rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-18
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-18
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 912/15
KIO 912/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2015 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2015 r. przez
Odwołującego –
Covidien Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Paliatywnej
im. Jana Pawła II w Suwałkach, ul. Szpitalna 54, 16-400 Suwałki,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2015 r. przez
Odwołującego –
Covidien Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Paliatywnej
im. Jana Pawła II w Suwałkach, ul. Szpitalna 54, 16-400 Suwałki,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zakresie pakietu VII i VIII oraz nakazuje dokonanie
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w zakresie tych pakietów;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Suwałkach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 912/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Paliatywnej im. Jana Pawła II w
Suwałkach – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę aparatury medycznej.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 lutego 2015 r., pod nr: 2015/S 034-057601.
W dniu 4 maja 2015 r., Odwołujący – Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 93 ust 3 pkt 7 Prawa zamówień publicznych poprzez unieważnienie
postępowania w zakresie pakietu nr VII i VIII z uwagi na fakt, iż przyjęte w SIWZ
kryterium oceny ofert m.in. na podstawie kosztów eksploatacji zostało rozbieżnie
zinterpretowane w złożonych ofertach, co uniemożliwiło zdaniem Zamawiającego
wybór najkorzystniejszej oferty, podczas gdy przesłanki unieważnienia postępowania
nie wystąpiły. Odwołujący złożył bowiem najkorzystniejszą ofertę, spełniającą
wszelkie warunki udziału w postępowaniu, w szczególności postawione przez
Zamawiającego w treści SIWZ z prawidłowo złożonych i niepodlegających
odrzuceniu, natomiast opis kryteriów i sposobu oceny ofert został sformułowany w
sposób jednoznaczny i nie budzący jakichkolwiek wątpliwości,
2)
naruszenie art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych na skutek zaniechania badania i
oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w świetle SIWZ oraz powszechnie
obowiązujących przepisów prawa,
3)
naruszenie art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie czynności
unieważnienia postępowania pomimo braku ustawowych przesłanek, co w
konsekwencji skutkowało nie uwzględnieniem prawidłowej oferty Odwołującej, która
jako jedyna w pełni zastosowała się do jednoznacznego opisu kryteriów i sposobu
oceny ofert, przez co doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
4)
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wyboru oferty firmy Covidien w zakresie pakietu nr VII i VIII SIWZ jako
oferty najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz
spełniającej wszelkie warunki udziału w postępowaniu postawione przez
Zamawiającego w treści SIWZ z prawidłowo złożonych i niepodlegających
odrzuceniu, a nadto jako jedynej, która w pełni odpowiadała wyraźnemu opisowi
kryteriów i sposobu oceny ofert
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności polegających na unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie pakietu VII i VIII, gdyż oferta złożona przez
Odwołującą spełniała wszelkie warunki udziału w tym postępowaniu, w pełni
odpowiadała wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ, w
szczególności w odniesieniu do kosztów eksploatacji będących składową opisu
kryteriów i sposobu oceny ofert; a co za tym idzie, nie ziściły się żadne przesłanki
mogące skutkować uniemożliwieniem zawarcia nie pod legającej odrzuceniu umowy,
2)
dokonanie ponownych czynności polegających na badaniu i ocenie ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu w zakresie pakietu VII i VIII,
3)
wybór oferty firmy Covidien w zakresie pakietu VII i VIII jako najkorzystniejszej w
ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz spełniającej warunki udziału w
postępowaniu postawione przez Zamawiającego w SIWZ z prawidłowo złożonych i
niepodlegających odrzuceniu,
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów
znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę aparatury medycznej 3/ZP/2015 na okoliczności
podniesione w niniejszym piśmie, ze szczególnym uwzględnieniem: 1) braku przesłanek do
unieważnienia postępowania na mocy art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp w zakresie pakietów nr VII i
VIII; 2) zgodności z wymogami SIWZ oferty Odwołującej oraz spełniania przez nią
klarownych kryteriów pozwalających uznać ją jako najkorzystniejszą z prawidłowo złożonych
i niepodlegającej odrzuceniu w zakresie pakietu VII i VIII.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że:
W dniu 24 kwietnia 2015 r. Zamawiający pismem z tej samej daty poinformował o
zakończeniu
postępowania
w
sprawie
zamówienia
publicznego
i
wyborze
najkorzystniejszych ofert w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę aparatury
medycznej oraz o unieważnieniu postępowania na mocy art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp w zakresie
pakietów VII i VIII.
Zamawiający poinformował, iż przyjęte w SIWZ kryterium oceny ofert m.in. na
podstawie kosztów eksploatacji zostało tak rozbieżnie zinterpretowane w złożonych ofertach,że uniemożliwiło wybór najkorzystniejszej oferty. Dalsze prowadzenie postępowania w
ocenie Zamawiającego naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Rozstrzygnięcie Zamawiającego, o którym mowa powyżej, nie jest prawidłowe,
zostało wydane z rażącym naruszeniem Prawa zamówień publicznych, a jako takie nie może
się ostać.
W zakresie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w zakresie pakietu nr VII i VIII Zamawiający w pkt XII i
XIII SIWZ wskazał opis sposobu obliczania ceny oraz opis kryteriów i sposobu oceny ofert.
Dla Zamawiającego wymogiem było, aby Wykonawca określił cenę w złotych według
Formularza Oferty, a cena winna być określona przez wykonawcę z uwzględnieniem
wszystkich upustów cenowych (rabatów). Niniejsze wymogi spełnione zostały w ofercie
złożonej przez Odwołującego.
Zamawiający w SIWZ wskazał, iż przy wyborze oferty respiratorów i koncentratów
tlenu będzie kierował się następującymi kryteriami: 1. Cena 70, 2. Koszty eksploatacji 30. W
kryterium oceny kosztów eksploatacji, Zamawiający podał, że wartość kryterium nr 2 będzie
ustalana według wzoru Wk2=punkty przyznane ofercie x30/30. Kryterium oceny kosztów
eksploatacji: Koszty eksploatacji/obowiązków serwisowych (M):
−
nazwa i wartość (zł) wszystkich części jakie będą podlegać wymianie oraz robocizny
w okresie eksploatacji (kilkukrotną wymianę należy sumować) przeliczane na 1 rok-
najwyższa punktacja 20 pkt
−
nazwa i wartość (zł) najdroższej części przedmiotu zamówienia, która potencjalnie
może ulec uszkodzeniu po okresie gwarancji' najwyższa punktacja 10 pkt
Sposób wyliczenia M
M = najniższa wartość spośród oferowanych/wartość oferty x maksymalna liczna
punktów ocenianego parametru.
Odwołująca złożyła ofertę spełniającą wszystkie powyżej wskazane wymogi SIWZ, a
także zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Zaś zarówno oferta złożona
przez Bjeska A. R., R. S. SJ z siedzibą w Poznaniu i przez wykonawcę Aero-Medica sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie nie spełniały wymogów SIWZ odnośnie wskazania kosztów
eksploatacji urządzenia. Jedynie oferta złożona przez firmę Covidien zawierała wszelkie
wymagane i niezbędne dla Zamawiającego informacje w szczególności umożliwiające
Zamawiającemu estymację kosztów eksploatacyjnych zamawianego sprzętu. Na 11 stronie
oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie pakietu VII i VIII Odwołujący wpisał dokładną
cenę zamówienia oraz kwotę 4 884,00 zł jako realny koszt eksploatacji tego urządzenia.
Nadto podkreślono, że Odwołujący precyzyjnie wskazał (str. 17 i 20 oferty), że
udziela 36-miesięcznej gwarancji, w okresie której w przypadku dwukrotnego uszkodzenia tej
samej części zobowiązuje się wymienić sprzęt na nowy oraz dostarczyć sprzęt zastępczy w
okresie serwisowania. Zatem oferta złożona przez Odwołującego w sposób przejrzysty
obrazowała warunki gwarancyjne sprzętu przez okres 36 miesięcy oraz dalsze rzeczywiste
koszty eksploatacji zamówionego urządzenia. Oferta Covidien spełniała wszystkie wymogi
SIWZ i odpowiadała przepisom prawa. Zatem co najmniej jedna złożona oferta w tym
postępowaniu nie podlegała odrzuceniu. Można więc zasadnie wnioskować, że skoro co
najmniej jednej ofercie nie można zarzucić sprzeczności z SIWZ i przepisami prawa to
kryteria i sposób oceny ofert zawarte w SIWZ zostały sprecyzowane przez Zamawiającego
jednoznacznie i można było przystąpić do wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał następnie, że mimo, iż oferta złożona przez firmę Covidien
zawierała wszelkie informacje wymagane przez Zamawiającego i wskazane w SIWZ, w
ocenie Zamawiającego ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 93 pkt 1 ust 7 Pzp.
Podniesiono, że Zamawiający w SIWZ zażądał podania nazwy i wartości wszystkich części
jakie będą podlegać wymianie oraz koszty robocizny w okresie eksploatacji przeliczanej na 1
rok. Dokładnie takie też informacje znalazły się w ofercie złożonej przez firmę Covidien. Nie
ulega wątpliwości, że Zamawiający oczekiwał podania rzeczywistych kosztów eksploatacji, a
na oferentach ciążył wywodzony z prawa cywilnego, obowiązek działania w tym zakresie ze
starannością profesjonalisty. Zatem obowiązkiem oferentów było podanie profesjonalnej i
rzetelnej informacji o kosztach eksploatacji w ujęciu oczekiwanym przez Zamawiającego.
Skoro Zamawiający wymagał podania kosztów eksploatacji respiratorów to niewątpliwie
zależało mu na oszacowaniu rzeczywistych kosztów, które w przyszłości ewentualnie będzie
musiał ponosić w związku z używaniem tego urządzenia. Łatwą do odczytania intencją
Zamawiającego było zatem określenie przewidywanego ryzyka związanego z obciążeniem
potencjalnymi kosztami i dokonanie ewentualnych rezerw finansowych na ten cel.
Odwołujący podniósł następnie, że wykonawca Bjeska w swojej ofercie w zakresie
pakietu VII i VIII podał: „wartość sumaryczna w okresie eksploatacji tj. 36 miesięcy = 1,00 zł
brutto”. Z kolei wykonawca Aero-Medica w ogóle nie wskazał w złożonej ofercie kosztów
eksploatacji sprzętu, a zatem nie spełnił wymogów statuowanych w SIWZ. Nie jest
wiadomym ile wynoszą koszty eksploatacyjne oferowanego przez tego wykonawcę sprzętu.
