rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-22
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 699/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – TOR-KAR-SSON sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Warszawie, JP Contracting.pl sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez
Zarząd Transportu Miejskiego w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy MAR-BUD Budownictwo sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. unieważnienie badania i oceny ofert,
1.3. wykluczenie wykonawcy MAR-BUD Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że nie
wniósł on wadium do upływu terminu składania ofert,

1.4. odrzucenie oferty wykonawcy MAR-BUD Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie z uwagi na okoliczność, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w związku z:

1.4.1. zaoferowaniem w zestawieniach materiałów kosztorysów ofertowych nr 2.2, 3.1
i 38 różnych cen za materiał „beton zwykły z kruszywa naturalnego”,
1.4.2. zaoferowaniem w zestawieniach materiałów kosztorysów ofertowych nr 2.1,
2.2, 8, 13, 22, 25, 26 i 27 różnych cen za materiał „pianka poliuretanowa”,
1.4.3. zaoferowaniem w zestawieniach materiałów kosztorysów ofertowych nr 2.1,
2.2, 3.1 i 3.2 różnych cen za materiał „zaprawa”,
1.4.4. zaoferowaniem w kosztorysie ofertowym nr 8 szyn kolejowych typu 49E1 ze
stali R260, w miejsce wymaganych przez Zamawiającego szyn kolejowych typu
49E1 ze stali R350HT.
1.5. powtórną ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa
reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w imieniu i na rzecz którego działa
Metro Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – TOR-KAR-SSON
sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, JP Contracting.pl sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawy reprezentowanego
przez Zarząd Transportu Miejskiego w imieniu i na rzecz którego działa Metro
Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – TOR-KAR-SSON
sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, JP Contracting.pl sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie kwotę 23.600,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych
00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………….………….

Sygn. akt: KIO 699/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez Zarząd Transportu
Miejskiego, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Budowa hali postojowej taboru (obiekt nr 6) oraz budowa magazynu materiałów chemicznych
(obiekt 13a) wraz z budową obiektu liniowego w zakresie układu torowego i dróg wewnętrznych
zlokalizowanego na terenie Stacji Techniczno-Postojowej Kabaty w Warszawie.”
(znak
sprawy:
K/l/226/2014/00059/AGKU),
zwane
dalej
„Postępowaniem".
Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2014 r.,
pod nr2014/S 199-350943.
W dniu 26 marca 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawcę MAR-BUD Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Wykonawca M”).
Powyższa czynność została zaskarżona odwołaniem, które wniesiono w dniu
7 kwietnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
TOR-KAR-SSON sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, JP Contracting.pl sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”. Zarzucono w nim Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy M,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ”), ponieważ:
1.1. wbrew wyraźnemu obowiązkowi zastosowania takiej samej ceny dla
materiałów identycznych zastosował dla nich różne ceny, co stoi
w sprzeczności z wymogami Zamawiającego określonymi w punktach 12.9
i 12.10 SIWZ, uszczegółowionymi w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie
nr 49 lit. b), zawartej w piśmie nr 4 z dnia 19 listopada 2014 r., która stanowi
integralną część SIWZ,
1.2. wbrew wyraźnemu obowiązkowi, iż oferta winna zawierać kosztorys
szczegółowy, a wykonawca zobowiązany był określić ceny jednostkowe netto
oraz wartości netto dla wszystkich pozycji w przedmiarach robót oferta
Wykonawcy M nie zawiera kosztorysu szczegółowego oraz określenia ceny
jednostkowej i wartości netto pozycji 6 d. 1 w kosztorysie nr 39
„Magazyn gazów”, co stoi w sprzeczności z wymogami Zamawiającego
określonymi w punktach 10.10 lit. d), 12.3, 12.5, 12.6, 12.8-12.10 SIWZ,
