rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-30
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-30
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 799/15
KIO 799/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Biuro Projektów „Nafta -
Gaz" Sp. z o.o. w Jaśle, Górnicze Biuro Projektów PANGAZ Sp. z o.o. w Krakowie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych
Gaz-System S.A. w Warszawie
przy udziale Biura Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. we Wrocławiu
zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz Tractebel Engineering S.A. w Katowicach zgłaszającej swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Biuro Projektów „Nafta -
Gaz" Sp. z o.o. w Jaśle, Górnicze Biuro Projektów PANGAZ Sp. z o.o. w Krakowie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych
Gaz-System S.A. w Warszawie
przy udziale Biura Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. we Wrocławiu
zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz Tractebel Engineering S.A. w Katowicach zgłaszającej swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Operatorowi Gazociągów Przesyłowych Gaz-System
S.A. w Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty Biura Studiów i Projektów
Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. we Wrocławiu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2. kosztami postępowania obciąża Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Biuro Projektów „Nafta - Gaz" Sp. z o.o. w Jaśle, Górnicze Biuro
Projektów PANGAZ Sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Biuro Projektów
„Nafta - Gaz" Sp. z o.o. w Jaśle, Górnicze Biuro Projektów PANGAZ Sp. z o.o. w Krakowie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 799/15
Uzasadnienie
Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie -
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest opracowanie
dokumentacji projektowej dla inwestycji pn. „Gazociąg Szczecin-Gdańsk Etap V Goleniów-
Płoty. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 12 listopada 2014 r. pod numerem 2014/S 218-386427. Wartość zamówienia jest
większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 9 kwietnia 2015 r. informacji o wyniku
postępowania odwołanie 17 kwietnia 2015 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Biuro Projektów „Nafta - Gaz" Sp. z o.o. w Jaśle,
Górnicze Biuro Projektów PANGAZ Sp. z o.o. w Krakowie. Zachowany został obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przez dokonanie wyboru oferty Biura
Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. we Wrocławiu (dalej również jako:
GAZOPROJEKT S.A.), zaniechanie odrzucenia tej oferty oraz zaniechanie udostępnienia
całości wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty
tego wykonawcy naruszył art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i 8, art. 90 ust. 2 i 3
oraz art. 96 ust. 3 Pzp. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, udostępnienia odwołującemu w
całości (wraz z załącznikami) wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, odrzucenia oferty wybranej i dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że zaistnienie przesłanek zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostało wykazane przez odwołującego oraz,że wynagrodzenia projektantów będące kluczowym elementem kosztotwórczym dla
przedmiotowego zamówienia został przyjęty przez GAZOPROJEKT S.A. całkowicie
nieadekwatne to uwarunkowań rynkowych, gdyż zatrudnienie personelu za kwotę
minimalnego wynagrodzenia jest nierealne. Podniósł, że już ten fakt nie pozwala
zaakceptować wyjaśnień.
GAZOPROJEKT S.A. oraz Tractebel Engineering S.A. w Katowicach zgłosili swoje
przystąpienia do postępowania odwoławczego kolejno po stronie zamawiającego i po stronie
odwołującego. Przystępujący wnieśli odpowiednio o oddalenie odwołania i o uwzględnienie
odwołania..
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający określił, że do wykonania zamówienia niezbędny jest zespół projektowy, w
składzie: Kierownik Zespołu Projektowego, Projektant Technolog, Projektant Konstruktor,
Projektant Elektryk, Projektant branży drogowej,
Projektant Automatyk,
Koordynator
zespołu ds. oceny oddziaływania na środowisko i Koordynator zespołu ds. inwentaryzacji i
waloryzacji przyrodniczej.
Wartość przedmiotu zamówienia zamawiający ustalił na kwotę 2 057 722,35 zł
(2.530.998, 53 brutto) posługując się metodą historyczną. Na rozprawie wyjaśnił, że wycena
została dokonania na podstawie wartości ofert w postępowaniach dotyczących gazociągu
Lwówek-Odolanów i Pogórska Wola-Tworzeń.
W postępowaniu złożono 5 ofert z cenami odpowiednio:
GAZOPROJEKT S.A.- 3.075.000 zł;
Odwołujący – 5.960.088 zł
Tractebel Engineering S.A. w Katowicach – 5.964.270 zł;
TEBODIN POLSKA – 6.022.080 zł;
ILF CONSULTING ENGINEERS Polska S.A. w Warszawie – 6.222.570 zł;
Pismem z 30 marca 2015 r. zamawiający wezwał GAZOPROJEKT S.A. trybie art. 90
ust. 1 Pzp do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę. Zamawiający wskazał,że średnia cena złożonych ofert wynosi 5.448.801,60 zł, a kwota niższa o 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofert to kwota poniżej 3.814.161,12 zł, a GAZOPROJEKT S.A.
podał cenę o 30% od średniej wartości arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w tym dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r.
Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314) z wyszczególnieniem kosztów pracy dla
poszczególnych osób biorących udział w projekcie wraz ze wskazaniem ilości godzin
zaangażowania tych osób w projekcie;
2) kosztów usług, które zostaną zlecone podwykonawcom;
3) pozostałych kosztów, w tym m.in. kosztów materiałów administracyjnych itp.;
4) wysokości zysku;
5) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy;
6) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Pismem z dnia 2 kwietnia 2015 r. GAZOPROJEKT S.A. złożył wyjaśnienia. Podał, że
jego cena jest ceną rynkową, w pełni uwzględniającą szereg czynników wypływających z realiów
rynku właściwego oraz pozwalającą na rzetelne i terminowe wykonanie zamówienia bez strat i
bez finansowania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, a nadto pozwalającą
osiągnąć godziwy zysk. Wskazał, że cena w niniejszym postępowaniu nie odbiega w znaczący
sposób od cen zaoferowanych w zbliżonych postępowaniach prowadzonych ostatnio przez
zamawiającego a w szczególności w postępowaniu pn. „Budowa międzysystemowego
gazociągu stanowiącego połączenie systemów przesyłowych Rzeczpospolitej Polskiej i Rep.
Słowackiej wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi - gazociąg Strachocina -Granica RP -
opracowanie dokumentacji projektowej", w którym oferta wykonawcy została wybrana. Uznał, że
cena jego oferty nie odbiega również od cen zaoferowanych przez innych wykonawców w innych
zbliżonych postępowaniach. Wyjaśnił, że przy sporządzaniu ofert uwzględnił nie ilość osób (które
nie są zatrudnione przy jednym tylko projekcie przez cały okres wykonywania zamówienia), ale
ilość szacowanych roboczogodzin w poszczególnych branżach, niezbędnych do rzetelnego i
terminowego wykonania danego zamówienia. W tabeli 1 przedstawił godzinowe zaangażowanie
pracowników różnych szczebli (kadry kierowniczej, kadry średniego szczebla, personelu
pomocniczego) w realizację projektu, wskazującym na ilość roboczogodzin. Przy przyjęciu stawki
minimalnego wynagrodzenia w roku 2015 r, (w kwocie 1.750 zł brutto, co oznacza faktyczny
koszt pracodawcy na poziomie 2.112,95 zł) i stawce godzinowej wynikającej z tego
wynagrodzenia (12,58 zł), obliczono łączny koszt pracy przy uwzględnieniu minimalnego
wygrodzenia.
GAZOPROJEKT S.A. załączył Tabelę nr 2 - Koszty netto usług, które zostaną zlecone
podwykonawcom, wskazując że są to rynkowe ceny pozyskania usług, koniecznych dla
prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Złożył ponadto kilka przykładowych ofert
podwykonawców obejmujących wycenę usług, tożsamych zakresem.
W załączonej Tabelę nr 3 GAZOPROJEKT S.A. przedstawił pozostałe koszty: m.in.
materiałów i opłat administracyjnych. Wyjaśnił, że wskazane kwoty zostały skalkulowane z
uwzględnieniem
poziomu
urzędowych
opłat
za
różnego
rodzaju
działania/czynności/wnioski/decyzje, a więc są to kwoty stałe, takie same dla wszystkich
wykonawców oraz dodatkowo koszty delegacji pracowników. Koszty delegacji skalkulowano na
podstawie obowiązujących przepisów prawa pracy (Kodeks pracy oraz rozporządzenia
wykonawcze regulujące kwestie kosztów podróży, diet itp.).
Planowany przez GAZOPROJEKT S.A. zysk został wskazany w Tabeli nr 4, zawierającej
kalkulację ceny ofertowej przy założeniu minimalnego wynagrodzenia za pracę dla pracowników.
GAZOPROJEKT S.A. Wyjaśnił, że jak wynika ze wskazanej kalkulacji, łączne koszty przy takiej
kalkulacji, oscylują poniżej ceny, która została zaproponowana w samej ofercie oraz, że oznacza
to, że zaoferowana cena jest realną ceną rynkową, przy której GAZOPROJEKT S.A. osiągnie
rozsądny zysk, w szczególności przy uwzględnieniu faktu, że w rzeczywistości wynagrodzenia
dla pracowników GAZOPROJEKT S.A. kształtują się na poziomie wyższym niż minimalne
wynagrodzenie.
GAZOPROJEKT S.A. podał również, że przy kalkulacji ceny ofertowej uwzględnił także
okoliczności, które pozwalają na zmniejszenie kosztów jego realizacji: specjalistyczne
oprogramowanie pn. URBANO. Jest to dedykowana „nakładka" na oprogramowanie AutoCivil
3D, która służy do kompleksowego projektowania gazociągu. Oprogramowanie na specjalne
zamówienia GAZOPROJEKT S.A. jest wciąż rozbudowywane i wzbogacane o funkcjonalności,
które poprawiają wydajność pracy nad projektami, co pozwala na realne zmniejszenie ilości
godzin potrzebnych do wykonania dokumentacji wykonawczej (o ok. 30 % w porównaniu do
ilości godzin, jakie byłyby potrzebne do wykonania takich samych prac bez wykorzystania tego
oprogramowania). W załączeniu GAZOPROJEKT S.A. złożył umowę na wdrożenie programu
URBANO.
Jako element wpływającym na oszczędność wykonania zamówienia GAZOPROJEKT
S.A. wskazał zakładaną wysokość składki wymaganego przez zamawiającego ubezpieczenia.
Wyjaśnił, że należy do grupy kapitałowej PGNiG i jest objęty grupowym ubezpieczeniem od
odpowiedzialności cywilnej w ramach umowy ubezpieczenia całej grupy.
