rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-27
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 721/15
KIO 741/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
22 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu
10 kwietnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Firm: 1) Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o. (Lider); 2) Comp S.A. (Partner) z adresem dla siedziby
lidera: ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa (sygn. akt: KIO 721/15)
B. w dniu
10 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę Krypton Polska Sp. z o.o.,
al. Jerozolimskie 131, 02-304 Warszawa

(sygn. akt: KIO 741/15)


w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Komendę Główną Policji,
ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy
Krypton Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 131, 02-304 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO
721/15 po stronie zamawiającego,

B. wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp.
z o.o. (Lider); 2) Comp S.A. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. Jutrzenki
116, 02-230 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne Enamor
Sp. z o.o., ul. Morska 85, 81-225 Gdynia zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 741/15 po stronie zamawiającego

orzeka:


1A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 721/15, nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia Krypton Polska Sp. z o.o. do
udziału w aukcji elektronicznej z dnia 31 marca 2015 r. (przesłane 1 kwietnia 2015 r.),
nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty Krypton
Polska Sp. z o.o., w ramach której nakazuje ujawnienie zastrzeżonej części wyjaśnień
Krypton Polska Sp. z o.o. z 13 marca 2015 r., tj. złożonej kalkulacji ceny oferty
w zakresie wskazanym w odwołaniu oraz na rozprawie przez Odwołującego w sprawie
o sygn. akt: KIO 721/15, czyli wyłącznie w zakresie opisu poszczególnych pozycji
kosztowych, nakazuje również Zamawiającemu wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90
ust.1 Pzp Krypton Polska Sp. z o.o. w zakresie przedstawionej pierwotnie kalkulacji
ceny oferty przy wyjaśnieniach z 13 marca 2015 r. W zakresie pozostałych zarzutów
oddala odwołanie;

1B. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 741/15;


2. kosztami postępowania obciąża
Skarb Państwa – Komendę Główną Policji,
ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa i Krypton Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie
131, 02-304 Warszawa i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
Konsorcjum
Firm: 1) Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. (Lider); 2) Comp S.A.
(Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
i
Krypton Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 131, 02-304 Warszawa tytułem
wpisu od odwołań,

2.2 zasądza zapłatę kwoty w wysokości
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez
Skarb Państwa – Komendę Główną Policji,
ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Enigma
Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. (Lider); 2) Comp S.A. (Partner)
z adresem dla siedziby lidera: ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa która to
kwota
stanowi koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu
kosztów wpisu wliczonego w poczet kosztów postępowania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)

na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.


Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………



Sygn. akt: KIO 721/15
Sygn. akt: KIO 741/15

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Rozbudowa sieci szyfrowej poprzez dostawę i konfigurację urządzeń
kryptograficznych wraz z odpowiednią infrastrukturą centrum zarządzania”, znak:
3/BŁiI/15/MP, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S 016-024339 z dnia 23.01.2015 r. przez
Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa zwaną dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 01.04.2015 r. (faxem) Zamawiający przesłał zaproszenie do udziału
w aukcji elektronicznej oraz informacje o przyznaje punktacji w przedmiotowym
postępowaniu następującym Wykonawcom: A) Konsorcjum Firm: 1) Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o. (Lider); 2) Comp S.A. (Partner) z adresem dla siedziby lidera:
ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Enigma-Comp” albo
„Odwołującym o sygn. akt: KIO 721/15” albo „Przystępującymw sprawie o sygn. akt: KIO
741/15”; B) Krypton Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 131, 02-304 Warszawa zwana dalej:
„Krypton Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującymw sprawie o sygn. akt: KIO 741/15” albo
„Przystępującymw sprawieo sygn. akt: KIO 721/15”; C) Przedsiębiorstwo Badawczo
Produkcyjne Enamor Sp. z o.o. Sp. z o.o., ul. Morska 85, 81-225 Gdynia zwane dalej:
„Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne Enamor Sp. z o.o.” albo „Przystępującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 741/15”; D) Konsorcjum Firm: 1) Koncept Sp. z o.o. (Lider);
2) Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. (Partner) z adresem dla siedziby lidera:
ul, Wodniaków 19, 03-992 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Koncept-ZSK” albo
„Przystępującymw sprawie o sygn. akt: KIO 721/15 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO
741/15”.



Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 721/15 – Konsorcjum Enigma-Comp:

W dniu 10.04.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Enigma-
Comp
wniosło odwołanie na czynność z 01.04.2015 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 09.04.2015 r. (faxem i e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych
wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty Krypton Polska Sp. z o.o., mimo, iż oferta
tego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zaś Krypton Polska Sp. z o.o. nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone
w art. 90 ust. 1-3 Pzp;
2.
art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.),
zwanej dalej: „UZNK”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Krypton Polska Sp.
z o.o., mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia;
3.
art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Krypton Polska Sp.
z o.o., mimo iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ;
4.
art. 8 ust 1-3 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK
poprzez zaniechanie
ujawnienia całości oferty oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Krypton
Polska Sp. z o.o., mimo iż zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania za
tajemnicę przedsiębiorstwa i wykonawca nie wykazał zasadności dokonanego
zastrzeżenia;
5.
art. 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez
sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami działania Krypton Polska Sp. z o.o.
i Zamawiającego, naruszające interes Odwołującego;
6.
art. 7 ust 1 i 3 Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na
dopuszczenie Krypton Polska Sp. z o.o. do udziału w aukcji elektronicznej, mimo
zgłoszenia udziału w postępowaniu po wyznaczonym terminie, jak również w związku
z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
ujawnienia zastrzeżonych części oferty Krypton Polska Sp. z o.o., tj.: opis oferowanego
rozwiązania oraz kalkulacji załączonej do wyjaśnień z dnia 13.03.2015 r. w zakresie, w jakim
nie spełnia przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności w zakresie
opisu pozycji kosztowych;

2.
unieważnienia czynności zaproszenia Krypton Polska Sp. z o.o. do udziału w aukcji
elektronicznej;
3.
odrzucenia oferty Krypton Polska Sp. z o.o.;
4.
przeprowadzenia aukcji bez udziału Krypton Polska Sp. z o.o.;
ewentualnie, w przypadku przeprowadzenia przez Zamawiającego aukcji przed
rozstrzygnięciem postępowania odwoławczego:

5.
nakazanie unieważnienia aukcji przeprowadzonej z udziałem Krypton Polska Sp. z o.o.
i jej powtórzenia bez udziału tego Wykonawcy.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji.

a)
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów Pzp w brzmieniu po
nowelizacji wprowadzonej ustawą o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
z dnia 29 sierpnia 2014 r. (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Aktualne brzmienie art. 90 Pzp,
wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy
wezwanego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, którego ciężar obalenia spoczywa na
wykonawcy wezwanym do udzielenia wyjaśnień. Przy czym, okoliczność
przeprowadzania aukcji elektronicznej nie wyłącza obowiązku skierowania do
wykonawcy, którego oferta spełnia przesłanki określone w art. 90 ust. 1 Pzp, wezwania
do wyjaśnienia ceny oferty przed jej przeprowadzeniem. Znajduje to potwierdzenie
m.in. w wyroku KIO z 24.06.2011 r., KIO 1210/11, KIO 1225/11, KIO 2110/11, KIO
2125/11.
b)
W przedmiotowej sprawie, Zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, zobowiązany był
do wezwania wykonawcy Krypton Polska Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, gdyż cena złożonej oferty była istotnie niższa niż wartość zamówienia
i średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert. Różnica tych wartości znacznie
przekroczyła 30%. W takiej sytuacji, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień.
c)
Na Krypton Polska Sp. z o.o. spoczywało zatem wykazanie, iż zaoferowana cena ma
charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego Wykonawcy
obiektywne czynniki, które umożliwiły tak istotne, w stosunku do poziomu rynkowego,
zaniżenie ceny oferty. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne
i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych
twierdzeń i wskazywanych wartości.
d)
Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień,
tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczności
wykazania przez Wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne,
a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się

o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny
były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny.
Zważywszy na szczególny charakter przedmiotu zamówienia oraz praktykę zamówień
publicznych (por. np. potwierdzone ostatnio wyrokiem Sądu Okręgowego orzeczenie
KIO z 7.11.2014 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/14), wyjaśnienia powinny być
wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej
oferty, a także zawierać kalkulację kosztów z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka
i godziwego zysku oraz wskazaniem konkretnych elementów mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter
obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział
w postępowaniu, którzy zaoferowali ceny bardziej zbliżone do poziomu rynkowego. Nie
wystarczające przy tym jest jedynie ogólnikowe stwierdzenie, iż dany czynnik obniża
koszty, ale konieczne jest, co najmniej wskazanie, w jakim stopniu lub o jaką wartość
zostają zmniejszone obiektywne koszty wykonawcy, i jakie przełożenie znajduje to na
zaoferowaną w postępowaniu cenę. Powyższe stanowisko potwierdza liczne
orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok SO
w Rzeszowie sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok SO Warszawa-Praga sygn. akt: IV Ca
1299/09, wyrok SO w Katowicach sygn. akt: XIX 179/13). Nie jest wystarczające
złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez
udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień
dowodami. Ponadto, Wykonawca wskazując elementy oferty mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać również, w jakim
stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż
do poziomu wskazanego w ofercie.
e)
Wyjaśnienia złożone przez Krypton Polska Sp. z o.o. w dniu 13.03.2015 r.
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie spełniają wyżej wymienionych
wymagań, w związku z czym, należy uznać, iż Wykonawca ten nie wykazał skutecznie,
iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przedstawione przez Krypton Polska Sp.
okoliczności i elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny w żaden sposób nie
dowodzą możliwości jej obniżenia do poziomu zawartego w ofercie i nie wykazują jej
realnego charakteru. Wyjaśnienia złożone przez Krypton Polska Sp. z o.o. nie tylko nie
dowodzą realności zaoferowanej ceny, ale wskazują na to, iż wykonawca ten nie
uwzględnił w należytej wysokości wszystkich niezbędnych do poniesienia kosztów
realizacji zamówienia. Przykładowo, wskazał, iż:

Powoływanie się na strategię biznesową spółki oraz dążenie do obniżenia kosztów
w celu uzyskania zamówienia w żaden sposób nie dowodzi rzetelności zaoferowanej ceny -
jest to okoliczność wspólna wszystkim wykonawcom biorącym udział w tym postępowaniu,

jak również w jakimkolwiek innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto, nie
dowodzi ona, iż cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia.
Powołując się na okoliczności związane z przygotowaniami do złożenia oferty
w przedmiotowym postępowaniu, jak również na odbywające się najwyraźniej poza
procedurą postępowania o udzielenie zamówienia negocjacje i wymianę informacji
z Zamawiającym w zakresie przewidywanego budżetu na sfinansowanie zamówienia,
Krypton Polska Sp. z o.o. stara się uzasadnić, dlaczego zaoferował wskazaną cenę,
jednakże w żaden sposób nie dowodzi, iż cena ta ma charakter rynkowy i realny,
zapewniający pokrycie kosztów realizacji zamówienia.
Skala zamówienia jest czynnikiem kształtującym w takim samym stopniu cenę
każdego z wykonawców biorących udział w postępowaniu. Podobnie, jak dążenie do
optymalizacji kosztów, czy też spełnienia wymagań Zamawiającego przy jednoczesnym
uwzględnieniu jego możliwości finansowych - ogólne stwierdzenia tego typu, stanowiące
jedynie deklarację Wykonawcy nie zasługują na uznanie za faktyczne czynniki
uzasadniające poziom ceny zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp.
Krypton Polska Sp. z o.o. w pkt 3b wyjaśnień powołuje się na wysoką jakość
i niezawodność urządzeń skutkującą oszczędnościami w kosztach gwarancji i serwisu,
jednakże nie wskazuje, jakiej wielkości są to oszczędności, w związku z kosztem produkcji
urządzeń i jak przekładają się na poziom ceny. Ponadto, jak wskazuje Krypton Polska Sp.
z o.o. w pkt 2 wyjaśnień, zaoferowane urządzenie jest nowe i stworzone specjalnie na
potrzeby tego zamówienia, a zatem nie jest wiarygodne powoływanie się na ich
dotychczasową niezawodność. Krypton Polska Sp. z o.o. nie przedstawił żadnych dowodów
fta okoliczność, iż jakość i niezawodność oferowanych przez niego urządzeń jest wyższa niż
innych urządzeń dostępnych na rynku oraz nie wykazał, że w ogóle okoliczności ta
zachodzi.
Krypton Polska Sp. z o.o. wskazuje, iż prace nad zaoferowanym urządzeniem,
rozpoczęte zostały w 2012 r. i dopiero w 2014 r. zakończone uzyskaniem certyfikatu
ochrony kryptograficznej. Dwuletni proces prac nad urządzeniem i poniesione koszty na
prace rozwojowe i badawcze powinien znaleźć swoje odzwierciedlenie w cenie każdego
z wyprodukowanych i sprzedawanych urządzeń.
Krypton Polska Sp. z o.o. nie precyzuje, na czym polegać ma optymalizacja kosztów
pracy i poza deklaracją o zgodności zasad wynagradzania za pracę z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa, nie uzasadnia, iż wysokość przyjętych do ustalenia ceny
zamówienia kosztów pracy odpowiada wymaganiom ustawowym, jak również -
wynagrodzeniu pracowników o wskazywanych przez sam Krypton Polska Sp. z o.o.,
wysokich kwalifikacjach. Stawki roboczogodziny pracowników zaangażowanych w realizację
zamówienia powinny odpowiadać stawkom rynkowym pracowników zatrudnionych na

analogicznych stanowiskach/posiadających zbliżone kwalifikacje. Uwzględnić należy
również koszty pracy poniesione w związku z pracami nad opracowaniem oferowanych
w postępowaniu urządzeń.

Krypton Polska Sp. z o.o. powołuje się na uzyskiwanie rabatów cenowych, jednakże
nie wskazuje ich wysokości, co czyni tę okoliczność nieprzydatną do oceny realności
zaoferowanej ceny i nie dowodzi, iż obniżenie cen komponentów urządzenia umożliwia tak
istotne obniżenie ceny zamówienia. Krypton Polska Sp. z o.o. nie przedstawił również, mimo
ciążącego na nim obowiązku, żadnych dowodów wykazujących prawdziwość okoliczności,
na którą wskazuje.

Nie jest trafne powoływanie się na doświadczenie Krypton Polska Sp. z o.o., gdyż
jest to okoliczność właściwa również dla Enigma SOI sp. z o.o., która posiada nawet dłuższe
niż Krypton Polska Sp. z o.o. doświadczenie w produkcji urządzeń kryptograficznych.
Ponadto, przykłady wdrożeń dla BOR, MSW oraz JW, które wskazuje Krypton Polska Sp.
z o.o. Polska w pkt 6 swoich wyjaśnień, to projekty obejmujące ilości rzędu 10 szt.
szyfratorów IP, a więc ponad czterdziestokrotnie mniej niż rozbudowywana przez
Zamawiającego sieć łączności niejawnej PSTDN.