uszczegółowionymi w odpowiedziach Zamawiającego, w szczególności na
pytania nr 42, 43 i 46, zawartych w piśmie nr 4 z dnia 19 listopada 2014 r.,
które to odpowiedzi stanowią integralną część SIWZ,
1.3. nie zawiera wyceny wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach, w tym
z uwzględnieniem odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego na pytania
do SIWZ,
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z Postępowania
Wykonawcy M, którego oferta nie została zabezpieczona w sposób prawidłowy
wymaganym wadium, gdyż zakres zobowiązania gwaranta nie odpowiada
zakresowi wymaganemu przez przepisy prawa obowiązujące dla Postępowania,
co powoduje, że zakres odpowiedzialności gwaranta wskazany w dokumencie
wadialnym jest węższy niż wymagany przez Zamawiającego w SIWZ zgodnie z pkt
8.6 SIWZ,
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy M,
jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania,
4. art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez:
4.1. poprawienie w ofercie Wykonawcy M (kosztorys nr 6.3 „Przebudowa sieci
drenażu”, poz. nr 12) oczywistej omyłki pisarskiej, podczas gdy zmiana
materiału, tj. rur PCN/-U SN8 na rury osłonowe GRP SN 10000 o śr. 400 mm
nie może być uznana za oczywistą omyłkę pisarską i prowadzi do oczywistej
nieuprawnionej zmiany treści oferty tego wykonawcy po upływie terminu
składania ofert,
4.2. poprawienie w ofercie Wykonawcy M (kosztorys nr 8, poz. nr 30) oczywistej
omyłki pisarskiej, podczas gdy zmiana opisu pozycji materiałowej
z
„Nawierzchnia
Torowa
–
szyny
kolejowe
49E1
R260”
na
„Nawierzchnia Torowa – szyny kolejowe 49E1 R350HT” nie może być uznana
za oczywistą omyłkę pisarską i prowadzi do oczywistej nieuprawnionej zmiany
treści oferty tego wykonawcy po upływie terminu składania ofert,
5. art. 91 ust. 1 Pzp przez ponowny wybór oferty Wykonawcy M jako
najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta winna była być odrzucona, gdyż jej treść jest
niezgodna z treścią SIWZ oraz została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z Postępowania i w konsekwencji zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert ważnych w świetle określonych
przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert,
6. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania przejawiającej się w odmiennym (uprzywilejowanym) traktowaniu i
ocenie oferty Wykonawcy M i w konsekwencji udzieleniu zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp,
7. art. 186 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Wykonawcy M
oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty na podstawie przesłanek opisanych
w pierwszym odwołaniu Odwołującego z dnia 5 marca 2015 r., w sytuacji gdy
Zamawiający zgodził się z jego argumentacją uwzględniając odwołanie w całości,
co zgodnie ze wskazaną normą nakładało na niego obowiązek wykonania
wskazanych czynności zgodnie z żądaniem.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy M,
3.
dokonania powtórnego badania i oceny ofert,
4. wykluczenia z Postępowania Wykonawcy M,
5.
odrzucenia oferty Wykonawcy M,
6.
wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
oraz o nakazanie Zamawiającemu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący podał, że w wyniku dokonania przez Zamawiającego niezgodnych
z przepisami Pzp czynności i zaniechań utracił możliwość uzyskania zamówienia.
Prawidłowa ocena oferty Wykonawcy M oraz załączonych do niej dokumentów winna
prowadzić odpowiednio do jej odrzucenia oraz wykluczenia ww. wykonawcy z Postępowania,
a w konsekwencji oferta Odwołującego uznana byłaby za ofertę najkorzystniejszą.
Tym samym Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Dodał, że ww. naruszenia przepisów Pzp naraziły go na szkodę polegającą na
nieuzyskaniu zamówienia i w konsekwencji nieuzyskaniu spodziewanych dochodów.
Na uzasadnienie zarzutów odwołania Odwołujący podał, że w dniu 23 lutego 2015 r.
Zamawiający po raz pierwszy poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Wykonawcę M. W dniu 5 marca 2015 r. Odwołujący wniósł odwołanie, w którym
sformułował zarzuty tożsame ze wskazanymi w pkt 1-3, 5-6 zarzutów odwołania i domagając
się uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu czynności jak w pkt 1-6 żądań
odwołania.
