rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-04-30
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-30
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 723/15
KIO 723/15
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w
Warszawie w dniu 21 i 30 kwietnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2015 r. przez
wykonawcę Kamsoft Spółka Akcyjna z
siedzibą w Katowicach, ul. 1 Maja 133 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kondratowicza 8
przy udziale
wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul.
Olchowa 14 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 723/15 po stronie
zamawiającego
przy udziale
wykonawcy CompuGroup Medical Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, ul. Do Dysa 9 zgłaszającego swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 723/15 po stronie zamawiającego
przy udziale
wykonawcy Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al.
Jana Pawła II 39a zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 723/15 po
stronie zamawiającego
Warszawie w dniu 21 i 30 kwietnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2015 r. przez
wykonawcę Kamsoft Spółka Akcyjna z
siedzibą w Katowicach, ul. 1 Maja 133 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kondratowicza 8
przy udziale
wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul.
Olchowa 14 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 723/15 po stronie
zamawiającego
przy udziale
wykonawcy CompuGroup Medical Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, ul. Do Dysa 9 zgłaszającego swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 723/15 po stronie zamawiającego
przy udziale
wykonawcy Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al.
Jana Pawła II 39a zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 723/15 po
stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzucić odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Kamsoft Spółka Akcyjna z siedzibą w
Katowicach, ul. 1 Maja 133 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
KAMSOFT Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. 1 Maja 133 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od
wykonawcy KAMSOFT Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. 1
Maja 133 na rzecz zamawiającego Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kondratowicza 8 kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie : trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z pózn. zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 723/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup infrastruktury sprzętowej oraz dostawy i wdrożenia EDM i SSI w projekcie „E-zdrowie
dla Mazowsza” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 17 stycznia 2015r. za numerem 2015/S 012-016695.
W dniu 13 lutego 2015r. zamawiający oświadczając, że działa na podstawie art. 38 ust. 4
ustawy z dnia 29.01.2004 Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z
późn. zm.), zwanej dalej ustawą lub PZP, dokonał modyfikacji zgodnie z zakresem
częściowo uwzględnionych zarzutów we wniesionych odwołaniach tj. szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia, 8.2.1-8.2.4 oraz 8.3.1.-8.3.3 oraz 8.3.5. – 8.3.13, 9.2, 9.3, 9.16,
14.1, 14.3, 14.6., 17.1., 19.7, 20.3, 20.4.3. oraz załączników do siwz nr 9 przez dodanie
tabeli 109, załącznika nr 12, załącznika nr 13 i dodanie nowego załącznika nr 14. W
załączniku nr 14 zamawiający zawarł informacje dotyczące systemów i urządzeń aktualnie
eksploatowanych przez partnerów projektu tj. dla dwóch partnerów
– Mazowieckiego Centrum Leczenia Chorób płuc i Gruźlicy w Otwocku, dla którego podał
ilość baz danych i ich rodzaj, strukturę, rodzaje i ilość tabel, opis danych w tabelach, relacje
pomiędzy danymi, zainstalowane procedury po stronie serwera baz danych, logiczne
powiązania pomiędzy tabelami w bazie danych, rozmiar baz danych, sposób migracji, dane,
które mają pierwszeństwo, informacje na temat spójności danych,
- Specjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Ciechanowie, dla którego podał zakres
danych, środowisko bazodanowe, ilość instalacji, ilość pozycji, którym odpowiada wskazany
zakres danych, informacje o możliwości wyeksportowania wskazanego zakresu danych do
formatu zewnętrznego, a w przypadku istnienia takiej możliwości format eksportu oraz
zakres integracji SSI z urządzeniami/systemami zewnętrznymi określając nazwę
systemu/urządzenia, producenta, wersję, model, ilość, typ, przeznaczenie, zakres integracji z
SSI, rodzaj interfejsu.
Również w dniu 13 lutego 2014 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie Kamsoft
wniesione w sprawie sygn. akt KIO 169/15, w której na wstępie oświadczył, że uwzględnia w
części zarzuty zawarte w odwołaniach, a w części nieuwzględnionej wnosi o oddalenie
odwołania. Zamawiający stwierdził, że ponieważ zgodnie z art. 190 ust. 1 pzp postępowanie
przed Izbą jest kontradyktoryjne, polegające na rozstrzyganiu sporu pomiędzy odwołującym
a zamawiającym, z udziałem uczestników przystępujących po stronie zamawiającego lub
odwołującego, w sytuacji gdy co do części podniesionych zarzutów spór nie występuje,
prowadzenie w tym zakresie postępowania staje się bezprzedmiotowe. Zamawiający,
świadomy, że w przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów Izba nie może dokonać
częściowego umorzenia postępowania, stanął na stanowisku, że orzekanie w zakresie już
nieistniejącego sporu byłoby wbrew ratio legis ustawy pzp, stąd wniósł o rozpoznanie tylko
nieuwzględnionych przez siebie zarzutów odwołania.
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty dotyczące naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
ustawy – w całości. W związku z tym dokona zmiany postanowień siwz, polegającej
na uszczegółowieniu zapisów o wskazane przez Kamsoft i Atende treści. Zamawiający
stwierdził ponadto, że wprowadza do siwz załącznik nr 14 pn. Informacje dotyczące
systemów i urządzeń aktualnie eksploatowanych przez Partnerów Projektu {załącznik nr 1
do odpowiedzi na odwołanie}, który w chwili niniejszej odpowiedzi na odwołanie aktualnie
zawiera przykładowe dane dotyczące dwóch partnerów. Zamawiający oświadczył,że uzupełni dane w zakresie dotyczącym wszystkich partnerów. Jednocześnie zamawiający
oświadczył, że w przypadku braku wystarczających danych i ich niepodania w załączniku,
migracja danych lub integracja systemów przez wykonawcę nie będzie wymagana dla
danego partnera projektu.
W dniu 20 lutego 2015r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawach sygn. akt Kio
169/15 i KIO 170/15, gdzie odwołującym w sprawie sygn. akt KIO 169/15 był Kamsoft Spółka
Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. 1 Maja 133 – zwany dalej odwołującym. W wyroku tym
Izba uwzględniła odwołania i nakazała zamawiającemu – Mazowieckiemu Szpitalowi
Bródnowskiemu w Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie:
1.1. doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie migracji danych
z dotychczas
użytkowanych
systemów
informatycznych
oraz
integracji
z dotychczas
użytkowanymi
systemami
informatycznymi
i
urządzeniami
zewnętrznymi, polegającego na podaniu odrębnie dla każdego z zamawiających
następujących informacji odnośnie tych systemów i urządzeń: 1) pełnej listy
eksploatowanych baz danych wraz ze wskazaniem wszystkich technicznych
informacji niezbędnych dla przeprowadzenia migracji, obejmujących co najmniej:
a) liczbę i rodzaje baz danych (proste czy złożone, relacyjne czy obiektowe itp.), b)
strukturę poszczególnych baz danych, rodzaje i liczbę tabel, zakres i opis danych
w tabelach, relacje pomiędzy danymi, zainstalowane procedury po stronie serwera
baz danych, logiczne powiązania pomiędzy tabelami w bazie danych, c) rozmiar
baz danych, d) sposób migracji, ze wskazaniem na dane, które mają
pierwszeństwo, informacje na temat spójności danych, 2) szczegółowego opisu
interfejsów systemów oraz urządzeń zewnętrznych, 3) szczegółowego opisu
protokołów wymiany danych, 4) szczegółowej specyfikacji urządzeń zewnętrznych
– a w razie braku wystarczających danych w powyższym zakresie u danego
zamawiającego – odstąpienie od wymagania migracji danych lub integracji
systemów i urządzeń u tego zamawiającego;
1.2. doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia przez podanie istotnych cech
zamawianego oprogramowania we wszystkich miejscach, w których odwołano się
wprost lub pośrednio do oprogramowania Oracle.
2. w pozostałym zakresie oddaliła odwołania.
W uzasadnieniu odnosząc się do kwestii związanej z załącznikiem numer 14 Izba wskazała,że ustalony w sprawie sygn. akt KIO 169/15 stan rzeczy jest taki, że zamawiający
do zamknięcia rozprawy jedynie rozpoczął zbieranie informacji, do których uzupełnienia się
zobowiązał. zamawiający, co prawda, wprowadził załącznik nr 14 do siwz. pn. Informacje
dotyczące systemów i urządzeń aktualnie eksploatowanych przez Partnerów Projektu, który
jednak na razie zawiera, jak sam przyznał zamawiający, w niepełnym zakresie informacje
dotyczące dwóch spośród 23 zamawiających. Zamawiający zadeklarował jednocześnie
alternatywnie, że uzupełni informacje odnośnie wszystkich zamawiających albo, w przypadku
braku wystarczających danych, odstąpi od wymagania migracji danych lub integracji
systemów dla danego zamawiającego. Jednak do zamknięcia rozprawy zamawiający nie był
w stanie nawet stwierdzić, która z tych alternatyw zaistnieje w stosunku do poszczególnych
partnerów projektu. Uwzględnione zarzuty odwołania dotyczą niepodzielnie niekompletności
opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do wszystkich zamawiających, a zamawiający
na chwilę wyrokowania nie uczynił zadość związanym z tymi zarzutami żądaniom
w odniesieniu do żadnego z partnerów projektu.
Wobec oczywistej i niespornej niekompletności powyższego załącznika, Izba nie badała, czy
modelowo zakres danych podanych na przykładzie dwóch zamawiających {dla jednego
z nich dane w zakresie migracji (pierwsza tabela), a dla drugiego dane w zakresie integracji
oprogramowania (druga tabela) i sprzętu (trzecia tabela)}, odpowiada żądaniom odwołania
Kamsoft. Ewentualny spór w tym zakresie będzie mógł być rozpoznany po zakończeniu
przez zamawiającego formułowania treści załącznika i udostępnieniu go wykonawcom.
W dniu 6 marca 2015r. zamawiający dokonał modyfikacji treści siwz w następujący sposób:
„Zamawiający Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Kondratowicza 8 w związku z uwzględnieniem części zarzutów
wniesionego odwołania przez Wykonawców Kamsoft S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. 1
Maja 133 oraz Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wilanowskiej 313
na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ odnoszących się do żądania
wprowadzenia pełnego i wyczerpującego opisu integracji z systemami oraz wprowadzenia
opisu równoważności oprogramowania Oracle użytego w opisie przedmiotu zamówienia
działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy zamawiający zmodyfikował załączniki: 9 do
SIWZ oraz załączniki: 9.1,9.2, 9.4-9.6, 9.8-9.10,9.14,9.15,9.17-9.20,9.22 do SIWZ oraz
zmodyfikował załącznik nr 14 do SIWZ o dane odnoszące się do wszystkich partnerów
projektu.”
Załącznik dotyczy 23 partnerów projektu i dla każdego z nich zawiera:
1. dane do przeniesienia do nowego siwz obejmujące ilość baz danych i ich rodzaj,
strukturę, rodzaje i ilość tabel, opis danych w tabelach, relacje pomiędzy danymi,
zainstalowane procedury po stronie serwera baz danych, logiczne powiązania
pomiędzy tabelami w bazie danych, rozmiar baz danych, sposób migracji, dane, które
mają pierwszeństwo, informacje na temat spójności danych,
2. zakres danych do przeniesienia do nowego SSI obejmujące zakres danych,środowisko bazodanowe, ilość instalacji, ilość pozycji, którym odpowiada wskazany
zakres danych, informacje o możliwości wyeksportowania wskazanego zakresu
danych do formatu zewnętrznego,
3. integrację
z
urządzeniami/systemami
zewnętrznymi
obejmujące
nazwę
systemu/urządzenia, producenta, wersję, model, ilość, typ, przeznaczenie, zakres
integracji z SSI, w tym również zakres integracji SSI z zakładem diagnostyki
obrazowej rodzaj interfejsu,
dla niektórych partnerów zamawiający wskazywał na brak danych do przeniesienia do
nowego SSI oraz na brak wymagania integracji z urządzeniami lub systemami zewnętrznymi.