Złożył również dokument wyjaśniający kwestię korzystania z pomocy publicznej.
Dodatkowo wyjaśnił, że posiada ogromne, bo blisko 60-cio letnie, doświadczenie w
projektowaniu obiektów objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym. Doskonała
znajomość rynku, dostępność sprzętu, personelu (ok. 190-osobowy zespół doświadczonych
ekspertów wielu branż), baza sprawdzonych podwykonawców, wdrożony i stosowany od wielu
lat zintegrowany system zarządzania jakością ISO zgodny z normami PN-EN ISO 9001:2009,
PN-EN ISO 14000, sprawiają, iż oferowana cena obliczona została z pełnym rozeznaniem,
rzetelnie i przy uwzględnieniu wszystkich wymogów zamawiającego.
GAZOPROJEKT S.A. oświadczył, że wszystkie dokumenty załączone do pisma
zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust, 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż są to informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa, a także przedstawiające istotną wartość gospodarczą. Nie
mogą być one udostępniane innym podmiotom ani innym osobom, poza tymi którym
zamawiający powierzył przeprowadzenie postępowania. Wyjaśnił, że pozyskanie przez
konkurencyjne podmioty wiedzy o tak istotnych kwestiach związanych z funkcjonowaniem
GAZOPROJEKT S.A. może narazić spółkę na poważne szkody.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp,
gdyż uwzględnienie odwołania da możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą i
zawarcia umowy z zamawiającym.
Odwołanie jest zasadne.
Zamawiający i GAZOPROJEKT S.A. budowali swoje stanowisko jako próbę
wykazania, że cena oferty GAZOPROJEKT S.A. nie jest ceną rażąco niską, czyli ceną
nierynkową, obliczoną poniżej kosztów i GAZOPROJEKT S.A. nie składa oferty za
„symboliczną złotówkę”. Uszło jednak ich uwadze, że za cenę rażąco niską należy uznać
również taką cenę, co do której zaistniały wątpliwości dotyczące rzetelności jej obliczenia,
które mimo wezwania dokonanego przez zamawiającego nie zostały wyjaśnione w sposób
należyty w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Zmiana przepisów ustawy, która weszła w życie 19 października 2014 r. mimo użycia
w art. 190 ust. 1a sformułowania „ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”
nie daje możliwości, aby w postępowaniu odwoławczym ponawiać w całości badanie ceny
oferty. Przeciwnie, skoro przedmiotem oceny Izby jest – zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp –
wyłącznie czynność lub zaniechanie zamawiającego, to w przypadku oceny oferty, po
uzyskaniu wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na jej cenę, Izba bada, czy
uzyskane wyjaśnienia zostały prawidłowo ocenione przez zamawiającego i uzasadniają
wysokość ceny ofertowej.
Powołana nowelizacja w art. 190 ust. 1a Pzp wskazuje podmiot uczestniczący w
postępowaniu odwoławczym, który jest zobowiązany powołać dowody na okoliczność
prawidłowego zbadania przez zamawiającego ceny oferty, natomiast nie zmienia przedmiotu
dowodu – czyli czynności lub zaniechania zamawiającego z uwzględnieniem zaistniałych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia okoliczności faktycznych i prawnych.
Jeśli wykonawca wezwany przez zamawiającego nie złożył wyjaśnień adekwatnych
do wezwania, szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, jego oferta podlega
odrzuceniu. Brak złożenia wyjaśnień przekonujących o rzetelności obliczenia ceny zrównane
jest bowiem w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień. Ratio legis przepisów dotyczących
badania ceny oferty jest bowiem nie tylko zapewnienie uczciwego konkurowania
wykonawców o zamówienie publiczne, ale również ochrona zamawiających przed
nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości. Zaniżenie kosztów wykonania
zamówienia naraża zamawiających na ryzyko nienależytego wykonania umowy.
Oferta GAZOPROJEKT S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 Pzp, gdyż wykonawca wezwany przez zamawiającego zgodnie z art.
90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień, złożył wyjaśnienia w istocie ogólnikowe, a przede
wszystkim nieadekwatne do wezwania zamawiającego.
Zamawiający powołał w treści wezwania elementy istotne z punktu widzenia
obliczenia ceny oferty wskazane w art. 90 ust. 1 Pzp, jednak nie sposób uznać, że wezwanie
to miało charakter ogólny. Przywołany przepis, mimo że zawiera otwarty katalog elementów
mających wpływ na wysokość ceny stanowi regulację kazuistyczną, która dodatkowo w 30
marca 2015 r. w treści wezwania nie została powielona mechanicznie. Zamawiający, żądał
wskazania kosztów pracy. Podał wprawdzie, w ślad za wskazanym przepisem, że ich
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę, lecz jednocześnie doprecyzował, że wymaga wyszczególnienia kosztów pracy dla
poszczególnych osób biorących udział w projekcie wraz ze wskazaniem ilości godzin
zaangażowania tych osób. Obowiązkiem wykonawcy było zatem szczegółowe wskazanie
zamawiającemu kosztów pracy przyjętych do ustalenia ceny oferty w tym konkretnym
postępowaniu, a GAZOPROJEKT S.A. tego nie uczynił.
