rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-25
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-25
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 989/15
KIO 989/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2015 r.
przez wykonawcę Longside
Investments Sp. z o.o., ul. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym
przez
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Podlaskiego,
ul. Kard. S. Wyszyńskiego 1, 15-888 Białystok
przy udziale wykonawcy
Green Operator Sp. z o.o., ul. Cypryjska 2G, 02-761 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2015 r.
przez wykonawcę Longside
Investments Sp. z o.o., ul. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym
przez
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Podlaskiego,
ul. Kard. S. Wyszyńskiego 1, 15-888 Białystok
przy udziale wykonawcy
Green Operator Sp. z o.o., ul. Cypryjska 2G, 02-761 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Longside Investments Sp. z o.o.,
ul. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 989/15
U z a s a d n i e n i e
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Podlaskiego
w
Białymstoku
(dalej:
„zamawiający”) prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie na zawarcie
umowy o partnerstwie publiczno - prywatnym z Operatorem Infrastruktury, któremu
powierzone zostaną rozbudowa oraz eksploatacja infrastruktury szerokopasmowej
wybudowanej w ramach projektu „Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej - województwo
podlaskie”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 lipca 2014 r. pod pozycją
2014/S 123-218799.
W postępowaniu tym wykonawca Longside Investments Sp. z o.o. (dalej:
„odwołujący”) w dniu 13 maja 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec zaniechania odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) przez
zamawiającego dokumentów i oświadczeń zastrzeżonych przez wykonawcę Green Operator
Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa pomimo, że informacje zawarte w zastrzeżonych
dokumentach i oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz w zw. z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późno zm.) poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) dokumentów i oświadczeń zastrzeżonych przez
wykonawcę Green Operator Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa (zaniechanie
udostępnienia pełnej treści oferty złożonej przez Green Operator Sp. z o.o.), pomimo,
że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach i oświadczeniach nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł, iż w dniu 7 maja 2015 r. skierował do zamawiającego pisemny
wniosek o udostępnienie w dniu 12 maja 2015 r. treści oferty złożonej przez Green Operator
Sp. z o.o. W dniu 12 maja 2015 r. przedstawiciel odwołującego stawił się w siedzibie
zamawiającego celem dokonania wglądu w ofertę Green Operator Sp. z o.o. W odpowiedzi
zamawiający udostępnił odwołującemu do wglądu jedynie fragment oferty Green Operator
Sp. z o.o., tj. część jawną oferty (strony od 1 do 21).
Odwołujący zwrócił uwagę na art. 8 ustawy Pzp wyrażający generalną zasadę
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulega wątpliwości,
zdaniem odwołującego, iż to zamawiający odpowiada za sposób przeprowadzenia
postępowania zgodnie z zasadami ustawy Pzp, w tym zgodnie z zasadą jawności
postępowania. W ocenie odwołującego, z treści art. 8 ustawy Pzp, w szczególności z treści
nakazu wyrażonego przez ustawodawcę „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu [...]”, wynika obowiązek badania przez zamawiającego czy
informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście tę
tajemnicę stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający jest zobowiązany do samodzielnej oceny czy zachodzą przypadki określone
w ustawie uprawniające do ograniczenia jawności. Jak zauważył odwołujący, powyższe
stanowisko podzielił Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r.
(sygn. akt III CZP 74/05).
Jak wskazał odwołujący, zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do
publicznej
wiadomości
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Odwołujący
podkreślił, że zamawiający w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać,
w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki
uznania tajemnicy przedsiębiorstwa, przy czym decyduje o tym treść dokumentu - może
zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie
zaś jego całość - w takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione.
Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów oraz definicję legalną tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołujący stwierdził, że informacje zastrzeżone w ofercie złożonej przez
wykonawcę Green Operator Sp. z o.o. nie wypełniają przesłanek, o których mowa w ustawie
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a wobec tego ich treść nie może być zastrzeżona
przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Jak wskazał odwołujący, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawca Green Operator Sp. z o.o. zastrzegł w złożonej ofercie jako
tajemnicę przedsiębiorstwa Załącznik 2A do SIWZ Wykaz Infrastruktury aktywnej,
stanowiący Załącznik nr 1 do oferty, oraz dokumentację techniczną bądź oświadczenia
producentów lub wykonawcy, złożone na potwierdzenie spełniania parametrów podanych
w Załączniku 2A do SIWZ. W ocenie odwołującego, treści ww. dokumentów i oświadczeń nie
można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a zatem ich zastrzeżenie w całości jest bezpodstawne. Odwołujący
wyraził przekonanie, że ww. informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dlatego też zgodnie
z dyspozycją zawartą w wyroku Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt
III CZP 74/05) zamawiający powinien je bezwzględnie odtajnić. Odwołujący stwierdził, że
zaniechanie ich udostępnienia przez zamawiającego narusza obowiązujące przepisy ustawy
Pzp, w szczególności zasadę jawności postępowania oraz zasadę prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż informacje zastrzeżone przez Green Operator
Sp. z o.o. miały za zadanie potwierdzać spełnianie parametrów określonych w SIWZ
(parametrów wymaganych w Załączniku 2A do SIWZ Wykaz infrastruktury aktywnej),
a zatem wymagań, które są jawne i dostępne dla każdego zainteresowanego. Odwołujący
zauważył, że wszystkie ww. dokumenty są dokumentami jawnymi, dostępnymi dla każdego
zainteresowanego, co więcej, niektóre z nich pochodzą zapewne ze strony internetowej
danego producenta, a zatem również w ich przypadku nie jest spełniony warunek
nieujawnienia do wiadomości publicznej. Przeciwnie, ww. dokumenty są tworzone właśnie po
to, aby udostępniać je jak najszerszemu kręgowi potencjalnych nabywców, ich rolą jest
bowiem upowszechnianie wiedzy na temat parametrów danego produktu poprzez
potwierdzenie jego określonych pożądanych właściwości. Informacje o parametrach
i oferowanych produktach (a także dokumentacji technicznej dotyczącej tych produktów) są
dostępne w sieci dystrybucyjnej danego producenta czy choćby stronach internetowych
poszczególnych producentów. Podtrzymywanie klauzuli tajemnicy w zakresie tych
oświadczeń i dokumentów należy zatem uznać za bezpodstawne.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że wymagania techniczne sformułowane przez
zamawiającego w treści SIWZ dotyczące funkcjonalności i parametrów zamawianych
urządzeń i oprogramowania, były szczegółowe i nie pozostawiały wykonawcom miejsca na
zbytnią kreatywność w budowie oferowanego rozwiązania. Specyfikacja techniczna
zamawianych urządzeń i oprogramowania nie zawiera żadnego unikalnego know-how.
Jedynym zadaniem postawionym każdemu wykonawcy w tym postępowaniu przez
zamawiającego był więc dobór urządzeń i oprogramowania do wymagań z góry narzuconych
treścią Załącznika 2A do SIWZ Wykaz infrastruktury aktywnej. Ponadto, jak wskazał
odwołujący, treść zastrzeżonych przez Green Operator Sp. z o.o. dokumentów zawiera
informacje identyfikujące oferowane przez tego wykonawcę urządzenia i oprogramowanie,
które będą następnie dostarczone na potrzeby publicznej sieci szerokopasmowej. Nie
sposób zatem uznać, w opinii odwołującego, by informacje o tych urządzeniach
i oprogramowaniu były na etapie realizacji zamówienia, a w szczególności etapie
funkcjonowania sieci szerokopasmowej, tajne i niedostępne. Odwołujący podkreślił, że
zastrzeganie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zmierzać jedynie do
uniemożliwienia weryfikacji poprawności oferty przez konkurencyjnych wykonawców.