W dniu 17 marca 2015r. odwołujący, oświadczając, że otrzymał w dniu 10 marca 2015r.
odpis wyroku z dnia 20 lutego 2015r. w sprawach sygn. akt KIO 169/15 i KIO 170/15, zwrócił
się do zamawiającego o udzielenie informacji w jakim terminie zamawiający wykona wyrok
Izby, to jest kiedy dokona zmian oraz uzupełnień siwz i załączników zgodnie z treścią
wyroku. Odwołujący wskazał, że modyfikacja z dnia 6 marca 2015r. nie stanowi w jego
ocenie wykonania wyroku Izby, lecz jest wyłącznie (zgodnie z jej treścią) modyfikacja siwz
wynikającą z czynności zamawiającego podjętej przed datą rozprawy, a polegającej na
częściowym uznaniu przez zamawiającego zarzutów zawartych w odwołaniach
odwołującego i Atende Medica.
W dniu 31 marca 2015r. zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że „prostuje podane uzasadnienie
dokonanej modyfikacji wskazując, iż została ona dokonana w związku z uwzględnieniem
części zarzutów wniesionego odwołania przez Wykonawców Kamsoft S.A. z siedzibą w
Katowicach, ul. 1 Maja 133 oraz Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Wilanowskiej 313, na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ odnoszących się
do żądania wprowadzenia pełnego i wyczerpującego opisu integracji z systemami oraz o
wprowadzenie opisu równoważności oprogramowania Oracle użytego w opisie przedmiotu
zamówienia oraz w związku z wykonaniem postanowień wydanego przez Krajową Izbę
Odwoławczą wyroku z dnia 20.02.2015 r. w sprawie o Sygn. akt KIO 169/15 i 170/15.”
Osobnym pismem z tej samej daty zamawiający poinformował odwołującego, że
zamieszczona w dniu 6 marca 2015r. modyfikacja postanowień siwz wraz z uzupełnionym o
dane wszystkich partnerów załącznikiem nr 14 do siwz stanowi wykonanie wydanego przez
Izbę wyroku z dnia 20 lutego 2015r. Jest potwierdzeniem stanowiska jakie zamawiający
zajął w toku rozprawy uwzględniając w całości zarzuty odwołujących, a wydany przez Izbę
wyrok stanowi powtórzenie wprost stanowiska zamawiającego, gdyż wynika z niego, że
zamawiający jest zobowiązany do doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
migracji danych z dotychczas użytkowanych systemów informatycznych oraz integracji z
dotychczas użytkowanymi systemami i urządzeniami przez podanie odrębnie dla każdego z
partnerów wskazanych przez Izbę informacji, a w przypadku braku takich danych –
odstąpienie od tego wymogu. Ponadto Izba nakazała zamawiającemu doprecyzowanie opisu
przedmiotu zamówienia we wszystkich miejscach, w których powołano się na sformułowanie
Oracle. Zamawiający oświadczył, że dokonana przez niego modyfikacja w dniu 6 marca
2015r. wszystkie te wymagania spełnia, natomiast odwołujący nie podał powodów, dlaczego
jego zdaniem ta modyfikacja nie stanowi wykonania wyroku Izby.
W dniu 10 kwietnia 2015r. odwołanie na zaniechanie wykonania wyroku Izby z dnia 20 lutego
2015r. w sprawach sygn. akt KIO 169/15 i KIO 170/15 wniósł odwołujący. Odwołanie zostało
podpisane przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i upoważnionego do
reprezentacji odwołującego. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 9
kwietnia 2015r. faksem i drogą elektroniczną.
Odwołujący wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz.
984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 –
dalej ustawy) czynność zamawiającego polegającą na zaniechaniu wykonania w całości pkt
1.1. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach sygn. akt KIO 169/15 i KIO 170/15.
Zaniechanie zamawiającego polegało na niedoprecyzowaniu opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie wskazanym w ww. wyroku KIO, a dotyczącym migracji danych z dotychczas
użytkowanych systemów informatycznych oraz integracji z dotychczas użytkowanymi
systemami informatycznymi i urządzeniami zewnętrznymi, polegającego na podaniu
odrębnie dla każdego z zamawiających informacji odnośnie tych systemów i urządzeń o
szczegółowym opisie interfejsów systemów oraz urządzeń zewnętrznych (pkt 1.1 ppkt 2
wyroku) i szczegółowego opisu protokołów wymiany danych (pkt l.l ppkt 3 wyroku), a w razie
braku wystarczających danych w powyższym zakresie u danego zamawiającego -
odstąpienie od wymagania migracji danych lub integracji systemów i urządzeń u tego
zamawiającego. Zdaniem odwołującego zaniechanie wykonania wyroku KIO w wyżej
wskazanym zakresie w sposób oczywisty zmierza do utrudnienia uczciwej konkurencji,
powoduje, iż opis przedmiotu zamówienia nadal nie spełnia cech jednoznaczności,
dokładności i nie ma charakteru wyczerpującego, jak i zobowiązuje do świadczenia
niemożliwego.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ zamierza złożyć
ofertę w postępowaniu przy czym zaniechanie doprecyzowania opisu przedmiotu
zamówienia, zgodnie z ww. wyrokiem KIO może skutkować tym, iż odwołujący nie będzie w
stanie złożyć oferty.
Odwołujący uważa, iż dokonał czynności wniesienia odwołania w terminie, o którym mowa w
art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy, albowiem wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę wniesienia odwołania, a to o zaniechaniu zamawiającego w wykonaniu wyroku
KIO z dnia 20 lutego 2015r. dowiedział się dopiero w dniu 31 marca 2015r. W tym dniu
odwołujący otrzymał pismo zamawiającego (datowane na ten sam dzień), w którym
zamawiający poinformował odwołującego o tym, iż nie przewiduje dodatkowej zmiany treści
siwz poza zmianami, które wykonał w dniu 6 marca 2015r. w związku z częściowym
uznaniem odwołania, które zainicjowało postępowanie KIO 169/15. W tym miejscu zwrócił
uwagę na następujące okoliczności uzasadniające twierdzenie o zachowaniu przez
odwołującego terminu do wniesienia odwołania:
a)
W dniu 27 stycznia 2015r. odwołujący wniósł do KIO odwołanie od czynności
zamawiającego polegającej na niezgodnym z przepisami ustawy sformułowaniu wskazanych
w odwołaniu zapisów siwz. Odwołanie zainicjowało postępowanie KIO 169/15. W treści
odwołania zawarty został między innymi pkt 2 kwestionujący zgodność z przepisami pzp
zapisów siwz dotyczących interoperacyjności oraz migracji danych. W treści pkt 2 odwołania
odwołujący wskazał, jakie informacje dodatkowe powinny zostać wskazane w treści siwz
przez zamawiającego, aby można było mówić o zgodności siwz z przepisami ustawy. W
treści pkt 2 wskazano między innymi, iż koniecznym jest podanie przez zamawiającego
informacji dotyczących szczegółowego opisu interfejsów systemów oraz urządzeń
zewnętrznych oraz szczegółowego opisu protokołów wymiany danych. W pkt 2 odwołania
sformułowany został zarówno sam zarzut, jak i żądanie zmiany zapisów siwz.
b)
W dniu 13 lutego 2015r. zamawiający w połączonych postępowaniach KIO 169/15 i
KIO 170/15 wniósł odpowiedź na odwołanie w której to odpowiedzi częściowo uznał zarzuty
odwołania.
W piśmie tym zamawiający odnoście zarzutu I żądań z pkt 2 odwołania stwierdził, iż uznaje
zarzut sformułowany w tym pkt odwołania w całości. Nadto zamawiający stwierdził w związku
z powyższym zamawiający dokona modyfikacji postanowień siwz przez uszczegółowienie
zapisów o wskazane przez odwołującego treści. W związku z powyższym zamawiający
dodał do siwz załącznik nr 14 o nazwie „Informacje dotyczące systemów i urządzeń aktualnie
eksploatowanych przez Partnerów Projektu” w brzmieniu stanowiącym załącznik nr 1 do
odpowiedzi; który w chwili niniejszej odpowiedzi na odwołanie zawiera przykładowe dane
dotyczące dwóch partnerów. Zamawiający zobowiązał się uzupełnić dane w zakresie
dotyczącym wszystkich partnerów."
c)
W trakcie rozprawy, która odbyła się przed KIO w dniu 16 lutego 2015r. w
postępowaniu KIO 169/15 i KIO 170/15 odwołujący wskazywał, iż analiza treści załącznika nr
14 Informacje dotyczące systemów i urządzeń aktualnie eksploatowanych przez Partnerów
Projektu, który I stanowił załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie prowadzi do wniosku, iż
zamawiający - pomimo deklaracji, iż uznaje zarzut z pkt 2 odwołania w całości - nie realizuje
w całości i żądań odwołującego zawartych w pkt 2 odwołania. Twierdzenie to wynikało z
dwóch okoliczności.
Po pierwsze na datę wyrokowania przez KIO, to jest na dzień 16 lutego 2015r. załącznik nie
dotyczył wszystkich partnerów projektu. Po drugie zamawiający w załączniku nie zawarł
wszystkich informacji, które szczegółowo opisane zostały w zarzucie i żądaniu.
d)
W dniu 20 lutego 2015r. KIO wydała wyrok dotyczący postępowań KIO 169/15 i KIO
170/15. W pkt 1.1 wyroku KIO nakazała zamawiającemu doprecyzowanie opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie migracji danych z dotychczas użytkowanych systemów
informatycznych oraz integracji z dotychczas użytkowanymi systemami informatycznymi i
urządzeniami zewnętrznymi. Nakaz ten, zgodnie z pkt 1.1 wyroku KIO, powinien zostać
zrealizowany przez podanie odrębnie dla każdego z zamawiających (partnerów projektu)
Informacji dotyczących systemów i urządzeń, które to informacje zostały szczegółowo
wyspecyfikowane w pkt 1.1.1 do 1.1.4 wyroku. W pkt 1.1.2 i pkt 1.1.3 wyroku wskazane
zostały kategorie informacji, których brakowało w treści nowego załącznika nr 14 do siwz,
który stanowił załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie. Wyrok KIO w tym zakresie jest
zbieżny z twierdzeniami odwołującego przedstawionymi na | rozprawie. Tym samym wyrok
KIO wcale nie uznawał, Iż zakres danych dotyczących migracji I integracji, który został
przedstawiony w Załączniku nr 14 do SIWZ stanowiącym załącznik nr 1 do odpowiedzi na
odwołanie stanowi wierne wykonanie zarzutu i żądania sformułowanego w pkt 2 odwołania.