Z wyjaśnień wynika, iż Krypton Polska Sp. z o.o. nie uwzględnił całości kosztów
zamówienia, zarówno jeśli chodzi o koszty urządzeń i ich oprogramowania, jak i koszty
dodatkowe wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia, w szczególności nie uwzględnił:
•

pełnej ilości urządzeń wymaganych przez Zamawiających;
•

kosztów dostosowania funkcjonalności do wymagań SIWZ;
•

kosztów związanych z prowadzeniem serwisu na terenie całej Polski;
•

kosztu utworzenia rezerwowego stocku serwisowego;
•

kosztów związanych z tworzeniem poprawek i aktualizacji oprogramowania oraz
ich certyfikacji itp.
Okoliczności wskazywane w pkt 7 wyjaśnień w żaden sposób nie obalają domniemania
rażąco niskiej ceny złożonej przez Krypton Polska Sp. z o.o. oferty.
Krypton Polska Sp. z o.o. nie przedstawia żadnych dowodów dla wykazania
prawdziwości swoich twierdzeń. Załączona kalkulacja, nawet jeśli wskazuje, jaką wysokość
poszczególnych kosztów przyjął Wykonawca, nie wystarcza dla wykazania braku rażąco
niskiej ceny, w sytuacji, gdy wysokości poszczególnych kosztów stanowią jedynie deklaracje
Krypton Polska Sp. z o.o., nie poparte obiektywnymi czynnikami i dowodami. W celu
wykazania realności przyjętych dla kalkulacji kosztów, konieczne jest wykazanie, iż ujęte
w kalkulacji wartości odpowiadają stanowi rzeczywistemu i nie zostały zaniżone jedynie na
potrzeby składanych wyjaśnień.
Cena zaoferowana przez Krypton Polska Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu, jak
również treść złożonych wyjaśnień, wskazuje na to, iż ma ona charakter rażąco niski – nie

wynika to przy tym jedynie z faktu odbiegania tej ceny od poziomu cen rynkowych, ale
również wskazuje na to, iż Krypton Polska Sp. z o.o. nie uwzględnił wszystkich kosztów
koniecznych do poniesienia w celu należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazuje to
również na naruszenie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które
zabraniają świadczenia usług i sprzedaży towarów poniżej kosztów ich wytworzenia. Poziom
zaoferowanej przez Krypton Polska Sp. z o.o. ceny jest zbyt niski, aby zapewnić pokrycie
kosztów obiektywnie koniecznych do poniesienia w przypadku przedmiotowego zamówienia,
tj. kosztów:
a.
produkcji urządzeń - z wyszczególnieniem ceny jednostkowej za każdy typ urządzenia
oraz elementów składających się na cenę jednostkową urządzenia (wyszczególnić co
najmniej: opłaty za czynności z zakresu bezpieczeństwa teleinformatycznego
przeprowadzane przez odpowiednie służby; koszty bezpośrednie i pośrednie
produkcji/zakupu; koszt oprogramowania dedykowanego i wykorzystywanych licencji);
b.
prac badawczo-rozwojowych poniesionych w celu wytworzenia oferowanych
rozwiązań oraz przyszłych do których ponoszenia Krypton Polska Sp. z o.o. jest
zobowiązany, w szczególności związanych z dopuszczalnymi zmianami wymagań AB
W;
c.
rezerwy serwisowej, utrzymywanej u Zamawiającego (wymagana rezerwa dotyczy
urządzeń szyfrujących IP, urządzeń dla lokalizacji centralnej i do zarządzania kluczami
HSM) i na własnym magazynie;
d.
wsparcia technicznego, koszt utrzymania kanału kontaktowego oraz koszty serwisu,
biorąc pod uwagę reżim serwisowy 365 dni w roku, 7 dni w tygodniu, 24 godziny na
dobę (wyszczególnić koszt 1 roboczogodziny oraz wysokość przewidzianą przez cały
okres realizacji zamówienia);
e.
szkoleń (na osobę/koszt łączny za 1 dzień szkolenia z wyszczególnieniem kosztu
zakwaterowania i wyżywienia; kosztów materiałów szkoleniowych; kosztów
wynagrodzenia przeprowadzających szkolenie);
f.
infrastruktury zarządzającej, w szczególności serwerów i urządzeń sieciowych;
g.
dostawy kart mikroprocesorowych;
h.
dostarczanych w ramach umowy licencji;
i.
opracowania dokumentacji, zgodnie z postanowieniami umowy;
j.
transportu poszczególnych partii na miejsce dostawy, z uwzględnieniem zachowania
zasad bezpieczeństwa;
k.
pracy (na etapie dostawy urządzenia i serwisu/obsługi gwarancyjnej).

Konieczność poniesienia w w. kosztów wynika wprost z przedmiotu zamówienia,
zatem nieuwzględnienie lub nienależyte uwzględnienie przez Krypton Polska Sp. z o.o.
wskazanych elementów kosztowych uniemożliwia uznanie wyjaśnień złożonych przez tego

wykonawcę za odpowiadające wymogom przepisu art. 90 Pzp i wykazujące rzetelność
zaoferowanej ceny. Elementy te powinny również znaleźć odzwierciedlenie w załączonej
przez Krypton Polska Sp. z o.o. do wyjaśnień kalkulacji.
Cena zaoferowana przez Krypton Polska Sp. z o.o. odbiega również od cen
oferowanych w innych postępowaniach, zarówno przez tego Wykonawcę, jak
i Odwołującego. Uwzględniając różnice wynikające z okoliczności specyficznych dla
każdego postępowania, cena oferty Krypton Polska Sp. z o.o. zaoferowana w tym
postępowaniu, odbiega od poziomu rynkowego i realnego kosztu realizacji zamówienia.
Złożenie przez Krypton Polska Sp. z o.o. oferty zawierającej cenę niepokrywającą
wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15
ust. 1 pkt 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie
rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
a. Przedstawione powyżej stanowisko Odwołującego potwierdza także opinia UOKiK
z 4.02.2003 r. interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240). W opinii
tej UOKiK napisał m. in.: Na wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu
do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli
nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 uznk Za takie
będą więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3
ust 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają
interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu
do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie
szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku
ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu
przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie
czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na
rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega
ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane
w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej
konkurencji. ”

b. Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wskazał na
wyrok SO w Białymstoku z 13.07.2007 r., sygn. akt: II Ca 431/07 oraz wyrok ZA z 15.12.
2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-3740/05.

Odnośnie zarzutu dotyczący niezgodności oferty Krypton Polska Sp. z o.o. z treścią
SIWZ.
Niezgodność z wymaganiami SIWZ w zakresie Infrastruktury do Zarządzania
szyfratorami IP:
1.
Zgodnie z treścią Opisu przedmiotu zamówienia (Zał. nr 4 do SIWZ zwanego dalej:
„OPZ”), postępowanie dotyczy rozbudowy sieci szyfrowej poprzez dostawę
i konfigurację urządzeń kryptograficznych wraz z odpowiednią infrastrukturą centrum
zarządzania. W pierwszej części OPZ, Zamawiający opisuje cel zamówienia i warunki
jego realizacji, do których dostosować się mają wykonawcy składający oferty
w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający poinformował, iż realizując projekt
budowy sieci niejawnej, dotychczas zbudował i akredytował około 50 węzłów tej sieci
(w rzeczywistości blisko 70 węzłów) i planuje jej rozbudowę o kolejne 421 węzłów
(wariantowo 438 węzłów).
2.
W związku z tym, „realizacja tego zadania polegać będzie na dostarczeniu przez
Wykonawcę kompletnego rozwiązania umożliwiającego rozbudowę i uruchomienie
PSTDN w kolejnych 421 węzłach”. Dalsza treść OPZ precyzuje, iż kompletne
rozwiązanie obejmuje:
a.
„dostarczenie urządzeń ochrony kryptograficznej (szyfratorów IP)”
b.
„dostarczenie kompletnej lub rozbudowę istniejącej infrastruktury do zarządzania
siecią szyfratorów”.
3.
Z powyższych postanowień SIWZ wynika, że:
a.
Zamawiający posiada już kilkadziesiąt działających (akredytowanych przez
ABW - a więc przetwarzających informacje niejawne) węzłów sieci niejawnej,
b.
Zamawiający posiada również działający i akredytowany system zarządzania
(infrastruktura do zarządzania siecią szyfratorów),
c.
Zamawiający w ramach niniejszego postępowania oczekuje między innymi
dostawy kolejnych 421 szyfratorów,
d.
Zamawiający w ramach niniejszego postępowania oczekuje między innymi
dostarczenia kompletnej, albo rozbudowy już istniejącej infrastruktury do
zarządzania,
Zatem, intencją Zamawiającego jest uzyskanie jednej, spójnej infrastruktury
zarządzania wszystkimi szyfratorami (tzn. tymi akredytowanymi i obecnie

eksploatowanymi oraz tymi, które dopiero zostaną dostarczone). W związku z czym,
dostarczony w ramach niniejszego postępowania system zarządzania, niezależnie od
tego czy dostarczana będzie nowa infrastruktura, czy też rozbudowywana obecnie
istniejąca, musi pozwalać na poprawne zarządzanie wszystkimi szyfratorami
pracującymi w sieci PSTDN.
4.
Zamawiający informuje, że posiadane i dotychczas eksploatowane w sieci PSTDN
szyfratory to urządzenia CompCrypt ETA-VPN 100P, których producentem jest
Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. Zgodnie z wiedzą Odwołującego,
Krypton Polska Sp. z o.o. nie spełnia wymogu dostarczenia kompletnej infrastruktury
do zarządzania szyfratorami w sieci PSTDN, ponieważ urządzenia produkowane przez
tego wykonawcę nie zapewniają współpracy z elementami infrastruktury zarządzania,
z którymi współpracują wykorzystywane przez Zamawiającego szyfratory CompCrypt
Eta VPN 100P. Krypton Polska Sp. z o.o. nigdy nie wystąpił do Enigma SOI sp. z o.o.
z zapytaniem o możliwość zakupu wymaganych elementów infrastruktury, do których
wyłączne majątkowe prawa autorskie posiada ich producent.
Niezgodność oferty z wymaganiami SIWZ w zakresie Stanowiska centrum zarządzania
i generacji kluczy dla szyfratorów IP:

5.
Zgodnie z wiedzą Odwołującego, rozwiązanie oferowane przez Krypton Polska Sp.
z o.o. Polska nie zapewnia generacji kluczy dla szyfratorów IP wchodzących w skład
dostarczanego rozwiązania, a tym samym nie spełnia wymagania opisanego na
stronie 28 OPZ, w pkt 1 wymagań dla „Stanowisko centrum zarządzania i generacji
kluczy dla szyfratorów IP...”
6.
Zamawiający w pkt 8 wymagań dla „Stanowisko centrum zarządzania i generacji
kluczy dla szyfratorów IP...” wymagał zapewnienia możliwości przyłączenia
redundantnego centrum zarządzania w odległej lokalizacji. Rozwiązanie oferowane
przez Krypton Polska Sp. z o.o. nie spełnia tego wymagania.
DODATKOWO: podnosił z ostrożności procesowej, nie znając treści utajnionych przez
Krypton Polska Sp. z o.o. Polska wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanego
przez Krypton Polska Sp. z o.o. Polska rozwiązania, że prawdopodobnie Krypton Polska Sp.
z o.o. Polska nie przewidział w swojej kalkulacji kosztów dostosowania (i ponownej
certyfikacji) oferowanego przez siebie rozwiązania (szyfratorów K2 Lite) do tak
określonego
wymogu Zamawiającego, a tym samym kalkulacja w oparciu o którą Krypton Polska Sp.
z o.o. Polska przygotowywał swoją ofertę cenową jest niekompletna.

Odnośnie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa.

1.
Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające
jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z brzmieniem art. 8

ust. 3 Pzp, wykonawca chcący zastrzec jawności zawartych w ofercie informacji
stanowiących dla niego tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest zastrzec, nie
później niż w terminie składania ofert, że nie mogą być one udostępniane i wykazać, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W celu skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko wykazanie, iż
dane
informacje
spełniają
obiektywne
przesłanki
uznania
za
tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK, ale również - prawidłowe
wykazanie tego faktu nie później niż w dniu składania ofert. Brak złożenia w ofercie
uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia
skutkować musi odtajnieniem przedmiotowych informacji. Obowiązek zbadania
prawidłowości
dokonanego
przez
wykonawcę
zastrzeżenia
spoczywa
na
Zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp,
zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji
nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
2.
W myśl art. 11 pkt 4 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym
samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia
łącznie trzy warunki:
a.
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą,
b.
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
3.
Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu
uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na
rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia,
stanowi rażące naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 Pzp, ale również zasady równego
traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji. Uzasadniając
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca powinien
w stosunku do każdej z tych informacji wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki z
art. 11 ust. 4 UZNK. Nie jest wystarczające przy tym jedynie twierdzenie wykonawcy, iż
informacja takie przesłanki spełnia, ale konieczne jest tego konkretne wykazanie,
w odniesieniu nie tylko do rodzaju zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych
danych podlegających zastrzeżeniu przez wykonawcę.
4.
Zarówno w przypadku zastrzeżonego przez Krypton Polska Sp. z o.o. opisu realizacji

funkcjonalności redundancji, jak i załączonej do wyjaśnień ceny kalkulacji,
przedstawione przez Krypton Polska Sp. z o.o. uzasadnienie zastrzeżenia nie spełnia
wymagań ustawowych.
a.
Wykonawca nie wskazał, które z informacji zawartych w tych dokumentach ujawniają
wskazywaną przez niego indywidulaną koncepcję w przypadku zastrzeżonej treści
oferty i stanowią o jego przewadze konkurencyjnej.
b.
Nie sposób również wskazać, jak załączona do wyjaśnień ceny kalkulacja miałaby
ujawniać elementy systemu, a przez to prezentować jego architekturę, a przez to
ułatwiać zapoznanie się ze sposobem działania oraz metodami wytwarzania
stosowanymi przez Krypton Polska Sp. z o.o. Takie ogólnikowe i niezwiązane w żaden
sposób ze złożonym dokumentem uzasadnienie, mogłoby być ewentualnie skuteczne
tylko wówczas, jeśli w istocie załączona kalkulacja ujawniałaby tego rodzaju
informacje. Wskazanie pozycji kosztowych - wynikających wprost z opisu przedmiotu
zamówienia lub powszechnie rozpoznawalnych ze względu na jego specyfikę - nie
wchodzi w zakres opisu metod wytwarzania i sposobu działania ani też innych
okoliczności, którymi Krypton Polska Sp. z o.o. uzasadnia prawidłowość dokonanego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
c.
W szczególności, na ochronę nie zasługują te informacje, które są publicznie dostępne
lub powszechnie znane, a zatem - nie stanowią o przewadze konkurencyjnej Krypton
Polska Sp. z o.o. ani nie przedstawiają wartości gospodarczej. Nie jest zatem zasadne
podtrzymywanie utajnienia tych informacji, które dotyczą wskazanych w kalkulacji
opisów pozycji kosztowych wynikających wprost z opisu przedmiotu zamówienia
(w szczególności tych kategorii kosztów, które zostały wymienione w niniejszym
odwołaniu) lub oczywistych dla każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu
(np. zysk, koszty pracy itp.). Na ochronę nie zasługują również informacje dotyczące
modelu zaoferowanych urządzeń i te związane z ich funkcjonowaniem, które są
powszechnie dostępne, np. zawarte w opublikowanych na stronie internetowej Krypton
Polska Sp. z o.o. kartach katalogowych oferowanych produktów.
d.
Podkreślił, iż nie jest zasadne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa ogólnie całości
dokumentu, jedynie ze względu na fakt, iż niektóre zawarte w nim informacje mogą
zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa - wykazanie przesłanek uzasadniających
zastrzeżenie konieczne jest w odniesieniu do każdej z pojedynczych informacji
zawartych w przedmiotowym dokumencie.
e.
Krypton Polska Sp. z o.o., poza deklaracjami i rozważaniami natury ogólnej zawartymi
w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawi! żadnych dowodów uzasadniających
prawdziwość podnoszonych twierdzeń i wykazujących okoliczności, na które się
powołuje w celu wykazania spełniania przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 UZNK.