Nie sposób uznać za adekwatną odpowiedź na żądanie zamawiającego wywody na temat
porównywalności ceny oferty złożonej w tym postępowaniu z cenami ofert GAZOPROJEKT
S.A. w innych postępowaniach albo porównanie z cenami ofert w innych postępowaniach
prowadzonych przez zamawiającego.
Lektura wyjaśnień złożonych przez przystępującego wraz z załączonymi dowodami
nie pozwala na ustalenie, jakie wynagrodzenie przystępujący przeznaczył dla
poszczególnych specjalistów, ani nawet jaka jest łączna kwota przeznaczona na
wynagrodzenia osób niezbędnych do wykonania zamówienia.
Już to powoduje, że oferta GAZOPROJEKT S.A. podlega odrzuceniu, gdyż nie ma
sporu co do tego, że wynagrodzenia są najbardziej istotnym kosztowo elementem
cenotwórczym, a ich wysokość nie została podana i wyjaśniona.
Wskazać też trzeba, że wyjaśnienia GAZOPROJEKT S.A. w pozostałym zakresie, iż
cena oferty jest rynkowa i zapewnia mu godziwy zysk, a wykonawca jest podmiotem niezwykle
doświadczonym, mają charakter ogólny i niewątpliwie twierdzenia takie mogą zgłaszać wszyscy
wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu. Twierdzenia o oszczędnościach
wynikających z zastosowania dedykowanego oprogramowania i korzystnego ubezpieczenia
pozostały całkowicie gołosłowne. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego do udzielenie wyjaśnień
jest wykazanie rzeczywistego wpływu powołanych czynników na cenę oferty, a tego
GAZOPROJEKT S.A. nie uczynił.
Postępowanie o zamówienia publiczne jest prowadzone pisemnie i powinno być
transparentne. Niedopuszczalne jest zatem, aby zamawiający domniemywał poprawność
obliczenia ceny oferty. Pogląd ten jest szczególne aktualny w obecnym stanie prawnym,
który ciężar dowodu co do poprawności i rzetelności obliczenia ceny oferty nakłada na
wykonawcę. Brak jest podstaw do tego, aby uznać, że różnica miedzy ceną oferty a sumą
zysku i kosztów wynikająca z przedstawionej kalkulacji zostanie przeznaczona na
wynagrodzenia pracowników, gdyż nie wynika to ze złożonych wyjaśnień.
Okoliczności sprawy wskazują, że wezwanie GAZOPROJEKT S.A. do udzielenia
wyjaśnień nie było podyktowane jedynie obowiązkiem wynikającym z ustawy –
przekroczeniem progu 30%. Dostrzec bowiem należy, że nie tylko przekroczenie to
nastąpiło, ale też cena kolejnej oferty była prawie dwukrotnie wyższa od ceny oferty
przystępującego, a poziom cen wszystkich pozostałych ofert był zbliżony. Średnia
arytmetyczna wszystkich ofert wynosi 5 448 801,60 zł. Znacząca rozbieżność ceny oferty
GAZOPROJEKT S.A. w stosunku do cen wszystkich pozostałych ofert powinna skłonić
wykonawcę do szczególnej staranności przy udzielaniu wyjaśnień, a zamawiającego do ich
wnikliwej oceny. Jest to tym bardziej istotne, że cena wszystkich złożonych ofert istotne
przewyższała szacunki zamawiającego.
Mając na uwadze te okoliczności Izba uznała, że przystępujący nie wywiązał się z
ciążącej na nim powinności dowodowej w toku postępowania, co powinno przynieść skutek
odrzucenia jego oferty. Zaniechanie tej czynności przez zamawiającego doprowadziło do
naruszenia prawa. Izba nie uwzględniła dowodów złożonych przez GAZOPROJEKT S.A. na
rozprawie uznając przede wszystkim, że wykonawca mógł i powinien złożyć je
zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie oraz, że pozostają one bez związku z
wysokością ceny oferty.
Po dokonaniu oceny załączników do wyjaśnień GAZOPROJEKT S.A. oraz treści
uzasadnienia zastrzeżenia Izba zważyła, że wykonawca jest uprawniony do ochrony
tożsamości swoich kontrahentów oraz treści umów, które nie są jawne. W pozostałym
zakresie zastrzeżenie informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa okazało się
niezasadne. Informacje zawarte w Tabeli 1 wyliczenia oparte na minimalnym wynagrodzeniu
za pracę nie zasługują na ochronę. Nie stanowią też tajemnicy informacje o liczbie godzin
wycenionej w ofercie, zwłaszcza w zakresie podanym w jawnej części wyjaśnień. Z uwagi
wskazanie, że wycena dokonana przez podwykonawców ma charakter rynkowy, również
informacje zawarte w Tabeli nr 2 powinny być ujawnione. Nawet w przypadku, gdyby były dla
GAZOPROJEKT S.A. szczególnie korzystne uzyskują one wartość gospodarczą dopiero w
połączeniu z firmami danych podmiotów, które nie podlegają ujawnieniu.
Zamawiający powinien ujawnić również Tabelę Nr 3 zawierającą zgodnie z
oświadczeniem GAZOPROJEKT S.A. koszty materiałów i opłat administracyjnych wspólne
dla wszystkich wykonawców.
Oświadczenie o korzystaniu z pomocy publicznej również nie powinno być
niedostępne konkurentom, gdyż fakt korzystania z takiej mocy można ustalić z legalnychźródeł.