Wyrok KIO nie wskazywał daty do której zamawiający powinien uzupełnić treść siwz zgodnie
z treścią wyroku.
e)
W dniu 6 marca 2015 zamawiający wydał modyfikacje siwz. W piśmie przewodnim do
modyfikacji zamawiający stwierdził, że „Zamawiający Mazowiecki Szpital Bródnowski w
Warszawie Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kondratowicza 8 w związku z
uwzględnieniem części zarzutów wniesionego odwołania przez Wykonawców Kamsoft S.A. z
siedzibą w Katowicach; ul. 1 Maja 133 oraz Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Wilanowskiej 313 na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
odnoszących się do żądania wprowadzenia pełnego i wyczerpującego opisu integracji z
systemami oraz o wprowadzenie opisu równoważności oprogramowania Oracle użytego w
opisie przedmiotu zamówienia działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy (…) modyfikuje
załączniki: 9 do siwz oraz zał.: 9.1,9.2, 9.4-9.6, 9.8- 9.10,9.14,9.15,9.17-9.20,9.22 do siwz w
zakresie określonym poniżej oraz modyfikuje załącznik nr 14 do siwz nadając mu brzmienie
jak w załączniku do niniejszego pisma". W treści pisma przewodniego, jak i w treści samej
modyfikacji nie stwierdzono, iż stanowi ona wykonanie wyroku KIO z dnia 20 lutego 2015r.
Stwierdzono wyłącznie, iż modyfikacja stanowi kontynuację uznania zarzutów odwołania,
które nastąpiło przed rozprawą w KIO.
f)
W dniu 10 marca 2015r. odwołującemu doręczono wyrok KIO z dnia 20 lutego 2015r.
g)
W dniu 17 marca 2015r. odwołujący wystosował do zamawiającego zapytanie
dotyczącego wskazania, w jakim terminie zamawiający zamierza wykonać wyrok KIO
albowiem modyfikacja z dnia 6 marca 2015r. nie stanowi wykonania wyroku, lecz wyłącznie
stanowi kontynuację częściowego uznania zarzutów, która nie korespondowała z treścią
wyroku KIO.
h)
W dniu 31 marca 2015r. zamawiający udzielił odpowiedzi wskazując, że „...
zamieszczona w dniu 6.03.2015 r. modyfikacja postanowień siwz wraz z uzupełnionym o
dane wszystkich Partnerów Załącznikiem nr 14 do siwz stanowi wykonanie wydanego przez
Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 20.02.2015 r". Tym samym zamawiający niejako
stanął na stanowisku, że wyrok KIO z dnia 20 lutego 2015r. obligował go wyłącznie do
uzupełnienia siwz o dane dla wszystkich partnerów projektu w zakresie analogicznym, jak
zamawiający uczynił to w załączniku nr 14 stanowiącym załącznik nr 1 do odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający nie dostrzegł, że wyrok KIO obligował go nie tylko do uzupełnienia
danych dla wszystkich partnerów projektu, ale również obligował do uzupełnienia danych o
kategorie informacji wskazane w treści pkt 1.1.1 do 1.1.4 wyroku KIO.
i)
W dniu 31 marca 2015r. zamawiający dokonał również sprostowania informacji
(pisma przewodniego) dotyczącej modyfikacji siwz z dnia 6 marca 2015r. wskazując, że
modyfikacja ta ma na celu .modyfikacje siwz wynikającą nie tylko z faktu częściowego
uznania zarzutów odwołania, lecz również stanowi wykonanie wyroku KIO z dnia 20 lutego
2015r.
Wskazane wyżej okoliczności, zdaniem odwołującego, jednoznacznie potwierdzają, iż termin
na wniesienie dowołania na czynność zaniechania zamawiającego modyfikacji siwz w
zakresie wynikającym z treści wyroku KIO (a nie w zakresie wynikającym z czynności
częściowego uznania odwołania) biegnie od daty 31 marca 2015r.
Odwołujący zarzucił, iż zaniechanie czynności przez zamawiającego narusza treść art. 7 ust.
1 ustawy w związku z art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy. Zaniechanie czynności przez
zamawiającego pozostaje również w sprzeczności z art. 192 ust. 3 pkt 1 pzp albowiem
zamawiający nie wykonał pkt 1.1.2 i 1.1.3 wyroku KIO z dnia 20 lutego 2015r. Zamawiający
nie podał odrębnie dla każdego z zamawiających (partnerów projektu) informacji odnośnie
systemów i urządzeń w zakresie szczegółowego opisu interfejsów systemów oraz urządzeń
zewnętrznych oraz szczegółowego opisu protokołów wymiany danych, a w razie braku
wystarczających danych w powyższym zakresie u danego zamawiającego (partnera
projektu) - nie odstąpił od wymagania migracji danych lub integracji systemów i urządzeń u
tego zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz
a)
nakazanie zamawiającemu wykonania doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia
poprzez podanie informacji o których mowa w pkt 1.1.2 i 1.1.3 wyroku KIO z dnia 20 lutego
2015r.;
b)
dopuszczenie dowodów z:
- odwołania KAMSOFT S.A. z dnia 2015-01-26, które znajduje się w aktach postępowania
KIO 169/15;
- odpowiedzi na odwołanie z dnia 2015-02-13, które znajduje się w aktach postępowania KIO
169/15;
- wyroku KIO z dnia 2015-02-20, który wydany został w postępowaniu KIO 169/15 i KIO
170/15;
- informacji (pisma przewodniego) do modyfikacji SIWZ z dnia 2015-03-06, która znajduje się
w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
- pisma KAMSOFT S.A. z dnia 2015-03-17, które znajduje się w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego;
- odpowiedzi zamawiającego z dnia 2015-03-31, które znajduje się w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego;
- pisma zamawiającego - sprostowania informacji (pisma przewodniego) o zmianie siwz z
dnia 2015-03-31, które znajduje się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
c)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
Jednocześnie odwołujący zastrzegł, iż może powoływać dodatkowe środki dowodowe w toku
rozprawy przed KIO.
Odwołujący podniósł, że zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, co uniemożliwia
mu jednak treść siwz, która pomimo wyroku KIO z dnia 20 lutego 2015r., sygn. akt KIO
169/15 i KIO 170/15, nakazującego zamawiającemu w pkt 1.1. doprecyzowanie opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie migracji danych z dotychczas użytkowanych systemów
informatycznych oraz integracji z dotychczas użytkowanymi systemami informatycznymi i
urządzeniami zewnętrznymi, nie została zmodyfikowana w zakresie podania — odrębnie dla
każdego z zamawiających - informacji o szczegółowym opisie interfejsów systemów oraz
urządzeń zewnętrznych i szczegółowego opisu protokołów wymiany danych. Tym samym
treść siwz nadal w sposób nieuzasadniony i niezwiązany z przedmiotem postępowania
ogranicza konkurencję, uniemożliwiając wykonawcom, którzy nie są producentami systemów
informatycznych i urządzeń zewnętrznych użytkowanych przez zamawiających, takim jak
odwołujący, złożenie oferty w tym postępowaniu.
Niniejsze odwołanie ma na celu wymuszenie na zamawiającym pełnego wykonania wyroku
KIO, o którym mowa powyżej, a w konsekwencji dostosowanie treści postanowień siwz do
stanu w którym nie będą one skutkować ograniczeniem konkurencji, a zamawiającemu
złożone zostaną oferty gwarantujące rzeczywistą konkurencję, a ponadto zmierza ono do
doprowadzenia do sytuacji w której opis przedmiotu zamówienia będzie precyzyjny i nie
będzie budził wątpliwości wykonawców na etapie składnia ofert. W szczególności zaś
zmierza ono do poszanowania wcześniej wydanych wyroków KIO. Odwołujący podniósł, że
w pewnym uproszczeniu stwierdzić można, że zamawiający stanął na stanowisku, iż
sporządzony przez niego załącznik nr 14 stanowiący załącznik nr 1 do odpowiedzi na
odwołanie w całości stanowił realizację zarzutów i żądań zawartych w pkt 2 odwołania z tym
tylko ograniczeniem, że nie dotyczył on wszystkich partnerów projektu. Natomiast
odwołujący stoi na stanowisku, że załącznik ten nie stanowił całościowego uznania zarzutów
i żądań z pkt 2 odwołania albowiem:
a)
w warstwie merytorycznej nie zawierał informacji dotyczących szczegółowego opisu
interfejsów systemów oraz urządzeń zewnętrznych oraz szczegółowego opisu protokołów
wymiany danych;
b)
nie dotyczył wszystkich partnerów projektu.
Natomiast w wyroku z dnia 20 lutego 2015r. KIO nakazała zamawiającemu nie tylko
uzupełnienie załącznika nr 14 do siwz o informacje dotyczące wszystkich partnerów projektu,
ale również zobowiązała zamawiającego do podania konkretnych kategorii informacji w tym
informacji dotyczących szczegółowego opisu interfejsów systemów oraz urządzeń
zewnętrznych oraz szczegółowego opisu protokołów wymiany danych.
Modyfikacja siwz dokonana przez zamawiającego w dniu 6 marca 2015r. zgodnie z jej
opisem nie stanowiła wykonania wyroku KIO, lecz stanowiła wyłącznie modyfikacje siwz
wynikającą z zakresu uznania odwołania (które nie korespondowało z treścią wyroku).
Innymi słowy w modyfikacji siwz z dnia 6 marca 2015r. zamawiający dokończył swoje
czynności wynikające z modyfikacji zapoczątkowanej załącznikiem nr 1 do odpowiedzi na
odwołanie - a więc uzupełnił dane (w zakresie zgodnym ze swoim uznaniem, a nie wyrokiem
KIO) dla wszystkich partnerów projektu.
Odwołujący podkreślił, że siwz i zawarty w nim opis przedmiotu zamówienia nadal nie
spełnia ustawowych wymogów jednoznaczności i nie jest wyczerpujący. Brak informacji
szczegółowych dotyczących migracji i integracji powoduje, iż możliwość wymiany systemu
użytkowanego aktualnie przez Partnera Projektu, poszczególnego zamawiającego, staje się
iluzoryczna. Poza tym nie jest możliwe dokonanie rzeczowej wyceny oferty uwzględniającej
oszacowanie pracochłonności oraz potencjalnych ryzyk, gdyż w dalszym ciągu nie jest
możliwe oszacowanie kosztów i czasu, jaki będzie musiał poświęcić wykonawca na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia, co powoduje nadal istniejący brak podania w opisie
przedmiotu zamówienia nakazanych przedmiotowym wyrokiem informacji. Poza tym brak
podania tych informacji prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania wykonawców,
którzy są producentami systemów informatycznych aktualnie użytkowanych przez Partnerów
Projektu.
W dniu 10 kwietnia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i zamieszczając ją na stronie internetowej oraz wezwał do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
Jednocześnie zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy z uwagi na fakt, iż zostało ono wniesione z uchybieniem terminu na jego wniesienie.
Zamawiający uważa, że wyrok Izby z dnia 20 lutego 2015r. w sprawach sygn. akt KIO
169/15 i KIO 170/15 wykonał w dniu 6 marca 2015r. zamieszczając na stronie internetowej
modyfikację siwz obejmującą w pełnym zakresie tezy wynikające z wydanego orzeczenia.
Odwołujący nie zakwestionował tej czynności w terminie 10 dni na wniesienie odwołania, jaki
wynikał z przepisów ustawy na wniesienie odwołania wobec czynności dokonanych przez
zamawiającego czynności. Odwołujący mógł przy zachowaniu należytej staranności powziąć
informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania już w dniu
udostępnienia przez zamawiającego na stronie internetowej dokonanie modyfikacji. Zdaniem
zamawiającego wniesienie odwołania w innym terminie liczonym od sprostowania nie będzie
możliwe, gdyż zgodnie z art. 182 ust. 3 ustawy odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zamawiający
wskazał na orzecznictwo w tym na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26
listopada 2007r. sygn. akt V Ca 2056/07 oraz wyroki Krajowej Izby Odwoławczej wydane w
sprawach sygn. akt KIO 1471/11 i KIO 100/12.