Dodatkowo odwołujący zauważył, iż podczas publicznego otwarcia ofert w siedzibie
zamawiającego zamawiający dysponował ofertą Green Operator Sp. z o.o., której objętość
była co najmniej kilkukrotnie mniejsza niż oferty odwołującego (oferta odwołującego znajduje
się w 18 segregatorach, jej objętość to ponad 13.000 stron). Mając na uwadze bardzo
rygorystyczne wymaganie zamawiającego wprowadzone modyfikacją z dnia 16 marca
2015 r., skutkujące koniecznością złożenia przez wykonawcę wraz z ofertą Załącznika 2A do
SIWZ Wykaz infrastruktury aktywnej oraz załączenia dokumentacji technicznej na
potwierdzenie każdego wymaganego parametru ze wskazaniem miejsca w tym dokumencie
opisującego dany parametr, niemożliwym jest spełnienie tego wymagania poprzez złożenie
tak niewielkiej ilości dokumentów, jak to uczynił wykonawca Green Operator Sp. z o.o. Także
z ww. wyżej powodu konieczne staje się, zdaniem odwołującego, umożliwienie
odwołującemu wglądu w pełną treść oferty Green Operator Sp. z o.o. celem zweryfikowania,
czy odpowiada ona wymaganiom opisanym w SIWZ.
Jednocześnie odwołujący zaznaczył, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego
zastrzeżenia dokonał.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
odtajnienia i ujawnienia niezwłocznie odwołującemu dokumentów i oświadczeń
zastrzeżonych przez Green Operator Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa,
tj. udostępnienia niezwłocznie odwołującemu pełnej treści oferty wykonawcy Green Operator
Sp. z o.o.
W dniu 15 maja 2015 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosiła Green Operator Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 22 maja 2015 r. strony złożyły pisma procesowe.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W dniu 7 maja 2015 r. odwołujący skierował do zamawiającego wniosek
o udostępnienie dokumentacji postępowania w dniu 12 maja 2015 r. W piśmie tym
odwołujący wniósł również, na wypadek, gdyby w ofercie Green Operator Sp. z o.o.
znajdowały się informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, o dokonanie przez
zamawiającego weryfikacji zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
określonych informacji znajdujących się w ofercie tego wykonawcy, poinformowanie
odwołującego do dnia 12 maja 2015 r. o zakończeniu procedury weryfikacji zasadności
zastrzeżenia dokonanego przez Green Operator Sp. z o.o., oraz niezwłoczne odtajnienie
i udostępnienie w dniu 12 maja 2015 r. pełnej treści oferty Green Operator Sp. z o.o.
Pismem z dnia 8 maja 2015 r. zamawiający wezwał Green Operator Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w zakresie prawidłowości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
Załącznika 2A do SIWZ Wykaz infrastruktury aktywnej.
W dniu 8 maja 2015 r. zamawiający poinformował odwołującego, iż niezwłocznie po
otwarciu ofert rozpoczął badanie złożonych ofert również pod kątem zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy Green Operator Sp. z o.o.
Zamawiający stwierdził, że zwrócił się do Green Operator Sp. z o.o. o wskazanie
i szczegółowe uzasadnienie podstaw zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zamawiający poinformował, iż w dniu 12 maja 2015 r. możliwy będzie
wgląd w część dokumentacji. Zamawiający zadeklarował również, iż po zapoznaniu się ze
szczegółowym uzasadnieniem podstaw zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa złożonymi przez Green Operator Sp. z o.o. poinformuje odwołującego
o podjętej decyzji w przedmiotowej sprawie.
W tym samym dniu odwołujący zwrócił się do zamawiającego z prośbą o informację
kiedy zamawiający przewiduje zakończenie procesu badania zasadności utajnienia części
oferty przez Green Operator Sp. z o.o.