Następnie Odwołujący wskazał, że w dniu 18 marca 2015 r. Zamawiający w całości
uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu, a przystępujący po jego stronie Wykonawca M
nie wniósł sprzeciwu wobec tej czynności. W tym stanie rzeczy Izba, w dniu 18 marca 2015 r.,
wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem
wniesionym 5 marca 2015 r. (sygn. akt: KIO 433/15). Wobec powyższego, w ocenie
Odwołującego, Zamawiający zobligowany był postąpić zgodnie z przepisem art. 186 ust. 3
Pzp, czyli wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w Postępowaniu zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Pomimo przyznania przez Zamawiającego racji Odwołującemu, czemu dał on wyraz
w oświadczeniu o uwzględnieniu odwołania w całości, Zamawiający nie zachował się zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 5 marca 2015 r,, a wręcz dopuścił się dodatkowych
wskazanych na wstępie naruszeń przepisów Pzp, dokonując w ofercie Wykonawcy M
poprawienia rzekomych omyłek pisarskich.
Odwołujący stwierdził, że wobec wyłącznie pozornego uwzględnienia odwołania z dnia
5 marca 2015 r., należy ponownie przytoczyć argumentację, która legła u podstaw jego
wniesienia.
Zgodnie z postanowieniami pkt 25.1.2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do
SIWZ Zamawiający określił, iż wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter
kosztorysowy. W pkt 25.1.4. Zamawiający stwierdził, że ostateczne wynagrodzenie w zakresie
złożonego kosztorysu ofertowego zostanie ustalone kosztorysem powykonawczym,
zgodnie z przyjętymi cenami jednostkowymi i czynnikami cenotwórczymi wyszczególnionymi
w kosztorysie ofertowym oraz rzeczywiście wykonanymi i odebranymi ilościami robót,
udokumentowanych
i
potwierdzonych
przez
inspektora
nadzoru
w
kosztorysie
powykonawczym lub książce obmiarów. Powyższe zostało również potwierdzone
w wymaganiach ogólnych Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
(dalej: „STWiOR”), w której – zgodnie z pkt 9 – podstawą płatności jest cena jednostkowa
skalkulowana przez wykonawcę za jednostkę obmiarową ustaloną dla danej pozycji
kosztorysu, a nadto w postanowieniach dotyczących opisu sposobu obliczenia ceny oferty,
w których zastrzeżono, że:
1.
wykonawca musi określić ceny jednostkowe netto oraz wartość netto dla wszystkich
pozycji wymienionych w przedmiarach robót, z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku (pkt 12.3 SIWZ),
2.
Zamawiający wymaga sporządzenia kosztorysów ofertowych w wersji
szczegółowej przy zachowaniu kolejności pozycji kosztorysu zgodnej z kolejnością
pozycji w przedmiarach robót (pkt 12.5 SIWZ),
3.
wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych
wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarach robót; wykonawca nie
może samodzielnie wprowadzać żadnych zmian w udostępnionych przedmiarach
(pkt 12.6 SIWZ),
Zamawiający wymagał ponadto opracowania kosztorysów ofertowych metodą
szczegółową w oparciu o przedmiary robót stanowiące załącznik nr 4 do
Warunków Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz bezwzględnego
dołączenia ich do oferty (pkt 10.10 lit. b) oraz 12.8 SIWZ). Wymóg przedłożenia z ofertą
kosztorysów sporządzonych metodą szczegółową został potwierdzony przez Zamawiającego
m.in. w odpowiedzi na pytanie nr 42 zawartej w Piśmie nr 4 z dnia 19 listopada 2014 r.,
gdzie Zamawiający wskazał, iż „[...]wymaga złożenia do oferty kosztorysów w formie
szczegółowej tj.: Lp.; Podstawa; Opis; J, m.; Przedmiar; Nakłady; Koszt jednostkowy; R, M, S,
Cena jednostkowa z narzutami, Wartość[...]”.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z postanowieniami pkt 12.9 SIWZ („Opis sposobu
obliczenia ceny oferty”), Zamawiający zastrzegł, iż „[...]Do kosztorysów należy dołączyć
zestawienie materiałów, przyjętych do sporządzania wyceny i późniejszego wbudowania,
wraz z podaniem ich dokładnej, jednoznacznie identyfikującej cechy i parametru
materiału/urządzenia, nazwy wraz z podaniem jego ceny jednostkowej, zawierającej koszty
zakupu/uruchomienia.[...]”.