W dniu 13 kwietnia 2015r. swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie,
ul. Olchowa 14 wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
postępowanie o zamówienie prowadzone jest przez zamawiającego w sposób zgodny z
prawem, a uwzględnienie odwołania mogłoby uniemożliwić odwołującemu złożenie
korzystnej oferty, a w konsekwencji uzyskanie zamówienie. Zgłoszenie zostało podpisane
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 stycznia 2015r.
udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do
łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 13 kwietnia 2015r.
W dniu 13 kwietnia 2015r. swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego drogą elektroniczną zgłosił wykonawca CompuGroup Medical Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, ul. Do Dysa 9 wskazując, że jest
wykonawcą zainteresowanym złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, zaś
odwołanie wniesione jest z uchybieniem terminów ustawowych i jego celem jest jedynie
przesunięcie terminu składania ofert, co rzutuje na termin realizacji zamówienia, czynią c
nierealnym termin wykonania umowy. Wniósł o odrzucenie ewentualnie oddalenie
odwołania. W uzasadnieniu wniosku wskazał, że jako podstawę zarzutu odwołujący wskazał
art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy, który to przepis nie może stanowić samodzielnej podstawy
odwołania. Odwołanie wnoszone jest wobec czynności „zaniechania doprecyzowania opisu
przedmiotu zamówienia”. Zamawiający w dniu 6 marca 2015r. uzupełnił opis przedmiotu
zamówienia dokonując modyfikacji załącznika nr 14 do siwz, a wiec uzupełniając opis o
brakujące informacje. Zatem opis przedmiotu zamówienia uległ zmianie w zakresie
dotyczącym integracji i migracji. W sytuacji, gdy odwołujący właśnie opis przedmiotu
zamówienia kwestionował, to termin na podniesienie zarzutów wobec zmienionej jego treści
upływał w dniu 16 marca 2015r. Zdaniem zgłaszającego odwołujący usiłuje obejść przepisy
ustawy dotyczące terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej, gdyż zapytanie
dotyczące terminu wykonania wyroku Izby z dnia 20 lutego 2015r. zadał w dniu 17 marca
2015r., a wiec dzień po upływie terminu do zaskarżenia czynności modyfikacji siwz, co
wskazuje, ze celem tej czynności było stworzenie możliwości przywrócenia terminu do
zaskarżenia opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie zgłaszającego odwołanie powinno być
odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zgłoszenie zostało opatrzone
bezpiecznym podpisem cyfrowym złożonym przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 7 lipca 2014r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej prezentacji zgodnie z załączonym odpisem
z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu
13 kwietnia 2015r.
W dniu 13 kwietnia 2015r. swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie,
Al. Jana Pawła II 39a, wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż czynność sporządzenia siwz i ogłoszenia dokonana przez
zamawiającego jest zgodna z przepisami ustawy, a uwzględnienie odwołania
spowodowałoby zniesienie postawionych przez zamawiającego wymagań, które znajdują
pełne odzwierciedlenie w przedmiocie zamówienia, doprowadzając do ubiegania się o
zamówienia wykonawców nie gwarantujących jego należytego wykonania. Wniósł o
oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 kwietnia 2015r. udzielonego przez dwóch
wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 13 kwietnia 2015r.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymagania formalne określone w art.
185 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W ocenie Izby modyfikacja treści siwz
nadaje nową treść postanowieniom siwz, a art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy stanowi, że
odwołanie wobec postanowień siwz wnosi się w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia siwz
na stronie internetowej. W ocenie Izby nie można tego przepisu traktować zawężająco i
wiązać jedynie z pierwotnymi postanowieniami siwz. Przepis art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy
takiego ograniczenia nie ustanawia. Art. 38 ust. 4 ustawy stanowi, że w uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść siwz.
Dokonaną zmianę przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano
siwz, a jeżeli siwz jest udostępniana na stronie internetowej, zamawiający zamieszcza ją
także na tej stronie. W przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy każdorazowo zamawiający zamieszcza
siwz na stronie internetowej, a więc ma obowiązek publikacji zmiany siwz także na stronie
internetowej. Gdyby przyjąć, że możliwe jest zastosowanie przepisu art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy tj. rozpoczęcie biegu terminu odwołania od chwili przekazania informacji o zmianie
siwz, to prowadziłoby to do nielogicznego wniosku, że inny jest termin na wniesienie
odwołania dla wykonawcy, któremu przekazano pierwotną treść siwz, a inny dla
wykonawców, którzy nie złożyli takiego wniosku w trybie art. 42 ust. 2 ustawy. Prowadziłoby
to do różnicowania sytuacji wykonawców, mimo tego, że obaj mieliby możliwość skarżenia
postanowień zmodyfikowanej siwz od daty ich zamieszczenia na stronie internetowej, czego
nie dałoby się pogodzić z zasadą równego dostępu do środków ochrony prawnej.
Zatem termin na wniesienie odwołania wobec zmienionych postanowień siwz należy wnieść
w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia zmienionej treści postanowień na stronie
internetowej.
Zamawiający w spornym zakresie dokonał modyfikacji siwz w dniach 13 lutego 2015r. oraz 6
marca 2015r., przy czym w obu modyfikacjach zamawiający wyraźnie wskazywał, że czyni to
w związku z częściowym uwzględnieniem zarzutów wniesionych w odwołaniach. Dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy w ocenie Izby istotne znaczenie ma ustalenie, czym jest
czynność uwzględnienia zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy uwzględnienie
zarzutów odwołanie jest czynnością dokonywaną w toku postępowania odwoławczego przez
zamawiającego, co oznacza, że nie może być dokonana po wydaniu orzeczenia kończącego
postępowanie w sprawie. W niniejszej sprawie bezsporne jest, że oświadczenie dotyczące
uwzględnienia zarzutów odwołań oznaczonych sygn. akt KIO 169/15 i KIO 170/15 zostało
złożone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 lutego 2015r. w toku
postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze zakończyło się wydaniem przez
Izbę wyroku w dniu 20 lutego 2015r. Po tej dacie zamawiający nie mógł już składać
oświadczeń w postępowaniu odwoławczym, gdyż zostało ono zakończone.
Biorąc to pod uwagę Izba uznała, że oświadczenie zamawiającego złożone w dniu 6 marca
2015r., co do tego, że modyfikacja treści siwz dokonywania jest w związku z uwzględnieniem
części zarzutów odwołania wniesionego przez odwołującego i Atende Medica w zakresieżądań odnoszących się do wprowadzenia pełnego i wyczerpującego opisu integracji z
systemami oraz wprowadzenia opisu równoważności oprogramowania Oracle, nie może być
potraktowane inaczej jak wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego
2015r. Zamawiający bowiem jedynie w przypadku uwzględnienia odwołania w całości ma
obowiązek samodzielnie wykonać wszystkie żądania odwołania powtarzając lub
unieważniając czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Taka
sytuacja w niniejszym postępowaniu nie miała miejsca, gdyż Izba nie wydała postanowienia
o umorzeniu postępowania, ale wyrok rozstrzygający postępowanie odwoławcze. Skoro
zatem zamawiający wyraźnie nawiązując do wniesionych odwołań i zawartych w nich żądań
zmodyfikował treść siwz, to w ocenie Izby, już po w wydaniu wyroku przez Izbę, brak było
podstaw do innej oceny zaistniałej sytuacji faktycznej, jak uznanie, że zamieszczenie
zmodyfikowanej treści siwz w dniu 6 marca 2015r. stanowi wykonanie wyroku Izby z dnia 20
lutego 2015r. Odwołujący bezspornie miał świadomość, że w sprawach sygn. akt KIO 169/15
i KIO 170/15 zapadł w dniu 20 lutego 2015r. wyrok, co więcej obu stronom w tej dacie była
ogłoszona sentencja orzeczenia. Podkreślenia wymaga fakt, że to właśnie treść sentencji, a
nie uzasadnienia wyroku jest przedmiotem odwołania odwołującego, zatem dla oceny
czynności zamawiającego z dnia 6 marca 2015r. nie może mieć znaczenia to, czy
zamawiający w tej dacie znał uzasadnienie orzeczenia Izby, czy też poprzestawał wyłącznie
na argumentacji wyrażonej przez Izbę w ustnych motywach rozstrzygnięcia. Nadto wbrew
twierdzeniom odwołującego z uzasadnienia orzeczenia Izby wynika, że Izba nie dokonywała
oceny kompletności czy przyjętego przez zamawiającego modelowo zakresu danych
podanych na dwóch przykładach i nie wypowiadała się co do zakresu treści jakie w takim
załączniku nr 14 powinny się znaleźć. Przeciwnie wprost wskazała, że ewentualny spór w
tym zakresie będzie mógł być rozpoznany po zakończeniu przez zamawiającego
formułowania treści załącznika i udostępnieniu go wykonawcom. Zamawiający w dniu 6
marca 2015r. ukończył formułowanie załącznika nr 14, a wprowadzając zmiany do siwz po
wydaniu wyroku przez Izbę wyraźnie nawiązywał do zakresu wniesionych odwołań.
Zestawiając te dwa fakty odwołujący powinien był zbadać treść dokonanej zmiany i uznając
je za niewystarczające dla kompletności opisu przedmiotu zamówienia wnieść odwołanie na
postanowienia siwz licząc termin od daty zamieszczenia przez zamawiającego zmiany na
stronie internetowej. Izba zwraca uwagę, że oświadczenie woli zamawiającego, jakim była
dokonana zmiana, nie może być bowiem wykładane wyłącznie w oparciu o literalne
sformułowania w części nagłówkowej oświadczenia, ale w oparciu o całą treść złożonego
oświadczenia, a także z uwzględnieniem okoliczności, w jakich to oświadczenie zostało
złożone. Okolicznością, w jakiej oświadczenie zostało złożone, był fakt wydania wyroku
przez Izbę. Nadto Izba ma na względzie także fakt, iż z treścią uzasadnienie Izby odwołujący
mógł się zapoznać jeszcze w otwartym terminie na wniesienie odwołania wobec zmienionej
treści siwz. Sam odwołujący wskazał w piśmie z 17 marca 2015r., że odpis wyroku wraz z
uzasadnieniem otrzymał w dniu 10 marca 2015r., a do 16 marca 2015r. mógł składać
odwołanie wobec treści siwz zmodyfikowanej w dniu 6 marca 2015r. Tym bardziej zatem
nieracjonalne jest działanie odwołującego, który aż 7 dni czekał na zadanie zamawiającemu
pytania, kiedy wykona wyrok Izby. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że przyjęcie za
prawidłową argumentacji odwołującego, że termin na wniesienie odwołania w niniejszej
sprawie powinien być liczony od daty 31 marca 2015r., prowadziłoby w rzeczywistości na
naruszenia przepisów art. 182 ust. 2 ustawy i byłoby próbą obejścia terminu zawitego na
wniesienie odwołania.
Skoro Izba wyjaśniła treść przepisów regulujących termin wniesienia odwołania na
zmienioną treść siwz i stanęła na stanowisku, że termin ten winien być w niniejszej sprawie
liczony od dnia 6 marca 2015r., zatem upływał w dniu 16 marca 2015r. W konsekwencji
przyjętych ustaleń stanu prawnego Izba musiała ocenić odwołanie wniesione w dniu 10
kwietnia 2015r. przez odwołującego jako uchybiające terminowi na jego wniesienie.