Takiego zachowania pozostałych wykonawców nie sposób jednak traktować za odmienną
interpretację SIWZ, a za nie sprostanie jego wymogom. Oznacza to, iż zarówno oferta
wykonawcy Bjeska, jak i wykonawcy Aero Medica już z tej przyczyny podlegała odrzuceniu
na mocy art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący argumentował także, iż podanie przez wykonawcę Bjeska w ofercie
rażąco zaniżonej - symbolicznej - ceny tylko po to, aby rzekomo zastosować się do podziału
cenowego opisanego w SIWZ i uzyskać najwyższą ilość punktów, a nie przedstawić
rzeczywiste koszty eksploatacji respiratorów, nie spełnia wymogów SIWZ. Tak sformułowana
oferta stanowi jedynie próbę ominięcia jednoznacznych zapisów SIWZ celem uzyskania
pozytywnego rozstrzygnięcia postępowania przetargowego, czego zaaprobować nie można.
Zamawiający pismem z dnia 10 kwietnia 2015 r. zwrócił się do wykonawcy Bjeska o
wyjaśnienie, dlaczego wskazał bardzo niskie ceny eksploatacji urządzeń oraz o wyjaśnienie,
dlaczego przy ocenie kosztów eksploatacji wpisano, iż jest to wycena za okres 36 miesięcy
czyli obejmująca okres gwarancyjny. Wykonawca w odpowiedzi na zapytanie
Zamawiającego zdawkowo i wymijająco wskazał, iż założył że okres eksploatacji urządzenia
wynosi 36 miesięcy oraz że nie jest w stanie określić jaki będzie koszt eksploatacji
urządzenia przez Zamawiającego w kolejnych latach
z uwagi m.in. na intensywność
wykorzystywania urządzenia
. Tym samym faktyczny brak obiektywnych wyjaśnień lub
choćby ocena tych wyjaśnień pozwalająca na stwierdzenie zaproponowania rażąco niskiej
ceny powinny skutkować odrzuceniem oferty Bjeska także na mocy art. 90 ust 3 Pzp.
W świetle stanowiska wykonawcy Bjeska z pisma z dnia 16 kwietnia 2015 r. wyjaśnić
należy, iż zgodne z treścią SIWZ koszty eksploatacji miały zostać przeliczone na 1 rok, co
oznacza że jeżeli dana część zgodnie z harmonogramem przeglądów ma być wymieniana
np. co 3 lata, to należy uwzględnić przy wyliczeniu kosztów rocznych 1/3 wartości tej części.
Tak więc kryterium kosztów eksploatacji zostało przez Zamawiającego precyzyjnie i
jednoznacznie określone, dając Zamawiającemu realny pogląd jakie koszty będzie ponosił w
związku z wykorzystywaniem zamówionego sprzętu. Klarowność tego opisu potwierdza
także sama oferta złożona przez Odwołującego w której nie ma żadnych rozbieżności
interpretacyjnych, a jednocześnie została w pełni dostosowana do wymogów
Zamawiającego.
W opisie kryterium kosztów eksploatacji nie zostało w żadnym miejscu
wskazane, aby wyliczać koszty eksploatacji urządzenia w pełnym okresie gwarancji.
Oczywistym jest, że okres gwarancji jest okresem, w którym Zamawiający uzyskuje
finansowe - eksploatacyjne zabezpieczenie na wypadek ewentualnych usterek sprzętu.
Odwołujący zwrócił także uwagę Zamawiającemu na niezgodność oferty wykonawcy Bjeska
z treścią SIWZ w piśmie datowanym na dzień 1 kwietnia 2015 r. Firma Covidien wskazywała,że okres eksploatacji nie jest tożsamy z okresem gwarancji. Oznacza to, iż firma Bjeska nie
zastosowała się do wymogów SIWZ i wskazała nierealnie niskie koszty eksploatacji
urządzenia, skutkiem czego Zamawiający nie uzyskał rzetelnej informacji co do prognozy
kosztów związanych z używaniem zamówionego sprzętu. Nawet gdyby uznać, że oferta
wykonawcy Bjeska przewiduje choćby roczny koszt eksploatacji sprzętu na poziomie 1,00 zł
brutto - czemu Odwołujący przeczy - to i tak bezsprzecznie należy stwierdzić, że jest to cena
rażąco zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistych kosztów związanych z eksploatacją tego
rodzaju sprzętu.
W końcu nie było zamiarem Zamawiającego powzięcie informacji o kosztach
eksploatacji urządzenia w okresie obowiązywania gwarancji, a uzyskanie prognozy
spodziewanych dalszych kosztów używania zamówionego urządzenia.
W dalszej kolejności Odwołujący podkreślił, że w ocenie Odwołującego treść złożonej
przez firmę Bjeska oferty stanowi naruszenie art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 Pzp, a zatem zaszły
przesłanki uprawniające Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wykonawca
Bjeska oferuje bowiem aparaturę medyczną o rażąco zaniżonych kosztach eksploatacji,
zupełnie odbiegających od realiów rynkowych. W końcu to w kompetencji Zamawiającego
leży ocena czy złożona oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji czy też obejmuje rażąco
niską cenę.
Odwołujący wskazał następnie, że Zamawiający unieważniając postępowanie
powołuje się na art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp, zgodnie z którym postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z aktualnego brzmienia przepisu art. 93 ust 1
pkt 7 Pzp wynika, iż zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli
postępowanie obarczone jest wadą, która po pierwsze jest niemożliwa do usunięcia, a po
drugie – uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu.
W przedmiotowym postępowaniu nie zaszły jednak żadne przesłanki, o których mowa
w art. 146 ust 1 Pzp, brak jest bowiem powodów uniemożliwiających zawarcie przez
Zamawiającego z firmą Covidien niepodlegającej unieważnieniu umowy, bowiem oferta
złożoną przez firmę Covidien spełniała wszelkie wymogi stawiane w SIWZ. W konsekwencji
nie istniały podstawy do stwierdzenia nieważności umowy o zamówienie publiczne, co jest
równoznaczne z tym że nie można przyjąć, aby istniały podstawy do unieważnienia
postępowania ramach omawianych pakietów.
Podkreślono, że Odwołujący jako jedyny z wykonawców złożył w pakcie VI! i VIII
ofertę w pełni spełniającą wymogi SIWZ, a zatem oferta co najmniej jednego wykonawcy
spełniała wymogi Zamawiającego i nie podlegała odrzuceniu. Zamawiający miał zatem
możliwość pozytywnego rozstrzygnięcia postępowania w zakresie tych pakietów.
Dalej należy podnieść, że zanim Zamawiający mógłby stwierdzić, iż tak dalece
wadliwie sformułował SIWZ, że sprowokował skrajnie odmienne interpretacje w stopniu
uzasadniającym unieważnienie postępowania, powinien wykluczyć, iż którakolwiek z tych
konkurencyjnych interpretacji jest wadliwa. Inaczej mówiąc wszystkie, możliwe lub
zaprezentowane w postępowaniu interpretacje musiałyby okazać się prawidłowe w świetle
wykładni samych postanowień SIWZ i powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Tyko
wówczas bowiem, można byłoby mówić o nieusuwalnej wadzie, uzasadniającej
unieważnienie postępowania, skoro rozumując logicznie, zgodnie z zasadami języka i celem
postępowania, można uzyskać skrajnie odmienne rezultaty. Złożenie oferty, na podstawie
odmiennej interpretacji, która jednak jest w świetle wykładni gramatycznej i celowościowej
sprzeczna z SIWZ, nie powinno prowadzić do rozważania odmienności podejścia oferentów,
lecz do odrzucenia ofert niezgodnych z SIWZ.
Szeroko zatem opisując w niniejszym
odwołaniu wady ofert konkurentów Covidien podnosi, iż ich interpretacje SIWZ były wadliwe.
A zatem nie mogły zostać zaaprobowane przez Zamawiającego w toku oceny ofert. To
powinno zaś prowadzić nie do unieważnienia postępowania, lecz odrzucenia ofert
niezgodnych z SIWZ oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród tych, które odrzuceniu
nie podlegały.
Na koniec Odwołujący wskazał, że identyczne warunki oceny ofert jak w pakietach VII
i VIII wskazane zostały przez Zamawiającego również odnośnie pakietu IV (koncentraty
tlenu). W zakresie tego pakietu przetarg został rozstrzygnięty i wybrano najkorzystniejszą
ofertę. Zatem wybrany został wykonawca, którego oferta spełniała wszelkie wymogi SIWZ i
była najkorzystniejsza. Oznacza to, iż w SIWZ w sposób wystarczająco precyzyjny określone
zostały m.in. wymogi co do wskazania kosztów eksploatacji oferowanego urządzenia. Tym
samym zaniechanie wyboru oferty Covidien jako jedynej najkorzystniejszej i złożonej zgodnie
z wymaganiami SIWZ oraz unieważnienie postępowania w zakresie pakietów VII i VIII
wskazuje na stosowanie przez Zamawiającego różnej oceny pakietów w jednym
postępowaniu prowadzące do nierównego traktowania wykonawców.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył
wykonawca Bjeska A. P., R. Su. Sp. j. z siedzibą w Poznaniu. Przystąpienie zostało jednak
złożone po upływie terminu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 Pzp. Izba nie uznała w
konsekwencji skuteczności zgłoszonego przystąpienia i nie miała podstaw do dopuszczenia
wykonawcy do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem postępowania jest dostawa aparatury medycznej. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2 do SIWZ, gdzie Zamawiający wyspecyfikował
14 pakietów składających się na całość zamówienia. Zamawiający dopuścił możliwość
składania ofert częściowych.
Zamawiający wskazał, że przy wyborze oferty respiratorów i koncentratorów tlenu
oraz przy wyborze zestawu NPWT, będzie kierował się następującymi kryteriami: cena z
wagą 70% i koszty eksploatacji z wagą 30%. Pakiet IV dotyczył koncentratorów tlenu (7
sztuk), pakiet VII respiratorów przenośnych (2 sztuk), pakiet VIII respiratorów przenośnych (3
sztuk), pakiet IX respiratorów do wentylacji inwazyjnej i nieinwazyjnej (1 sztuka). Pakiet XI
dotyczył zestawu NPWT (podciśnieniowe leczenie ran przewlekłych) zawierający pompę,
zbiornik z przewodem ssącym, przewód łączący pompę ze zbiornikiem, zasilacz (1 sztuka).