Zamawiający odpowiedział, że nie potrafi wskazać konkretnego terminu, jednak ma
nadzieję, że sprawa zasadności utajnienia przez wykonawcę części oferty rozstrzygnie się
najpóźniej do dnia 15 maja 2015 r.
W dniu 12 maja 2015 r. Green Operator Sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia w zakresie
prawidłowości zastrzeżenia Załącznika 2A do SIWZ jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 21 maja 2015 r. odwołujący zwrócił się od zamawiającego z prośbą
o informację jaką decyzję podjął zamawiający w sprawie odtajnienia oferty Green Operator
Sp. z o.o. Jednocześnie odwołujący zwrócił się o udostępnienie w dniu 22 maja 2015 r.
pełnej treści oferty złożonej przez Green Operator Sp. z o.o.
W dniu 22 maja 2015 r. zamawiający poinformował odwołującego, iż jest w trakcie
szczegółowej analizy złożonych ofert zarówno pod kątem formalno-prawnym, jak również
merytorycznym. Zamawiający stwierdził, że na tym etapie postępowania nie precyzujeżadnego terminu, w tym terminu, w którym będzie w stanie przekazać informację o decyzji
o odtajnieniu lub nie informacji zastrzeżonych przez Green Operator Sp. z o.o. Wobec
powyższego zamawiający zauważył, że wgląd do oferty Green Operator Sp. z o.o. we
wnioskowanym przez odwołującego zakresie na ówczesny dzień nie jest możliwy.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
treść wskazanej powyżej korespondencji prowadzonej pomiędzy stronami, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte przed dniem 19 października
2014 r., tj. przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając
dyspozycję art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu
o przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie przepisów
wskazanej ustawy.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona przesłanka określona w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp warunkująca możliwość merytorycznego rozpoznania odwołania, tj. posiadanie
przez odwołującego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Bezsporne jest,
iż odwołujący kwestionuje zaniechanie udostępnienia odwołującemu w dniu 12 maja 2015 r.
części oferty Green Operator Sp. z o.o. zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba wzięła pod uwagę okoliczność, iż zamawiający kilkukrotnie informował
odwołującego, iż jest w toku badania ofert również pod kątem zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Green Operator Sp. z o.o. Taką informację
zamawiający przekazał odwołującemu w dniach 8 oraz 22 maja 2015 r. Zamawiający
zadeklarował również, iż poinformuje odwołującego o podjętej decyzji w przedmiotowej
sprawie. Nie ulega zatem wątpliwości, iż udostępnienie przez zamawiającego tylko części
oferty Green Operator Sp. z o.o. w dniu 12 maja 2015 r. nie było wynikiem analizy
zasadności zastrzeżenia części oferty ww. wykonawcy jako tajemnicy przedsiębiorstwa czy
decyzji podjętej przez zamawiającego w tym przedmiocie.
Izba zważyła, iż ustawa Pzp nie precyzuje terminu, w jakim zamawiający
zobowiązany jest dokonać oceny ofert, w tym zweryfikować zasadność dokonanych przez
wykonawców zastrzeżeń jawności złożonych ofert. Niewątpliwie, zamawiający może takiej
weryfikacji dokonać do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej, co w przedmiotowym
postępowaniu nie miało jeszcze miejsca. W tych okolicznościach brak jest podstaw do
stwierdzenia zaistnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dostrzega prawo odwołującego do weryfikowania treści oferty złożonej przez
konkurenta ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, jednak
w przedmiotowym stanie faktycznym, wobec jednoznacznych oświadczeń zamawiającego,
iż badania zasadności zastrzeżenia części oferty Green Operator Sp. z o.o. jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jeszcze nie dokonał, Izba naruszenia uprawnień odwołującego nie
stwierdziła. W przedmiotowym postępowaniu termin na wniesienie odwołania na zaniechanie
ujawnienia utajnionej części oferty Green Operator Sp. z o.o. będzie biegł od momentu
poinformowania wykonawców o wynikach oceny ofert, ewentualnie od momentu uzyskania
przez odwołującego wiedzy o zakończeniu przez zamawiającego weryfikacji dokonanego
przez Green Operator Sp. z o.o. zastrzeżenia i odmowy udostępnienia tej części oferty tego
wykonawcy odwołującemu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: …………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Longside Investments Sp. z o.o.,
ul. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 989/15
U z a s a d n i e n i e
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Podlaskiego
w
Białymstoku
(dalej:
„zamawiający”) prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie na zawarcie
umowy o partnerstwie publiczno - prywatnym z Operatorem Infrastruktury, któremu
powierzone zostaną rozbudowa oraz eksploatacja infrastruktury szerokopasmowej
wybudowanej w ramach projektu „Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej - województwo
podlaskie”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 lipca 2014 r. pod pozycją
2014/S 123-218799.