Podsumowując odwołanie należało odrzucić na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy w związku z
art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego obowiązkiem zwrotu
zamawiającemu uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego w postaci zastępstwa
prawnego do wysokości wykazanej przedłożonym na posiedzeniu rachunkiem.
Przewodniczący
………………………………
1. odrzucić odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Kamsoft Spółka Akcyjna z siedzibą w
Katowicach, ul. 1 Maja 133 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
KAMSOFT Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. 1 Maja 133 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od
wykonawcy KAMSOFT Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. 1
Maja 133 na rzecz zamawiającego Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kondratowicza 8 kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie : trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z pózn. zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 723/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup infrastruktury sprzętowej oraz dostawy i wdrożenia EDM i SSI w projekcie „E-zdrowie
dla Mazowsza” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 17 stycznia 2015r. za numerem 2015/S 012-016695.
W dniu 13 lutego 2015r. zamawiający oświadczając, że działa na podstawie art. 38 ust. 4
ustawy z dnia 29.01.2004 Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z
późn. zm.), zwanej dalej ustawą lub PZP, dokonał modyfikacji zgodnie z zakresem
częściowo uwzględnionych zarzutów we wniesionych odwołaniach tj. szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia, 8.2.1-8.2.4 oraz 8.3.1.-8.3.3 oraz 8.3.5. – 8.3.13, 9.2, 9.3, 9.16,
14.1, 14.3, 14.6., 17.1., 19.7, 20.3, 20.4.3. oraz załączników do siwz nr 9 przez dodanie
tabeli 109, załącznika nr 12, załącznika nr 13 i dodanie nowego załącznika nr 14. W
załączniku nr 14 zamawiający zawarł informacje dotyczące systemów i urządzeń aktualnie
eksploatowanych przez partnerów projektu tj. dla dwóch partnerów
– Mazowieckiego Centrum Leczenia Chorób płuc i Gruźlicy w Otwocku, dla którego podał
ilość baz danych i ich rodzaj, strukturę, rodzaje i ilość tabel, opis danych w tabelach, relacje
pomiędzy danymi, zainstalowane procedury po stronie serwera baz danych, logiczne
powiązania pomiędzy tabelami w bazie danych, rozmiar baz danych, sposób migracji, dane,
które mają pierwszeństwo, informacje na temat spójności danych,
- Specjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Ciechanowie, dla którego podał zakres
danych, środowisko bazodanowe, ilość instalacji, ilość pozycji, którym odpowiada wskazany
zakres danych, informacje o możliwości wyeksportowania wskazanego zakresu danych do
formatu zewnętrznego, a w przypadku istnienia takiej możliwości format eksportu oraz
zakres integracji SSI z urządzeniami/systemami zewnętrznymi określając nazwę
systemu/urządzenia, producenta, wersję, model, ilość, typ, przeznaczenie, zakres integracji z
SSI, rodzaj interfejsu.
Również w dniu 13 lutego 2014 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie Kamsoft
wniesione w sprawie sygn. akt KIO 169/15, w której na wstępie oświadczył, że uwzględnia w
części zarzuty zawarte w odwołaniach, a w części nieuwzględnionej wnosi o oddalenie
odwołania. Zamawiający stwierdził, że ponieważ zgodnie z art. 190 ust. 1 pzp postępowanie
przed Izbą jest kontradyktoryjne, polegające na rozstrzyganiu sporu pomiędzy odwołującym
a zamawiającym, z udziałem uczestników przystępujących po stronie zamawiającego lub
odwołującego, w sytuacji gdy co do części podniesionych zarzutów spór nie występuje,
prowadzenie w tym zakresie postępowania staje się bezprzedmiotowe. Zamawiający,
świadomy, że w przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów Izba nie może dokonać
częściowego umorzenia postępowania, stanął na stanowisku, że orzekanie w zakresie już
nieistniejącego sporu byłoby wbrew ratio legis ustawy pzp, stąd wniósł o rozpoznanie tylko
nieuwzględnionych przez siebie zarzutów odwołania.
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty dotyczące naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
ustawy – w całości. W związku z tym dokona zmiany postanowień siwz, polegającej
na uszczegółowieniu zapisów o wskazane przez Kamsoft i Atende treści. Zamawiający
stwierdził ponadto, że wprowadza do siwz załącznik nr 14 pn. Informacje dotyczące
systemów i urządzeń aktualnie eksploatowanych przez Partnerów Projektu {załącznik nr 1
do odpowiedzi na odwołanie}, który w chwili niniejszej odpowiedzi na odwołanie aktualnie
zawiera przykładowe dane dotyczące dwóch partnerów. Zamawiający oświadczył,że uzupełni dane w zakresie dotyczącym wszystkich partnerów. Jednocześnie zamawiający
oświadczył, że w przypadku braku wystarczających danych i ich niepodania w załączniku,
migracja danych lub integracja systemów przez wykonawcę nie będzie wymagana dla
danego partnera projektu.
W dniu 20 lutego 2015r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawach sygn. akt Kio
169/15 i KIO 170/15, gdzie odwołującym w sprawie sygn. akt KIO 169/15 był Kamsoft Spółka
Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. 1 Maja 133 – zwany dalej odwołującym. W wyroku tym
Izba uwzględniła odwołania i nakazała zamawiającemu – Mazowieckiemu Szpitalowi
Bródnowskiemu w Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie:
1.1. doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie migracji danych
z dotychczas
użytkowanych
systemów
informatycznych
oraz
integracji
z dotychczas
użytkowanymi
systemami
informatycznymi
i
urządzeniami
zewnętrznymi, polegającego na podaniu odrębnie dla każdego z zamawiających
następujących informacji odnośnie tych systemów i urządzeń: 1) pełnej listy
eksploatowanych baz danych wraz ze wskazaniem wszystkich technicznych
informacji niezbędnych dla przeprowadzenia migracji, obejmujących co najmniej:
a) liczbę i rodzaje baz danych (proste czy złożone, relacyjne czy obiektowe itp.), b)
strukturę poszczególnych baz danych, rodzaje i liczbę tabel, zakres i opis danych
w tabelach, relacje pomiędzy danymi, zainstalowane procedury po stronie serwera
baz danych, logiczne powiązania pomiędzy tabelami w bazie danych, c) rozmiar
baz danych, d) sposób migracji, ze wskazaniem na dane, które mają
pierwszeństwo, informacje na temat spójności danych, 2) szczegółowego opisu
interfejsów systemów oraz urządzeń zewnętrznych, 3) szczegółowego opisu
protokołów wymiany danych, 4) szczegółowej specyfikacji urządzeń zewnętrznych
– a w razie braku wystarczających danych w powyższym zakresie u danego
zamawiającego – odstąpienie od wymagania migracji danych lub integracji
systemów i urządzeń u tego zamawiającego;
1.2. doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia przez podanie istotnych cech
zamawianego oprogramowania we wszystkich miejscach, w których odwołano się
wprost lub pośrednio do oprogramowania Oracle.
2. w pozostałym zakresie oddaliła odwołania.
W uzasadnieniu odnosząc się do kwestii związanej z załącznikiem numer 14 Izba wskazała,że ustalony w sprawie sygn. akt KIO 169/15 stan rzeczy jest taki, że zamawiający
do zamknięcia rozprawy jedynie rozpoczął zbieranie informacji, do których uzupełnienia się
zobowiązał. zamawiający, co prawda, wprowadził załącznik nr 14 do siwz. pn. Informacje
dotyczące systemów i urządzeń aktualnie eksploatowanych przez Partnerów Projektu, który
jednak na razie zawiera, jak sam przyznał zamawiający, w niepełnym zakresie informacje
dotyczące dwóch spośród 23 zamawiających. Zamawiający zadeklarował jednocześnie
alternatywnie, że uzupełni informacje odnośnie wszystkich zamawiających albo, w przypadku
braku wystarczających danych, odstąpi od wymagania migracji danych lub integracji
systemów dla danego zamawiającego. Jednak do zamknięcia rozprawy zamawiający nie był
w stanie nawet stwierdzić, która z tych alternatyw zaistnieje w stosunku do poszczególnych
partnerów projektu. Uwzględnione zarzuty odwołania dotyczą niepodzielnie niekompletności
opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do wszystkich zamawiających, a zamawiający
na chwilę wyrokowania nie uczynił zadość związanym z tymi zarzutami żądaniom
w odniesieniu do żadnego z partnerów projektu.
Wobec oczywistej i niespornej niekompletności powyższego załącznika, Izba nie badała, czy
modelowo zakres danych podanych na przykładzie dwóch zamawiających {dla jednego
z nich dane w zakresie migracji (pierwsza tabela), a dla drugiego dane w zakresie integracji
oprogramowania (druga tabela) i sprzętu (trzecia tabela)}, odpowiada żądaniom odwołania
Kamsoft. Ewentualny spór w tym zakresie będzie mógł być rozpoznany po zakończeniu
przez zamawiającego formułowania treści załącznika i udostępnieniu go wykonawcom.
W dniu 6 marca 2015r. zamawiający dokonał modyfikacji treści siwz w następujący sposób:
„Zamawiający Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Kondratowicza 8 w związku z uwzględnieniem części zarzutów
wniesionego odwołania przez Wykonawców Kamsoft S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. 1
Maja 133 oraz Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wilanowskiej 313
na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ odnoszących się do żądania
wprowadzenia pełnego i wyczerpującego opisu integracji z systemami oraz wprowadzenia
opisu równoważności oprogramowania Oracle użytego w opisie przedmiotu zamówienia
działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy zamawiający zmodyfikował załączniki: 9 do
SIWZ oraz załączniki: 9.1,9.2, 9.4-9.6, 9.8-9.10,9.14,9.15,9.17-9.20,9.22 do SIWZ oraz
zmodyfikował załącznik nr 14 do SIWZ o dane odnoszące się do wszystkich partnerów
projektu.”
Załącznik dotyczy 23 partnerów projektu i dla każdego z nich zawiera:
1. dane do przeniesienia do nowego siwz obejmujące ilość baz danych i ich rodzaj,
strukturę, rodzaje i ilość tabel, opis danych w tabelach, relacje pomiędzy danymi,
zainstalowane procedury po stronie serwera baz danych, logiczne powiązania
pomiędzy tabelami w bazie danych, rozmiar baz danych, sposób migracji, dane, które
mają pierwszeństwo, informacje na temat spójności danych,
2. zakres danych do przeniesienia do nowego SSI obejmujące zakres danych,środowisko bazodanowe, ilość instalacji, ilość pozycji, którym odpowiada wskazany
zakres danych, informacje o możliwości wyeksportowania wskazanego zakresu
danych do formatu zewnętrznego,
3. integrację
z
urządzeniami/systemami
zewnętrznymi
obejmujące
nazwę
systemu/urządzenia, producenta, wersję, model, ilość, typ, przeznaczenie, zakres
integracji z SSI, w tym również zakres integracji SSI z zakładem diagnostyki
obrazowej rodzaj interfejsu,
dla niektórych partnerów zamawiający wskazywał na brak danych do przeniesienia do
nowego SSI oraz na brak wymagania integracji z urządzeniami lub systemami zewnętrznymi.