5.
Niezależnie od kwestionowania przez Odwołującego skuteczności wykazania
zasadności dokonanego zastrzeżenia, Konsorcjum Enigma-Comp wskazuje, iż
informacje zawarte w wymaganym przez Zamawiającego opisie rozwiązania
realizującego funkcjonalność redundancji szyfratorów nie spełniają przesłanek uznania
za tajemnicę przedsiębiorstwa.
a.
Opis wymagań Zamawiającego i wytyczne, co do sposobu realizacji
funkcjonalności redundancji szyfratorów został zawarty w Opisie przedmiotu
zamówienia (Załącznik nr 4 do SIWZ). Ponadto, w formularzu ofertowym
wykonawcy określili oferowaną przez nich ilość szyfratorów w lokalizacji
centralnej, jak również - wybrany przez nich wariant realizacji zamówienia. Nie
sposób zatem wskazać, które z informacji zawartych w opisie rozwiązania
mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
b.
Nie mamy tutaj do czynienia z know-how wykonawcy, gdyż w OPZ wskazano, co
przedmiotowe rozwiązanie ma zapewniać, i w jakim trybie ma być realizowana
redundancja. Wobec tego, iż funkcjonalność redundancji zakłada zastosowanie
podstawowego i oczywistego mechanizmu zastępowania uszkodzonego
urządzenia podstawowego, urządzeniem zapasowym, to przy uwzględnieniu
innych wytycznych Zamawiającego, opis takiego rozwiązania nie zawierażadnych innowacyjnych rozwiązań technologicznych, których ujawnienie
mogłyby grozić przedsiębiorcy poniesieniem szkody czy też zaburzeniem
równowagi konkurencyjnej. Należy podkreślić, że szkody uzasadniającej
zastrzeżenie informacji na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp nie można upatrywać w
poddaniu opisanego rozwiązania weryfikacji innych wykonawców biorących
udział w postępowaniu. Opis rozwiązania funkcjonalności redundancji nie
zawiera zatem jako taki, żadnych informacji, które można zasadnie uznać za
posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą.
c.
Nawet jeśli, sposób dokonania samego opisu rozumiany jako sposób
sporządzenia przedmiotowego dokumentu (jego forma graficzna, zastosowane
sformułowania) jest unikalny i nie był wykorzystany w innych postępowaniach, to
nie uzasadnia to traktowania całości dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wykonawcy. Bowiem sam sposób opisu rozwiązania, nie pozwala na
zakwalifikowanie jako informacja o charakterze technologicznym czy
technicznym (lub jakimkolwiek innym wymaganym zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk),
jak również nie ujawnia istotnych informacji, którym przyznać można wartość
gospodarczą.
6.
Ponadto, Zamawiający w informacji z 11.03.2015 r. o odtajnieniu informacji
zastrzeżonych
przez
Odwołującego,
dokonał
ujawnienia
opisu
realizacji

funkcjonalności
redundancji
w
ofercie
Odwołującego,
powołując
się
na
niewystarczające
uzasadnienie
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Podtrzymanie utajnienia części oferty Krypton Polska Sp. z o.o. w sytuacji, gdy dotyczy
ona tego samego rodzaju informacji, co zawarte w ofercie Odwołującego, stanowi
również rażące naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający nieprawidłowo ocenił, iż
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedstawione przez Krypton Polska Sp. z o.o.
jest dostatecznie szczegółowe i odnosi się bezpośrednio i konkretnie do podlegających
zastrzeżeniu informacji. Treść ta, w równym stopniu, pozwala na jej wykorzystanie
w przypadku jakiegokolwiek opisu funkcjonalności rozwiązań technicznych i nie
uzasadnia objęcia ochroną tej części oferty, zwłaszcza w świetle ujawnienia
przedmiotowego dokumentu w ofercie Odwołującego.
Odnośnie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 UZNK).
1.
Art. 3 ust. 1 UZNK ogólnie reguluje czyn nieuczciwej konkurencji, wskazując, że jest
nim działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem Odwołującego właśnie z takim
działaniem mamy do czynienia w związku z niniejszym postępowaniem.
2.
Jak wynika z korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą Krypton Polska
Sp. z o.o. oraz ze złożonych przez wykonawcę Krypton Polska Sp. z o.o. wyjaśnień -
firma Krypton Polska Sp. z o.o. od 2012 r. działa w porozumieniu z Zamawiającym.
3.
Jak wynika z wyjaśnień (str. 2 pkt 2) złożonych przez Krypton Polska Sp. z o.o.
w dniu 13.03.2015 r. w 2012 r. miało miejsce spotkanie Zamawiającego z wykonawcą
Krypton Polska Sp. z o.o., na którym omawiane były założenia stworzenia przez
Krypton Polska Sp. z o.o. nowego sprzętu kryptograficznego, przeznaczonego dla
Komendy Głównej Policji. Jak wynika z dalszych stwierdzeń wyjaśnień - sprzęt ten
został stworzony i zaoferowany właśnie w niniejszym postępowaniu.
4.
Co więcej - z szeregu innych pism złożonych przez wykonawcę Krypton Polska Sp.
z o.o. wynika wprost, że wysokopuntkowane kryterium oceny ofert premiuje
rozwiązanie oferowane przez Krypton Polska Sp. z o.o.. W Rozdz. XIII „Opis kryteriów
z podaniem ich znaczenia i sposobu oceny ofert” Zamawiający wskazał, że jednym
z kryteriów z wagą 10% jest „Liczba szyfratorów w lokalizacji centralnej” i wskazał, że
„najwyżej punktowana będzie oferta proponująca najmniejszą ilość urządzeń
kryptograficznych (szyfratory IP) dla lokalizacji centralnej, które spełniają wszystkie
wymagania opisane w Załączniku nr 4 do SIWZ”.
5.
Tymczasem wykonawca Krypton Polska Sp. z o.o. w szeregu pism wskazywał, że
w jego przekonaniu to właśnie jego rozwiązanie, jako jedyne spełnia wymaganie
4 szyfratorów w lokalizacji centralnej, zaś rozwiązanie Odwołującego spełnia
wymagania SIWZ dla liczby 14 szyfratorów:

a.
Pismo z 3.04.2015 r.: „Z uwagi jednak na fakt, iż rozwiązanie oferowane przez
spółkę Enigma wymaga aż 14 szyfratorów w lokalizacji centralnej, wyłącznie
Krypton Polska Sp. z o.o. Polska ma możliwość zaoferowania rozwiązania
z liczbą 4 szyfratorów w lokalizacji centralnej”;
Zatem Krypton Polska Sp. z o.o. miał pełną świadomość, że przedmiotowy zapis SIWZ
w sposób zupełnie nieuzasadniony preferuje i dodatkowo punktuje rozwiązanie
oferowane właśnie przez wykonawcę Krypton Polska Sp. z o.o. i zdaniem wykonawcy
Krypton Polska Sp. z o.o. - tylko przez niego. Stąd też wykonawca Krypton Polska Sp.
z o.o. - pomimo zapisów SIWZ o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej - był
przekonany, że w postępowaniu zostaną złożone tylko 2 oferty i do aukcji nie dojdzie.
6.
Powyższe wskazuje, że Krypton Polska Sp. z o.o. od 2012 r. prowadzi niedozwolone
działania, które doprowadziły do tego, że wyłącznie urządzenia firmy Krypton Polska
Sp. z o.o. mogą być oferowane jako najkorzystniejsze i spełniające wymagania SIWZ
w najwyższym stopniu w przedmiotowym postępowaniu. Działania te były prowadzone
w porozumieniu z Zamawiającym - na co wskazuje wyraźne oświadczenie wykonawcy
Krypton Polska Sp. z o.o. o ustaleniach z Zamawiającym co do stworzenia nowego
urządzenia kryptograficznego, jak i fakt zamieszczenia przez Zamawiającego w SIWZ
kryterium oceny ofert spełnianego według oświadczeń Krypton Polska Sp. z o.o. tylko
przez rozwiązanie firmy Krypton Polska Sp. z o.o. Z cała pewnością takie działanie
Krypton Polska Sp. z o.o. jest działaniem niedozwolonym, sprzecznym zarówno
z prawem jak i z dobrymi obyczajami. Jakiekolwiek bowiem ustalenia dokonywane
przez wykonawcę z Zamawiającym, dokonywane z pominięciem pozostałych
wykonawców - jest działaniem zabronionym, naruszającym dobre obyczaje - czyli
zasadę równego traktowania wykonawców.
7.
Zaś działania powyższe zagrażają i/lub naruszają interesy Odwołującego. Odwołujący
powinien być uczestnikiem przedmiotowego spotkania, które miało miejsce w 2012 r.
Jeśli bowiem Zamawiający miał jakieś plany i założenia co do przyszłości
zamawianych urządzeń kryptograficznych, chciał zmienić ich funkcjonalność, uważał,że dotychczasowe ceny są niesatysfakcjonujące, itp. - to po prostu powinien
zorganizować spotkanie z wszystkimi potencjalnymi wykonawcami. Preferowanie tylko
jednego wykonawcy jest zupełnie nieuzasadnione.
8.
Podkreślił, że wbrew temu, co twierdzi wykonawca Krypton Polska Sp. z o.o. w swoich
wyjaśnieniach, w Polsce funkcjonują co najmniej TRZY różne podmioty produkujące
i oferujące urządzenia kryptograficzne, w tym szyfratory IP spełniające wymagania
Zamawiającego. Oprócz Enigma SOI sp. z o.o. i Krypton Polska Sp. z o.o., trzecim
producentem (którego wyroby znajdują się na liście certyfikowanych rozwiązań SKW)
jest Wojskowy Instytut Łączności z Zegrza. Wykonawca Krypton Polska Sp. z o.o.

doskonale wie zarówno o istnieniu WIŁ, jak i o ofercie WIŁ- a zatem Zamawiający
powinien zorganizować spotkanie co najmniej tych 3 wykonawców.
9.
Powyższe wprost wskazuje, że złożenie oferty przez wykonawcę Krypton Polska Sp.
z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca Krypton Polska Sp.
z o.o. od 2012 r. prowadził działania sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które
to działania zagrażają i/lub naruszają interes innego przedsiębiorcy, czyli
Odwołującego.
Odnośnie zarzutu zaniechania niedopuszczenia Krypton Polska Sp. z o.o. do aukcji
elektronicznej. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z 31.03.2015 r., zgłoszenia do aukcji
elektronicznej można było nadsyłać do dnia 1.04.2015 r. do godz. 14.00. Z dokumentacji
postępowania wynika, iż zgłoszenie wykonawcy Krypton Polska Sp. z o.o. wpłynęło do
Zamawiającego w dniu 1.04.2015 r. o godz. 14.03, a zatem - po upływie wyznaczonego
terminu. Tym samym, wykonawca ten nie powinien zostać dopuszczony do udziału w aukcji.
Dopuszczenie Krypton Polska Sp. z o.o. do udziału w aukcji elektronicznej w przedmiotowej
sytuacji stanowi rażące naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w dniu 10.04.2015 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 13.04.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Koncept-ZSK
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. Powyższe zgłoszenie przystąpienia było nieskuteczne o czym w dalszej
części uzasadnienia.
W dniu 13.04.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Krypton Polska Sp. z o.o.
Polska Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt:
KIO 741/15 – Krypton Polska Sp. z o.o.:

W dniu 10.04.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Krypton Polska Sp. z o.o.
wniosło odwołanie na czynność z 01.04.2015 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 10.04.2015 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców:
Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-
ZSK, których treść nie odpowiada treści SIWZ;
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert Wykonawców: Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz
Konsorcjum Koncept-ZSK, podlegających odrzuceniu jako złożone przez Wykonawców
podlegających wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w związku ze
złożeniem nieprawdziwych informacji;
3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez dopuszczenie zmiany treści oferty
Konsorcjum Koncept-ZSK;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia
ofert Wykonawców: Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz
Konsorcjum Koncept-ZSK, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
5. art. 36b ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawców:
Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-
ZSK, do złożenia wyjaśnień w zakresie obowiązku wskazania w treści oferty
podwykonawców, którym Wykonawca zamierza powierzyć realizację części zamówienia;
6. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91a ust. 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt. 3 Pzp, poprzez
wyznaczenie przez Zamawiającego aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy złożono jedynie
dwie niepodlegające odrzuceniu oferty;
7. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91b ust. 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, poprzez
zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, których oferty podlegały
odrzuceniu.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu:
1) odrzucenia ofert Wykonawców: Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp.
z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK;
2) unieważnienia czynności zaproszenia ww. Wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej;
3) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;

4) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego;
5) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz dokumentów
wymienionych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, na okoliczności wskazane w treści
odwołania w tym zasadności zarzutów opisanych w niniejszym odwołaniu.

W ramach przedmiotowego postępowania, Zamawiający realizuje projekt budowy
rozległej, ogólnopolskiej sieci teleinformatycznej, zapewniającej certyfikowaną ochronę
kryptograficzną transmisji danych niejawnych do klauzuli Poufne włącznie (Policyjna Sieć
Transmisji Danych Niejawnych - PSTDN). Realizacja tego zadania ma polegać na
dostarczeniu przez Wykonawcę kompletnego rozwiązania umożliwiającego uruchomienie
PSTDN w 438 węzłach (lokalizacjach).
a)
Aby szyfrator IP (szczególny typ szyfratora przeznaczony do ochrony informacji
niejawnej przetwarzanej w sieciach komputerowych działających w oparciu o protokół
sieciowy IP (ang. Internet Protocol), mógł być zastosowany do zabezpieczania informacji
niejawnych w systemie teleinformatycznym (sieć komputerowa jest szczególnym
przypadkiem systemu), to zgodnie z ustawą z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji
niejawnych - art. 50 ust 2 (Dz. U. z 2010 r., Nr 182, poz. 1228 ze zm.) musi on posiadać
certyfikat Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (dalej „ABW”) lub Służby Kontrwywiadu
Wojskowego (dalej „SKW”).
b) Kompletna lista certyfikowanych urządzeń uprawniających do ochrony informacji
niejawnych oraz produkujących je podmiotów, dostępna jest na stronach internetowych ABW
i SKW. Wynika z niej, że w Polsce istnieją certyfikowane szyfratory IP tylko trzech
producentów: Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. zwanej dalej: „Enigma SOI”,
Krypton Polska Sp. z o.o. oraz Wojskowego Instytutu Łączności z Zegrza zwanej dalej „WIŁ”.
c) W ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, mogły zostać zaoferowane jedynie
urządzenia dwóch producentów - Enigmy SOI oraz Odwołującego, gdyż szyfratory IP
produkowane przez WIŁ nie spełniają technicznych wymagań Zamawiającego.
d) Opis systemu i ranga „lokalizacji centralnej” znalazła odzwierciedlenie w systemie oceny
ofert w przedmiotowym postępowaniu (3/BŁiI/15/MP). Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu (3/BŁiI/15/MP) określił trzy parametry oceny ofert: cena - 85%, okres
gwarancji - 5%, liczba szyfratorów w lokalizacji centralnej - 10%. O ile dwa pierwsze
parametry są oczywiste i nie wymagają komentarza, to trzeci parametr - liczba szyfratorów
w lokalizacji centralnej - wymaga doprecyzowania, z racji wagi jaką przywiązuje do niej
Zamawiający (co wynika z jej roli w tworzonym systemie i ograniczenie liczby szyfratorów do
15).