W ramach oceny „kosztów eksploatacji/obowiązkowych serwisów (M)” Zamawiający
wskazał, na „nazwę i wartość wszystkich części jakie będą podlegały wymianie oraz
robocizny w okresie eksploatacji (kilkukrotną wymianę należy sumować). Przeliczne n 1 rok”
– z najwyższą możliwą punktacją 20 oraz na „nazwę i wartość najdroższej części przedmiotu
zamówienia, która potencjalnie może ulec uszkodzeniu po okresie gwarancji” z najwyższą
możliwą punktacją 10. Zamawiający określił również sposób wyliczenia „M” = najniższa
wartość spośród oferowanych / wartość oferty x maksymalna liczba punktów ocenianego
parametru. Kryterium ceny i kosztów eksploatacji Zamawiający wprowadził także dla
zestawu NPWT, wskazując na wartość zestawu jednorazowego zawierającego jednorazowe
dreny i opatrunki.
W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający podał, że do oferty należy dołączył
m.in. paszporty z wpisem pierwszego przeglądu dopuszczającego sprzęt do użytkowania
oraz określeniem terminu następnego przeglądu, deklaracje zgodności, instrukcje
użytkowania, wykaz podmiotów upoważnionych przez wytwórcę do wykonywania usług
serwisowych (nazwa podmiotu, adres, kontakty), wykazu podmiotów upoważnionych do
oferowania części zamiennych (nazwa podmiotu, adres, kontakty), oświadczenie o
zapewnieniu dostępności części zamiennych i serwisu przez co najmniej 10 lat,
przedstawienia zobowiązań innych podmiotów do wykonania serwisów, przeglądów w
oferowanych cenach.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w pakietach nr IV (wpłynęły
dwie oferty) oraz nr XI (wpłynęła jednak oferta). W pakiecie nr XI nie wpłynęła żadna oferta i
z tego względu postępowanie zostało unieważnione. W pakietach nr VII i VIII Zamawiający
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, wskazując w uzasadnieniu
swojej decyzji, że „Przyjęte w SIWZ kryterium oceny ofert m.in. na podstawie kosztów
eksploatacji zostało tak rozbieżnie zinterpretowane w złożonych ofertach, że uniemożliwia
wybór najkorzystniejszej oferty. Dalsze prowadzenie postępowania naruszałoby zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania”.
W pakiecie nr VII wpłynęły oferty trzech wykonawców. Oferta Aero-Medika Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (nie podano kosztów eksploatacji), oferta Bjeska (podająca wartość
sumaryczną w okresie eksploatacji, tj. 36 miesięcy – 1,00 zł brutto), oferta Odwołującego
(podająca koszty eksploatacji w kwocie: 4.884,00 zł). W pakiecie nr VIII wpłynęły oferty
Odwołującego (koszty eksploatacji w kwocie: 4.884,00 zł) oraz Bjeska (wartość sumaryczna
w okresie eksploatacji, tj. 36 miesięcy – 1,00 zł brutto).
Przed unieważnieniem postępowania w zakresie pakietów VII i VIII, Zamawiający
otrzymał od Odwołującego notatkę, datowaną na 1 kwietnia 2015 r., w której wskazano
zastrzeżenia do oferty Bjeska i przyjętej wyceny kosztów eksploatacji. Pismem z dnia 10
kwietnia 2015 r., Zamawiający wezwał wykonawcę Bjeska do udzielenia wyjaśnień
dotyczących bardzo niskich cen eksploatacji koncentratorów tlenu (pakiet IV) i respiratorów
(pakiet VII i VIII), wynoszących 1,00 zł. Ponadto wezwał do wyjaśnienia, dlaczego wpisano
przy ocenie kosztów eksploatacji uwagę, że jest to wycena za okres 36 miesięcy, czyli
obejmująca okres gwarancyjny, skoro w SIWZ jest zapis o wycenie kosztów eksploatacji bez
określonego czasu.
W odpowiedzi wykonawca Bjeska wskazał, że z treści SIWZ nie wynika
jednoznacznie, jaki okres eksploatacji powinien zostać przyjęty przez wykonawców do
obliczenia cen eksploatacji. Niejasność zapisów daje zaś możliwość przyjęcia długości
okresu eksploatacji według własnej oceny. Wyjaśniono ponadto, że w uwagi na zapis w pkt 1
ust. 5 projektu umowy (załącznik nr 4 do SIWZ: „koszty eksploatacji respiratorów,
koncentratów tlenu, zestawu NPWT (podciśnieniowe leczenie ran przewlekłych) wskazane w
formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SIWZ) pozostaną niezmienne przez cały okres
gwarancji wskazanej w załączniku nr 2 do SIWZ (załącznik nr 2 do umowy). W przypadku
gdy obowiązkowym serwisem, wymianą części w okresie eksploatacji lub w przypadku
zestawu NPWT dostawą zestawu jednorazowego zawierającego dreny i opatrunki
zajmowałby się inny podmiot niż wykonawca należy go wskazać w ofercie przetargowej”)
oraz z uwagi na wymaganą przez Zamawiającego 36 miesięczną gwarancję na podane
wyżej pakiety, wykonawca przyjął, że okres eksploatacji, na podstawie którego miał podać
koszty serwisu wynosi 36 miesięcy. Wskazano również, że zaproponowane rozwiązanie jest
korzystne dla Zamawiającego, gdyż koszty eksploatacji w pierwszych trzech latach ponosi
wykonawca. Stwierdzono także, że wykonawca nie jest w stanie określić, jaki będzie koszt
eksploatacji urządzenia, przez Zamawiającego w kolejnych latach z uwagi na kilka istotnych
czynników, do których należą m.in. intensywność wykorzystania urządzenia, warunki pracy
urządzenia, konserwacja sprzętu. Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ definicji kosztów
eksploatacji. Nadmieniono ponadto, że zużyciu podlega każda część urządzenia począwszy
od najdrobniejszej uszczelki po skomplikowane systemy zintegrowane, a samo urządzenie
wymaga przeglądów okresowych. Reasumując, wykonawca wskazał, że warunki określone
w SIWZ są niewystarczające do podania kosztów eksploatacji i nie precyzują jednoznacznie
jaki okres eksploatacji zakłada Zamawiający, co daje wykonawcy możliwość indywidualnej
interpretacji zapisów.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron Izba
uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179
ust. 1 Pzp.
Zamawiający cofnął wniosek o odrzucenia odwołania oparty na twierdzeniach o
niedopuszczalności zaskarżenia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania.
Z akt sprawy wynika, że Zamawiający prowadził postępowanie o zamówienie publiczne o
wartości szacunkowej przekraczającej kwotę określoną w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający potwierdził to także w toku posiedzenia przed
Izbą. Należy jednocześnie wskazać, że to nie wartość wybranych części, lecz wartość
całości zamówienia przesądza o ograniczeniach wynikających z art. 180 ust. 2 Pzp.
Stan faktyczny sprawy nie stanowił osi sporu stron. Strony zgodne były odnośnie
dotychczasowego przebiegu postępowania, jak również treści dokumentów. Istota sprawy
koncentrowała się na zaistnieniu przesłanki do unieważnienia postępowania w zakresie
pakietów VII i VIII z uwagi na przyjęte przez Zamawiającego kryterium oceny ofert (koszty
eksploatacji), które w ocenie Zamawiającego – powziętej na podstawie rozbieżności
wynikających ze złożonych ofert – zostało sformułowane w sposób niepełny, nieprecyzyjny,
a w konsekwencji wadliwy w takim stopniu, że zaistniała w toku postępowania wada z jednej
strony nie pozwalała Zamawiającemu na ocenę złożonych ofert, a z drugiej strony nie
gwarantowała ich porównywalności, a tym samym równego traktowania wykonawców.
W okolicznościach niniejszej sprawy, uwzględniając podstawę faktyczną przyjętą
przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania w zakresie
pakietów VII i VIII, Izba uznała, że nie została wykazana zasadność zastosowania art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp. Izba w całości podzieliła argumentację i wywody Odwołującego przedstawione
w treści odwołania, przyjmując je za własne.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Przepis ten przewiduje unieważnienie postępowania, jeżeli jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomiędzy wadą a niemożnością zawarcia
ważnej umowy musi istnieć normalny związek przyczynowy. Wadą w rozumieniu tego
przepisu jest nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera tak
istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej bezwzględną
nieważność ab initio, a tym samym prawną bezskuteczność (por. wyrok KIO z dnia 12
listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2200/14; KIO 2208/14; KIO 2212/14). Podstawy do
unieważnienia ewentualnej przyszłej umowy zostały określone w art. 146 ust. 1 i 6 Pzp, i to
właśnie te przepisy muszą stanowić podstawę oceny pod kątem wypełniania przesłanki
ustawowej wskazującej na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o tzw. "wadę postępowania" (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp).
Zgodnie z art. 146 ust. 1 Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)
z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia
z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarł
umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to
Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) uniemożliwił składanie ofert
orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym
systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym
systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w
ramach tego systemu; 5) udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem
terminu określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2; 6) z
naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę. Okoliczności niniejszej
sprawy, a w szczególności podstawa faktyczna podana przez Zamawiającego w
uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu pakietów nr VII i VIII postępowania, nie pozwalają na
uznanie, by została wypełniona którakolwiek z ww. podstaw.
Z kolei, w myśl art. 146 ust. 6 Pzp, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Dla wykazania potrzeby unieważnienia postępowania
Zamawiający podnosił przed Izbą, że w sposób wadliwy skonstruował kryterium oceny ofert
dotyczące kosztów eksploatacji, co skutkuje złożeniem ofert nieporównywalnych i
nieweryfikowalnych oraz powoduje brak możliwości przeprowadzenia badania i oceny tych
ofert w sposób odpowiadający zasadzie równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby
obecne wnioski Zamawiającego – którym przeczy całościowa analiza sprawy – nie
uzasadniają oceny o możliwości ewentualnego unieważnienia umowy z uwagi na przesłanki
podane w ww. przepisie. Tytułem uwag ogólnych należy wskazać, że art. 146 ust. 6 Pzp, w
przeciwieństwie do art. 146 ust. 1 Pzp, nie stwierdza w sposób definitywny, że umowa
podlega unieważnieniu, lecz przewiduje uprawnienie do fakultatywnego żądania jej
unieważnienia. Następnie, przepis ten wymaga zaistnienia czynności lub zaniechań, które
miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Odnosząc to do okoliczności tej sprawy
czynności te lub zaniechania musiałyby koncentrować się na opisie kryterium kosztów
eksploatacji. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13, specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera co najmniej opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W tym
postępowaniu Zamawiający uczynił zadość ww. obowiązkowi. Podnoszone obecnie
argumentu o braku wskazania okresu eksploatacji nie mogły zostać uznane za okoliczności,
które czyniłyby tę część specyfikacji na tyle wadliwą, by nie można było porównać złożonych
ofert i dokonać ich oceny, zgodnie z przyjętym w specyfikacji sposobie oceny ofert.