W dniu 17 marca 2015r. odwołujący, oświadczając, że otrzymał w dniu 10 marca 2015r.
odpis wyroku z dnia 20 lutego 2015r. w sprawach sygn. akt KIO 169/15 i KIO 170/15, zwrócił
się do zamawiającego o udzielenie informacji w jakim terminie zamawiający wykona wyrok
Izby, to jest kiedy dokona zmian oraz uzupełnień siwz i załączników zgodnie z treścią
wyroku. Odwołujący wskazał, że modyfikacja z dnia 6 marca 2015r. nie stanowi w jego
ocenie wykonania wyroku Izby, lecz jest wyłącznie (zgodnie z jej treścią) modyfikacja siwz
wynikającą z czynności zamawiającego podjętej przed datą rozprawy, a polegającej na
częściowym uznaniu przez zamawiającego zarzutów zawartych w odwołaniach
odwołującego i Atende Medica.
W dniu 31 marca 2015r. zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że „prostuje podane uzasadnienie
dokonanej modyfikacji wskazując, iż została ona dokonana w związku z uwzględnieniem
części zarzutów wniesionego odwołania przez Wykonawców Kamsoft S.A. z siedzibą w
Katowicach, ul. 1 Maja 133 oraz Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Wilanowskiej 313, na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ odnoszących się
do żądania wprowadzenia pełnego i wyczerpującego opisu integracji z systemami oraz o
wprowadzenie opisu równoważności oprogramowania Oracle użytego w opisie przedmiotu
zamówienia oraz w związku z wykonaniem postanowień wydanego przez Krajową Izbę
Odwoławczą wyroku z dnia 20.02.2015 r. w sprawie o Sygn. akt KIO 169/15 i 170/15.”
Osobnym pismem z tej samej daty zamawiający poinformował odwołującego, że
zamieszczona w dniu 6 marca 2015r. modyfikacja postanowień siwz wraz z uzupełnionym o
dane wszystkich partnerów załącznikiem nr 14 do siwz stanowi wykonanie wydanego przez
Izbę wyroku z dnia 20 lutego 2015r. Jest potwierdzeniem stanowiska jakie zamawiający
zajął w toku rozprawy uwzględniając w całości zarzuty odwołujących, a wydany przez Izbę
wyrok stanowi powtórzenie wprost stanowiska zamawiającego, gdyż wynika z niego, że
zamawiający jest zobowiązany do doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
migracji danych z dotychczas użytkowanych systemów informatycznych oraz integracji z
dotychczas użytkowanymi systemami i urządzeniami przez podanie odrębnie dla każdego z
partnerów wskazanych przez Izbę informacji, a w przypadku braku takich danych –
odstąpienie od tego wymogu. Ponadto Izba nakazała zamawiającemu doprecyzowanie opisu
przedmiotu zamówienia we wszystkich miejscach, w których powołano się na sformułowanie
Oracle. Zamawiający oświadczył, że dokonana przez niego modyfikacja w dniu 6 marca
2015r. wszystkie te wymagania spełnia, natomiast odwołujący nie podał powodów, dlaczego
jego zdaniem ta modyfikacja nie stanowi wykonania wyroku Izby.
W dniu 10 kwietnia 2015r. odwołanie na zaniechanie wykonania wyroku Izby z dnia 20 lutego
2015r. w sprawach sygn. akt KIO 169/15 i KIO 170/15 wniósł odwołujący. Odwołanie zostało
podpisane przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i upoważnionego do
reprezentacji odwołującego. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 9
kwietnia 2015r. faksem i drogą elektroniczną.
Odwołujący wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz.
984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 –
dalej ustawy) czynność zamawiającego polegającą na zaniechaniu wykonania w całości pkt
1.1. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach sygn. akt KIO 169/15 i KIO 170/15.
Zaniechanie zamawiającego polegało na niedoprecyzowaniu opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie wskazanym w ww. wyroku KIO, a dotyczącym migracji danych z dotychczas
użytkowanych systemów informatycznych oraz integracji z dotychczas użytkowanymi
systemami informatycznymi i urządzeniami zewnętrznymi, polegającego na podaniu
odrębnie dla każdego z zamawiających informacji odnośnie tych systemów i urządzeń o
szczegółowym opisie interfejsów systemów oraz urządzeń zewnętrznych (pkt 1.1 ppkt 2
wyroku) i szczegółowego opisu protokołów wymiany danych (pkt l.l ppkt 3 wyroku), a w razie
braku wystarczających danych w powyższym zakresie u danego zamawiającego -
odstąpienie od wymagania migracji danych lub integracji systemów i urządzeń u tego
zamawiającego. Zdaniem odwołującego zaniechanie wykonania wyroku KIO w wyżej
wskazanym zakresie w sposób oczywisty zmierza do utrudnienia uczciwej konkurencji,
powoduje, iż opis przedmiotu zamówienia nadal nie spełnia cech jednoznaczności,
dokładności i nie ma charakteru wyczerpującego, jak i zobowiązuje do świadczenia
niemożliwego.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ zamierza złożyć
ofertę w postępowaniu przy czym zaniechanie doprecyzowania opisu przedmiotu
zamówienia, zgodnie z ww. wyrokiem KIO może skutkować tym, iż odwołujący nie będzie w
stanie złożyć oferty.
Odwołujący uważa, iż dokonał czynności wniesienia odwołania w terminie, o którym mowa w
art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy, albowiem wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę wniesienia odwołania, a to o zaniechaniu zamawiającego w wykonaniu wyroku
KIO z dnia 20 lutego 2015r. dowiedział się dopiero w dniu 31 marca 2015r. W tym dniu
odwołujący otrzymał pismo zamawiającego (datowane na ten sam dzień), w którym
zamawiający poinformował odwołującego o tym, iż nie przewiduje dodatkowej zmiany treści
siwz poza zmianami, które wykonał w dniu 6 marca 2015r. w związku z częściowym
uznaniem odwołania, które zainicjowało postępowanie KIO 169/15. W tym miejscu zwrócił
uwagę na następujące okoliczności uzasadniające twierdzenie o zachowaniu przez
odwołującego terminu do wniesienia odwołania:
a)
W dniu 27 stycznia 2015r. odwołujący wniósł do KIO odwołanie od czynności
zamawiającego polegającej na niezgodnym z przepisami ustawy sformułowaniu wskazanych
w odwołaniu zapisów siwz. Odwołanie zainicjowało postępowanie KIO 169/15. W treści
odwołania zawarty został między innymi pkt 2 kwestionujący zgodność z przepisami pzp
zapisów siwz dotyczących interoperacyjności oraz migracji danych. W treści pkt 2 odwołania
odwołujący wskazał, jakie informacje dodatkowe powinny zostać wskazane w treści siwz
przez zamawiającego, aby można było mówić o zgodności siwz z przepisami ustawy. W
treści pkt 2 wskazano między innymi, iż koniecznym jest podanie przez zamawiającego
informacji dotyczących szczegółowego opisu interfejsów systemów oraz urządzeń
zewnętrznych oraz szczegółowego opisu protokołów wymiany danych. W pkt 2 odwołania
sformułowany został zarówno sam zarzut, jak i żądanie zmiany zapisów siwz.
b)
W dniu 13 lutego 2015r. zamawiający w połączonych postępowaniach KIO 169/15 i
KIO 170/15 wniósł odpowiedź na odwołanie w której to odpowiedzi częściowo uznał zarzuty
odwołania.
W piśmie tym zamawiający odnoście zarzutu I żądań z pkt 2 odwołania stwierdził, iż uznaje
zarzut sformułowany w tym pkt odwołania w całości. Nadto zamawiający stwierdził w związku
z powyższym zamawiający dokona modyfikacji postanowień siwz przez uszczegółowienie
zapisów o wskazane przez odwołującego treści. W związku z powyższym zamawiający
dodał do siwz załącznik nr 14 o nazwie „Informacje dotyczące systemów i urządzeń aktualnie
eksploatowanych przez Partnerów Projektu” w brzmieniu stanowiącym załącznik nr 1 do
odpowiedzi; który w chwili niniejszej odpowiedzi na odwołanie zawiera przykładowe dane
dotyczące dwóch partnerów. Zamawiający zobowiązał się uzupełnić dane w zakresie
dotyczącym wszystkich partnerów."
c)
W trakcie rozprawy, która odbyła się przed KIO w dniu 16 lutego 2015r. w
postępowaniu KIO 169/15 i KIO 170/15 odwołujący wskazywał, iż analiza treści załącznika nr
14 Informacje dotyczące systemów i urządzeń aktualnie eksploatowanych przez Partnerów
Projektu, który I stanowił załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie prowadzi do wniosku, iż
zamawiający - pomimo deklaracji, iż uznaje zarzut z pkt 2 odwołania w całości - nie realizuje
w całości i żądań odwołującego zawartych w pkt 2 odwołania. Twierdzenie to wynikało z
dwóch okoliczności.
Po pierwsze na datę wyrokowania przez KIO, to jest na dzień 16 lutego 2015r. załącznik nie
dotyczył wszystkich partnerów projektu. Po drugie zamawiający w załączniku nie zawarł
wszystkich informacji, które szczegółowo opisane zostały w zarzucie i żądaniu.
d)
W dniu 20 lutego 2015r. KIO wydała wyrok dotyczący postępowań KIO 169/15 i KIO
170/15. W pkt 1.1 wyroku KIO nakazała zamawiającemu doprecyzowanie opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie migracji danych z dotychczas użytkowanych systemów
informatycznych oraz integracji z dotychczas użytkowanymi systemami informatycznymi i
urządzeniami zewnętrznymi. Nakaz ten, zgodnie z pkt 1.1 wyroku KIO, powinien zostać
zrealizowany przez podanie odrębnie dla każdego z zamawiających (partnerów projektu)
Informacji dotyczących systemów i urządzeń, które to informacje zostały szczegółowo
wyspecyfikowane w pkt 1.1.1 do 1.1.4 wyroku. W pkt 1.1.2 i pkt 1.1.3 wyroku wskazane
zostały kategorie informacji, których brakowało w treści nowego załącznika nr 14 do siwz,
który stanowił załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie. Wyrok KIO w tym zakresie jest
zbieżny z twierdzeniami odwołującego przedstawionymi na | rozprawie. Tym samym wyrok
KIO wcale nie uznawał, Iż zakres danych dotyczących migracji I integracji, który został
przedstawiony w Załączniku nr 14 do SIWZ stanowiącym załącznik nr 1 do odpowiedzi na
odwołanie stanowi wierne wykonanie zarzutu i żądania sformułowanego w pkt 2 odwołania.
Wyrok KIO nie wskazywał daty do której zamawiający powinien uzupełnić treść siwz zgodnie
z treścią wyroku.
e)
W dniu 6 marca 2015 zamawiający wydał modyfikacje siwz. W piśmie przewodnim do
modyfikacji zamawiający stwierdził, że „Zamawiający Mazowiecki Szpital Bródnowski w
Warszawie Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kondratowicza 8 w związku z
uwzględnieniem części zarzutów wniesionego odwołania przez Wykonawców Kamsoft S.A. z
siedzibą w Katowicach; ul. 1 Maja 133 oraz Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Wilanowskiej 313 na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
odnoszących się do żądania wprowadzenia pełnego i wyczerpującego opisu integracji z
systemami oraz o wprowadzenie opisu równoważności oprogramowania Oracle użytego w
opisie przedmiotu zamówienia działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy (…) modyfikuje
załączniki: 9 do siwz oraz zał.: 9.1,9.2, 9.4-9.6, 9.8- 9.10,9.14,9.15,9.17-9.20,9.22 do siwz w
zakresie określonym poniżej oraz modyfikuje załącznik nr 14 do siwz nadając mu brzmienie
jak w załączniku do niniejszego pisma". W treści pisma przewodniego, jak i w treści samej
modyfikacji nie stwierdzono, iż stanowi ona wykonanie wyroku KIO z dnia 20 lutego 2015r.