Z Opisu przedmiotu zamówienia wynika wymóg Zamawiającego, aby:
a)
Wykonawca dostarczył szyfratory IP dla lokalizacji centralnej w ilości zapewniającej

możliwość sumarycznego zestawienia minimum 1000 tuneli VPN komunikacyjnych
iminimum 700 tuneli VPN do zarządzania, oraz
b)
Dostarczenie do lokalizacji centralnej urządzenia kryptograficzne muszą zapewnić
pełną redundancję połączeń. (co oznacza konieczność dostarczenia do lokalizacji centralnej
dwa razy tyle urządzeń ile wymagane jest do zapewnienia podstawowej, określonej przez
Zamawiającego wydajności (1000 i 700 tuneli VPN)).
Uwaga: Parametr „ilość tuneli VPN” zestawianych przez szyfrator IP jest jedną z wartości
charakteryzujących urządzenie i jest istotnym elementem mówiącym o jakości urządzenia.

Porównanie rozwiązań Enigma SOI - Odwołujący:

A. Szyfratory firmy Enigma SOI zestawiają maksymalnie do 250 tuneli VPN (parametr
ten jest jasno określony i powszechnie dostępny na stronach internetowej producenta i w
kartach katalogowych urządzeń).

Aby spełnić wymagania Zamawiającego w zakresie tuneli VPN, firma Enigma SOI
musi dostarczyć 7 urządzeń (250 tuneli VPN * 4 urządzenia = sumarycznie 1000 tuneli
komunikacyjnych i dodatkowo 250 tuneli VPN * 3 urządzenia - sumarycznie 750 tuneli do
zarządzania).

Ponieważ system lokalizacji centralnej musi mieć zapewnioną redundancję
(nadmiarowe zabezpieczenie na wypadek awarii podstawowego zestawu szyfratorów), to
liczbę szyfratorów należy podwoić (o kolejne 7 urządzeń).

Razem, w lokalizacji centralnej Enigma musi zastosować 14 szyfratorów.
B. Szyfratory Odwołującego zestawiają maksymalnie do 1000 tuneli VPN

Aby spełnić wymagania Zamawiającego w zakresie tuneli VPN, Odwołujący musi
dostarczyć 2 urządzenia: (1000 tuneli VPN * 1 urządzenia = sumarycznie 1000 tuneli
komunikacyjnych i dodatkowo 1000 tuneli VPN * lurządzenie, do zestawienia 750 tuneli do
zarządzania).

Dla zapewnienia redundancji systemu, powyższą liczbę szyfratorów należy podwoić
(o kolejne 2 urządzenia).

Razem, w lokalizacji centralnej Odwołujący musi zastosować 4 szyfratory.
Uwaga: Nie jest technicznie możliwe połączenie urządzeń Enigmy SOI i Krypton Polska
w jednym systemie.

Wnioski:
•

Powyższe wyliczenia zostały przedstawione przez producentów sprzętu, z uwzględnieniem
pełnej znajomości urządzeń, przy maksymalnym wykorzystaniu ich możliwości. Jakiekolwiek
inne rozwiązanie techniczne - uwzględniając wymagania Zamawiającego - nie może być
zbudowane w oparciu o mniejszą liczbę szyfratorów IP danego producenta.
•

Różnica w ocenie (punktacji) wynosi 7,14 pkt pomiędzy ilością 14 szyfratorów (rozwiązanie
w oparciu o urządzenia firmy Enigma SOI) a 4 szyfratorami Odwołującego.

Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 5.03.2015 r. o godz. 10:00. Przed otwarciem ofert
Zamawiający podał kwotę 11 000 000 zł brutto, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło czterech Wykonawców:
1) Krypton Polska Sp. z o.o.;
2) Konsorcjum Enigma-Comp;
3) Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o.;
4) Konsorcjum Koncept-ZSK.

Oferta Odwołującego jako jedyna, zmieściła się w ramach środków przeznaczonych
na realizację zamówienia przez Zamawiającego. Ceny pozostałych trzech ofert istotnie
przewyższają kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na realizacji przedmiotu
zamówienia.

Pismem z 31.03.2015 r. (doręczonym za pośrednictwem fax-u w dniu 1.04.2015 r.)
Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu, oraz otrzymanej punktacji i pozycji oferty Odwołującego.
Zamawiający wskazał również, iż żadna oferta nie została odrzucona oraz zaprosił
Odwołującego do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. Pismem z 9.04.2015 r. znak: FZ
2163/15, Zamawiający poinformował o zmianie terminu aukcji elektronicznej, wyznaczając
nowy termin otwarcia aukcji elektronicznej na dzień 14.04.2015 r., godz. 11:00.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie, treść SIWZ to
przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone
w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia poprzez zawarcie i zrealizowanie
z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego, natomiast treść oferty to
jednostronne zobowiązanie Wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które ma
odpowiadać opisanym w SIWZ potrzebom Zamawiającego (za wyrokiem KIO o sygn.
KIO/UZP 151/08, KIO/UZP 41/10).W pierwszej kolejności wskazał, na wprost wynikający
z treści SIWZ, wymóg złożenia wraz z ofertą „w celu potwierdzenia; że oferowana dostawa
odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, opisu rozwiązania realizującego
funkcjonalność redundancji szyfratorów w oferowanym rozwiązaniu centrum zarządzania
siecią szyfratorów (automatycznego przełączania na szyfrator zapasowy w przypadku awarii
aktywnego urządzenia – Rozdz. VI, pkt 4 SIWZ). Dla spełnienia powyższego wymogu
koniecznym było, przedłożenie wraz z ofertą opisu rozwiązania realizującego funkcjonalność
redundancji szyfratorów w oferowanym rozwiązaniu, który miał wykazać, że oferowana przez
Wykonawcę dostawa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ.
Załączone do ofert spółki Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne Enamor Sp. z o.o. oraz
Konsorcjum Koncept-ZSK propozycje rozwiązań realizujących funkcjonalność redundancji

szyfratorów, zawierają uniwersalne opisy nie odnoszące się w sposób bezpośredni do
przedmiotu dostawy. W odpowiedzi na oczekiwania Zamawiającego, Odwołujący przedstawił
szczegółowy opis rozwiązania realizującego funkcjonalność redundancji szyfratorów
w oferowanym przez Odwołującego rozwiązaniu, który to opis w sposób jednoznaczny
potwierdza, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Przyjmując
nawet, że zamiarem Zamawiającego, było uzyskanie wyłącznie Opisu rozwiązania
realizującego funkcjonalność redundancji szyfratorów w oferowanym centrum zarządzania
siecią szyfratorów (co stoi w sprzeczności z treścią pism Zamawiającego z 24.03.2015 r.
znak: 1724/15 i znak: 1725/15 oraz z 27.03.2015 r. znak: 1866/15 i znak: 1867/15 ), to
w dalszej mierze opisy przedłożone przez spółkę Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne
Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK, stanowią wyłącznie definicję procesu
redundancji. Z uwagi na swoją ogólność oraz brak doprecyzowania przez ww. Wykonawców
przedmiotowych opisów pomimo wezwania Zamawiającego do uszczegółowienia oferty
i wskazania zastosowanych szyfratorów, tak sformułowane opisy nie zawierające wskazania
zastosowanych szyfratorów LP nie spełniają wymogu zawartego w treści SIWZ i z tego
powodu oferty złożone przez spółkę Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne Enamor Sp.
z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK, powinny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Główny element przedmiotowego zamówienia stanowi dostawa szyfratorów IP
posiadających aktualny certyfikat ochrony kryptograficznej do przetwarzania informacji
o klauzuli „poufne” włącznie, wydany przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ABW)
lub Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) zgodnie z art. 50 ustawy o ochronie informacji
niejawnych. Zgodnie z informacjami opublikowanymi na stronach internetowych ABW oraz
SKW, jedynie Odwołujący oraz firma Enigma SOI, są producentami urządzeń spełniających
wymagania Zamawiającego w zakresie certyfikacji oraz innych wymagań technicznych
stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Ze względów technicznych oferowane przez
Konsorcjum Enigma-Comp rozwiązanie przewiduje 14 sztuk szyfratorów IP w lokalizacji
centralnej. Zastosowane w urządzeniach kryptograficznych nowe technologie, pozwoliły
Odwołującemu na przedstawienie oferty z liczbą 4 sztuk szyfratorów IP w lokalizacji
centralnej (zgodnie ze szczegółami technicznymi wskazanymi w pkt I uzasadnienia). Zgodnie
z treścią ofert złożonych przez Wykonawców spółkę Przedsiębiorstwo Badawczo
Produkcyjne Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK, ich rozwiązania przewidują 4
szyfratory IP w lokalizacji centralnej. Z uwagi na powyższe Zamawiający powziął
uzasadnione wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez spółkę
Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK
w oferowanym rozwiązaniu z 4 szyfratorami w lokalizacji centralnej, wzywając ww.

Wykonawców pismem z 24.03.2015 r. znak: FZ 1724/15; znak: FZ 1725/15 oraz pismem
z 27.03.2015 r. znak: FZ 1866/15; znak: FZ 1867/15, do złożenia wyjaśnień w powyższym
zakresie. Zgodnie ze złożonymi przez spółkę Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne
Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK oświadczeniami (pisma z 26.03.2015 r.),
oferowane przez ww. Wykonawców szyfratory IP znajdują się w „Wykazie obowiązujących
certyfikatów wydanych przez DBTI ABW dla urządzeń i narzędzi kryptograficznych
przeznaczonych do ochrony informacji niejawnych z dnia 4 czerwca 2014 r. ” (dalej „wykaz
ABW”) lub „Wykazie certyfikatów typu wydanych przez SKW dla urządzeń kryptograficznych,
urządzeń realizujących
zabezpieczenia teleinformatyczne oraz środków ochrony
elektromagnetycznej, służących do ochrony informacji niejawnych (wydanie z dnia 20 lutego
2015 r.)”, (dalej „wykaz SKW”). Z uwagi na powyższe wskazał, iż żaden z szyfratorów IP,
znajdujących się w wykazie SKW nie pozwala na realizację przedmiotu zamówienia z liczbą
czterech szyfratorów IP w lokalizacji centralnej. Szyfrator IP firmy Enigma SOI znajdujący się
w wykazie ABW, nie pozwala natomiast w żaden sposób na realizację zamówienia
z proponowaną liczbą 4 szyfratorów IP w lokalizacji centralnej. Pozostałe szyfratory IP
znajdujące się na wykazie ABW, to urządzenia produkowane przez Odwołującego. A zatem
spośród wszystkich urządzeń znajdujących się na wykazach ABW i SKW, jedynymi
urządzeniami spełniającymi wymagania stawiane przez Zamawiającego w SIWZ,
z możliwością realizacji zamówienia z proponowaną liczbą czterech szyfratorów w lokalizacji
centralnej, są urządzenia Odwołującego. Stosownie do oświadczenia Odwołującego
zawartego w piśmie z 13.03.2015 r. znak: Kr-31/2015 oraz z 26.03.2015 r. znak: Kr-36/2015,żaden inny podmiot poza Odwołującym nie ma możliwości sprzedaży urządzeń szyfrujących
produkowanych przez Odwołującego. Zbudowanie rozwiązania z wykorzystaniem innych
urządzeń niż Odwołującego, z przyczyn technicznych wymaga zastosowania większej liczby
urządzeń szyfrujących w lokalizacji centralnej. Z treści wyjaśnień Konsorcjum Koncept-ZSK,
z 30.03.2015 r., wynika, iż oferowany przez ww. Wykonawcę szyfrator IP, jest urządzeniem
produkowanym przez spółkę Enigma SOI (który znajduje się w wykazie certyfikatów ABW
i SKW). W świetle powyższego, oraz faktu, iż sam producent spółka Enigma SOI oferuje
urządzenia, których technologia wymaga zastosowania 14 urządzeń szyfrujących IP
w lokalizacji centralnej, wskazać należy na faktyczny brak możliwości zaoferowania przez
Konsorcjum Koncept-ZSK (budując rozwiązanie na urządzeniach ww. producenta) realizacji
zamówienia w proponowanej liczbie 4 szyfratorów w lokalizacji centralnej. Ponadto
z wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Koncept-ZSK pismem z 30.03.2015 r. (odpowiedź
na pismo Zamawiającego z 27.03.2015 r. znak. FZ 1867/15) wynika, że w wartości
parametru "liczba szyfratorów w lokalizacji centralnej", Wykonawca ten podał liczbę
„jednostek centralnych" zbudowanych w oparciu o "skalowalne urządzenia kryptograficzne”.
Zgodnie z brzmieniem pkt 3) Rozdz. XIII SIWZ, poprzez kryterium liczby urządzeń

w lokalizacji centralnej rozumieć należy liczbę urządzeń kryptograficznych czyli szyfratorów
IP, co zostało określone w sposób jednoznaczny, włącznie z podaniem szczegółowych
parametrów technicznych dla pojedynczego urządzenia w części Opisu Przedmiotu
Zamówienia (OPZ). W celu spełnienia wymagań „jednostka centralna" musiałaby stanowić
samodzielne urządzenie kryptograficzne - szyfrator IP, posiadający certyfikat ABW lub SKW.
Z treści wyjaśnień Konsorcjum Koncept-ZSK wynika natomiast, że "jednostka centralna"
składa się z więcej niż jednego urządzenia kryptograficznego - „jednostka centralna (JC)
składa się z kilku modułów kryptograficznych”. Pod pojęciem moduł kryptograficzny, zgodnie
z pismem Konsorcjum Koncept-ZSK z 30.03.2015 r., rozumieć należy urządzenia (szyfratory
IP) oferowane przez spółkę Enigma SOI.

Złożone przez spółkę Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne Enamor Sp. z o.o.
oraz Konsorcjum Koncept-ZSK wyjaśnienia w żaden sposób nie dowodzą, iż są one w stanie
zrealizować zamówienie z wykorzystaniem czterech urządzeń szyfrujących w lokalizacji
centralnej, zaś wskazanie, iż urządzenia szyfrujące ww. Wykonawców znajdują się
w wykazach ABW i SKW (przy uwzględnieniu faktu, iż Odwołujący nie udostępnił swoich
produktów żadnemu Wykonawcy) wręcz wyklucza taką możliwość.

W świetle przedstawionych wyżej faktów brak jest podstaw dla przyjęcia, iż
którykolwiek z dwóch Wykonawców - spółka Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne
Enamor Sp. z o.o. czy też Konsorcjum Koncept-ZSK, może zrealizować przedmiotowe
zamówienie z proponowaną liczbą czterech szyfratorów IP w lokalizacji centralnej bez
szkody dla Zamawiającego. Tym samym budzi zastrzeżenie, uznanie złożonych przez ww.
Wykonawców wyjaśnień za wystarczające, w sytuacji gdy są one niekompletne i nastręczają
nowych wątpliwości.