W postępowaniu tym wykonawca Longside Investments Sp. z o.o. (dalej:
„odwołujący”) w dniu 13 maja 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec zaniechania odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) przez
zamawiającego dokumentów i oświadczeń zastrzeżonych przez wykonawcę Green Operator
Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa pomimo, że informacje zawarte w zastrzeżonych
dokumentach i oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz w zw. z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późno zm.) poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) dokumentów i oświadczeń zastrzeżonych przez
wykonawcę Green Operator Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa (zaniechanie
udostępnienia pełnej treści oferty złożonej przez Green Operator Sp. z o.o.), pomimo,
że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach i oświadczeniach nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł, iż w dniu 7 maja 2015 r. skierował do zamawiającego pisemny
wniosek o udostępnienie w dniu 12 maja 2015 r. treści oferty złożonej przez Green Operator
Sp. z o.o. W dniu 12 maja 2015 r. przedstawiciel odwołującego stawił się w siedzibie
zamawiającego celem dokonania wglądu w ofertę Green Operator Sp. z o.o. W odpowiedzi
zamawiający udostępnił odwołującemu do wglądu jedynie fragment oferty Green Operator
Sp. z o.o., tj. część jawną oferty (strony od 1 do 21).
Odwołujący zwrócił uwagę na art. 8 ustawy Pzp wyrażający generalną zasadę
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulega wątpliwości,
zdaniem odwołującego, iż to zamawiający odpowiada za sposób przeprowadzenia
postępowania zgodnie z zasadami ustawy Pzp, w tym zgodnie z zasadą jawności
postępowania. W ocenie odwołującego, z treści art. 8 ustawy Pzp, w szczególności z treści
nakazu wyrażonego przez ustawodawcę „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu [...]”, wynika obowiązek badania przez zamawiającego czy
informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście tę
tajemnicę stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający jest zobowiązany do samodzielnej oceny czy zachodzą przypadki określone
w ustawie uprawniające do ograniczenia jawności. Jak zauważył odwołujący, powyższe
stanowisko podzielił Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r.
(sygn. akt III CZP 74/05).
Jak wskazał odwołujący, zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do
publicznej
wiadomości
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Odwołujący
podkreślił, że zamawiający w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać,
w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki
uznania tajemnicy przedsiębiorstwa, przy czym decyduje o tym treść dokumentu - może
zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie
zaś jego całość - w takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione.
Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów oraz definicję legalną tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołujący stwierdził, że informacje zastrzeżone w ofercie złożonej przez
wykonawcę Green Operator Sp. z o.o. nie wypełniają przesłanek, o których mowa w ustawie
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a wobec tego ich treść nie może być zastrzeżona
przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Jak wskazał odwołujący, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawca Green Operator Sp. z o.o. zastrzegł w złożonej ofercie jako
tajemnicę przedsiębiorstwa Załącznik 2A do SIWZ Wykaz Infrastruktury aktywnej,
stanowiący Załącznik nr 1 do oferty, oraz dokumentację techniczną bądź oświadczenia
producentów lub wykonawcy, złożone na potwierdzenie spełniania parametrów podanych
w Załączniku 2A do SIWZ. W ocenie odwołującego, treści ww. dokumentów i oświadczeń nie
można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a zatem ich zastrzeżenie w całości jest bezpodstawne. Odwołujący
wyraził przekonanie, że ww. informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dlatego też zgodnie
z dyspozycją zawartą w wyroku Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt
III CZP 74/05) zamawiający powinien je bezwzględnie odtajnić. Odwołujący stwierdził, że
zaniechanie ich udostępnienia przez zamawiającego narusza obowiązujące przepisy ustawy
Pzp, w szczególności zasadę jawności postępowania oraz zasadę prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż informacje zastrzeżone przez Green Operator
Sp. z o.o. miały za zadanie potwierdzać spełnianie parametrów określonych w SIWZ
(parametrów wymaganych w Załączniku 2A do SIWZ Wykaz infrastruktury aktywnej),
a zatem wymagań, które są jawne i dostępne dla każdego zainteresowanego. Odwołujący
zauważył, że wszystkie ww. dokumenty są dokumentami jawnymi, dostępnymi dla każdego
zainteresowanego, co więcej, niektóre z nich pochodzą zapewne ze strony internetowej
danego producenta, a zatem również w ich przypadku nie jest spełniony warunek
nieujawnienia do wiadomości publicznej. Przeciwnie, ww. dokumenty są tworzone właśnie po
to, aby udostępniać je jak najszerszemu kręgowi potencjalnych nabywców, ich rolą jest
bowiem upowszechnianie wiedzy na temat parametrów danego produktu poprzez
potwierdzenie jego określonych pożądanych właściwości. Informacje o parametrach
i oferowanych produktach (a także dokumentacji technicznej dotyczącej tych produktów) są
dostępne w sieci dystrybucyjnej danego producenta czy choćby stronach internetowych
poszczególnych producentów. Podtrzymywanie klauzuli tajemnicy w zakresie tych
oświadczeń i dokumentów należy zatem uznać za bezpodstawne.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że wymagania techniczne sformułowane przez
zamawiającego w treści SIWZ dotyczące funkcjonalności i parametrów zamawianych
urządzeń i oprogramowania, były szczegółowe i nie pozostawiały wykonawcom miejsca na
zbytnią kreatywność w budowie oferowanego rozwiązania. Specyfikacja techniczna
zamawianych urządzeń i oprogramowania nie zawiera żadnego unikalnego know-how.
Jedynym zadaniem postawionym każdemu wykonawcy w tym postępowaniu przez
zamawiającego był więc dobór urządzeń i oprogramowania do wymagań z góry narzuconych
treścią Załącznika 2A do SIWZ Wykaz infrastruktury aktywnej. Ponadto, jak wskazał
odwołujący, treść zastrzeżonych przez Green Operator Sp. z o.o. dokumentów zawiera
informacje identyfikujące oferowane przez tego wykonawcę urządzenia i oprogramowanie,
które będą następnie dostarczone na potrzeby publicznej sieci szerokopasmowej. Nie
sposób zatem uznać, w opinii odwołującego, by informacje o tych urządzeniach
i oprogramowaniu były na etapie realizacji zamówienia, a w szczególności etapie
funkcjonowania sieci szerokopasmowej, tajne i niedostępne. Odwołujący podkreślił, że
zastrzeganie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zmierzać jedynie do
uniemożliwienia weryfikacji poprawności oferty przez konkurencyjnych wykonawców.