Ponadto,
w
pkt
12.10
SIWZ,
Zamawiający
określił,
iż „[...]Ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę w kosztorysach ofertowych winny być
ustalone jako kompletne i jednoznaczne. Ceny te nie będą zmieniane w toku realizacji
Przedmiotu Zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji, za wyjątkiem zmian stawek
VAT.[...]”.
Wymogi te zostały potwierdzone i doprecyzowane przez Zamawiającego w odpowiedzi
na pytanie nr 49 lit. b), zawartej w Piśmie nr 4 z dnia 19 listopada 2014 r., gdzie na pytanie
wykonawcy czy wyrażą on zgodę na to, że w zestawieniu/zestawieniach pojawią się
identyczne materiały o różnych cenach jednostkowych, Zamawiający odpowiedział,
iż „[...]Materiały identyczne winny mieć taką samą cenę[...]”.
Uwzględniając powyższe wymogi Zamawiającego dotyczące treści ofert Odwołujący
stwierdził, iż Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty Wykonawcy M.
W pierwszej kolejności podkreślił, iż Wykonawca M. nie zastosował się do wymagań
Zamawiającego aby materiały identyczne miały taką samą cenę, co stanowi o niezgodności
treści jego oferty z przytoczonymi na wstępie postanowieniami SIWZ. Ww. zastosował różne
ceny jednostkowe dla tych samych materiałów w następujących pozycjach:
1. w zestawieniach materiałów kosztorysu 2.2 – „Architektura obiektu Magazyn nr 13a”
(str. 54 oferty) oraz kosztorysu 38 – „Projekt zieleni wraz z gospodarką istniejącą
zielenią” (str. 970 oferty) wskazano materiał „beton zwykły z kruszywa naturalnego”
w cenie jednostkowej 160,00 zł/m
3
, podczas gdy w kosztorysie 3.1 –
„Konstrukcje żelbetowe obiektu Hala postojowa taboru metra obiekt nr 6” (str. 77
oferty) Wykonawca M ten sam materiał wycenił na 186,00 zł/m
3
,
2. w zestawieniach materiałów kosztorysu 2.1 – „Architektura obiektu Hala postojowa
taboru metra obiekt nr 6” (str. 27 oferty), kosztorysu 2.2 – „Architektura obiektu
Magazyn nr 13a” (str. 54 oferty), kosztorysu 8 – „Projekt nawierzchni torowej”
(str. 279 oferty) wskazano materiał

„pianka poliuretanowa” w cenie jednostkowej
23,90 zł/kg, podczas gdy w kosztorysie 13 – „Projekt sterowania ruchem pociągów”
(str. 358 oferty), kosztorysie 22, 25, 26 i 27 – „Projekt instalacji sygnalizacji” etc.