Zamawiający bezprawnie odmówił dostępu do wymienionych załączników do
wyjaśnień GAZOPROJEKT S.A. dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny i naruszył art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 PZP. Naruszenie to nie ma i nie może
mieć wpływu na wynik postępowania, gdyż oferta GAZOPROJEKT S.A. podlega odrzuceniu,
w związku z czym Izba nie nakazała w sentencji ich ujawnienia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Operatorowi Gazociągów Przesyłowych Gaz-System
S.A. w Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty Biura Studiów i Projektów
Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. we Wrocławiu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2. kosztami postępowania obciąża Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Biuro Projektów „Nafta - Gaz" Sp. z o.o. w Jaśle, Górnicze Biuro
Projektów PANGAZ Sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Biuro Projektów
„Nafta - Gaz" Sp. z o.o. w Jaśle, Górnicze Biuro Projektów PANGAZ Sp. z o.o. w Krakowie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 799/15
Uzasadnienie
Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie -
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest opracowanie
dokumentacji projektowej dla inwestycji pn. „Gazociąg Szczecin-Gdańsk Etap V Goleniów-
Płoty. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 12 listopada 2014 r. pod numerem 2014/S 218-386427. Wartość zamówienia jest
większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 9 kwietnia 2015 r. informacji o wyniku
postępowania odwołanie 17 kwietnia 2015 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Biuro Projektów „Nafta - Gaz" Sp. z o.o. w Jaśle,
Górnicze Biuro Projektów PANGAZ Sp. z o.o. w Krakowie. Zachowany został obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przez dokonanie wyboru oferty Biura
Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. we Wrocławiu (dalej również jako:
GAZOPROJEKT S.A.), zaniechanie odrzucenia tej oferty oraz zaniechanie udostępnienia
całości wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty
tego wykonawcy naruszył art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i 8, art. 90 ust. 2 i 3
oraz art. 96 ust. 3 Pzp. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, udostępnienia odwołującemu w
całości (wraz z załącznikami) wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, odrzucenia oferty wybranej i dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że zaistnienie przesłanek zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostało wykazane przez odwołującego oraz,że wynagrodzenia projektantów będące kluczowym elementem kosztotwórczym dla
przedmiotowego zamówienia został przyjęty przez GAZOPROJEKT S.A. całkowicie
nieadekwatne to uwarunkowań rynkowych, gdyż zatrudnienie personelu za kwotę
minimalnego wynagrodzenia jest nierealne. Podniósł, że już ten fakt nie pozwala
zaakceptować wyjaśnień.
GAZOPROJEKT S.A. oraz Tractebel Engineering S.A. w Katowicach zgłosili swoje
przystąpienia do postępowania odwoławczego kolejno po stronie zamawiającego i po stronie
odwołującego. Przystępujący wnieśli odpowiednio o oddalenie odwołania i o uwzględnienie
odwołania..
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający określił, że do wykonania zamówienia niezbędny jest zespół projektowy, w
składzie: Kierownik Zespołu Projektowego, Projektant Technolog, Projektant Konstruktor,
Projektant Elektryk, Projektant branży drogowej,
Projektant Automatyk,
Koordynator
zespołu ds. oceny oddziaływania na środowisko i Koordynator zespołu ds. inwentaryzacji i
waloryzacji przyrodniczej.
Wartość przedmiotu zamówienia zamawiający ustalił na kwotę 2 057 722,35 zł
(2.530.998, 53 brutto) posługując się metodą historyczną. Na rozprawie wyjaśnił, że wycena
została dokonania na podstawie wartości ofert w postępowaniach dotyczących gazociągu
Lwówek-Odolanów i Pogórska Wola-Tworzeń.
W postępowaniu złożono 5 ofert z cenami odpowiednio:
GAZOPROJEKT S.A.- 3.075.000 zł;
Odwołujący – 5.960.088 zł
Tractebel Engineering S.A. w Katowicach – 5.964.270 zł;
TEBODIN POLSKA – 6.022.080 zł;
ILF CONSULTING ENGINEERS Polska S.A. w Warszawie – 6.222.570 zł;
Pismem z 30 marca 2015 r. zamawiający wezwał GAZOPROJEKT S.A. trybie art. 90
ust. 1 Pzp do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę. Zamawiający wskazał,że średnia cena złożonych ofert wynosi 5.448.801,60 zł, a kwota niższa o 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofert to kwota poniżej 3.814.161,12 zł, a GAZOPROJEKT S.A.
podał cenę o 30% od średniej wartości arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w tym dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r.
Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314) z wyszczególnieniem kosztów pracy dla
poszczególnych osób biorących udział w projekcie wraz ze wskazaniem ilości godzin
zaangażowania tych osób w projekcie;
2) kosztów usług, które zostaną zlecone podwykonawcom;
3) pozostałych kosztów, w tym m.in. kosztów materiałów administracyjnych itp.;
4) wysokości zysku;
5) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy;
6) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Pismem z dnia 2 kwietnia 2015 r. GAZOPROJEKT S.A. złożył wyjaśnienia. Podał, że
jego cena jest ceną rynkową, w pełni uwzględniającą szereg czynników wypływających z realiów
rynku właściwego oraz pozwalającą na rzetelne i terminowe wykonanie zamówienia bez strat i
bez finansowania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, a nadto pozwalającą
osiągnąć godziwy zysk. Wskazał, że cena w niniejszym postępowaniu nie odbiega w znaczący
sposób od cen zaoferowanych w zbliżonych postępowaniach prowadzonych ostatnio przez
zamawiającego a w szczególności w postępowaniu pn. „Budowa międzysystemowego
gazociągu stanowiącego połączenie systemów przesyłowych Rzeczpospolitej Polskiej i Rep.