Zamawiający nakazał wykonawcom podania tych kosztów w przeliczeniu na rok. Nie ulega
wątpliwości Izby, że podmioty działające w tej branży powinny być w stanie rzetelnie wyliczyć
uśredniony koszt eksploatacji i poddać swoje wyliczenia Zamawiającemu. Tym bardziej, że
przedmiot dostawy objęty pakietami nr VII i VIII nie można uznać za tak rozległy i złożony, w
tym co do części podlegających wymianie oraz robociźnie, by nie było możliwym dokonanie
przez oferentów obiektywnej wyceny prognozowanych rocznych kosztów eksploatacji. Izba w
całości uznała za rzeczową argumentację Odwołującego, że wykonawca winien był
przedstawić Zamawiającemu uśrednione koszty rocznej eksploatacji, tak by Zamawiający
mógł przewidzieć ile ewentualnie będzie kosztowało go utrzymanie sprzętu po okresie
gwarancji. Oczywistym jest bowiem, że nie powinno się koncentrować tych wyliczeń na
okresie gwarancji, kiedy to Zamawiający nie ponosi ryzyka zaistnienia kosztów eksploatacji.
Wprowadzenie wymogu przeliczenia kosztów na rok znajduje logiczne oparcie jedynie przy
założeniu, że Zamawiający chciał poznać potencjalną wysokość kosztów, które kiedyś w
przyszłości będzie musiał ewentualnie ponosić. Za stanowiskiem Zamawiającego nie mogły
przesądzić argumenty o braku podania obciążenia pracą zamawianych urządzeń (pracy w
trybie 24/h czy 12/h), czy o możliwościach dojścia do różnych wyliczeń, w zależności od
tego, czy za podstawę wyliczeń przyjmie się godziny pracy urządzenia. Słusznie
argumentował Odwołujący, że w instrukcji obsługi każdy z producentów określa zakres
czynności niezbędny, by dane urządzenie pracowało prawidłowo. Przeglądy są przewidziane
albo po przekroczeniu określonej ilości godzin pracy, albo w przedziale czasowym (po
upływie określonej przez producenta liczbie lat). W tej specyfikacji Zamawiający odwołał się
do przeliczenia kosztów na rok, a więc do czynnika o zobiektywizowanym charakterze
przyjmowanym także przez producentów urządzeń dla wskazania, co jaki okres czasu należy
dokonać przeglądu – co z kolei można przełożyć na koszty eksploatacji, które to koszty
można w dalszej kolejności wyliczyć dla jednego roku eksploatacji urządzenia. Stanowisko
Zamawiającego tym bardziej nie mogło się ostać, jako uzasadnione, jeżeli weźmie się pod
uwagę fakt, że Zamawiający podał w toku postępowania odwoławczego, że chodziło mu o
koszty przeglądu. Jednocześnie potwierdzono, że Odwołujący przedstawił koszty przeglądu,
podobnie oferta wykonawcy Bjeska (podana złotówka brutto) dotyczy przeglądów. Słusznie
argumentował natomiast Odwołujący, że Zamawiający zastrzegł wymaganie zapewnienia
części zamiennych i serwisu przez okres 10 lat. Zamawiający założył więc, że urządzenia
będą przez niego wykorzystywane, co najmniej przez ten okres, a więc także po okresie
gwarancji. Okoliczność ta dodatkowo wspiera wniosek, że specyfikacja wymagała podania
uśrednionego rzeczywistego rocznego kosztu eksploatacji, tak by Zamawiający wiedział, ile
może go kosztować użytkowanie dostarczonych urządzeń. Zamawiający obok oświadczenia
o zapewnieniu dostępności części zamiennych i serwisu przez 10 lat, przewidział m.in.
obowiązek ewentualnej konieczności przedstawienia zobowiązań innych podmiotów do
wykonania serwisów, przeglądów w oferowanych cenach. Wskazuje to także, zdaniem Izby,
na to, że Zamawiający zastrzegł, by podawane przez wykonawców koszty odnosiły się do
realnych kosztów, jakie rocznie może ponosić Zamawiający.
Należało w pełni podzielić stanowisko Odwołującego, że treść specyfikacji była jasna,
wystarczająca i pozwalająca na sporządzenie ofert oraz na przeprowadzenie ich
merytorycznej oceny. Zamawiający zawarł w treści SIWZ element w pełni porównywalny,
weryfikowalny i możliwy do rzetelnego wyliczenia przez zainteresowanych wykonawców – w
postaci obowiązku podania kosztów eksploatacji w ujęciu rocznym. Jeżeli którykolwiek z
oferentów miał w tym zakresie wątpliwości to mógł skierować pytania do Zamawiającego.
Jeżeli nie było tych pytań to przemawia to bardziej za jasnością wymogów, zaś okoliczność,że wymogom tym dany wykonawca ostatecznie mógł nie sprostać, bądź nie odczytać ich
istoty, może stanowić podstawę do oceny zgodności oferty z treścią specyfikacji, a nie
podstawę do unieważnienia postępowania. Z perspektywy czasu zawsze można przyjąć, że
pewne kwestie można było bardziej uszczegółowić, co nie musi oznaczać, że postępowanie
w danym kształcie jest w całości obarczone tak poważną wadą, by była konieczność jego
unieważnienia. Wykonawca składając ofertę sporządzoną zgodnie z wymogami SIWZ nie
może być narażony na negatywne konsekwencje braku przewidzenia przez zamawiającego
w specyfikacji jakiejś dodatkowych szczegółów.
W toku postępowania odwoławczego Zamawiający podniósł okoliczności, których w
istocie nie wyraził w podstawie faktycznej swojej decyzji. W zasadzie wystarczającym byłoby
dokonanie oceny zasadności tej decyzji przez pryzmat tego, co Zamawiający podał w
uzasadnieniu unieważnienia pakietu nr VII i VIII. To zaś, że wykonawcy różnie
zinterpretowali treść SIWZ samo w sobie nie stanowi jeszcze o tym, że postępowanie
obarczone jest wadą. Może ewentualnie świadczyć, że żadna z tych ofert nie odpowiada
treści specyfikacji. Zamawiający uchylił się także od oceny, czy pomimo uznania
rozbieżności interpretacyjnych po stronie oferentów, którąś z ofert i interpretacji wykonawcy
można i należy uznać za taką, która mieści się w treści wymogów specyfikacji. W stanie
faktycznym tej sprawy jeden wykonawca w ogóle nie podał kosztów eksploatacji – trudno
uznać, by mogło to świadczyć o rozbieżnej interpretacji, bliższa jest ocena, że wykonawca
ten po prostu nie sporządził oferty zgodnie z wymogami specyfikacji. Kolejny wykonawca
podał koszt eksploatacji, przy czym odniósł to do trzyletniego okresu gwarancyjnego, zaś
Odwołujący podał Zamawiającemu wyliczenia przedstawiające średni roczny koszt
eksploatacji. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, wie jakie wymogi zawarł w
specyfikacji i powinien zająć stanowisko, co do tego, czy przyjęty przez tych wykonawców
sposób ich rozumienia, przedstawiony następnie w treści oferty, mieści się w treści
wyrażonej w specyfikacji. Dodatkowo, jeżeli Zamawiający ma wątpliwości w zakresie
przyjętej metodologii wyceny może zażądać wyjaśnień w tym zakresie i ocenić następnie,
czy odpowiadają one wymogom wynikającym ze specyfikacji. Jeżeli nie, to jest to podstawa
do odrzucenia oferty, jako niezgodnej ze specyfikacją. Zamawiający powinien więc
przeprowadzić ocenę merytoryczną ofert, jeśli w wyniku tej oceny uznałby, że wszystkie
oferty są sprzeczne z SIWZ to miałby dopiero wówczas podstawę do unieważnienia
postępowania, ale na innej podstawie niż ta wskazana obecnie, gdzie Zamawiający uchylił
się od merytorycznego badania ofert.
Należy dodatkowo wskazać, że przy tożsamych kryteriach Zamawiający był w stanie
rozstrzygnąć inne pakiety postępowania. Dla tych części Zamawiający nie dopatrzył się
wadliwości postępowania. O wadliwości kryterium w jednej części, a jednocześnie o
prawidłowości w innych częściach, nie powinny decydować takie kwestie, jak to, że w
tamtych częściach wpłynęły dwie lub jedna oferta, bądź oferenci zaoferowali te same kwoty
w kosztach eksploatacji. Skoro natomiast Zamawiający był w stanie ocenić prawidłowość
wyceny kosztów eksploatacji dla innych pakietów to należy uznać, że jest to możliwe także
dla pakietów nr VII i VIII. Rozumiejąc intencje Zamawiającego, który podkreślał chęć
ponownego przeprowadzenia przetargu, przy bardziej precyzyjnie opisanym już kryterium
eksploatacji, należy podkreślić, że decyzja mająca w przekonaniu Zamawiającego służyć
równemu traktowaniu wykonawców, mogła w tej sprawie przynieść skutki przeciwne. Jeżeli
bowiem dany wykonawca dołożył starań, by dostosować się do istoty treści specyfikacji,
sporządził ofertę, oparł wyliczenia tej oferty na wymogach podanych mu przez
zamawiającego, to unieważnienie postępowania z uwagi na to, że inni wykonawcy nie
dołożyli ewentualnie starań w tym zakresie bądź ich oferty pomijają wymogi specyfikacji i
wyrażone w niej intencje Zamawiającego, jawi się dla tego wykonawcy, jako naruszenie
zasady równego traktowania, a nie jako działanie nakierowane na realizację tej zasady.
Końcowo należy wskazać, że jak podkreśla się w orzecznictwie Izby „unieważnienie
postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i powinno być stosowane rozważnie. Należy mieć bowiem na uwadze, że celem
postępowania jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym
zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia
podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie
okoliczności faktycznych, jak i prawnych spoczywa na zamawiającym” (por. wyrok KIO z dnia
22 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2832/14).