Stwierdzono wyłącznie, iż modyfikacja stanowi kontynuację uznania zarzutów odwołania,
które nastąpiło przed rozprawą w KIO.
f)
W dniu 10 marca 2015r. odwołującemu doręczono wyrok KIO z dnia 20 lutego 2015r.
g)
W dniu 17 marca 2015r. odwołujący wystosował do zamawiającego zapytanie
dotyczącego wskazania, w jakim terminie zamawiający zamierza wykonać wyrok KIO
albowiem modyfikacja z dnia 6 marca 2015r. nie stanowi wykonania wyroku, lecz wyłącznie
stanowi kontynuację częściowego uznania zarzutów, która nie korespondowała z treścią
wyroku KIO.
h)
W dniu 31 marca 2015r. zamawiający udzielił odpowiedzi wskazując, że „...
zamieszczona w dniu 6.03.2015 r. modyfikacja postanowień siwz wraz z uzupełnionym o
dane wszystkich Partnerów Załącznikiem nr 14 do siwz stanowi wykonanie wydanego przez
Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 20.02.2015 r". Tym samym zamawiający niejako
stanął na stanowisku, że wyrok KIO z dnia 20 lutego 2015r. obligował go wyłącznie do
uzupełnienia siwz o dane dla wszystkich partnerów projektu w zakresie analogicznym, jak
zamawiający uczynił to w załączniku nr 14 stanowiącym załącznik nr 1 do odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający nie dostrzegł, że wyrok KIO obligował go nie tylko do uzupełnienia
danych dla wszystkich partnerów projektu, ale również obligował do uzupełnienia danych o
kategorie informacji wskazane w treści pkt 1.1.1 do 1.1.4 wyroku KIO.
i)
W dniu 31 marca 2015r. zamawiający dokonał również sprostowania informacji
(pisma przewodniego) dotyczącej modyfikacji siwz z dnia 6 marca 2015r. wskazując, że
modyfikacja ta ma na celu .modyfikacje siwz wynikającą nie tylko z faktu częściowego
uznania zarzutów odwołania, lecz również stanowi wykonanie wyroku KIO z dnia 20 lutego
2015r.
Wskazane wyżej okoliczności, zdaniem odwołującego, jednoznacznie potwierdzają, iż termin
na wniesienie dowołania na czynność zaniechania zamawiającego modyfikacji siwz w
zakresie wynikającym z treści wyroku KIO (a nie w zakresie wynikającym z czynności
częściowego uznania odwołania) biegnie od daty 31 marca 2015r.
Odwołujący zarzucił, iż zaniechanie czynności przez zamawiającego narusza treść art. 7 ust.
1 ustawy w związku z art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy. Zaniechanie czynności przez
zamawiającego pozostaje również w sprzeczności z art. 192 ust. 3 pkt 1 pzp albowiem
zamawiający nie wykonał pkt 1.1.2 i 1.1.3 wyroku KIO z dnia 20 lutego 2015r. Zamawiający
nie podał odrębnie dla każdego z zamawiających (partnerów projektu) informacji odnośnie
systemów i urządzeń w zakresie szczegółowego opisu interfejsów systemów oraz urządzeń
zewnętrznych oraz szczegółowego opisu protokołów wymiany danych, a w razie braku
wystarczających danych w powyższym zakresie u danego zamawiającego (partnera
projektu) - nie odstąpił od wymagania migracji danych lub integracji systemów i urządzeń u
tego zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz
a)
nakazanie zamawiającemu wykonania doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia
poprzez podanie informacji o których mowa w pkt 1.1.2 i 1.1.3 wyroku KIO z dnia 20 lutego
2015r.;
b)
dopuszczenie dowodów z:
- odwołania KAMSOFT S.A. z dnia 2015-01-26, które znajduje się w aktach postępowania
KIO 169/15;
- odpowiedzi na odwołanie z dnia 2015-02-13, które znajduje się w aktach postępowania KIO
169/15;
- wyroku KIO z dnia 2015-02-20, który wydany został w postępowaniu KIO 169/15 i KIO
170/15;
- informacji (pisma przewodniego) do modyfikacji SIWZ z dnia 2015-03-06, która znajduje się
w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
- pisma KAMSOFT S.A. z dnia 2015-03-17, które znajduje się w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego;
- odpowiedzi zamawiającego z dnia 2015-03-31, które znajduje się w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego;
- pisma zamawiającego - sprostowania informacji (pisma przewodniego) o zmianie siwz z
dnia 2015-03-31, które znajduje się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
c)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
Jednocześnie odwołujący zastrzegł, iż może powoływać dodatkowe środki dowodowe w toku
rozprawy przed KIO.
Odwołujący podniósł, że zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, co uniemożliwia
mu jednak treść siwz, która pomimo wyroku KIO z dnia 20 lutego 2015r., sygn. akt KIO
169/15 i KIO 170/15, nakazującego zamawiającemu w pkt 1.1. doprecyzowanie opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie migracji danych z dotychczas użytkowanych systemów
informatycznych oraz integracji z dotychczas użytkowanymi systemami informatycznymi i
urządzeniami zewnętrznymi, nie została zmodyfikowana w zakresie podania — odrębnie dla
każdego z zamawiających - informacji o szczegółowym opisie interfejsów systemów oraz
urządzeń zewnętrznych i szczegółowego opisu protokołów wymiany danych. Tym samym
treść siwz nadal w sposób nieuzasadniony i niezwiązany z przedmiotem postępowania
ogranicza konkurencję, uniemożliwiając wykonawcom, którzy nie są producentami systemów
informatycznych i urządzeń zewnętrznych użytkowanych przez zamawiających, takim jak
odwołujący, złożenie oferty w tym postępowaniu.
Niniejsze odwołanie ma na celu wymuszenie na zamawiającym pełnego wykonania wyroku
KIO, o którym mowa powyżej, a w konsekwencji dostosowanie treści postanowień siwz do
stanu w którym nie będą one skutkować ograniczeniem konkurencji, a zamawiającemu
złożone zostaną oferty gwarantujące rzeczywistą konkurencję, a ponadto zmierza ono do
doprowadzenia do sytuacji w której opis przedmiotu zamówienia będzie precyzyjny i nie
będzie budził wątpliwości wykonawców na etapie składnia ofert. W szczególności zaś
zmierza ono do poszanowania wcześniej wydanych wyroków KIO. Odwołujący podniósł, że
w pewnym uproszczeniu stwierdzić można, że zamawiający stanął na stanowisku, iż
sporządzony przez niego załącznik nr 14 stanowiący załącznik nr 1 do odpowiedzi na
odwołanie w całości stanowił realizację zarzutów i żądań zawartych w pkt 2 odwołania z tym
tylko ograniczeniem, że nie dotyczył on wszystkich partnerów projektu. Natomiast
odwołujący stoi na stanowisku, że załącznik ten nie stanowił całościowego uznania zarzutów
i żądań z pkt 2 odwołania albowiem:
a)
w warstwie merytorycznej nie zawierał informacji dotyczących szczegółowego opisu
interfejsów systemów oraz urządzeń zewnętrznych oraz szczegółowego opisu protokołów
wymiany danych;
b)
nie dotyczył wszystkich partnerów projektu.
Natomiast w wyroku z dnia 20 lutego 2015r. KIO nakazała zamawiającemu nie tylko
uzupełnienie załącznika nr 14 do siwz o informacje dotyczące wszystkich partnerów projektu,
ale również zobowiązała zamawiającego do podania konkretnych kategorii informacji w tym
informacji dotyczących szczegółowego opisu interfejsów systemów oraz urządzeń
zewnętrznych oraz szczegółowego opisu protokołów wymiany danych.
Modyfikacja siwz dokonana przez zamawiającego w dniu 6 marca 2015r. zgodnie z jej
opisem nie stanowiła wykonania wyroku KIO, lecz stanowiła wyłącznie modyfikacje siwz
wynikającą z zakresu uznania odwołania (które nie korespondowało z treścią wyroku).
Innymi słowy w modyfikacji siwz z dnia 6 marca 2015r. zamawiający dokończył swoje
czynności wynikające z modyfikacji zapoczątkowanej załącznikiem nr 1 do odpowiedzi na
odwołanie - a więc uzupełnił dane (w zakresie zgodnym ze swoim uznaniem, a nie wyrokiem
KIO) dla wszystkich partnerów projektu.
Odwołujący podkreślił, że siwz i zawarty w nim opis przedmiotu zamówienia nadal nie
spełnia ustawowych wymogów jednoznaczności i nie jest wyczerpujący. Brak informacji
szczegółowych dotyczących migracji i integracji powoduje, iż możliwość wymiany systemu
użytkowanego aktualnie przez Partnera Projektu, poszczególnego zamawiającego, staje się
iluzoryczna. Poza tym nie jest możliwe dokonanie rzeczowej wyceny oferty uwzględniającej
oszacowanie pracochłonności oraz potencjalnych ryzyk, gdyż w dalszym ciągu nie jest
możliwe oszacowanie kosztów i czasu, jaki będzie musiał poświęcić wykonawca na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia, co powoduje nadal istniejący brak podania w opisie
przedmiotu zamówienia nakazanych przedmiotowym wyrokiem informacji. Poza tym brak
podania tych informacji prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania wykonawców,
którzy są producentami systemów informatycznych aktualnie użytkowanych przez Partnerów
Projektu.
W dniu 10 kwietnia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i zamieszczając ją na stronie internetowej oraz wezwał do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
Jednocześnie zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy z uwagi na fakt, iż zostało ono wniesione z uchybieniem terminu na jego wniesienie.
Zamawiający uważa, że wyrok Izby z dnia 20 lutego 2015r. w sprawach sygn. akt KIO
169/15 i KIO 170/15 wykonał w dniu 6 marca 2015r. zamieszczając na stronie internetowej
modyfikację siwz obejmującą w pełnym zakresie tezy wynikające z wydanego orzeczenia.
Odwołujący nie zakwestionował tej czynności w terminie 10 dni na wniesienie odwołania, jaki
wynikał z przepisów ustawy na wniesienie odwołania wobec czynności dokonanych przez
zamawiającego czynności. Odwołujący mógł przy zachowaniu należytej staranności powziąć
informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania już w dniu
udostępnienia przez zamawiającego na stronie internetowej dokonanie modyfikacji. Zdaniem
zamawiającego wniesienie odwołania w innym terminie liczonym od sprostowania nie będzie
możliwe, gdyż zgodnie z art. 182 ust. 3 ustawy odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zamawiający
wskazał na orzecznictwo w tym na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26
listopada 2007r. sygn. akt V Ca 2056/07 oraz wyroki Krajowej Izby Odwoławczej wydane w
sprawach sygn. akt KIO 1471/11 i KIO 100/12.
W dniu 13 kwietnia 2015r. swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie,
ul. Olchowa 14 wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
postępowanie o zamówienie prowadzone jest przez zamawiającego w sposób zgodny z
prawem, a uwzględnienie odwołania mogłoby uniemożliwić odwołującemu złożenie
korzystnej oferty, a w konsekwencji uzyskanie zamówienie. Zgłoszenie zostało podpisane
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 stycznia 2015r.
udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do
łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 13 kwietnia 2015r.