Dodatkowo odwołujący zauważył, iż podczas publicznego otwarcia ofert w siedzibie
zamawiającego zamawiający dysponował ofertą Green Operator Sp. z o.o., której objętość
była co najmniej kilkukrotnie mniejsza niż oferty odwołującego (oferta odwołującego znajduje
się w 18 segregatorach, jej objętość to ponad 13.000 stron). Mając na uwadze bardzo
rygorystyczne wymaganie zamawiającego wprowadzone modyfikacją z dnia 16 marca
2015 r., skutkujące koniecznością złożenia przez wykonawcę wraz z ofertą Załącznika 2A do
SIWZ Wykaz infrastruktury aktywnej oraz załączenia dokumentacji technicznej na
potwierdzenie każdego wymaganego parametru ze wskazaniem miejsca w tym dokumencie
opisującego dany parametr, niemożliwym jest spełnienie tego wymagania poprzez złożenie
tak niewielkiej ilości dokumentów, jak to uczynił wykonawca Green Operator Sp. z o.o. Także
z ww. wyżej powodu konieczne staje się, zdaniem odwołującego, umożliwienie
odwołującemu wglądu w pełną treść oferty Green Operator Sp. z o.o. celem zweryfikowania,
czy odpowiada ona wymaganiom opisanym w SIWZ.
Jednocześnie odwołujący zaznaczył, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego
zastrzeżenia dokonał.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
odtajnienia i ujawnienia niezwłocznie odwołującemu dokumentów i oświadczeń
zastrzeżonych przez Green Operator Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa,
tj. udostępnienia niezwłocznie odwołującemu pełnej treści oferty wykonawcy Green Operator
Sp. z o.o.
W dniu 15 maja 2015 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosiła Green Operator Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 22 maja 2015 r. strony złożyły pisma procesowe.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W dniu 7 maja 2015 r. odwołujący skierował do zamawiającego wniosek
o udostępnienie dokumentacji postępowania w dniu 12 maja 2015 r. W piśmie tym
odwołujący wniósł również, na wypadek, gdyby w ofercie Green Operator Sp. z o.o.
znajdowały się informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, o dokonanie przez
zamawiającego weryfikacji zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
określonych informacji znajdujących się w ofercie tego wykonawcy, poinformowanie
odwołującego do dnia 12 maja 2015 r. o zakończeniu procedury weryfikacji zasadności
zastrzeżenia dokonanego przez Green Operator Sp. z o.o., oraz niezwłoczne odtajnienie
i udostępnienie w dniu 12 maja 2015 r. pełnej treści oferty Green Operator Sp. z o.o.
Pismem z dnia 8 maja 2015 r. zamawiający wezwał Green Operator Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w zakresie prawidłowości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
Załącznika 2A do SIWZ Wykaz infrastruktury aktywnej.
W dniu 8 maja 2015 r. zamawiający poinformował odwołującego, iż niezwłocznie po
otwarciu ofert rozpoczął badanie złożonych ofert również pod kątem zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy Green Operator Sp. z o.o.
Zamawiający stwierdził, że zwrócił się do Green Operator Sp. z o.o. o wskazanie
i szczegółowe uzasadnienie podstaw zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zamawiający poinformował, iż w dniu 12 maja 2015 r. możliwy będzie
wgląd w część dokumentacji. Zamawiający zadeklarował również, iż po zapoznaniu się ze
szczegółowym uzasadnieniem podstaw zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa złożonymi przez Green Operator Sp. z o.o. poinformuje odwołującego
o podjętej decyzji w przedmiotowej sprawie.
W tym samym dniu odwołujący zwrócił się do zamawiającego z prośbą o informację
kiedy zamawiający przewiduje zakończenie procesu badania zasadności utajnienia części
oferty przez Green Operator Sp. z o.o.
Zamawiający odpowiedział, że nie potrafi wskazać konkretnego terminu, jednak ma
nadzieję, że sprawa zasadności utajnienia przez wykonawcę części oferty rozstrzygnie się
najpóźniej do dnia 15 maja 2015 r.