Przedstawiona argumentacja czyni uzasadnionym twierdzenie, iż zarówno spółka
Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne Enamor Sp. z o.o. jak i Konsorcjum Koncept-ZSK,
złożyły nieprawdziwe oświadczenia o możliwości realizacji zamówienia z proponowaną
liczbą 4 szyfratorów IP w lokalizacji centralnej, mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, co skutkuje koniecznością wykluczenia ww. Wykonawców z przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji odrzucenia ich ofert
zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Wykonawca
Konsorcjum
Koncept-ZSK,
przystępując
do
przedmiotowego
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zaoferował rozwiązanie z liczbą 4 szyfratorów IP
w lokalizacji centralnej. Jednakże z treści wyjaśnień złożonych przez ww. Wykonawcę,
pismem z 30.03.2015 r., wynika, iż zmodyfikował on treść złożonego w ofercie oświadczenia,
bowiem potwierdza ona możliwość realizacji zamówienia jednakże z proponowaną liczbą
„jednostek centralnych” w lokalizacji centralnej, które to jednostki składają się z kilku

modułów kryptograficznych. Z powyższego bezpośrednio wynika, iż oferowane rozwiązanie
nie przewiduje 4 szyfratorów IP w lokalizacji centralnej, lecz 4 „jednostki centralne”, z której
każda składa się z „kilku” urządzeń szyfrujących IP. W świetle powyższych faktów,
wyjaśnienia Konsorcjum Koncept-ZSK są niezgodne z wynikającym z treści SIWZ, kryterium
oceny ofert - „Liczba szyfratorów w lokalizacji centralnej ”, które to kryterium w sposób
jednoznaczny zakłada, iż najwyżej punktowana będzie oferta proponująca najmniejszą ilość
urządzeń kryptograficznych (szyfratorów IP) dla lokalizacji centralnej (Rozdz. XIII, pkt. 3)
SIWZ), bowiem wyjaśnienia ww. Wykonawcy jednoznacznie wskazują, iż liczba szyfratorów
w lokalizacji centralnej będzie znacznie przekraczać proponowaną liczbę 4 sztuk.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Dla
oceny ofert spółki Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne Enamor Sp. z o.o. oraz
Konsorcjum Koncept-ZSK, istotne znaczenie ma również fakt złożenia przez ww.
Wykonawców ofert, zawierających taką samą cenę za realizację przedmiotu zamówienia - 22
410 600.00 zł. oferujących taką samą długość okresu gwarancji - 36 miesięcy oraz ilość
szyfratorów w lokalizacji centralnej - w liczbie 4, pomimo przedstawienia różnych rozwiązań
(co wynika ze złożonych wyjaśnień). Doświadczenie życiowe nie pozwala na swobodne
przyjęcie, iż identyczność cen zaoferowanych przez ww. Wykonawców (co do grosza) jest
wyłącznie dziełem przypadku. Zastrzeżenia budzi również treść wyjaśnień (pismo
Konsorcjum Koncept-ZSK z 25.03.2015 r. oraz pismo spółki Przedsiębiorstwo Badawczo
Produkcyjne Enamor Sp. z o.o. z 26.03.2015 r.) złożonych przez ww. Wykonawców
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z 24.03.2015 r. znak: FZ
1725/15 oraz znak: FZ 1724/15, które sformułowane zostały w podobny, lakoniczny sposób.
Stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331) zakazane są
porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu
przez przedsiębiorców warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
W miejscu tym wskazać należy na pogląd prezentowany przez M. Sieradzką zdaniem, której
„wszelkie uzgodnienia pomiędzy Wykonawcami, niezależnie od ich formy, zakłócają wybór
najkorzystniejszej oferty". (M. Sieradzka, Zmowy przetargowe w świetle zamówień
publicznych oraz prawa konkurencji, W-wa 2015, s. 8). Porozumienie pomiędzy
wykonawcami polegające na uzgodnieniu warunków ofert, w tym ich cen, mające na celu
zakłócenie wyboru najkorzystniejszej oferty, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i na tej
postawie, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, oferty Wykonawców: spółki Przedsiębiorstwo
Badawczo Produkcyjne Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK, powinny

podlegać odrzuceniu przez Zamawiającego. Powyższe budzi również uzasadnione
przypuszczenie, iż zamiarem Wykonawców było doprowadzenie do aukcji elektronicznej,
bowiem w przypadku zastosowania aukcji, ocena ofert nie kończy się po ocenie dokonanej
przez komisję przetargową na podstawie złożonych w terminie ofert Wykonawców,
a w trakcie aukcji wykonawcy mogą zmieniać swoje oferty w zakresie ceny. Rywalizacja
podmiotów zainteresowanych dostępem do zamówienia publicznego oraz zawarciem umowy
o jego wykonanie musi być uczciwa, co oznacza obowiązek rzetelnego i niezafałszowanego
uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (M. Sieradzka, Zmowy
przetargowe w świetle zamówień publicznych oraz prawa konkurencji, W-wa 2015, s. 7)

Odnośnie zarzut naruszenia art. 36b ust 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp.

Zamawiający realizując uprawnienie z art. 36b ust. 1 Pzp, wyraźnie zobligował
Wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, do wskazania części
zamówienia, które zamierzają powierzyć podwykonawcom i uczynił to w pkt 6 Rozdz. III
SIWZ oraz formularzu ofertowym (Zał. nr 1 do SIWZ, w pkt 10). Niewątpliwie częścią
zamówienia jest wdrożenie systemu oraz zapewnienie serwisu gwarancyjnego przez okres
gwarancyjny wskazany w ofercie, co jednoznacznie wynika z samego Opisu przedmiotu
zamówienia (Zał. nr 4 do SIWZ) oraz Zał. nr 3 do Projektu umowy (Zał. nr 5 do SIWZ). Bez
wątpienia treść ofert Wykonawców: spółki Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne Enamor
Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK, jednoznacznie wskazuje na zamiar
samodzielnego wykonania zamówienia (bez udziału podwykonawców). Wykonawcy
w formularzach ofertowych w pkt. 10 wyraźnie wskazali na brak zamiaru powierzenia
wykonania jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom. Z uwagi na powyższe,
w obliczu złożonych przez ww. Wykonawców oświadczeń, z których jednoznacznie wynika,
iż oferowane przez nich szyfratory IP nie są ich produktami, powstaje wątpliwość w zakresie
samodzielnej (bez posłużenia się w przedmiotowym zakresie podwykonawcami) realizacji
usługi wdrożenia systemu oraz serwisu gwarancyjnego, która leży w kompetencji producenta
urządzeń szyfrujących. Powyższa wątpliwość powinna zostać wyjaśniona przez
Zamawiającego w drodze wezwania spółki Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne
Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK, do złożenia wyjaśnień w powyższym
zakresie, której to czynności Zamawiający zaniechał.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91a ust. 1 i art. 91b ust. 1

w zw. z art. 89 ust 1 pkt. 3 Pzp. Wobec przedstawionej wyżej argumentacji, uzasadniającej
konieczność odrzucenia ofert Wykonawców: spółki Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne
Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK z treścią SIWZ, Zamawiający zapraszając
ww. Wykonawców do aukcji elektronicznej, naruszył przepis art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, art. 91a
ust. 1 i art. 91b ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 91a ust. 1 i art. 91b ust. 1 Pzp, Zamawiający
przeprowadza aukcję elektroniczną jeżeli złożono co najmniej trzy oferty niepodlegające

odrzuceniu oraz zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W przedmiotowym stanie faktycznym brak jest
podstaw dla przeprowadzenia w celu rozstrzygnięcia niniejszego postępowania, aukcji
elektronicznej, gdyż ostatecznie do przetargu powinny zostać dopuszczone wyłącznie dwie
oferty, formalnie i merytorycznie spełniające wymagania Zamawiającego - oferta
Odwołującego oraz oferta Konsorcjum Enigma-Comp.

Zamawiający w dniu 13.04.2015 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 16.04.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Enigma-
Comp zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 16.04.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Koncept-ZSK
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Powyższe zgłoszenie przystąpienia było nieskuteczne o czym w dalszej
części uzasadnienia.
W dniu 16.04.2015 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej)
Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne Enamor Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Podczas posiedzenia z udziałem stron w dniu 22.04.2015 r. Zamawiający oświadczył
przez swoich umocowanych pełnomocników, że uwzględnia w całości odwołanie o sygn. akt:
KIO 741/15.

W konsekwencji uwzględnia w całości odwołanie o sygn. akt: KIO 741/15 przez
Zamawiającego w trybie art. 186 ust. 4-5 Pzp - Przystępujący do odwołania 741/15 po
stronie Zamawiającego, tj. Konsorcjum Enigma-Comp zgłasza sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości, podobnie sprzeciw zgłosiło
Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjne Enamor Sp. z o.o.

Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 14.04.2015 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 721/15, KIO 741/15 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.



Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępujących w sprawie o sygn. akt: KIO 721/15 oraz w sprawie o sygn.
akt: KIO 741/15 złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawcy
wnoszący wszystkie odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający ich do złożenia odwołań.
Odnośnie zgłoszonego przystąpienia Konsorcjum Koncept-ZSK do obu odwołań:
W obu wypadkach zgłoszone przystąpienia było nieskuteczne z uwagi na brak wskazania
wymaganego obligatoryjnie zgodnie z art. 185 ust. 2 zd. 1 Pzp interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony do której miało miejsce zgłoszone przystąpienie. Nadto,
w terminie wymaganym na zgłoszenie przystąpienia nie zostało wykazane także
umocowanie do działania lidera w imieniu drugiego z członków konsorcjum. Należy
zauważyć, ze w odróżnieniu od odwołania, przystąpienie nie podlega uzupełnieniu. W tej
drugiej kwestii podobnie w wyroku KIO z dnia 08.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyroku
KIO z dnia 15.04.2014 r., sygn. akt: KIO 518/14, wyroku KIO z dnia 10.12.2013 r., sygn. akt:
KIO 2716/13, postanowienie z dnia 05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2703/13, czy też wyroku
KIO z dnia 08.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2525/13. (za wyrokiem KIO z 15.10.2014 r., sygn.
akt: 2013/14). Dodatkowo Izba stwierdza za postanowieniem KIO z 26.07.2011 r., sygn. akt:
KIO 1509/11 oraz za wyrokiem KIO z 05.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2669/14, że: "Stosownie
do art. 185 ust. 4 zd. 2 Pzp, Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję
uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystąpił; w przeciwnym razie Izba oddala opozycję. Z przywołanego
przepisu wyprowadzić można dwa wnioski. Po pierwsze: podstawą do zgłoszenia opozycji
może być wyłącznie zarzut braku interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której wykonawca zgłasza przystąpienie. Wskazane w art. 185 ust. 2 Pzp pozostałe
przestanki w postaci: zachowania terminu na zgłoszenie przystąpienia, formy oświadczenia
oraz obowiązku przekazania kopii zgłoszenia odwołującemu i zamawiającemu, mimo, że
warunkują one skuteczność zgłoszenia przystąpienia i podlegają obligatoryjnemu badaniu
przez Izbę, nie mogą stać się, w aktualnym stanie prawnym, podstawą opozycji.
O uwzględnieniu lub oddaleniu opozycji Izba orzeka w formie postanowienia na podstawie

art. 185 ust. 4 zd. 4 Pzp. Z uwagi na zamknięty charakter regulacji art. 185 ust. 4 Pzp oraz
brak innego przepisu ustawy stanowiącego podstawę do wydania postanowienia,
niezachowanie pozostałych przesłanek zgłoszenia przystąpienia warunkować może
wyłącznie uznanie braku skuteczności przystąpienia. Po wtóre: podstawą opozycji może stać
się uprawdopodobnienie braku interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść wskazanej
strony, nie zaś braku interesu prawnego. (…) nowelizacja ustawy Prawo zamówień
publicznych dokonana ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778 ze zm.) zmieniła
materialno prawne przesłanki dopuszczalności rozpoznania odwołania. Kategorię interesu
prawnego zastąpiły przesłanki interesu oraz szkody. Adekwatnie, również w zakresie
instytucji
przystąpienia,
skuteczność
zgłoszenia
przystąpienia
nie
jest
obecnie
uwarunkowana wykazaniem interesu prawnego - bezpośredniego związku utraty możliwości
uzyskania zamówienia przez wykonawcę zgłaszającego przystąpienie z normą prawną.
Przepisy art. 185 ust. 2 - 4 Pzp posługują się kategorią interesu, który może mieć postać tak
interesu prawnego, jak i faktycznego, co zbliża przesłanki uczestnictwa w procedurze
odwoławczej do postępowania nieprocesowego uregulowanego w przepisach kodeksu
postępowania cywilnego. Podkreślić przy tym należy, że do zgłoszenie przystąpienia, inaczej
niż stanowi to art. 179 ust. 1 Pzp, nie jest niezbędne wykazywanie szkody.". Dodatkowo Izba
wskazuje za wyrokiem KIO z 04.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2055/13, że: "(…) wymogiem art.
185 Pzp jest przystąpienie po jednej ze stron. Nie ma natomiast obowiązku, na który
wskazywał zamawiający popierania wszystkich zarzutów odwołania. W ocenie Izby
przystępujący może ograniczyć się do popierania tych zarzutów, w których ogniskuje się jego
interes. Jedynym zakazem jaki ustanawia w takiej sytuacji ustawa, jest zakaz (…) składania
oświadczeń sprzecznych ze stanowiskiem strony, do której przystąpił.". W konsekwencji,
Izba przyjęła jak powyżej.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie
o sygn. akt: KIO 721/15, sygn. akt: KIO 741/15, w tym w szczególności postanowień SIWZ,
zał. nr 4 do SIWZ /OPZ/, zał. nr 5 do SIWZ /wzór umowy/, oferty Krypton Polska Sp. z o.o.
(zwłaszcza
opisu
zaoferowanego rozwiązania
–
zastrzeżonego
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa), oferty Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o.
(zwłaszcza formularza ofertowego) oraz oferty Konsorcjum Koncept-ZSK (zwłaszcza
formularza ofertowego), wykazu obowiązujących certyfikatów wydanych przez DBTI ABW dla
urządzeń i narzędzi kryptograficznych przeznaczonych do ochrony informacji niejawnych

z 04.06.2014 r.; (wydruk ze strony internetowej ABW), wykazu certyfikatów typu wydanych
przez SKW dla urządzeń kryptograficznych, urządzeń realizujących zabezpieczenia
teleinformatyczne oraz środków ochrony elektromagnetycznej, służących do ochrony
informacji niejawnych - wydanie z 20.02.2015 r. (wydruk ze strony internetowej SKW), pisma
Zamawiającego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp z 11.03.2015 r., znak: FZ
1343/15, skierowanego do Krypton Polska Sp. z o.o., pisma Odwołującego z 13.03.2015 r.,
znak Kr-31/2015, skierowanego do Zamawiającego wraz z kalkulacja ceny oferty, pisma
Zamawiającego z 24.03.2015 r. znak: FZ 1724/15, skierowanego do Konsorcjum Koncept-
ZSK; pisma Konsorcjum Koncept-ZSK z 26.03.2015 r. skierowanego do Zamawiającego;
pisma Zamawiającego z 24.03.2015 r. znak: FZ 1725/15, skierowanego do Przedsiębiorstwa
Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o., pisma Przedsiębiorstwa Badawczo
Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. z 25.03.2015 r. znak: EN 190/E-838/14-15/2015/2015,
skierowanego do Zamawiającego; pisma Odwołującego z 26.03.2015 r., znak: Kr-36/2015,
skierowanego do Zamawiającego, pisma Zamawiającego z 27.03.2015 r. znak: FZ 1866/15,
skierowanego do Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o., pisma
Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. z 31.03.2015 r. znak: EN
204/E-838/14-15/2015/2015, skierowanego do Zamawiającego, pisma Zamawiającego
z 27.03.2015 r. znak: FZ 1867/15, skierowanego do Konsorcjum Koncept-ZSK, pisma
Konsorcjum Koncept-ZSK z 30.03.2015 r., skierowanego do Zamawiającego, pisma
Zamawiającego z 31.03.2015 r. znak: FZ 1952/15, wraz z załącznikiem /zaproszenia do
aukcji elektronicznej/, zgłoszenie /e-mailowe/ - Krypton Polska Sp. z o.o. z godz. 14:03
z 01.04.2015 r., opisu rozwiązania realizującego funkcjonalność redundancji szyfratorów
Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. (zał. nr 8 do oferty
Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o.), opisu rozwiązania
realizującego funkcjonalność redundancji szyfratorów w oferowanym rozwiązaniu centrum
zarządzania siecią szyfratorów Konsorcjum Koncept-ZSK (zał. do oferty Konsorcjum
Koncept-ZSK), pisma Zamawiającego z 27.03.2015 r. do Konsorcjum Enigma-Comp znak:
FZ 1821/15 odnośnie nie zakończenia badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Krypton Polska Sp. z o.o., częściowy wgląd /oświadczenie
z 17.03.2015 r. po odmowie z 12.03.2015 r. znak: FZ 1388/15/, wgląd z 08.04.2015 r.-
wynika z pisma z 09.04.2015 r.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie KIO 721/15 złożone przez Odwołującego na
rozprawie:
• wydruki rachunku zysków i strat z lat 2014 do 2013 na okoliczność ponoszenia przez
Krypton Polska Sp. z o.o. start finansowych przez okres ostatnich 10 lat,