(str. 562 oferty) również wskazano materiał „pianka poliuretanowa”, ale w cenie
jednostkowej 24,05 zł/kg,
3. w zestawieniach materiałów kosztorysu 2.1 – „Architektura obiektu Hala postojowa
taboru metra obiekt nr 6” (str. 2f oferty) i kosztorysu 2.2 – „Architektura obiektu
Magazyn nr 13a” (str. 54 oferty) wskazano materiał „zaprawa” w cenie jednostkowej
171,88 zł/m
3
, podczas gdy w kosztorysie 3.1 – „Konstrukcje żelbetowe obiektu
Hala postojowa taboru metra obiekt nr 6” (str. 77 oferty) i kosztorysie 3.2 –
„Konstrukcje żelbetowe obiektu Magazyn nr 13a” (str. 94 oferty), również podano
ww. materiał, ale w cenie jednostkowej 171,40 zł/m
3
,
4. w kosztorysie 7 – „Projekt układu drogowego z konstrukcją dróg”, w poz. 40 –
„Wykonanie podbudowy z tłucznia z zagęszczeniem ręcznym w torowiskach
z podkładami” (str. 243 oferty) wskazano materiał „tłuczeń, kam. łamany, sort” w cenie
jednostkowej 98,27 zł/t, podczas gdy w kosztorysie 8 – „Projekt nawierzchni torowej”
(str. 279 oferty) wskazano taki sam materiał w cenie jednostkowej 81,00 zł/t.
Zdaniem Odwołującego wskazane powyżej elementy treści oferty Wykonawcy M stoją
wprost w sprzeczności z treścią SIWZ i wyjaśnień udzielonych na pytania wykonawców,
stanowiących jej integralną część, iż takie same materiały muszą mieć taką samą cenę.
Tym samym Zamawiający dokonując prawidłowej oceny oferty Wykonawcy M powinien był
stwierdzić niezgodność jej treści z treścią SIWZ i w konsekwencji odrzucić ją. Podkreślił, że nie
sposób uznać, aby na dokonaną przez niego ocenę wpływało w jakikolwiek sposób stanowisko
Wykonawcy M zawarte w piśmie z 16 marca 2015 r. Po pierwsze zostało ono złożone
Zamawiającemu przed uwzględnieniem przez niego odwołania i pomimo wiedzy w tym
zakresie Zamawiający uwzględnił odwołanie, co oznacza, iż nie przyjął argumentów w nim
zawartych. Po drugie – wzywając w dniu 19 marca 2015 r. Wykonawcę M do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, nie zobowiązał go do wyjaśnienia rozbieżności w cenach
takich samych materiałów, co należy uznać za potwierdzenie stanowiska Odwołującego.
Finalnie, na słuszność stanowiska Odwołującego wskazuje – jego zdaniem –
także działanie Zamawiającego wyrażone przy ocenie ofert innych wykonawców
uczestniczących w Postępowaniu. Przekazując informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej,
zarówno za pierwszym jak i drugim razem, Zamawiający poinformował również m.in.
o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – Inżynieria Rzeszów S.A. oraz Trakcja PRKiL S.A.
W uzasadnieniu Zamawiający podniósł, iż analiza oferty tych wykonawców wykazała
niezgodność z postanowieniami pkt 12.9 jak i 12.10 SIWZ, a także odpowiedzią na pytanie
nr 49 lit. b), gdyż konsorcjum te w kosztorysie 8 – „Projekt nawierzchni torowej” zastosowało
różne ceny jednostkowe dla tych samych materiałów. W tym przypadku Zamawiający nie miał
wątpliwości, iż oferta nie odpowiada wymogom SIWZ i różne ceny jednostkowe przyjęto dla
tych samych materiałów. Tym bardziej budzi zdziwienie bezkrytyczne przyjęcie przez
Zamawiającego stanowiska Wykonawcy M złożonego samodzielnie (tzn. bez wezwania),
gdzie próbuje on na nowo kształtować treść swojej oferty po upływie terminu składania ofert.
Zamawiający – stosując zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców –
przy zaistnieniu tożsamych przesłanek (a więc zastosowaniu różnych cen dla tych samych
materiałów), analogicznie jak w przypadku oferty ww. wykonawców, zobowiązany był do
odrzucenia oferty Wykonawcy M.
Następnie Odwołujący stwierdził, iż Wykonawca M nie zastosował się również do
wymagań Zamawiającego dotyczących sporządzenia kosztorysu metodą szczegółową,
nie określił cen jednostkowych dla wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach,
gdyż jego oferta nie zawiera wyceny pozycji nr 6 d.1 – „Podbudowa z kruszywa łamanego –
warstwa o grubości po zagęszczeniu 15 cm” w kosztorysie 39 – „Magazyn gazów”.