Słowackiej wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi - gazociąg Strachocina -Granica RP -
opracowanie dokumentacji projektowej", w którym oferta wykonawcy została wybrana. Uznał, że
cena jego oferty nie odbiega również od cen zaoferowanych przez innych wykonawców w innych
zbliżonych postępowaniach. Wyjaśnił, że przy sporządzaniu ofert uwzględnił nie ilość osób (które
nie są zatrudnione przy jednym tylko projekcie przez cały okres wykonywania zamówienia), ale
ilość szacowanych roboczogodzin w poszczególnych branżach, niezbędnych do rzetelnego i
terminowego wykonania danego zamówienia. W tabeli 1 przedstawił godzinowe zaangażowanie
pracowników różnych szczebli (kadry kierowniczej, kadry średniego szczebla, personelu
pomocniczego) w realizację projektu, wskazującym na ilość roboczogodzin. Przy przyjęciu stawki
minimalnego wynagrodzenia w roku 2015 r, (w kwocie 1.750 zł brutto, co oznacza faktyczny
koszt pracodawcy na poziomie 2.112,95 zł) i stawce godzinowej wynikającej z tego
wynagrodzenia (12,58 zł), obliczono łączny koszt pracy przy uwzględnieniu minimalnego
wygrodzenia.
GAZOPROJEKT S.A. załączył Tabelę nr 2 - Koszty netto usług, które zostaną zlecone
podwykonawcom, wskazując że są to rynkowe ceny pozyskania usług, koniecznych dla
prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Złożył ponadto kilka przykładowych ofert
podwykonawców obejmujących wycenę usług, tożsamych zakresem.
W załączonej Tabelę nr 3 GAZOPROJEKT S.A. przedstawił pozostałe koszty: m.in.
materiałów i opłat administracyjnych. Wyjaśnił, że wskazane kwoty zostały skalkulowane z
uwzględnieniem
poziomu
urzędowych
opłat
za
różnego
rodzaju
działania/czynności/wnioski/decyzje, a więc są to kwoty stałe, takie same dla wszystkich
wykonawców oraz dodatkowo koszty delegacji pracowników. Koszty delegacji skalkulowano na
podstawie obowiązujących przepisów prawa pracy (Kodeks pracy oraz rozporządzenia
wykonawcze regulujące kwestie kosztów podróży, diet itp.).
Planowany przez GAZOPROJEKT S.A. zysk został wskazany w Tabeli nr 4, zawierającej
kalkulację ceny ofertowej przy założeniu minimalnego wynagrodzenia za pracę dla pracowników.
GAZOPROJEKT S.A. Wyjaśnił, że jak wynika ze wskazanej kalkulacji, łączne koszty przy takiej
kalkulacji, oscylują poniżej ceny, która została zaproponowana w samej ofercie oraz, że oznacza
to, że zaoferowana cena jest realną ceną rynkową, przy której GAZOPROJEKT S.A. osiągnie
rozsądny zysk, w szczególności przy uwzględnieniu faktu, że w rzeczywistości wynagrodzenia
dla pracowników GAZOPROJEKT S.A. kształtują się na poziomie wyższym niż minimalne
wynagrodzenie.
GAZOPROJEKT S.A. podał również, że przy kalkulacji ceny ofertowej uwzględnił także
okoliczności, które pozwalają na zmniejszenie kosztów jego realizacji: specjalistyczne
oprogramowanie pn. URBANO. Jest to dedykowana „nakładka" na oprogramowanie AutoCivil
3D, która służy do kompleksowego projektowania gazociągu. Oprogramowanie na specjalne
zamówienia GAZOPROJEKT S.A. jest wciąż rozbudowywane i wzbogacane o funkcjonalności,
które poprawiają wydajność pracy nad projektami, co pozwala na realne zmniejszenie ilości
godzin potrzebnych do wykonania dokumentacji wykonawczej (o ok. 30 % w porównaniu do
ilości godzin, jakie byłyby potrzebne do wykonania takich samych prac bez wykorzystania tego
oprogramowania). W załączeniu GAZOPROJEKT S.A. złożył umowę na wdrożenie programu
URBANO.
Jako element wpływającym na oszczędność wykonania zamówienia GAZOPROJEKT
S.A. wskazał zakładaną wysokość składki wymaganego przez zamawiającego ubezpieczenia.
Wyjaśnił, że należy do grupy kapitałowej PGNiG i jest objęty grupowym ubezpieczeniem od
odpowiedzialności cywilnej w ramach umowy ubezpieczenia całej grupy.
Złożył również dokument wyjaśniający kwestię korzystania z pomocy publicznej.