Wyjątkowość tej instytucji nakazuje wykładnię ścisłą, a ponadto wymaga od
zamawiającego udowodnienia okoliczności faktycznych i prawnych, które mają uzasadniać
unieważnienie postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający ograniczył się jedynie do
ogólnych twierdzeń i nie sprostał, w ocenie Izby, ciężarowi dowodowemu.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zakresie pakietu VII i VIII oraz nakazuje dokonanie
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w zakresie tych pakietów;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Suwałkach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 912/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Paliatywnej im. Jana Pawła II w
Suwałkach – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę aparatury medycznej.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 lutego 2015 r., pod nr: 2015/S 034-057601.
W dniu 4 maja 2015 r., Odwołujący – Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 93 ust 3 pkt 7 Prawa zamówień publicznych poprzez unieważnienie
postępowania w zakresie pakietu nr VII i VIII z uwagi na fakt, iż przyjęte w SIWZ
kryterium oceny ofert m.in. na podstawie kosztów eksploatacji zostało rozbieżnie
zinterpretowane w złożonych ofertach, co uniemożliwiło zdaniem Zamawiającego
wybór najkorzystniejszej oferty, podczas gdy przesłanki unieważnienia postępowania
nie wystąpiły. Odwołujący złożył bowiem najkorzystniejszą ofertę, spełniającą
wszelkie warunki udziału w postępowaniu, w szczególności postawione przez
Zamawiającego w treści SIWZ z prawidłowo złożonych i niepodlegających
odrzuceniu, natomiast opis kryteriów i sposobu oceny ofert został sformułowany w
sposób jednoznaczny i nie budzący jakichkolwiek wątpliwości,
2)
naruszenie art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych na skutek zaniechania badania i
oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w świetle SIWZ oraz powszechnie
obowiązujących przepisów prawa,
3)
naruszenie art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie czynności
unieważnienia postępowania pomimo braku ustawowych przesłanek, co w
konsekwencji skutkowało nie uwzględnieniem prawidłowej oferty Odwołującej, która
jako jedyna w pełni zastosowała się do jednoznacznego opisu kryteriów i sposobu
oceny ofert, przez co doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
4)
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wyboru oferty firmy Covidien w zakresie pakietu nr VII i VIII SIWZ jako
oferty najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz
spełniającej wszelkie warunki udziału w postępowaniu postawione przez
Zamawiającego w treści SIWZ z prawidłowo złożonych i niepodlegających
odrzuceniu, a nadto jako jedynej, która w pełni odpowiadała wyraźnemu opisowi
kryteriów i sposobu oceny ofert
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności polegających na unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie pakietu VII i VIII, gdyż oferta złożona przez
Odwołującą spełniała wszelkie warunki udziału w tym postępowaniu, w pełni
odpowiadała wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ, w
szczególności w odniesieniu do kosztów eksploatacji będących składową opisu
kryteriów i sposobu oceny ofert; a co za tym idzie, nie ziściły się żadne przesłanki
mogące skutkować uniemożliwieniem zawarcia nie pod legającej odrzuceniu umowy,
2)
dokonanie ponownych czynności polegających na badaniu i ocenie ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu w zakresie pakietu VII i VIII,
3)
wybór oferty firmy Covidien w zakresie pakietu VII i VIII jako najkorzystniejszej w
ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz spełniającej warunki udziału w
postępowaniu postawione przez Zamawiającego w SIWZ z prawidłowo złożonych i
niepodlegających odrzuceniu,
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów
znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę aparatury medycznej 3/ZP/2015 na okoliczności
podniesione w niniejszym piśmie, ze szczególnym uwzględnieniem: 1) braku przesłanek do
unieważnienia postępowania na mocy art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp w zakresie pakietów nr VII i
VIII; 2) zgodności z wymogami SIWZ oferty Odwołującej oraz spełniania przez nią
klarownych kryteriów pozwalających uznać ją jako najkorzystniejszą z prawidłowo złożonych
i niepodlegającej odrzuceniu w zakresie pakietu VII i VIII.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że:
W dniu 24 kwietnia 2015 r. Zamawiający pismem z tej samej daty poinformował o
zakończeniu
postępowania
w
sprawie
zamówienia
publicznego
i
wyborze
najkorzystniejszych ofert w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę aparatury
medycznej oraz o unieważnieniu postępowania na mocy art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp w zakresie
pakietów VII i VIII.
Zamawiający poinformował, iż przyjęte w SIWZ kryterium oceny ofert m.in. na
podstawie kosztów eksploatacji zostało tak rozbieżnie zinterpretowane w złożonych ofertach,że uniemożliwiło wybór najkorzystniejszej oferty. Dalsze prowadzenie postępowania w
ocenie Zamawiającego naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Rozstrzygnięcie Zamawiającego, o którym mowa powyżej, nie jest prawidłowe,
zostało wydane z rażącym naruszeniem Prawa zamówień publicznych, a jako takie nie może
się ostać.
W zakresie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w zakresie pakietu nr VII i VIII Zamawiający w pkt XII i
XIII SIWZ wskazał opis sposobu obliczania ceny oraz opis kryteriów i sposobu oceny ofert.
Dla Zamawiającego wymogiem było, aby Wykonawca określił cenę w złotych według
Formularza Oferty, a cena winna być określona przez wykonawcę z uwzględnieniem
wszystkich upustów cenowych (rabatów). Niniejsze wymogi spełnione zostały w ofercie
złożonej przez Odwołującego.
Zamawiający w SIWZ wskazał, iż przy wyborze oferty respiratorów i koncentratów
tlenu będzie kierował się następującymi kryteriami: 1. Cena 70, 2. Koszty eksploatacji 30. W
kryterium oceny kosztów eksploatacji, Zamawiający podał, że wartość kryterium nr 2 będzie
ustalana według wzoru Wk2=punkty przyznane ofercie x30/30. Kryterium oceny kosztów
eksploatacji: Koszty eksploatacji/obowiązków serwisowych (M):
−
nazwa i wartość (zł) wszystkich części jakie będą podlegać wymianie oraz robocizny
w okresie eksploatacji (kilkukrotną wymianę należy sumować) przeliczane na 1 rok-
najwyższa punktacja 20 pkt
−
nazwa i wartość (zł) najdroższej części przedmiotu zamówienia, która potencjalnie
może ulec uszkodzeniu po okresie gwarancji' najwyższa punktacja 10 pkt
Sposób wyliczenia M
M = najniższa wartość spośród oferowanych/wartość oferty x maksymalna liczna
punktów ocenianego parametru.
Odwołująca złożyła ofertę spełniającą wszystkie powyżej wskazane wymogi SIWZ, a
także zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Zaś zarówno oferta złożona
przez Bjeska A. R., R. S. SJ z siedzibą w Poznaniu i przez wykonawcę Aero-Medica sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie nie spełniały wymogów SIWZ odnośnie wskazania kosztów
eksploatacji urządzenia. Jedynie oferta złożona przez firmę Covidien zawierała wszelkie
wymagane i niezbędne dla Zamawiającego informacje w szczególności umożliwiające
Zamawiającemu estymację kosztów eksploatacyjnych zamawianego sprzętu. Na 11 stronie
oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie pakietu VII i VIII Odwołujący wpisał dokładną
cenę zamówienia oraz kwotę 4 884,00 zł jako realny koszt eksploatacji tego urządzenia.
Nadto podkreślono, że Odwołujący precyzyjnie wskazał (str. 17 i 20 oferty), że
udziela 36-miesięcznej gwarancji, w okresie której w przypadku dwukrotnego uszkodzenia tej
samej części zobowiązuje się wymienić sprzęt na nowy oraz dostarczyć sprzęt zastępczy w
okresie serwisowania. Zatem oferta złożona przez Odwołującego w sposób przejrzysty
obrazowała warunki gwarancyjne sprzętu przez okres 36 miesięcy oraz dalsze rzeczywiste
koszty eksploatacji zamówionego urządzenia. Oferta Covidien spełniała wszystkie wymogi
SIWZ i odpowiadała przepisom prawa. Zatem co najmniej jedna złożona oferta w tym
postępowaniu nie podlegała odrzuceniu. Można więc zasadnie wnioskować, że skoro co
najmniej jednej ofercie nie można zarzucić sprzeczności z SIWZ i przepisami prawa to
kryteria i sposób oceny ofert zawarte w SIWZ zostały sprecyzowane przez Zamawiającego
jednoznacznie i można było przystąpić do wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał następnie, że mimo, iż oferta złożona przez firmę Covidien
zawierała wszelkie informacje wymagane przez Zamawiającego i wskazane w SIWZ, w
ocenie Zamawiającego ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 93 pkt 1 ust 7 Pzp.
Podniesiono, że Zamawiający w SIWZ zażądał podania nazwy i wartości wszystkich części
jakie będą podlegać wymianie oraz koszty robocizny w okresie eksploatacji przeliczanej na 1
rok. Dokładnie takie też informacje znalazły się w ofercie złożonej przez firmę Covidien. Nie
ulega wątpliwości, że Zamawiający oczekiwał podania rzeczywistych kosztów eksploatacji, a
na oferentach ciążył wywodzony z prawa cywilnego, obowiązek działania w tym zakresie ze
starannością profesjonalisty. Zatem obowiązkiem oferentów było podanie profesjonalnej i
rzetelnej informacji o kosztach eksploatacji w ujęciu oczekiwanym przez Zamawiającego.
Skoro Zamawiający wymagał podania kosztów eksploatacji respiratorów to niewątpliwie
zależało mu na oszacowaniu rzeczywistych kosztów, które w przyszłości ewentualnie będzie
musiał ponosić w związku z używaniem tego urządzenia. Łatwą do odczytania intencją
Zamawiającego było zatem określenie przewidywanego ryzyka związanego z obciążeniem
potencjalnymi kosztami i dokonanie ewentualnych rezerw finansowych na ten cel.
Odwołujący podniósł następnie, że wykonawca Bjeska w swojej ofercie w zakresie
pakietu VII i VIII podał: „wartość sumaryczna w okresie eksploatacji tj. 36 miesięcy = 1,00 zł
brutto”. Z kolei wykonawca Aero-Medica w ogóle nie wskazał w złożonej ofercie kosztów
eksploatacji sprzętu, a zatem nie spełnił wymogów statuowanych w SIWZ. Nie jest
wiadomym ile wynoszą koszty eksploatacyjne oferowanego przez tego wykonawcę sprzętu.