W dniu 13 kwietnia 2015r. swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego drogą elektroniczną zgłosił wykonawca CompuGroup Medical Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, ul. Do Dysa 9 wskazując, że jest
wykonawcą zainteresowanym złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, zaś
odwołanie wniesione jest z uchybieniem terminów ustawowych i jego celem jest jedynie
przesunięcie terminu składania ofert, co rzutuje na termin realizacji zamówienia, czynią c
nierealnym termin wykonania umowy. Wniósł o odrzucenie ewentualnie oddalenie
odwołania. W uzasadnieniu wniosku wskazał, że jako podstawę zarzutu odwołujący wskazał
art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy, który to przepis nie może stanowić samodzielnej podstawy
odwołania. Odwołanie wnoszone jest wobec czynności „zaniechania doprecyzowania opisu
przedmiotu zamówienia”. Zamawiający w dniu 6 marca 2015r. uzupełnił opis przedmiotu
zamówienia dokonując modyfikacji załącznika nr 14 do siwz, a wiec uzupełniając opis o
brakujące informacje. Zatem opis przedmiotu zamówienia uległ zmianie w zakresie
dotyczącym integracji i migracji. W sytuacji, gdy odwołujący właśnie opis przedmiotu
zamówienia kwestionował, to termin na podniesienie zarzutów wobec zmienionej jego treści
upływał w dniu 16 marca 2015r. Zdaniem zgłaszającego odwołujący usiłuje obejść przepisy
ustawy dotyczące terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej, gdyż zapytanie
dotyczące terminu wykonania wyroku Izby z dnia 20 lutego 2015r. zadał w dniu 17 marca
2015r., a wiec dzień po upływie terminu do zaskarżenia czynności modyfikacji siwz, co
wskazuje, ze celem tej czynności było stworzenie możliwości przywrócenia terminu do
zaskarżenia opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie zgłaszającego odwołanie powinno być
odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zgłoszenie zostało opatrzone
bezpiecznym podpisem cyfrowym złożonym przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 7 lipca 2014r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej prezentacji zgodnie z załączonym odpisem
z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu
13 kwietnia 2015r.
W dniu 13 kwietnia 2015r. swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie,
Al. Jana Pawła II 39a, wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż czynność sporządzenia siwz i ogłoszenia dokonana przez
zamawiającego jest zgodna z przepisami ustawy, a uwzględnienie odwołania
spowodowałoby zniesienie postawionych przez zamawiającego wymagań, które znajdują
pełne odzwierciedlenie w przedmiocie zamówienia, doprowadzając do ubiegania się o
zamówienia wykonawców nie gwarantujących jego należytego wykonania. Wniósł o
oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 kwietnia 2015r. udzielonego przez dwóch
wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 13 kwietnia 2015r.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymagania formalne określone w art.
185 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W ocenie Izby modyfikacja treści siwz
nadaje nową treść postanowieniom siwz, a art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy stanowi, że
odwołanie wobec postanowień siwz wnosi się w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia siwz
na stronie internetowej. W ocenie Izby nie można tego przepisu traktować zawężająco i
wiązać jedynie z pierwotnymi postanowieniami siwz. Przepis art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy
takiego ograniczenia nie ustanawia. Art. 38 ust. 4 ustawy stanowi, że w uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść siwz.
Dokonaną zmianę przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano
siwz, a jeżeli siwz jest udostępniana na stronie internetowej, zamawiający zamieszcza ją
także na tej stronie. W przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy każdorazowo zamawiający zamieszcza
siwz na stronie internetowej, a więc ma obowiązek publikacji zmiany siwz także na stronie
internetowej. Gdyby przyjąć, że możliwe jest zastosowanie przepisu art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy tj. rozpoczęcie biegu terminu odwołania od chwili przekazania informacji o zmianie
siwz, to prowadziłoby to do nielogicznego wniosku, że inny jest termin na wniesienie
odwołania dla wykonawcy, któremu przekazano pierwotną treść siwz, a inny dla
wykonawców, którzy nie złożyli takiego wniosku w trybie art. 42 ust. 2 ustawy. Prowadziłoby
to do różnicowania sytuacji wykonawców, mimo tego, że obaj mieliby możliwość skarżenia
postanowień zmodyfikowanej siwz od daty ich zamieszczenia na stronie internetowej, czego
nie dałoby się pogodzić z zasadą równego dostępu do środków ochrony prawnej.
Zatem termin na wniesienie odwołania wobec zmienionych postanowień siwz należy wnieść
w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia zmienionej treści postanowień na stronie
internetowej.
Zamawiający w spornym zakresie dokonał modyfikacji siwz w dniach 13 lutego 2015r. oraz 6
marca 2015r., przy czym w obu modyfikacjach zamawiający wyraźnie wskazywał, że czyni to
w związku z częściowym uwzględnieniem zarzutów wniesionych w odwołaniach. Dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy w ocenie Izby istotne znaczenie ma ustalenie, czym jest
czynność uwzględnienia zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy uwzględnienie
zarzutów odwołanie jest czynnością dokonywaną w toku postępowania odwoławczego przez
zamawiającego, co oznacza, że nie może być dokonana po wydaniu orzeczenia kończącego
postępowanie w sprawie. W niniejszej sprawie bezsporne jest, że oświadczenie dotyczące
uwzględnienia zarzutów odwołań oznaczonych sygn. akt KIO 169/15 i KIO 170/15 zostało
złożone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 lutego 2015r. w toku
postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze zakończyło się wydaniem przez
Izbę wyroku w dniu 20 lutego 2015r. Po tej dacie zamawiający nie mógł już składać
oświadczeń w postępowaniu odwoławczym, gdyż zostało ono zakończone.
Biorąc to pod uwagę Izba uznała, że oświadczenie zamawiającego złożone w dniu 6 marca
2015r., co do tego, że modyfikacja treści siwz dokonywania jest w związku z uwzględnieniem
części zarzutów odwołania wniesionego przez odwołującego i Atende Medica w zakresieżądań odnoszących się do wprowadzenia pełnego i wyczerpującego opisu integracji z
systemami oraz wprowadzenia opisu równoważności oprogramowania Oracle, nie może być
potraktowane inaczej jak wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego
2015r. Zamawiający bowiem jedynie w przypadku uwzględnienia odwołania w całości ma
obowiązek samodzielnie wykonać wszystkie żądania odwołania powtarzając lub
unieważniając czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Taka
sytuacja w niniejszym postępowaniu nie miała miejsca, gdyż Izba nie wydała postanowienia
o umorzeniu postępowania, ale wyrok rozstrzygający postępowanie odwoławcze. Skoro
zatem zamawiający wyraźnie nawiązując do wniesionych odwołań i zawartych w nich żądań
zmodyfikował treść siwz, to w ocenie Izby, już po w wydaniu wyroku przez Izbę, brak było
podstaw do innej oceny zaistniałej sytuacji faktycznej, jak uznanie, że zamieszczenie
zmodyfikowanej treści siwz w dniu 6 marca 2015r. stanowi wykonanie wyroku Izby z dnia 20
lutego 2015r. Odwołujący bezspornie miał świadomość, że w sprawach sygn. akt KIO 169/15
i KIO 170/15 zapadł w dniu 20 lutego 2015r. wyrok, co więcej obu stronom w tej dacie była
ogłoszona sentencja orzeczenia. Podkreślenia wymaga fakt, że to właśnie treść sentencji, a
nie uzasadnienia wyroku jest przedmiotem odwołania odwołującego, zatem dla oceny
czynności zamawiającego z dnia 6 marca 2015r. nie może mieć znaczenia to, czy
zamawiający w tej dacie znał uzasadnienie orzeczenia Izby, czy też poprzestawał wyłącznie
na argumentacji wyrażonej przez Izbę w ustnych motywach rozstrzygnięcia. Nadto wbrew
twierdzeniom odwołującego z uzasadnienia orzeczenia Izby wynika, że Izba nie dokonywała
oceny kompletności czy przyjętego przez zamawiającego modelowo zakresu danych
podanych na dwóch przykładach i nie wypowiadała się co do zakresu treści jakie w takim
załączniku nr 14 powinny się znaleźć. Przeciwnie wprost wskazała, że ewentualny spór w
tym zakresie będzie mógł być rozpoznany po zakończeniu przez zamawiającego
formułowania treści załącznika i udostępnieniu go wykonawcom. Zamawiający w dniu 6
marca 2015r. ukończył formułowanie załącznika nr 14, a wprowadzając zmiany do siwz po
wydaniu wyroku przez Izbę wyraźnie nawiązywał do zakresu wniesionych odwołań.
Zestawiając te dwa fakty odwołujący powinien był zbadać treść dokonanej zmiany i uznając
je za niewystarczające dla kompletności opisu przedmiotu zamówienia wnieść odwołanie na
postanowienia siwz licząc termin od daty zamieszczenia przez zamawiającego zmiany na
stronie internetowej. Izba zwraca uwagę, że oświadczenie woli zamawiającego, jakim była
dokonana zmiana, nie może być bowiem wykładane wyłącznie w oparciu o literalne
sformułowania w części nagłówkowej oświadczenia, ale w oparciu o całą treść złożonego
oświadczenia, a także z uwzględnieniem okoliczności, w jakich to oświadczenie zostało
złożone. Okolicznością, w jakiej oświadczenie zostało złożone, był fakt wydania wyroku
przez Izbę. Nadto Izba ma na względzie także fakt, iż z treścią uzasadnienie Izby odwołujący
mógł się zapoznać jeszcze w otwartym terminie na wniesienie odwołania wobec zmienionej
treści siwz. Sam odwołujący wskazał w piśmie z 17 marca 2015r., że odpis wyroku wraz z
uzasadnieniem otrzymał w dniu 10 marca 2015r., a do 16 marca 2015r. mógł składać
odwołanie wobec treści siwz zmodyfikowanej w dniu 6 marca 2015r. Tym bardziej zatem
nieracjonalne jest działanie odwołującego, który aż 7 dni czekał na zadanie zamawiającemu
pytania, kiedy wykona wyrok Izby. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że przyjęcie za
prawidłową argumentacji odwołującego, że termin na wniesienie odwołania w niniejszej
sprawie powinien być liczony od daty 31 marca 2015r., prowadziłoby w rzeczywistości na
naruszenia przepisów art. 182 ust. 2 ustawy i byłoby próbą obejścia terminu zawitego na
wniesienie odwołania.
Skoro Izba wyjaśniła treść przepisów regulujących termin wniesienia odwołania na
zmienioną treść siwz i stanęła na stanowisku, że termin ten winien być w niniejszej sprawie
liczony od dnia 6 marca 2015r., zatem upływał w dniu 16 marca 2015r. W konsekwencji
przyjętych ustaleń stanu prawnego Izba musiała ocenić odwołanie wniesione w dniu 10
kwietnia 2015r. przez odwołującego jako uchybiające terminowi na jego wniesienie.
Podsumowując odwołanie należało odrzucić na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy w związku z
art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego obowiązkiem zwrotu
zamawiającemu uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego w postaci zastępstwa
prawnego do wysokości wykazanej przedłożonym na posiedzeniu rachunkiem.
Przewodniczący
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 858/15 z dnia 2015-06-24
- Sygn. akt KIO 1148/15 z dnia 2015-06-18
- Sygn. akt KIO 1028/15 z dnia 2015-06-11
- Sygn. akt KIO 939/15 z dnia 2015-05-27