W dniu 12 maja 2015 r. Green Operator Sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia w zakresie
prawidłowości zastrzeżenia Załącznika 2A do SIWZ jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 21 maja 2015 r. odwołujący zwrócił się od zamawiającego z prośbą
o informację jaką decyzję podjął zamawiający w sprawie odtajnienia oferty Green Operator
Sp. z o.o. Jednocześnie odwołujący zwrócił się o udostępnienie w dniu 22 maja 2015 r.
pełnej treści oferty złożonej przez Green Operator Sp. z o.o.
W dniu 22 maja 2015 r. zamawiający poinformował odwołującego, iż jest w trakcie
szczegółowej analizy złożonych ofert zarówno pod kątem formalno-prawnym, jak również
merytorycznym. Zamawiający stwierdził, że na tym etapie postępowania nie precyzujeżadnego terminu, w tym terminu, w którym będzie w stanie przekazać informację o decyzji
o odtajnieniu lub nie informacji zastrzeżonych przez Green Operator Sp. z o.o. Wobec
powyższego zamawiający zauważył, że wgląd do oferty Green Operator Sp. z o.o. we
wnioskowanym przez odwołującego zakresie na ówczesny dzień nie jest możliwy.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
treść wskazanej powyżej korespondencji prowadzonej pomiędzy stronami, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte przed dniem 19 października
2014 r., tj. przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając
dyspozycję art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu
o przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie przepisów
wskazanej ustawy.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona przesłanka określona w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp warunkująca możliwość merytorycznego rozpoznania odwołania, tj. posiadanie
przez odwołującego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Bezsporne jest,
iż odwołujący kwestionuje zaniechanie udostępnienia odwołującemu w dniu 12 maja 2015 r.
części oferty Green Operator Sp. z o.o. zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba wzięła pod uwagę okoliczność, iż zamawiający kilkukrotnie informował
odwołującego, iż jest w toku badania ofert również pod kątem zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Green Operator Sp. z o.o. Taką informację
zamawiający przekazał odwołującemu w dniach 8 oraz 22 maja 2015 r. Zamawiający
zadeklarował również, iż poinformuje odwołującego o podjętej decyzji w przedmiotowej
sprawie. Nie ulega zatem wątpliwości, iż udostępnienie przez zamawiającego tylko części
oferty Green Operator Sp. z o.o. w dniu 12 maja 2015 r. nie było wynikiem analizy
zasadności zastrzeżenia części oferty ww. wykonawcy jako tajemnicy przedsiębiorstwa czy
decyzji podjętej przez zamawiającego w tym przedmiocie.
Izba zważyła, iż ustawa Pzp nie precyzuje terminu, w jakim zamawiający
zobowiązany jest dokonać oceny ofert, w tym zweryfikować zasadność dokonanych przez
wykonawców zastrzeżeń jawności złożonych ofert. Niewątpliwie, zamawiający może takiej
weryfikacji dokonać do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej, co w przedmiotowym
postępowaniu nie miało jeszcze miejsca. W tych okolicznościach brak jest podstaw do
stwierdzenia zaistnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dostrzega prawo odwołującego do weryfikowania treści oferty złożonej przez
konkurenta ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, jednak
w przedmiotowym stanie faktycznym, wobec jednoznacznych oświadczeń zamawiającego,
iż badania zasadności zastrzeżenia części oferty Green Operator Sp. z o.o. jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jeszcze nie dokonał, Izba naruszenia uprawnień odwołującego nie
stwierdziła. W przedmiotowym postępowaniu termin na wniesienie odwołania na zaniechanie
ujawnienia utajnionej części oferty Green Operator Sp. z o.o. będzie biegł od momentu
poinformowania wykonawców o wynikach oceny ofert, ewentualnie od momentu uzyskania
przez odwołującego wiedzy o zakończeniu przez zamawiającego weryfikacji dokonanego
przez Green Operator Sp. z o.o. zastrzeżenia i odmowy udostępnienia tej części oferty tego
wykonawcy odwołującemu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