• wydruk z emaila – potwierdzający dokonanie zgłoszenia przez Odwołującego do aukcji
elektronicznej w terminie godzinowym wyznaczonym przez Zamawiającego (Zamawiający
potwierdził na rozprawie godzinę wpływu zgłoszenia Odwołującego).
Izba dopuściła jako dowód w sprawie KIO 721/15 złożone przez Zamawiającego na
rozprawie:
• korespondencje z Krypton Polska Sp. z o.o. oraz Comp SA innej instytucji, która była
organizatorem spotkań w 2012 r.
Izba uznała pismo z 21.04.2015 r. Odwołującego w sprawie KIO 721/15 wraz
z notkami biograficznymi autora dr inż. B. S. – złożone na rozprawie przez Odwołującego,
jako opinie prywatną będącą stanowiskiem strony w sprawie.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie KIO 721/15 złożone na rozprawie przez
Przystępującego - Krypton Polska Sp. z o.o. w trybie § 23 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz. 964) zwanego dalej: „rozporządzeniem” – dowód nr 1
/szczegółowe wyliczenie kosztów i marż/, dowód nr 2 / koszty wytworzenia urządzenia K2
Lite/ oraz dowód nr 3 /przykładowe wysokości cen i upustów wraz z 5 fakturami/ - wraz
z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa – złożone
jedynie dla składu orzekającego Izby.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie KIO 741/15 złożone przez Odwołującego na
rozprawie – pismo z 22.04.2015 r. wraz z dołączonym zestawieniem, jak i wykaz ABW –
z 04.06.2014 r. i SKW – z 20.02.2015 r./tutaj jako źródło pobrania 3 z 4 materiałów
informacyjnych – także złożonych i dopuszczonych - odnośnie parametrów technicznych
urządzeń 3 producentów na rynku krajowym urządzeń kryptograficznych/.
Izba uznała pismo z 20.04.2015 r. Przystępującego – Konsorcjum Enigma -Comp
w sprawie KIO 741/15 - autora dr inż. B. S. – złożone na rozprawie przez Przystępującego,
jako opinie prywatną będącą stanowiskiem uczestnika w sprawie.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie KIO 741/15 złożone przez Zamawiającego na
rozprawie – notatkę szacującą.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie KIO 741/15 złożone na rozprawie przez
Przystępującego - Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. w trybie §
23 rozporządzenia – materiały techniczne odnośnie zaoferowanego rozwiązania /stanowiące
tajemnice przedsiębiorstwa/.

Izba dopuściła jako dowód w sprawie KIO 741/15 złożone na rozprawie przez
Przystępującego - Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. – wykaz
ważniejszych projektów.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie o sygn. akt: KIO 721/15, przystąpienie do odwołania o sygn. akt: KIO 721/15,
a także pismo w sprawie Odwołującego o sygn. akt: KIO 721/15 złożone na posiedzeniu,
pismo Przystępującego - Krypton Polska Sp. z o.o. w sprawie KIO 721/15 złożone na
rozprawie, odwołania o sygn. akt: KIO 741/15, przystąpienia (dwa) do odwołania o sygn. akt:
KIO 741/15, a także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących tak w sprawie
o sygn. akt: KIO 721/15, jak i w sprawie o sygn. akt: KIO 741/15 złożone ustnie do protokołu
w toku posiedzenia i rozprawy.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 721/15 – Konsorcjum Enigma-Comp:
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania postanowienia SIWZ oraz
treść wyjaśnień z 13.03.2015 r. Krypton Polska Sp. z o.o. Jednocześnie zastrzegając, że
opis zaoferowanego rozwiązania został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa, co
jednakże nie przeszkodziło przeprowadzenia zawnioskowanego na rozprawie przez
Odwołującego dowodu z powyższego elementu złożonej oferty przez Krypton Polska Sp.
z o.o. Podobnie w zakresie załączonej do wyjaśnień z 13.03.2015 r. kalkulacji ceny oferty.
Przy czym, w tym zakresie, Izba wyraziła swoje stanowisko podczas rozpatrywania
stosownych zarzutów, także w kontekście złożonych na rozprawie dowodów przez Krypton
Polska Sp. z o.o. w trybie § 23 rozporządzenia. W pozostałym zakresie postanowienia SIWZ
zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownego zarzutu w dalszej części.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia
oferty Krypton Polska Sp. z o.o., mimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Krypton Polska Sp. z o.o. nie złożył wyjaśnień
spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Pzp, Izba uwzględniła zarzut jedynie
częściowo.
W ocenie Izby, brak jest bowiem podstaw do odrzucenia oferty Krypton Polska Sp.
z o.o. jako zawierającej cenę rażąco niską - na obecnym etapie. Koniecznym jest jedynie
uwzględnienie
zarzutu
w
zakresie
nieprawidłowej
oceny
złożonych
wyjaśnień

z 13.03.2015 r. Niewątpliwie bowiem same wyjaśnienia w oderwaniu od załączonej kalkulacji
ceny oferty mogłyby być odebrane jako niespełniające wymagań określonych w art. 90 ust.
1-3 Pzp, jednakże w kontekście załączonej kalkulacji – definitywne stwierdzenie takiego ich
charakteru – jest przedwczesne.
Przy czym, Izba uznała konieczność uznania zarzutu, co do zasady – względem
nieprawidłowej oceny złożonych wyjaśnień, przy czym nakazując stosowne wezwanie,
z uwagi na określone okoliczności, które zostaną przed stawione w dalszej części.
W tym zakresie, bowiem konieczne jest zwrócenie uwagi na kwestie o charakterze
wstępnym, tzn. czy w ogóle przedmiotowy zarzut winien być podnoszony i w konsekwencji,
czy Izba winna w ogóle rozpatrywać zarzut sformułowany przez Odwołującego. W tym
bowiem aspekcie obowiązujące przepisy Pzp dają możliwość dwóch interpretacji. Pierwsza,że zaproszenie do aukcji elektronicznej jest właściwym momentem – ma to swoje oparcie
w analizie art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91 c ust.1 zd. 2 Pzp. Druga, że wynik aukcji
elektronicznej (wyrok KIO z 18.08.2011 r., sygn. akt KIO 1641/11, czy też wyrok KIO
z 27.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2206/11, KIO 2217/11, KIO 2218/11 – stanowisko to także
poparł Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z 31.01.2012 r., sygn. akt V Ca 2878/11) – ma
to swoje oparcie w analizie art. 91 c ust. 4 Pzp w kontekście okoliczności bezspornej, że
wobec zamiaru przeprowadzenia aukcji elektronicznej – cena zaoferowana w „ofercie
papierowej” nie ma charakteru ostatecznego – odnosi się to w konsekwencji do cen
wszystkich uczestników aukcji elektronicznej, co ma istotne znaczenie chociażby
w kontekście wymogu procentowego od którego przewidział Ustawodawca wymóg wezwania
do wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp. W tym stanie faktycznym, za koniecznością
rozpoznania przedmiotowego zarzutu przemawiało – chociażby stwierdzenie Krypton Polska
Sp. z o.o. – w wyjaśnieniach z 13.03.2015 r. – że zaoferowana cena ma charakter
ostateczny /późniejsza zmiana tego oświadczenia w toku rozprawy – Izba oceniała – jako
działanie będące odpowiedzią na zaistniała sytuacje procesową/.

Ostatecznie zarzut został rozpoznany przez skład orzekający Izby, albowiem
konieczna była ocena dokonanych przez Zamawiającego czynności oceny wyjaśnień
z 13.03.2015 r.
Odnosząc się, zaś do meritum, Izba stwierdziła, tak jak wskazywano powyżej, że
wyjaśnienia z 13.03.2015 r. mogą budzić wątpliwości, nie są bowiem jednoznaczne w swej
wymowie, jednocześnie należy zauważyć, że materiały dowodowe zostały przedłożone na
rozprawie przez Krypton Polska Sp. z o.o. w trybie § 23 rozporządzenia stanowią
pogłębienie pierwotnych wyjaśnień.

W ocenie Izby, biorąc pod uwagę, że materiały dowodowe przedłożone przez Krypton
Polska Sp. z o.o. zostały złożone wyłącznie do wiedzy składu orzekającego Izby, Izba
uznała, że nie może oceniać charakteru zaoferowanej ceny w oparciu o materiały, które nie
były w dyspozycji Zamawiającego w toku badania i oceny oferty Krypton Polska Sp. z o.o.
Mając świadomość art. 190 ust. 1a Pzp, uznała, że w gestii Zamawiającego jest definitywna
ocena charakteru zaoferowanej ceny dokonana w oparciu o materiały dotychczas nie będące
w jego dyspozycji. Stad konieczność ponownego wezwania w tym zakresie. Kwestią ocenną
pozostaje także na ile materiały z rozprawy stanowią pogłębienie pierwotnych wyjaśnień,
a na ile mogą być uznane za informacje nowe. Powyższa okoliczność nie pozostaje bez
wpływu na stanowisko Izby w tym zakresie. Należy zastrzec, że niejednokrotnie stanowisko
przedstawione w uzasadnieniu orzeczenia jest wynikiem kompromisu poglądów doktryny
i orzecznictwa, które chociażby w zakresie dopuszczalności wzywania więcej niż raz
przedstawia poglądu za (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 05.07.2007 r., sygn.
akt: V Ca 2214/06, wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie w wyroku z dnia 09.12.2010 r.,
sygn. akt: V Ga 122/10, wyrok KIO z 10.04.2014 r., sygn. akt: KIO 586/14, opinia prawna
Informatora Urzędu Zamówień Publicznych - numer 11 za 2013 r.), jak i przeciw (na zasadzie
analogi z art. 26 ust. 3 Pzp).
Izba wskazuje, że: „(…) przywołany przepis ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym
dla
niniejszego
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pozwala
Zamawiającemu na skierowanie do wykonawcy wezwania do złożenia dodatkowych
wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny ofertowej, w sytuacji gdy jakieś elementy wyjaśnień
budzą jego wątpliwości, czy wymagają doprecyzowania. Podkreślić jednak należy, że jest to
prawo Zamawiającego, a nie jego obowiązek. Z całą pewnością jednak takie wyjaśnienia nie
mogą prowadzić do jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą ani też nie mogą prowadzić do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Jeśli udzielone
wyjaśnienia są jasne, ale nie usprawiedliwiają ustalenia ceny ofertowej wykonawcy na
określonym, zaniżonym poziomie, Zamawiający nie powinien mieć takich wątpliwości i -
w kontekście zasady, że to wykonawca, do którego Zamawiający skierował wezwanie do
wyjaśnienia ceny ofertowej ma obowiązek wykazać okoliczności, dzięki którym uprawniony
był do ustalenia swojej ceny ofertowej na takim a nie innym poziomie - nie ma z pewnością
obowiązku kierowania do niego wezwania o złożenie dodatkowych wyjaśnień, które
potwierdzałyby jednak te okoliczności.” (za wyrokiem z 20.01.2015 r., sygn. akt: 2814/14,
sygn. akt: KIO 2819/14). Podobnie wyrok KIO z 10.02.2014 r., sygn. akt: KIO 144/14.
W przedmiotowym stanie faktycznym, takie wątpliwości zaistniały, jednoczenie należy
podkreślić, że w tym wypadku konieczność samego wezwania wynika przede wszystkim ze
specyficznego trybu dowodów złożonych na rozprawie przez Krypton Polska Sp. z o.o., które
nie były znane ani wcześniej, ani w toku rozprawy, stąd konieczność ponownego badania

i oceny oferty Krypton Polska Sp. z o.o. w tym zakresie. Izba bowiem w przedmiotowym
składzie i w tym stanie faktycznym, uznała, że nie może zastępować Zamawiającego pod
tym względem.
Zgodnie bowiem z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok bierze pod uwagę „stan rzeczy
ustalony w toku postępowania”. Zaś sformułowanie „w toku postępowania” odnosi się do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art.
190 ust. 1 zd 2 Pzp, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych
twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony
mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu
rzeczy, który został ustalony w toku postępowania. W ww. zakresie podzielono w pełni
stanowisko przedstawione w wyroku SO w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga
652/13. Jednocześnie podkreślić należy, że przyjęcie przeciwnego poglądu oznaczałoby de
facto, że ocena oferty Odwołującego dokonana zostałaby, po raz pierwszy dopiero przez
Izbę.
W sytuacji zastrzeżenia uzyskanych w wyniku nakazanego wezwania wyjaśnień, jako
tajemnica przedsiębiorstwa winny one niewątpliwie zawierać stosowne wykazanie
zasadności takiego działania, zgodnie z intencją ostatniej nowelizacji Pzp w tym zakresie.
Przy czym, odtajnienie opisu pozycji kosztowych pierwotnej kalkulacji nie jest wiążące dla
Zamawiającego wobec ewentualnej uzyskanej pogłębionej kalkulacji, o ile Krypton Polska
Sp. z o.o., skutecznie wykaże, że materiały uzyskane w toku nakazanych wyjaśnień mają
zasadnie status tajemnicy przedsiębiorstwa, zostały podjęte przez Wykonawcę stosowne
kroki w tym zakresie, konkretnie – nie hasłowo - celem zachowania ich poufnego
charakteru, że ich odtajnienie wiązałoby się z ujawieniem architektury zaoferowanego
rozwiązania. W pierwotnej kalkulacji – nie było takiego niebezpieczeństwa.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust 1 pkt 1 UZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Krypton Polska Sp. z o.o., mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, Izba
oddaliła niniejszy zarzut, kierując się stanowiskiem Izby względem zarzutu poprzedniego
oraz nakazanym wezwaniem – uznając niniejszy zarzut za co najmniej przedwczesny.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp
poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Krypton Polska Sp. z o.o., mimo iż jest ona niezgodna
z treścią SIWZ, Izba uznaje zarzut za podlegający oddaleniu.