Dodatkowo wyjaśnił, że posiada ogromne, bo blisko 60-cio letnie, doświadczenie w
projektowaniu obiektów objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym. Doskonała
znajomość rynku, dostępność sprzętu, personelu (ok. 190-osobowy zespół doświadczonych
ekspertów wielu branż), baza sprawdzonych podwykonawców, wdrożony i stosowany od wielu
lat zintegrowany system zarządzania jakością ISO zgodny z normami PN-EN ISO 9001:2009,
PN-EN ISO 14000, sprawiają, iż oferowana cena obliczona została z pełnym rozeznaniem,
rzetelnie i przy uwzględnieniu wszystkich wymogów zamawiającego.
GAZOPROJEKT S.A. oświadczył, że wszystkie dokumenty załączone do pisma
zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust, 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż są to informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa, a także przedstawiające istotną wartość gospodarczą. Nie
mogą być one udostępniane innym podmiotom ani innym osobom, poza tymi którym
zamawiający powierzył przeprowadzenie postępowania. Wyjaśnił, że pozyskanie przez
konkurencyjne podmioty wiedzy o tak istotnych kwestiach związanych z funkcjonowaniem
GAZOPROJEKT S.A. może narazić spółkę na poważne szkody.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp,
gdyż uwzględnienie odwołania da możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą i
zawarcia umowy z zamawiającym.
Odwołanie jest zasadne.
Zamawiający i GAZOPROJEKT S.A. budowali swoje stanowisko jako próbę
wykazania, że cena oferty GAZOPROJEKT S.A. nie jest ceną rażąco niską, czyli ceną
nierynkową, obliczoną poniżej kosztów i GAZOPROJEKT S.A. nie składa oferty za
„symboliczną złotówkę”. Uszło jednak ich uwadze, że za cenę rażąco niską należy uznać
również taką cenę, co do której zaistniały wątpliwości dotyczące rzetelności jej obliczenia,
które mimo wezwania dokonanego przez zamawiającego nie zostały wyjaśnione w sposób
należyty w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Zmiana przepisów ustawy, która weszła w życie 19 października 2014 r. mimo użycia
w art. 190 ust. 1a sformułowania „ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”
nie daje możliwości, aby w postępowaniu odwoławczym ponawiać w całości badanie ceny
oferty. Przeciwnie, skoro przedmiotem oceny Izby jest – zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp –
wyłącznie czynność lub zaniechanie zamawiającego, to w przypadku oceny oferty, po
uzyskaniu wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na jej cenę, Izba bada, czy
uzyskane wyjaśnienia zostały prawidłowo ocenione przez zamawiającego i uzasadniają
wysokość ceny ofertowej.
Powołana nowelizacja w art. 190 ust. 1a Pzp wskazuje podmiot uczestniczący w
postępowaniu odwoławczym, który jest zobowiązany powołać dowody na okoliczność
prawidłowego zbadania przez zamawiającego ceny oferty, natomiast nie zmienia przedmiotu
dowodu – czyli czynności lub zaniechania zamawiającego z uwzględnieniem zaistniałych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia okoliczności faktycznych i prawnych.
Jeśli wykonawca wezwany przez zamawiającego nie złożył wyjaśnień adekwatnych
do wezwania, szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, jego oferta podlega
odrzuceniu. Brak złożenia wyjaśnień przekonujących o rzetelności obliczenia ceny zrównane
jest bowiem w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień. Ratio legis przepisów dotyczących
badania ceny oferty jest bowiem nie tylko zapewnienie uczciwego konkurowania
wykonawców o zamówienie publiczne, ale również ochrona zamawiających przed
nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości. Zaniżenie kosztów wykonania
zamówienia naraża zamawiających na ryzyko nienależytego wykonania umowy.
Oferta GAZOPROJEKT S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 Pzp, gdyż wykonawca wezwany przez zamawiającego zgodnie z art.
90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień, złożył wyjaśnienia w istocie ogólnikowe, a przede
wszystkim nieadekwatne do wezwania zamawiającego.
Zamawiający powołał w treści wezwania elementy istotne z punktu widzenia
obliczenia ceny oferty wskazane w art. 90 ust. 1 Pzp, jednak nie sposób uznać, że wezwanie
to miało charakter ogólny. Przywołany przepis, mimo że zawiera otwarty katalog elementów
mających wpływ na wysokość ceny stanowi regulację kazuistyczną, która dodatkowo w 30
marca 2015 r. w treści wezwania nie została powielona mechanicznie. Zamawiający, żądał
wskazania kosztów pracy. Podał wprawdzie, w ślad za wskazanym przepisem, że ich
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę, lecz jednocześnie doprecyzował, że wymaga wyszczególnienia kosztów pracy dla
poszczególnych osób biorących udział w projekcie wraz ze wskazaniem ilości godzin
zaangażowania tych osób. Obowiązkiem wykonawcy było zatem szczegółowe wskazanie
zamawiającemu kosztów pracy przyjętych do ustalenia ceny oferty w tym konkretnym
postępowaniu, a GAZOPROJEKT S.A. tego nie uczynił.
Nie sposób uznać za adekwatną odpowiedź na żądanie zamawiającego wywody na temat
porównywalności ceny oferty złożonej w tym postępowaniu z cenami ofert GAZOPROJEKT
S.A. w innych postępowaniach albo porównanie z cenami ofert w innych postępowaniach
prowadzonych przez zamawiającego.
Lektura wyjaśnień złożonych przez przystępującego wraz z załączonymi dowodami
nie pozwala na ustalenie, jakie wynagrodzenie przystępujący przeznaczył dla
poszczególnych specjalistów, ani nawet jaka jest łączna kwota przeznaczona na
wynagrodzenia osób niezbędnych do wykonania zamówienia.