Takiego zachowania pozostałych wykonawców nie sposób jednak traktować za odmienną
interpretację SIWZ, a za nie sprostanie jego wymogom. Oznacza to, iż zarówno oferta
wykonawcy Bjeska, jak i wykonawcy Aero Medica już z tej przyczyny podlegała odrzuceniu
na mocy art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący argumentował także, iż podanie przez wykonawcę Bjeska w ofercie
rażąco zaniżonej - symbolicznej - ceny tylko po to, aby rzekomo zastosować się do podziału
cenowego opisanego w SIWZ i uzyskać najwyższą ilość punktów, a nie przedstawić
rzeczywiste koszty eksploatacji respiratorów, nie spełnia wymogów SIWZ. Tak sformułowana
oferta stanowi jedynie próbę ominięcia jednoznacznych zapisów SIWZ celem uzyskania
pozytywnego rozstrzygnięcia postępowania przetargowego, czego zaaprobować nie można.
Zamawiający pismem z dnia 10 kwietnia 2015 r. zwrócił się do wykonawcy Bjeska o
wyjaśnienie, dlaczego wskazał bardzo niskie ceny eksploatacji urządzeń oraz o wyjaśnienie,
dlaczego przy ocenie kosztów eksploatacji wpisano, iż jest to wycena za okres 36 miesięcy
czyli obejmująca okres gwarancyjny. Wykonawca w odpowiedzi na zapytanie
Zamawiającego zdawkowo i wymijająco wskazał, iż założył że okres eksploatacji urządzenia
wynosi 36 miesięcy oraz że nie jest w stanie określić jaki będzie koszt eksploatacji
urządzenia przez Zamawiającego w kolejnych latach
z uwagi m.in. na intensywność
wykorzystywania urządzenia
. Tym samym faktyczny brak obiektywnych wyjaśnień lub
choćby ocena tych wyjaśnień pozwalająca na stwierdzenie zaproponowania rażąco niskiej
ceny powinny skutkować odrzuceniem oferty Bjeska także na mocy art. 90 ust 3 Pzp.
W świetle stanowiska wykonawcy Bjeska z pisma z dnia 16 kwietnia 2015 r. wyjaśnić
należy, iż zgodne z treścią SIWZ koszty eksploatacji miały zostać przeliczone na 1 rok, co
oznacza że jeżeli dana część zgodnie z harmonogramem przeglądów ma być wymieniana
np. co 3 lata, to należy uwzględnić przy wyliczeniu kosztów rocznych 1/3 wartości tej części.
Tak więc kryterium kosztów eksploatacji zostało przez Zamawiającego precyzyjnie i
jednoznacznie określone, dając Zamawiającemu realny pogląd jakie koszty będzie ponosił w
związku z wykorzystywaniem zamówionego sprzętu. Klarowność tego opisu potwierdza
także sama oferta złożona przez Odwołującego w której nie ma żadnych rozbieżności
interpretacyjnych, a jednocześnie została w pełni dostosowana do wymogów
Zamawiającego.
W opisie kryterium kosztów eksploatacji nie zostało w żadnym miejscu
wskazane, aby wyliczać koszty eksploatacji urządzenia w pełnym okresie gwarancji.
Oczywistym jest, że okres gwarancji jest okresem, w którym Zamawiający uzyskuje
finansowe - eksploatacyjne zabezpieczenie na wypadek ewentualnych usterek sprzętu.
Odwołujący zwrócił także uwagę Zamawiającemu na niezgodność oferty wykonawcy Bjeska
z treścią SIWZ w piśmie datowanym na dzień 1 kwietnia 2015 r. Firma Covidien wskazywała,że okres eksploatacji nie jest tożsamy z okresem gwarancji. Oznacza to, iż firma Bjeska nie
zastosowała się do wymogów SIWZ i wskazała nierealnie niskie koszty eksploatacji
urządzenia, skutkiem czego Zamawiający nie uzyskał rzetelnej informacji co do prognozy
kosztów związanych z używaniem zamówionego sprzętu. Nawet gdyby uznać, że oferta
wykonawcy Bjeska przewiduje choćby roczny koszt eksploatacji sprzętu na poziomie 1,00 zł
brutto - czemu Odwołujący przeczy - to i tak bezsprzecznie należy stwierdzić, że jest to cena
rażąco zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistych kosztów związanych z eksploatacją tego
rodzaju sprzętu.
W końcu nie było zamiarem Zamawiającego powzięcie informacji o kosztach
eksploatacji urządzenia w okresie obowiązywania gwarancji, a uzyskanie prognozy
spodziewanych dalszych kosztów używania zamówionego urządzenia.
W dalszej kolejności Odwołujący podkreślił, że w ocenie Odwołującego treść złożonej
przez firmę Bjeska oferty stanowi naruszenie art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 Pzp, a zatem zaszły
przesłanki uprawniające Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wykonawca
Bjeska oferuje bowiem aparaturę medyczną o rażąco zaniżonych kosztach eksploatacji,
zupełnie odbiegających od realiów rynkowych. W końcu to w kompetencji Zamawiającego
leży ocena czy złożona oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji czy też obejmuje rażąco
niską cenę.
Odwołujący wskazał następnie, że Zamawiający unieważniając postępowanie
powołuje się na art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp, zgodnie z którym postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z aktualnego brzmienia przepisu art. 93 ust 1
pkt 7 Pzp wynika, iż zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli
postępowanie obarczone jest wadą, która po pierwsze jest niemożliwa do usunięcia, a po
drugie – uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu.
W przedmiotowym postępowaniu nie zaszły jednak żadne przesłanki, o których mowa
w art. 146 ust 1 Pzp, brak jest bowiem powodów uniemożliwiających zawarcie przez
Zamawiającego z firmą Covidien niepodlegającej unieważnieniu umowy, bowiem oferta
złożoną przez firmę Covidien spełniała wszelkie wymogi stawiane w SIWZ. W konsekwencji
nie istniały podstawy do stwierdzenia nieważności umowy o zamówienie publiczne, co jest
równoznaczne z tym że nie można przyjąć, aby istniały podstawy do unieważnienia
postępowania ramach omawianych pakietów.
Podkreślono, że Odwołujący jako jedyny z wykonawców złożył w pakcie VI! i VIII
ofertę w pełni spełniającą wymogi SIWZ, a zatem oferta co najmniej jednego wykonawcy
spełniała wymogi Zamawiającego i nie podlegała odrzuceniu. Zamawiający miał zatem
możliwość pozytywnego rozstrzygnięcia postępowania w zakresie tych pakietów.
Dalej należy podnieść, że zanim Zamawiający mógłby stwierdzić, iż tak dalece
wadliwie sformułował SIWZ, że sprowokował skrajnie odmienne interpretacje w stopniu
uzasadniającym unieważnienie postępowania, powinien wykluczyć, iż którakolwiek z tych
konkurencyjnych interpretacji jest wadliwa. Inaczej mówiąc wszystkie, możliwe lub
zaprezentowane w postępowaniu interpretacje musiałyby okazać się prawidłowe w świetle
wykładni samych postanowień SIWZ i powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Tyko
wówczas bowiem, można byłoby mówić o nieusuwalnej wadzie, uzasadniającej
unieważnienie postępowania, skoro rozumując logicznie, zgodnie z zasadami języka i celem
postępowania, można uzyskać skrajnie odmienne rezultaty. Złożenie oferty, na podstawie
odmiennej interpretacji, która jednak jest w świetle wykładni gramatycznej i celowościowej
sprzeczna z SIWZ, nie powinno prowadzić do rozważania odmienności podejścia oferentów,
lecz do odrzucenia ofert niezgodnych z SIWZ.
Szeroko zatem opisując w niniejszym
odwołaniu wady ofert konkurentów Covidien podnosi, iż ich interpretacje SIWZ były wadliwe.
A zatem nie mogły zostać zaaprobowane przez Zamawiającego w toku oceny ofert. To
powinno zaś prowadzić nie do unieważnienia postępowania, lecz odrzucenia ofert
niezgodnych z SIWZ oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród tych, które odrzuceniu
nie podlegały.
Na koniec Odwołujący wskazał, że identyczne warunki oceny ofert jak w pakietach VII
i VIII wskazane zostały przez Zamawiającego również odnośnie pakietu IV (koncentraty
tlenu). W zakresie tego pakietu przetarg został rozstrzygnięty i wybrano najkorzystniejszą
ofertę. Zatem wybrany został wykonawca, którego oferta spełniała wszelkie wymogi SIWZ i
była najkorzystniejsza. Oznacza to, iż w SIWZ w sposób wystarczająco precyzyjny określone
zostały m.in. wymogi co do wskazania kosztów eksploatacji oferowanego urządzenia. Tym
samym zaniechanie wyboru oferty Covidien jako jedynej najkorzystniejszej i złożonej zgodnie
z wymaganiami SIWZ oraz unieważnienie postępowania w zakresie pakietów VII i VIII
wskazuje na stosowanie przez Zamawiającego różnej oceny pakietów w jednym
postępowaniu prowadzące do nierównego traktowania wykonawców.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył
wykonawca Bjeska A. P., R. Su. Sp. j. z siedzibą w Poznaniu. Przystąpienie zostało jednak
złożone po upływie terminu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 Pzp. Izba nie uznała w
konsekwencji skuteczności zgłoszonego przystąpienia i nie miała podstaw do dopuszczenia
wykonawcy do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem postępowania jest dostawa aparatury medycznej. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2 do SIWZ, gdzie Zamawiający wyspecyfikował
14 pakietów składających się na całość zamówienia. Zamawiający dopuścił możliwość
składania ofert częściowych.
Zamawiający wskazał, że przy wyborze oferty respiratorów i koncentratorów tlenu
oraz przy wyborze zestawu NPWT, będzie kierował się następującymi kryteriami: cena z
wagą 70% i koszty eksploatacji z wagą 30%. Pakiet IV dotyczył koncentratorów tlenu (7
sztuk), pakiet VII respiratorów przenośnych (2 sztuk), pakiet VIII respiratorów przenośnych (3
sztuk), pakiet IX respiratorów do wentylacji inwazyjnej i nieinwazyjnej (1 sztuka). Pakiet XI
dotyczył zestawu NPWT (podciśnieniowe leczenie ran przewlekłych) zawierający pompę,
zbiornik z przewodem ssącym, przewód łączący pompę ze zbiornikiem, zasilacz (1 sztuka).