W pierwszej kolejności – w zakresie niezgodności z wymaganiami SIWZ w zakresie
Infrastruktury do Zarządzania szyfratorami IP – Izba stoi na stanowisku, że zarzut w tym
zakresie jest błędny, po analizie postanowień SIWZ dotyczących wariantu 2 należy uznać, iż
argumentacja Zamawiającego odnośnie możliwości wymiany istniejących szyfratorów IP za
mające podstawy w OPZ (zał. nr 4 do SIWZ). Wyraźnie jest tam bowiem mowa
o dostarczeniu innego rozwiązania (w oparciu o inny certyfikowany sprzęt ochrony
kryptograficznej). Takie alternatywne rozwiązanie musi jednak zapewnić zestawienie tuneli
VPN z nowobudowanych węzłów PSTDN (…), lecz także do istniejących węzłów PSTDN
w 17-tu obiektach (…). Łączy się to z koniecznością dostarczenia dodatkowo 17 (…)
certyfikowanych szyfratorów IP. Potwierdza to argumentacje Zamawiającego, że: „(…)
w konsekwencji świadomości istniejących uwarunkowań przewidział możliwość wymiany
istniejących urządzeń na nowe, nie będzie miała miejsce współpraca starych urządzeń
z nowymi zaoferowanymi przez Krypton Polska Sp. z o.o. (…) istotą postępowania jest
stworzenie sieci szyfratorów zapewniających łączność między powiatami a województwem.
Owe 17 sztuk dotychczasowych szyfratorów to 17 sztuk szyfratorów znajdujących się
w danym województwie. Pozwoli to stworzyć sieć węzłów komunikacyjnych pomiędzy
poszczególnymi powiatami. (…)”.
Względem kolejnej kwestii – niezgodności oferty z wymaganiami SIWZ w zakresie
Stanowiska centrum zarządzania i generacji kluczy dla szyfratorów IP:
a) co do – nie zapewnienia generacji kluczy dla szyfratorów IP wchodzących
w skład dostarczonego rozwiązania – czyli nie spełnienia wymagań opisanych
w pkt 1 str. 28 OPZ. Izba wskazuje, że przeprowadziła dowód zawnioskowany
z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa z opisu zaoferowanego rozwiania,
Brak jest podstaw do kwestionowania stanowiska Zamawiającego z rozprawy po
zapoznaniu się ze str. 7 opisu. Należy zauważyć, że złożona opinia prywatna –
będąca w ocenie Izby poszerzonym stanowiskiem Odwołującego w sprawie – jak
sama wskazuje jest oparta o ogólnie dostępne materiały i nie uwzględnia
zaoferowanego w ramach przedłożonego opisu rozwiązania. Izba podkreśla, ze to
Zamawiający wskazał fragment opisu, gdzie znajduje się potwierdzenie
zakwestionowanej funkcjonalności. Przy czym, także pozostały opis daje
podstawy pośrednio do takiego wniosku – z uwagi na ich charakter (str. 4 opisu).
b) co do – nie zapewnienia możliwości przyłączenia redundantnego centrum
zarządzania w odległej lokalizacji (pkt.8 str. 29 OPZ) – niniejsza funkcjonalność
została zapewniona (str. 7 opisu).

Względem ujęcia w swojej kalkulacji kosztów ponownej certyfikacji – brak jest
podstaw do negowania ujęcia tych kosztów, niewątpliwie wynikają one z materiałów
złożonych na rozprawie przez Krypton Polska Sp. z o.o., z uwagi na nakazaną czynność
kwestia ta powinna zostać przedstawiona Zamawiającemu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust 1-3 w zw. z art. 7 ust 1
Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK,
poprzez zaniechanie ujawnienia całości oferty oraz
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Krypton Polska Sp. z o.o., mimo iż
zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa
i wykonawca nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, Izba uznaje zarzut za
podlegający częściowemu uwzględnienie.
Na wstępie Izba odniesie się do kwestii terminowości tego zarzutu. Odwołujący
uzyskał wgląd 17.03.2015 r., 27.03.2015 r. oraz ostatni raz 08.04.2015 r. Z treści pisma
Zamawiającego z 27.03.2015 r. w tej materii wynika jednoznacznie, że badanie zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem Krypton Polska Sp. z o.o. nie zostało
jeszcze zakończone. W ocenie Izby, powyższe skutkuje uznaniem, że termin na
sformułowanie niniejszego zarzutu biegł od zaproszenia do aukcji elektronicznej. W ocenie
Izby, zarzut sformułowany przez Odwołującego względem oferty Krypton Polska Sp. z o.o.
ma wpływ na wynik i jego uznanie winno także skutkować uwzględnieniem odwołania –
w kontekście kalkulacji ceny oferty załączonej do wyjaśnienie z 13.03.2015 r.
Względem opisu zaoferowanego rozwiązania. Niewątpliwe biorąc pod uwagę ostatnia
nowelizacje konieczne jest równoczesne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
i wykazanie zasadności takiego zastrzeżenia. Nie można jedynie powoływać się na
orzeczenia KIO, co do zasadności zastrzeżenia danych informacji, konieczne jest konkretne
przedstawienie jakiem kroki podjął Wykonawca, aby zachować tajemnicę przedsiębiorstwa
np. istnienie klauzul w umowach z pracownikami, nawet z podaniem ich treści lub
załączeniem ich wzorów lub wyciągów, odpowiednio wyczernionych kopii, przywołaniem
konkretnych nr umów w zakresie których na pracownikach lub inne podmiotu wymusiły
tajemnice przedsiębiorstwa. Wdrożenie określonego systemu ochrony informacji.
W zakresie, opisu zaoferowanego rozwiązania, Izba zmuszona była wziąć pod uwagę
charakter informacji w stosunku do których strony były zgodne na rozprawie, czyli nie
wymagało to dowodu, że opisy dostępne jawnie są niepełne, zaś wiedza techniczna
upubliczniana jest w bardzo ograniczonym zakresie. Izba wzięła także pod uwagę, że jest to
urządzenie szyfrujące, mające certyfikat ABW, z tych względów automatyczne odtajnienie,
bez uwzględnienia tej specyfiki byłoby działaniem contra lege intencji Ustawodawcy przy
ostatniej nowelizacji w tym zakresie. Izba stwierdziła, że opis nie jest tylko i wyłącznie

ogólnym opisem, ale zawiera elementy szczegółowe zaoferowanego rozwiązania. Owe
elementy stanowią jego znaczną część. Biorąc pod uwagę tą okoliczność, Izba uznała, że
zasadnie Krypton Polska Sp. z o.o. zastrzegł i wykazał – z uwagi na specyfikę – zasadność
tego zastrzeżenia – Izba uznała za wystarczające w tym stanie faktycznym uzasadnienie
z akapitu 3 i 4 str. 31 oferty oraz biorąc pod uwagę okoliczność przyznaną przez strony – co
do poufnego charakter pewnych informacji technicznych – gdyż niewadliwie zaoferowane
rozwiązanie stanowi architekturę dedykowanego rozwiązania.
W zakresie odtajnienia opisu Odwołującego – Izba nie ma mocy władczej ponownego
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa – informacji odtajnionych przez Zamawiającego. Jeżeli
więc uznać zasadność zarzutu w tym zakresie, to nie ma to wpływu na wynik, a Wykonawca
może dochodzić swych praw w innym trybie.
Względem kalkulacji ceny oferty załączonej do wyjaśnień z 13.03.2015 r. Izba uznała,że Wykonawca nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
opisu pozycji kosztowych, zaś charakter kalkulacji załączonej do wyjaśnień z 13.03.2015 r.
w swej istocie nie grozi ujawnieniu architektury zaoferowanego rozwiązania. Izba wzięła pod
uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia, ale uznała, że w tym stanie faktycznym ujawnienie
pozycji kosztowych zgodnie z wnioskiem Odwołującego nie narusza tajemnicy
przedsiębiorstwa, ani żadnych innych tajemnic ustawowo chronionych. Przy czym, Izba nie
odtajniła podane kwoty uznając, że te dane mogłyby wpłynąć na konkurencje, w razie
przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Nadto, należy zauważyć, że wskazany na rozprawie
przez Zamawiającego fragment uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień z 13.03.2015 r. został uznany przez Odwołującego, okoliczność przyznana (art.
190 ust. 5 zd. 2 Pzp), za uzasadniający pozostawienie jako tajemnicy przedsiębiorstwa
przedstawionych w ramach kalkulacji kwot.
Jednocześnie Izba podkreśla (za wyrokiem KIO z 07.04.2015 r., sygn. akt: KIO
568/15, sygn. akt: KIO 570/15), że: „(…) samo złożenie uzasadnienia co do objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa oznaczonych informacji, nie zawsze będzie owym „wykazaniem”,
o którym mowa w powołanym powyżej przepisie. Wykazać oznacza coś więcej, aniżeli
jedynie wyjaśnić. Nie będą zatem spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ogólnikowe
wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym nie potwierdzone, twierdzenia (często zresztą
powtarzające się w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia), że zastrzeżone
informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej, że posiadają znaczną wartość gospodarczą, itd.
Dla owego „wykazania” często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia,
i wówczas wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy
choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących

uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w cytowanym
powyżej art. 11 ust. 4 UZNK. Izba zauważa, że to od charakteru i rodzaju informacji, jak
i innych okoliczności dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy, będzie zależało to czy
dla „wykazania” wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania
gospodarcze, geopolityczne, na zasady działania na danym rynku, itp., czy też konieczne
będzie przedstawienie konkretnych dowodów, np. umów, koncepcji, raportów, itd. Czasem
wystarczy odwołanie się do pewnych zdarzeń i związanych z nimi okoliczności, np.
odwołanie się do faktu zawarcia konkretnej umowy w oznaczonej dacie z danym podmiotem
i odniesienie się do niektórych postanowień takiej umowy.
Aby spełnić przesłankę „wykazania”, o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
wykonawca winien zatem wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że spełniają łącznie wszystkie przesłanki, określone w art. 11
ust. 4 ustawy Pzp, a które zostały przytoczone powyżej. (…)”.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami
działania Krypton Polska Sp. z o.o. i Zamawiającego, naruszające interes Odwołującego,
Izba oddaliła zarzut, uznając, że nie został udowodniony.
Dla stwierdzenia zmowy przetargowej, gdyż do tego de facto sprowadza się
sformułowany zarzut, między w tym stanie faktycznym Zamawiającym, a Krypton Polska Sp.
z o.o., konieczne jest stwierdzenie, że między uczestnikami rynku doszło do niedozwolonego
porozumienia, którego celem lub skutkiem jest zakłócenie konkurencji na rynku. Ogólny
zakaz zmów przetargowych wprowadza art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku
o ochronie konkurencji i konsumentów [Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.], zakazując
pomiędzy wykonawcami ustaleń, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegających
w szczególności na uzgadnianiu warunków składanych ofert, zakresu prac lub ceny.
Oczywistym jest także, że z uwagi na charakter tego rodzaju działania [w istocie - deliktu
gospodarczego] a także konsekwencje, jakie się z nim wiążą, niespotykaną będzie sytuacja,że uczestnicy tego rodzaju porozumienia dadzą formalny wyraz, który pozwoli uchwycić
porozumienie [np. zawrą w tej mierze stosowną umowę] czy w inny sposób będą je
eksponować. Przeciwnie, tego rodzaju porozumienie będzie zwykle starannie ukrywane
i zaprzeczane przez zainteresowane podmioty. W konsekwencji, stwierdzenie zmowy
przetargowej wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności towarzyszących,
analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą
one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat

logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne
zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Innymi
słowy, stwierdzenie zmowy przetargowej, o ile odbywa się nie na podstawie wyraźnego
i pozostającego poza jakimikolwiek wątpliwościami porozumienia, wymaga ustalenia, że
niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku
i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie
zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Oznacza to tyle,że nie jest właściwe ani dopuszczalne uznawanie, że wątpliwości co do istnienia
niedozwolonego porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawców co do których
takie wątpliwości występują a także, że nie można przyjmować na podstawie poszlak
i okoliczności towarzyszących domniemania istnienia takiego porozumienia. Przeciwnie - te
poszlaki muszą mieć taki rozmiar, że w świetle zasad logiki, doświadczenia życiowego,
statycznych prawidłowości jako oczywisty w konkretnym stanie faktycznym będzie jawić się
wniosek, że określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie określonego
porozumienia między podmiotami. Stąd - wbrew tezie formułowanej w odwołaniu - nie jest
wystarczające dla stwierdzenia zmowy między wykonawcami dostrzeżenie "istnienia
uzasadnionego podejrzenia, iż złożenie ofert w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji". Dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest wystarczające
podejrzenie, ale konieczne jest ustalenie zaistnienia niedozwolonego porozumienia.
Izba podnosi, że brak jest wiarygodnych podstaw do uznania zmowy przetargowej
między Zamawiającym, a Krypton Polska Sp. z o.o. Należy zauważyć, że Zamawiający
przedstawił dowód (korespondencje z Krypton Polska Sp. z o.o. oraz Comp SA) z którego
wynikało, że w 2012 r. odbywał spotkania nie tylko z Krypton Polska Sp. z o.o., ale także
z jednym z członków konsorcjum Odwołującego. Powyższą okoliczność potwierdził na
rozprawie sam Odwołujący, co więcej wynika z nich, że organizatorem spotkania nie był
Zamawiający, a inna instytucja, która także brała w nim udział.
Stanowisko Odwołującego, co do przedmiotu spotkania, Izba uznaje za polemiczne
w stosunku do stanowiska Zamawiającego z rozprawy, albowiem Odwołujący w żaden
wiarygodny sposób nie wykazał zasadności swoich podejrzeń. Brak jest podstaw do negacji
tez Zamawiającego przedstawionych na rozprawie co do charakteru i celu spotkań z 2012 r.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust 1 i 3 Pzp
poprzez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców ze względu na dopuszczenie Krypton Polska Sp. z o.o.
do udziału w aukcji elektronicznej, mimo zgłoszenia udziału w postępowaniu po
wyznaczonym terminie, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.

W ocenie Izby, brak jest podstaw prawnych do niedopuszczenia Krypton Polska Sp.
z o.o. do udziału w aukcji elektronicznej z uwagi na przekroczenie wskazanego terminu
zgłoszenia (w tym wypadku wskazanej godziny o 3 minuty). Ani bowiem z przepisów Pzp, ani
z zaproszenia do aukcji elektronicznej nie wynika rygor takiego rodzaju. Jednocześnie,
w sytuacji uznanie tego zarzutu, nasuwa się pytanie, co do charakteru i skutków ewentualnej
zmiany danych (zastąpienia jednych osób innymi) w tych zgłoszenia przez innych
uczestników postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 721/15 na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt:
KIO 741/15 – Krypton Polska Sp. z o.o.:
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania postanowienia SIWZ oraz
przywołane dowody także w kontekście dowodów przywołanych na rozprawie oraz
wynikających z dokumentacji postępowania, co zostanie przedstawione w toku
rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego
Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK, których treść nie odpowiada treści SIWZ,
Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.