Już to powoduje, że oferta GAZOPROJEKT S.A. podlega odrzuceniu, gdyż nie ma
sporu co do tego, że wynagrodzenia są najbardziej istotnym kosztowo elementem
cenotwórczym, a ich wysokość nie została podana i wyjaśniona.
Wskazać też trzeba, że wyjaśnienia GAZOPROJEKT S.A. w pozostałym zakresie, iż
cena oferty jest rynkowa i zapewnia mu godziwy zysk, a wykonawca jest podmiotem niezwykle
doświadczonym, mają charakter ogólny i niewątpliwie twierdzenia takie mogą zgłaszać wszyscy
wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu. Twierdzenia o oszczędnościach
wynikających z zastosowania dedykowanego oprogramowania i korzystnego ubezpieczenia
pozostały całkowicie gołosłowne. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego do udzielenie wyjaśnień
jest wykazanie rzeczywistego wpływu powołanych czynników na cenę oferty, a tego
GAZOPROJEKT S.A. nie uczynił.
Postępowanie o zamówienia publiczne jest prowadzone pisemnie i powinno być
transparentne. Niedopuszczalne jest zatem, aby zamawiający domniemywał poprawność
obliczenia ceny oferty. Pogląd ten jest szczególne aktualny w obecnym stanie prawnym,
który ciężar dowodu co do poprawności i rzetelności obliczenia ceny oferty nakłada na
wykonawcę. Brak jest podstaw do tego, aby uznać, że różnica miedzy ceną oferty a sumą
zysku i kosztów wynikająca z przedstawionej kalkulacji zostanie przeznaczona na
wynagrodzenia pracowników, gdyż nie wynika to ze złożonych wyjaśnień.
Okoliczności sprawy wskazują, że wezwanie GAZOPROJEKT S.A. do udzielenia
wyjaśnień nie było podyktowane jedynie obowiązkiem wynikającym z ustawy –
przekroczeniem progu 30%. Dostrzec bowiem należy, że nie tylko przekroczenie to
nastąpiło, ale też cena kolejnej oferty była prawie dwukrotnie wyższa od ceny oferty
przystępującego, a poziom cen wszystkich pozostałych ofert był zbliżony. Średnia
arytmetyczna wszystkich ofert wynosi 5 448 801,60 zł. Znacząca rozbieżność ceny oferty
GAZOPROJEKT S.A. w stosunku do cen wszystkich pozostałych ofert powinna skłonić
wykonawcę do szczególnej staranności przy udzielaniu wyjaśnień, a zamawiającego do ich
wnikliwej oceny. Jest to tym bardziej istotne, że cena wszystkich złożonych ofert istotne
przewyższała szacunki zamawiającego.
Mając na uwadze te okoliczności Izba uznała, że przystępujący nie wywiązał się z
ciążącej na nim powinności dowodowej w toku postępowania, co powinno przynieść skutek
odrzucenia jego oferty. Zaniechanie tej czynności przez zamawiającego doprowadziło do
naruszenia prawa. Izba nie uwzględniła dowodów złożonych przez GAZOPROJEKT S.A. na
rozprawie uznając przede wszystkim, że wykonawca mógł i powinien złożyć je
zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie oraz, że pozostają one bez związku z
wysokością ceny oferty.
Po dokonaniu oceny załączników do wyjaśnień GAZOPROJEKT S.A. oraz treści
uzasadnienia zastrzeżenia Izba zważyła, że wykonawca jest uprawniony do ochrony
tożsamości swoich kontrahentów oraz treści umów, które nie są jawne. W pozostałym
zakresie zastrzeżenie informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa okazało się
niezasadne. Informacje zawarte w Tabeli 1 wyliczenia oparte na minimalnym wynagrodzeniu
za pracę nie zasługują na ochronę. Nie stanowią też tajemnicy informacje o liczbie godzin
wycenionej w ofercie, zwłaszcza w zakresie podanym w jawnej części wyjaśnień. Z uwagi
wskazanie, że wycena dokonana przez podwykonawców ma charakter rynkowy, również
informacje zawarte w Tabeli nr 2 powinny być ujawnione. Nawet w przypadku, gdyby były dla
GAZOPROJEKT S.A. szczególnie korzystne uzyskują one wartość gospodarczą dopiero w
połączeniu z firmami danych podmiotów, które nie podlegają ujawnieniu.
Zamawiający powinien ujawnić również Tabelę Nr 3 zawierającą zgodnie z
oświadczeniem GAZOPROJEKT S.A. koszty materiałów i opłat administracyjnych wspólne
dla wszystkich wykonawców.
Oświadczenie o korzystaniu z pomocy publicznej również nie powinno być
niedostępne konkurentom, gdyż fakt korzystania z takiej mocy można ustalić z legalnychźródeł.
Zamawiający bezprawnie odmówił dostępu do wymienionych załączników do
wyjaśnień GAZOPROJEKT S.A. dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny i naruszył art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 PZP. Naruszenie to nie ma i nie może
mieć wpływu na wynik postępowania, gdyż oferta GAZOPROJEKT S.A. podlega odrzuceniu,
w związku z czym Izba nie nakazała w sentencji ich ujawnienia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