W ramach oceny „kosztów eksploatacji/obowiązkowych serwisów (M)” Zamawiający
wskazał, na „nazwę i wartość wszystkich części jakie będą podlegały wymianie oraz
robocizny w okresie eksploatacji (kilkukrotną wymianę należy sumować). Przeliczne n 1 rok”
– z najwyższą możliwą punktacją 20 oraz na „nazwę i wartość najdroższej części przedmiotu
zamówienia, która potencjalnie może ulec uszkodzeniu po okresie gwarancji” z najwyższą
możliwą punktacją 10. Zamawiający określił również sposób wyliczenia „M” = najniższa
wartość spośród oferowanych / wartość oferty x maksymalna liczba punktów ocenianego
parametru. Kryterium ceny i kosztów eksploatacji Zamawiający wprowadził także dla
zestawu NPWT, wskazując na wartość zestawu jednorazowego zawierającego jednorazowe
dreny i opatrunki.
W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający podał, że do oferty należy dołączył
m.in. paszporty z wpisem pierwszego przeglądu dopuszczającego sprzęt do użytkowania
oraz określeniem terminu następnego przeglądu, deklaracje zgodności, instrukcje
użytkowania, wykaz podmiotów upoważnionych przez wytwórcę do wykonywania usług
serwisowych (nazwa podmiotu, adres, kontakty), wykazu podmiotów upoważnionych do
oferowania części zamiennych (nazwa podmiotu, adres, kontakty), oświadczenie o
zapewnieniu dostępności części zamiennych i serwisu przez co najmniej 10 lat,
przedstawienia zobowiązań innych podmiotów do wykonania serwisów, przeglądów w
oferowanych cenach.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w pakietach nr IV (wpłynęły
dwie oferty) oraz nr XI (wpłynęła jednak oferta). W pakiecie nr XI nie wpłynęła żadna oferta i
z tego względu postępowanie zostało unieważnione. W pakietach nr VII i VIII Zamawiający
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, wskazując w uzasadnieniu
swojej decyzji, że „Przyjęte w SIWZ kryterium oceny ofert m.in. na podstawie kosztów
eksploatacji zostało tak rozbieżnie zinterpretowane w złożonych ofertach, że uniemożliwia
wybór najkorzystniejszej oferty. Dalsze prowadzenie postępowania naruszałoby zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania”.
W pakiecie nr VII wpłynęły oferty trzech wykonawców. Oferta Aero-Medika Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (nie podano kosztów eksploatacji), oferta Bjeska (podająca wartość
sumaryczną w okresie eksploatacji, tj. 36 miesięcy – 1,00 zł brutto), oferta Odwołującego
(podająca koszty eksploatacji w kwocie: 4.884,00 zł). W pakiecie nr VIII wpłynęły oferty
Odwołującego (koszty eksploatacji w kwocie: 4.884,00 zł) oraz Bjeska (wartość sumaryczna
w okresie eksploatacji, tj. 36 miesięcy – 1,00 zł brutto).
Przed unieważnieniem postępowania w zakresie pakietów VII i VIII, Zamawiający
otrzymał od Odwołującego notatkę, datowaną na 1 kwietnia 2015 r., w której wskazano
zastrzeżenia do oferty Bjeska i przyjętej wyceny kosztów eksploatacji. Pismem z dnia 10
kwietnia 2015 r., Zamawiający wezwał wykonawcę Bjeska do udzielenia wyjaśnień
dotyczących bardzo niskich cen eksploatacji koncentratorów tlenu (pakiet IV) i respiratorów
(pakiet VII i VIII), wynoszących 1,00 zł. Ponadto wezwał do wyjaśnienia, dlaczego wpisano
przy ocenie kosztów eksploatacji uwagę, że jest to wycena za okres 36 miesięcy, czyli
obejmująca okres gwarancyjny, skoro w SIWZ jest zapis o wycenie kosztów eksploatacji bez
określonego czasu.
W odpowiedzi wykonawca Bjeska wskazał, że z treści SIWZ nie wynika
jednoznacznie, jaki okres eksploatacji powinien zostać przyjęty przez wykonawców do
obliczenia cen eksploatacji. Niejasność zapisów daje zaś możliwość przyjęcia długości
okresu eksploatacji według własnej oceny. Wyjaśniono ponadto, że w uwagi na zapis w pkt 1
ust. 5 projektu umowy (załącznik nr 4 do SIWZ: „koszty eksploatacji respiratorów,
koncentratów tlenu, zestawu NPWT (podciśnieniowe leczenie ran przewlekłych) wskazane w
formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SIWZ) pozostaną niezmienne przez cały okres
gwarancji wskazanej w załączniku nr 2 do SIWZ (załącznik nr 2 do umowy). W przypadku
gdy obowiązkowym serwisem, wymianą części w okresie eksploatacji lub w przypadku
zestawu NPWT dostawą zestawu jednorazowego zawierającego dreny i opatrunki
zajmowałby się inny podmiot niż wykonawca należy go wskazać w ofercie przetargowej”)
oraz z uwagi na wymaganą przez Zamawiającego 36 miesięczną gwarancję na podane
wyżej pakiety, wykonawca przyjął, że okres eksploatacji, na podstawie którego miał podać
koszty serwisu wynosi 36 miesięcy. Wskazano również, że zaproponowane rozwiązanie jest
korzystne dla Zamawiającego, gdyż koszty eksploatacji w pierwszych trzech latach ponosi
wykonawca. Stwierdzono także, że wykonawca nie jest w stanie określić, jaki będzie koszt
eksploatacji urządzenia, przez Zamawiającego w kolejnych latach z uwagi na kilka istotnych
czynników, do których należą m.in. intensywność wykorzystania urządzenia, warunki pracy
urządzenia, konserwacja sprzętu. Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ definicji kosztów
eksploatacji. Nadmieniono ponadto, że zużyciu podlega każda część urządzenia począwszy
od najdrobniejszej uszczelki po skomplikowane systemy zintegrowane, a samo urządzenie
wymaga przeglądów okresowych. Reasumując, wykonawca wskazał, że warunki określone
w SIWZ są niewystarczające do podania kosztów eksploatacji i nie precyzują jednoznacznie
jaki okres eksploatacji zakłada Zamawiający, co daje wykonawcy możliwość indywidualnej
interpretacji zapisów.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron Izba
uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179
ust. 1 Pzp.
Zamawiający cofnął wniosek o odrzucenia odwołania oparty na twierdzeniach o
niedopuszczalności zaskarżenia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania.
Z akt sprawy wynika, że Zamawiający prowadził postępowanie o zamówienie publiczne o
wartości szacunkowej przekraczającej kwotę określoną w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający potwierdził to także w toku posiedzenia przed
Izbą. Należy jednocześnie wskazać, że to nie wartość wybranych części, lecz wartość
całości zamówienia przesądza o ograniczeniach wynikających z art. 180 ust. 2 Pzp.
Stan faktyczny sprawy nie stanowił osi sporu stron. Strony zgodne były odnośnie
dotychczasowego przebiegu postępowania, jak również treści dokumentów. Istota sprawy
koncentrowała się na zaistnieniu przesłanki do unieważnienia postępowania w zakresie
pakietów VII i VIII z uwagi na przyjęte przez Zamawiającego kryterium oceny ofert (koszty
eksploatacji), które w ocenie Zamawiającego – powziętej na podstawie rozbieżności
wynikających ze złożonych ofert – zostało sformułowane w sposób niepełny, nieprecyzyjny,
a w konsekwencji wadliwy w takim stopniu, że zaistniała w toku postępowania wada z jednej
strony nie pozwalała Zamawiającemu na ocenę złożonych ofert, a z drugiej strony nie
gwarantowała ich porównywalności, a tym samym równego traktowania wykonawców.
W okolicznościach niniejszej sprawy, uwzględniając podstawę faktyczną przyjętą
przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania w zakresie
pakietów VII i VIII, Izba uznała, że nie została wykazana zasadność zastosowania art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp. Izba w całości podzieliła argumentację i wywody Odwołującego przedstawione
w treści odwołania, przyjmując je za własne.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Przepis ten przewiduje unieważnienie postępowania, jeżeli jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomiędzy wadą a niemożnością zawarcia
ważnej umowy musi istnieć normalny związek przyczynowy. Wadą w rozumieniu tego
przepisu jest nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera tak
istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej bezwzględną
nieważność ab initio, a tym samym prawną bezskuteczność (por. wyrok KIO z dnia 12
listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2200/14; KIO 2208/14; KIO 2212/14). Podstawy do
unieważnienia ewentualnej przyszłej umowy zostały określone w art. 146 ust. 1 i 6 Pzp, i to
właśnie te przepisy muszą stanowić podstawę oceny pod kątem wypełniania przesłanki
ustawowej wskazującej na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o tzw. "wadę postępowania" (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp).
Zgodnie z art. 146 ust. 1 Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)
z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia
z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarł
umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to
Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) uniemożliwił składanie ofert
orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym
systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym
systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w
ramach tego systemu; 5) udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem
terminu określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2; 6) z
naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę. Okoliczności niniejszej
sprawy, a w szczególności podstawa faktyczna podana przez Zamawiającego w
uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu pakietów nr VII i VIII postępowania, nie pozwalają na
uznanie, by została wypełniona którakolwiek z ww. podstaw.
Z kolei, w myśl art. 146 ust. 6 Pzp, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Dla wykazania potrzeby unieważnienia postępowania
Zamawiający podnosił przed Izbą, że w sposób wadliwy skonstruował kryterium oceny ofert
dotyczące kosztów eksploatacji, co skutkuje złożeniem ofert nieporównywalnych i
nieweryfikowalnych oraz powoduje brak możliwości przeprowadzenia badania i oceny tych
ofert w sposób odpowiadający zasadzie równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby
obecne wnioski Zamawiającego – którym przeczy całościowa analiza sprawy – nie
uzasadniają oceny o możliwości ewentualnego unieważnienia umowy z uwagi na przesłanki
podane w ww. przepisie. Tytułem uwag ogólnych należy wskazać, że art. 146 ust. 6 Pzp, w
przeciwieństwie do art. 146 ust. 1 Pzp, nie stwierdza w sposób definitywny, że umowa
podlega unieważnieniu, lecz przewiduje uprawnienie do fakultatywnego żądania jej
unieważnienia. Następnie, przepis ten wymaga zaistnienia czynności lub zaniechań, które
miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Odnosząc to do okoliczności tej sprawy
czynności te lub zaniechania musiałyby koncentrować się na opisie kryterium kosztów
eksploatacji. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13, specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera co najmniej opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W tym
postępowaniu Zamawiający uczynił zadość ww. obowiązkowi. Podnoszone obecnie
argumentu o braku wskazania okresu eksploatacji nie mogły zostać uznane za okoliczności,
które czyniłyby tę część specyfikacji na tyle wadliwą, by nie można było porównać złożonych
ofert i dokonać ich oceny, zgodnie z przyjętym w specyfikacji sposobie oceny ofert.