W tym wypadku, istotą zarzutu jest de facto kwestia poziomu szczegółowości
oczekiwanego przez Zamawiającego opisu oferowanego rozwiązania. Należy zgodzić się ze
stanowiskiem Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o., że kwestia ta
nie został uregulowana przez Zamawiającego, ani w Rozdz. VI pkt 4 lit. b SIWZ, ani też
w żadnym innym fragmencie SIWZ. W rezultacie, braku precyzji w tym zakresie (SIWZ nic
nie mówi o poziomie szczegółowości oczekiwanego opisu oferowanego rozwiązania) rodzi
konieczność uznania, że nieprecyzyjne w tym względzie postanowienia SIWZ nie mogą
działać na niekorzyść Wykonawców i skutkować odrzuceniem ofert obu Wykonawców:
Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-
ZSK. Nawet ogólne opisy są bowiem wystarczające. Powyższa zasada wynika, chociażby

przykładowo w wyroku KIO z 15.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1343/14: „Izba za orzecznictwem
wskazuje, czego nie dostrzegł Zamawiający, że wszelkie niejasności w postanowieniach
SIWZ działają każdorazowo na korzyść Wykonawców. W konsekwencji, Izba nie może
przejść do porządku dziennego nad zaistniałą sytuacją.(…)”.

Nadto, w ocenie Izby, obaj Wykonawcy zaoferowali wariant 2 – zgodnie z którym –
polega on na dostarczeniu innego rozwiązania (w oparciu o inny certyfikowany sprzęt
ochrony kryptograficznej) (str. 26 OPZ). W efekcie, brak jest podstaw do kwestionowania
zgodności treści oferty z postanowieniami SIWZ. Zamawiający nie wskazywał, że chodzi
o „pojedynczy”, tak jak stwierdził Odwołujący w odwołaniu, szyfrator IP. Zgodnie zaś,
z przywołaną powyżej zasadą niejednoznaczne postanowienia SIWZ nie mogą być one
interpretowane na niekorzyść Wykonawców, w tym wypadku - Przedsiębiorstwa Badawczo
Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK. Co więcej zaoferowane
urządzenie – szyfrator składający się z modułów, jak stwierdził na rozprawie Odwołujący, czy
też szyfrator oparty na rozwiązaniu klastrowym, jak stwierdziło z kolei Przedsiębiorstwo
Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. – w ocenie Izby niewątpliwie będzie
rozwiązaniem – w oparciu o inny certyfikowany sprzęt ochrony kryptograficznej. Ponadto,
Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. podczas rozprawy
przedłożyło dowody, co do technicznej realności zaoferowanego rozwiązania. W tym
zakresie, należy zauważyć, że mimo ich złożenia w trybie art. 23 rozporządzenia, Izba
wobec braku wymogu Zamawiającego podania w ofercie konkretnych danych
zaoferowanego urządzenia, typu, producenta mogła oprzeć się na złożonym materiale
dowodowym, mimo zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i ich nie znajomości przez
Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, jak i w momencie uwzględnienia
przedmiotowego odwołania (rozprawa jest wynikiem sprzeciwu – obecnych Przedsiębiorstwa
Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Enigma-Comp). Powyższe
okoliczności, w ocenie Izby, skutkują brakiem nie tylko podstaw do odrzucenia ofert obu
Wykonawców Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz
Konsorcjum Koncept-ZSK, ale także zmniejszenia ilość punktów w trzecim kryterium – liczba
szyfratorów w lokalizacji centralnej. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców:
Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-
ZSK, podlegających odrzuceniu jako złożone przez Wykonawców podlegających
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w związku ze złożeniem
nieprawdziwych informacji, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Nie zostało
złożone nieprawdziwe informacji, tak co do liczby szyfratorów, jak i też w ramach

udzielonych wyjaśnień. Oferowana liczba szyfratorów w lokalizacji centralnej odnosi się
bowiem do oferowanego wariantu. Biorąc pod uwagę przyjęte rozwiązanie techniczne –
w ramach zaoferowanego wariantu 2, oczekiwany termin certyfikacji (30.09.2015 r.), istnienie
określonych urządzeń kryptograficznych na wykazach ABW i SKW, brak jest podstaw do
wykluczenia z uwagi na złożenie nieprawdziwej informacji.

Odnosi się to także względem oświadczeń złożonych przez obu Wykonawców:
Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-
ZSK, w toku udzielonych wyjaśnień (25 i 26.03.2015 r. „pierwsze wyjaśnienia”), co do
zaoferowania szyfratorów IP występujących na wykazach ABW i SKW – w tym zakresie
bowiem zaoferowano rozwiązanie - w oparciu o inny certyfikowany sprzęt ochrony
kryptograficznej.

W tym kontekście Izba przywołuje orzecznictwo – wyrok KIO z 14.01.2015 r., sygn.
akt: KIO 2826/14, czy też wyrok KIO z 15.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1343/14: ”Identycznie
należy odnieść się do kwestii złożenia nieprawdziwej informacji wobec nieprecyzyjności
postanowień SIWZ będących ewentualną podstawą stwierdzenia takiej nieprawdziwości.
W tym zakresie Izby wskazuje na wyrok z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt: KIO 706.11: "Art. 24
ust. 2 pkt 3 stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Czynność wykluczenia na podstawie przywołanego przepisu może być dokonana w razie
kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji oraz
wpływu informacji na wynik postępowania. Wpływ może mieć charakter bezpośredni (verba
legis "mające wpływ"), gdy wprost rzutuje na wynik postępowania - wybór najkorzystniejszej
oferty lub pośredni (verba legis "mogące mieć wpływ"), gdy na danym etapie postępowania
wybór oferty jeszcze nie nastąpił, lecz informacje mają znaczenie dla możliwości uzyskania
zamówienia przez danego wykonawcę. Informacja są nieprawdziwe kiedy prezentują stan
inny, niż w rzeczywistości. Niezgodność powinna mieć charakter obiektywny w danych
okolicznościach faktycznych i prawnych. Nie można mówić o nieprawdziwości informacji,
w sytuacji, gdy postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia
mogą być rozbieżnie interpretowane, a wykonawca działający z należytą starannością
rozumie je inaczej, niż zamawiający.". Podobnie Izba stwierdziła w wyroku KIO z dnia
28.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2548/12, czy też w wyroku KIO z dnia 03.09.2013 r., sygn. akt:
KIO 2005/13.”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
i 3 Pzp, poprzez dopuszczenie zmiany treści oferty Konsorcjum Koncept-ZSK, Izba uznała
w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Uzyskane przez Zamawiającego wyjaśnienia, tak tzw.
„pierwsze” (z 26.03.2015 r.), jak i „drugie” (z 30.03.2015 r.) nie zmieniają treści złożonej

oferty. Należy bowiem podkreślić, że nie było wymogu podania konkretnego urządzenia,
typu, ani też producenta, zaś wymóg posiadania certyfikatu ochrony kryptograficznej dla
urządzenia został określony przez Zamawiającego na moment dostawy (OPZ – str. 27
SIWZ). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia ofert Wykonawców:
Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-
ZSK, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała w/w zarzut za
podlegający oddaleniu. Dla stwierdzenia zmowy przetargowej, gdyż do tego de facto
sprowadza się sformułowany zarzut, między w tym stanie faktycznym Wykonawcami:
Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-
ZSK, konieczne jest stwierdzenie, że między uczestnikami rynku doszło do niedozwolonego
porozumienia, którego celem lub skutkiem jest zakłócenie konkurencji na rynku. Ogólny
zakaz zmów przetargowych wprowadza art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku
o ochronie konkurencji i konsumentów [Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.], zakazując
pomiędzy wykonawcami ustaleń, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegających
w szczególności na uzgadnianiu warunków składanych ofert, zakresu prac lub ceny.
Oczywistym jest także, że z uwagi na charakter tego rodzaju działania [w istocie - deliktu
gospodarczego] a także konsekwencje, jakie się z nim wiążą, niespotykaną będzie sytuacja,że uczestnicy tego rodzaju porozumienia dadzą formalny wyraz, który pozwoli uchwycić
porozumienie [np. zawrą w tej mierze stosowną umowę] czy w inny sposób będą je
eksponować. Przeciwnie, tego rodzaju porozumienie będzie zwykle starannie ukrywane
i zaprzeczane przez zainteresowane podmioty. W konsekwencji, stwierdzenie zmowy
przetargowej wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności towarzyszących,
analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą
one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat
logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne
zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Innymi
słowy, stwierdzenie zmowy przetargowej, o ile odbywa się nie na podstawie wyraźnego
i pozostającego poza jakimikolwiek wątpliwościami porozumienia, wymaga ustalenia, że
niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku
i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie
zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Oznacza to tyle,że nie jest właściwe ani dopuszczalne uznawanie, że wątpliwości co do istnienia
niedozwolonego porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawców co do których

takie wątpliwości występują a także, że nie można przyjmować na podstawie poszlak
i okoliczności towarzyszących domniemania istnienia takiego porozumienia. Przeciwnie - te
poszlaki muszą mieć taki rozmiar, że w świetle zasad logiki, doświadczenia życiowego,
statycznych prawidłowości jako oczywisty w konkretnym stanie faktycznym będzie jawić się
wniosek, że określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie określonego
porozumienia między podmiotami. Stąd - wbrew tezie formułowanej w odwołaniu - nie jest
wystarczające dla stwierdzenia zmowy między wykonawcami dostrzeżenie "istnienia
uzasadnionego podejrzenia, iż złożenie ofert w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji". Dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest wystarczające
podejrzenie, ale konieczne jest ustalenie zaistnienia niedozwolonego porozumienia.
Okoliczność zmowy nie można wywieść w sposób bezsporny z faktu podania przez
Wykonawców: Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz
Konsorcjum Koncept-ZSK takiej samej ceny, okresu gwarancji oraz liczby szyfratorów.
Możliwość złożenia takiej samej ceny jest zjawiskiem uregulowanym w art. 91 ust. 5 Pzp.
Kwestia podania takiego samego okresu gwarancji (36 miesięcy) jest powszechnym
zjawiskiem w postępowaniach przetargowych, w tym postępowaniu taki sam okres gwarancji
zaoferowali wszyscy 4 Wykonawcy, którzy złożyli oferty. Podanie takiej samej liczby
szyfratorów w zaoferowanym wariancie jest wynikiem przyjętego rozwiązania technicznego
oraz faktu, że ich producentem będzie jeden z członków Konsorcjum Enigma-Comp, co
potwierdziło na rozprawie Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o.
(Konsorcjum Koncept-ZSK wskazało tą okoliczność w wyjaśnieniach z 30.03.2015 r.).
Izba podkreśla, że dokonane uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania, nie
uprawnia Zamawiającego do formułowania nowych zarzutów, czy też rozszerzania
pierwotnych zarzutów przedmiotowego odwołania – w tym wypadku o zmowę przetargową
między Przedsiębiorstwo Badawczo Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o., Konsorcjum
Koncept-ZSK, a Konsorcjum Enigma-Comp. Dotyczy to także składnia dowodów – notatka
szacująca, która de facto została stworzona na potrzeby oszacowania wartości zamówienia,
a nie na okoliczność zmowy. Nadto, okoliczność korzystania z ofert producenta przez
dostawców danego sprzętu jest działaniem standardowym i samo w sobie nie świadczy
o zmowie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 36b ust. 1 w zw. z art. 87 ust.
1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawców: Przedsiębiorstwa Badawczo
Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK, do złożenia wyjaśnień
w zakresie obowiązku wskazania w treści oferty podwykonawców, którym Wykonawca
zamierza powierzyć realizację części zamówienia, Izba uznała w/w zarzut za podlegający
oddaleniu. W ocenie Izby, z charakteru odpłatności wynika, iż nie można wskazywać

producenta (gwaranta sprzętu) jako swego podwykonawcę, gdyż wszelkie czynności
gwarancyjne są wykonywane nieodpłatnie w ramach warunków udzielonej gwarancji przez
producenta. Wobec nieistnienia czynnika odpłatności nie istnieje także forma zawierania
umowy na wykona nianie czynności gwarancyjnych, a tym samym brak jest podstaw do
podawania podmiotu udzielającego gwarancji, jako swego podwykonawcy. Podobnie za
wyrokiem KIO z dnia 03.10.2013 r., sygn. akt: KIO 1667/13: "autoryzowany usługodawca
(…) wskazany do świadczenia usług serwisowych (..) nie może być uznany jako
podwykonawca wykonawcy składającego ofertę" (za wyrokiem KIO z dnia 17.01.2008 r.,
sygn.
akt:
KIO/UZP
66/07).(…),
nadinterpretacją
byłoby
utożsamianie
pojęcia
"podwykonawcy" z "producentem sprzętu".
Za podwykonawcę należy uznać podmiot, czy
osobę, której wykonawca będzie powierzał (zlecał) wykonanie określonej dostawy, czy
usługi, natomiast za producenta należy uznać osobę lub przedsiębiorstwo produkujące jakieś
dobra materialne (za Słownikiem Współczesnego Języka Polskiego, pod redakcja A.
Sikorskiej-Michalak, 2001 r.).
Producentem zatem jest każdy podmiot, który produkuje
określone towary w celu sprzedaży ich na rynku.
Stawianie znaku równości pomiędzy
podwykonawca, a producentem sprzętu w świetle przytoczonych definicji nie jest zasadne."
(wyrok KIO z dnia 18.02.2008 r., KIO/UZP 84/08). Dodatkowo, Izba wskazuje, że
z przedłożonego na rozprawie wykazu zamówień przez Przedsiębiorstwo Badawczo
Produkcyjnego Enamor Sp. z o.o. wynika, że Wykonawca niniejszy świadczy również usługi
serwisowe. Niewątpliwe także obaj Wykonawcy Przedsiębiorstwa Badawczo Produkcyjnego
Enamor Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Koncept-ZSK będą odpowiadać za tego rodzaju usługi.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91a
ust. 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt. 3 Pzp, poprzez wyznaczenie przez Zamawiającego aukcji
elektronicznej, w sytuacji gdy złożono jedynie dwie niepodlegające odrzuceniu oferty, Izba
uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W tym zakresie na obecnym etapie
postępowania brak jest podstaw do uznania braku konieczności przeprowadzenia aukcji
elektronicznej i uznania, że w przedmiotowym postępowaniu przetargowym mamy do
czynienia z mniej niż 3 podmiotami. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91b
ust. 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej
wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu, Izba uznała w/w zarzut za podlegający
oddaleniu. W tym zakresie, Izba uznała jak powyżej, w kontekście oddalenia poprzednich
zarzutów. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 741/15 na podstawie
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz. 964), wydała
w sprawach o sygn. akt: KIO 721/15, sygn. akt: KIO 741/15 orzeczenie łączne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238). Izba uznała wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 721/15
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, w maksymalnej
kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 858/15 z dnia 2015-06-24
• Sygn. akt KIO 1148/15 z dnia 2015-06-18
• Sygn. akt KIO 1028/15 z dnia 2015-06-11
• Sygn. akt KIO 939/15 z dnia 2015-05-27