Zamawiający nakazał wykonawcom podania tych kosztów w przeliczeniu na rok. Nie ulega
wątpliwości Izby, że podmioty działające w tej branży powinny być w stanie rzetelnie wyliczyć
uśredniony koszt eksploatacji i poddać swoje wyliczenia Zamawiającemu. Tym bardziej, że
przedmiot dostawy objęty pakietami nr VII i VIII nie można uznać za tak rozległy i złożony, w
tym co do części podlegających wymianie oraz robociźnie, by nie było możliwym dokonanie
przez oferentów obiektywnej wyceny prognozowanych rocznych kosztów eksploatacji. Izba w
całości uznała za rzeczową argumentację Odwołującego, że wykonawca winien był
przedstawić Zamawiającemu uśrednione koszty rocznej eksploatacji, tak by Zamawiający
mógł przewidzieć ile ewentualnie będzie kosztowało go utrzymanie sprzętu po okresie
gwarancji. Oczywistym jest bowiem, że nie powinno się koncentrować tych wyliczeń na
okresie gwarancji, kiedy to Zamawiający nie ponosi ryzyka zaistnienia kosztów eksploatacji.
Wprowadzenie wymogu przeliczenia kosztów na rok znajduje logiczne oparcie jedynie przy
założeniu, że Zamawiający chciał poznać potencjalną wysokość kosztów, które kiedyś w
przyszłości będzie musiał ewentualnie ponosić. Za stanowiskiem Zamawiającego nie mogły
przesądzić argumenty o braku podania obciążenia pracą zamawianych urządzeń (pracy w
trybie 24/h czy 12/h), czy o możliwościach dojścia do różnych wyliczeń, w zależności od
tego, czy za podstawę wyliczeń przyjmie się godziny pracy urządzenia. Słusznie
argumentował Odwołujący, że w instrukcji obsługi każdy z producentów określa zakres
czynności niezbędny, by dane urządzenie pracowało prawidłowo. Przeglądy są przewidziane
albo po przekroczeniu określonej ilości godzin pracy, albo w przedziale czasowym (po
upływie określonej przez producenta liczbie lat). W tej specyfikacji Zamawiający odwołał się
do przeliczenia kosztów na rok, a więc do czynnika o zobiektywizowanym charakterze
przyjmowanym także przez producentów urządzeń dla wskazania, co jaki okres czasu należy
dokonać przeglądu – co z kolei można przełożyć na koszty eksploatacji, które to koszty
można w dalszej kolejności wyliczyć dla jednego roku eksploatacji urządzenia. Stanowisko
Zamawiającego tym bardziej nie mogło się ostać, jako uzasadnione, jeżeli weźmie się pod
uwagę fakt, że Zamawiający podał w toku postępowania odwoławczego, że chodziło mu o
koszty przeglądu. Jednocześnie potwierdzono, że Odwołujący przedstawił koszty przeglądu,
podobnie oferta wykonawcy Bjeska (podana złotówka brutto) dotyczy przeglądów. Słusznie
argumentował natomiast Odwołujący, że Zamawiający zastrzegł wymaganie zapewnienia
części zamiennych i serwisu przez okres 10 lat. Zamawiający założył więc, że urządzenia
będą przez niego wykorzystywane, co najmniej przez ten okres, a więc także po okresie
gwarancji. Okoliczność ta dodatkowo wspiera wniosek, że specyfikacja wymagała podania
uśrednionego rzeczywistego rocznego kosztu eksploatacji, tak by Zamawiający wiedział, ile
może go kosztować użytkowanie dostarczonych urządzeń. Zamawiający obok oświadczenia
o zapewnieniu dostępności części zamiennych i serwisu przez 10 lat, przewidział m.in.
obowiązek ewentualnej konieczności przedstawienia zobowiązań innych podmiotów do
wykonania serwisów, przeglądów w oferowanych cenach. Wskazuje to także, zdaniem Izby,
na to, że Zamawiający zastrzegł, by podawane przez wykonawców koszty odnosiły się do
realnych kosztów, jakie rocznie może ponosić Zamawiający.
Należało w pełni podzielić stanowisko Odwołującego, że treść specyfikacji była jasna,
wystarczająca i pozwalająca na sporządzenie ofert oraz na przeprowadzenie ich
merytorycznej oceny. Zamawiający zawarł w treści SIWZ element w pełni porównywalny,
weryfikowalny i możliwy do rzetelnego wyliczenia przez zainteresowanych wykonawców – w
postaci obowiązku podania kosztów eksploatacji w ujęciu rocznym. Jeżeli którykolwiek z
oferentów miał w tym zakresie wątpliwości to mógł skierować pytania do Zamawiającego.
Jeżeli nie było tych pytań to przemawia to bardziej za jasnością wymogów, zaś okoliczność,że wymogom tym dany wykonawca ostatecznie mógł nie sprostać, bądź nie odczytać ich
istoty, może stanowić podstawę do oceny zgodności oferty z treścią specyfikacji, a nie
podstawę do unieważnienia postępowania. Z perspektywy czasu zawsze można przyjąć, że
pewne kwestie można było bardziej uszczegółowić, co nie musi oznaczać, że postępowanie
w danym kształcie jest w całości obarczone tak poważną wadą, by była konieczność jego
unieważnienia. Wykonawca składając ofertę sporządzoną zgodnie z wymogami SIWZ nie
może być narażony na negatywne konsekwencje braku przewidzenia przez zamawiającego
w specyfikacji jakiejś dodatkowych szczegółów.
W toku postępowania odwoławczego Zamawiający podniósł okoliczności, których w
istocie nie wyraził w podstawie faktycznej swojej decyzji. W zasadzie wystarczającym byłoby
dokonanie oceny zasadności tej decyzji przez pryzmat tego, co Zamawiający podał w
uzasadnieniu unieważnienia pakietu nr VII i VIII. To zaś, że wykonawcy różnie
zinterpretowali treść SIWZ samo w sobie nie stanowi jeszcze o tym, że postępowanie
obarczone jest wadą. Może ewentualnie świadczyć, że żadna z tych ofert nie odpowiada
treści specyfikacji. Zamawiający uchylił się także od oceny, czy pomimo uznania
rozbieżności interpretacyjnych po stronie oferentów, którąś z ofert i interpretacji wykonawcy
można i należy uznać za taką, która mieści się w treści wymogów specyfikacji. W stanie
faktycznym tej sprawy jeden wykonawca w ogóle nie podał kosztów eksploatacji – trudno
uznać, by mogło to świadczyć o rozbieżnej interpretacji, bliższa jest ocena, że wykonawca
ten po prostu nie sporządził oferty zgodnie z wymogami specyfikacji. Kolejny wykonawca
podał koszt eksploatacji, przy czym odniósł to do trzyletniego okresu gwarancyjnego, zaś
Odwołujący podał Zamawiającemu wyliczenia przedstawiające średni roczny koszt
eksploatacji. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, wie jakie wymogi zawarł w
specyfikacji i powinien zająć stanowisko, co do tego, czy przyjęty przez tych wykonawców
sposób ich rozumienia, przedstawiony następnie w treści oferty, mieści się w treści
wyrażonej w specyfikacji. Dodatkowo, jeżeli Zamawiający ma wątpliwości w zakresie
przyjętej metodologii wyceny może zażądać wyjaśnień w tym zakresie i ocenić następnie,
czy odpowiadają one wymogom wynikającym ze specyfikacji. Jeżeli nie, to jest to podstawa
do odrzucenia oferty, jako niezgodnej ze specyfikacją. Zamawiający powinien więc
przeprowadzić ocenę merytoryczną ofert, jeśli w wyniku tej oceny uznałby, że wszystkie
oferty są sprzeczne z SIWZ to miałby dopiero wówczas podstawę do unieważnienia
postępowania, ale na innej podstawie niż ta wskazana obecnie, gdzie Zamawiający uchylił
się od merytorycznego badania ofert.
Należy dodatkowo wskazać, że przy tożsamych kryteriach Zamawiający był w stanie
rozstrzygnąć inne pakiety postępowania. Dla tych części Zamawiający nie dopatrzył się
wadliwości postępowania. O wadliwości kryterium w jednej części, a jednocześnie o
prawidłowości w innych częściach, nie powinny decydować takie kwestie, jak to, że w
tamtych częściach wpłynęły dwie lub jedna oferta, bądź oferenci zaoferowali te same kwoty
w kosztach eksploatacji. Skoro natomiast Zamawiający był w stanie ocenić prawidłowość
wyceny kosztów eksploatacji dla innych pakietów to należy uznać, że jest to możliwe także
dla pakietów nr VII i VIII. Rozumiejąc intencje Zamawiającego, który podkreślał chęć
ponownego przeprowadzenia przetargu, przy bardziej precyzyjnie opisanym już kryterium
eksploatacji, należy podkreślić, że decyzja mająca w przekonaniu Zamawiającego służyć
równemu traktowaniu wykonawców, mogła w tej sprawie przynieść skutki przeciwne. Jeżeli
bowiem dany wykonawca dołożył starań, by dostosować się do istoty treści specyfikacji,
sporządził ofertę, oparł wyliczenia tej oferty na wymogach podanych mu przez
zamawiającego, to unieważnienie postępowania z uwagi na to, że inni wykonawcy nie
dołożyli ewentualnie starań w tym zakresie bądź ich oferty pomijają wymogi specyfikacji i
wyrażone w niej intencje Zamawiającego, jawi się dla tego wykonawcy, jako naruszenie
zasady równego traktowania, a nie jako działanie nakierowane na realizację tej zasady.
Końcowo należy wskazać, że jak podkreśla się w orzecznictwie Izby „unieważnienie
postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i powinno być stosowane rozważnie. Należy mieć bowiem na uwadze, że celem
postępowania jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym
zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia
podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie
okoliczności faktycznych, jak i prawnych spoczywa na zamawiającym” (por. wyrok KIO z dnia
22 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2832/14).
Wyjątkowość tej instytucji nakazuje wykładnię ścisłą, a ponadto wymaga od
zamawiającego udowodnienia okoliczności faktycznych i prawnych, które mają uzasadniać
unieważnienie postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający ograniczył się jedynie do
ogólnych twierdzeń i nie sprostał, w ocenie Izby, ciężarowi dowodowemu.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