Dokonując ponownego badania i oceny oferty Wykonawcy M (po uwzględnieniu w całości
pierwszego odwołania), Zamawiający sam uznał, że konieczne jest wezwanie tego wykonawcy
do złożenia „[...]wyjaśnień w zakresie określenia pozycji, w której została ujęta cena
jednostkowa oraz wartość netto omawianej pozycji 6 d 1 w kosztorysie nr 39
Magazyn gazów[...]”. Stanowisko takie znalazło odzwierciedlenie w Protokole nr 9 Komisji
Przetargowej (dalej: „KP”) z dnia 19 marca 2015 r. W odpowiedzi Wykonawca M odwołał się
jedynie do złożonego Zamawiającemu pisma z dnia 30 stycznia 2015 r. Tym samym nie
sposób uznać, aby Zamawiający był w posiadaniu takich informacji, które pozwalałyby przyjąć,
iż oferta ww. wykonawcy odpowiada treści SIWZ we wskazanym zakresie. Nie można przyjąć,
iż Zamawiający, w sytuacji gdy żądał złożenia kosztorysów szczegółowych, mógł oprzeć się
na samym oświadczeniu wykonawcy, iż uwzględnił on w swojej ofercie brakujący element.
Ten nieusuwalny brak musi skutkować uznaniem oferty za niezgodną z treścią SIWZ.
Odwołujący zasygnalizował, że za potwierdzające prawidłowość jego argumentacji
i wniosków można niewątpliwie uznać działanie Zamawiającego, który zarówno przy pierwszej,
jak i drugiej ocenie w analogicznym stanie faktycznym odrzucił ofertę wykonawcy BUD!MEX
S.A., stwierdzając m.in., iż kosztorys nr 32.1 -„Projekt instalacji c.o. i c.t.” nie zawiera wyceny
poz. nr 54. W jego ocenie takie same działania Zamawiający zobowiązany był podjąć co do
oferty złożonej przez Wykonawcę M.
Odwołujący podał również, że Zamawiając na pytanie nr 96 o treści
„[...]prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający będzie wymagał zastosowania szyn ze stali
R350HT w łukach – jak to zapisano w STWiORB[...]” udzielił odpowiedzi:
„[...]Zamawiający potwierdza wymagania zawarte w STWiORB dotyczące zastosowania szyn
ze stali R350HT na łukach[...]”. Tymczasem analiza treści oferty Wykonawcy M winna
prowadzić do stwierdzenia, że w kosztorysie 8 – „Projekt nawierzchni torowej” nie uwzględnił
wyceny szyny kolejowej 49E1 R350HT zgodnie z wymogami Zamawiającego, co również
stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i w konsekwencji powinno skutkować jej
odrzuceniem. Zaznaczył, że sam Zamawiający po uwzględnieniu pierwszego odwołania
w całości, w Protokole KP nr 9 z 19 marca 2015 r, stwierdził, iż „[...]oferta firmy MAR-BUD
w treści kosztorysu szczegółowego faktycznie nie zawiera wyceny szyny ze stali R350HT[...]”.
Co więcej, Zamawiającemu nie była i nie jest znana cena jednostkowa za szynę ze stali
R350HT,
a
bezspornie
wynagrodzenie
w
tym
zamówieniu
ma
charakter
kosztorysowy/obmiarowy. Tym samym nie będzie możliwe ustalenie ceny na etapie realizacji
za faktyczną ilość ułożonych szyn ze stali R350HT, skoro Wykonawca M nie uwzględnił
w ofercie, co jednoznacznie wskazuje na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Jednocześnie nie sposób uznać, aby w tym stanie faktycznym można było mówić o omyłce
pisarskiej i w konsekwencji o dopuszczalności jej poprawienia ze względu na istotę takiej
omyłki, którą Odwołujący omówił cytując orzecznictwo Izby.
Analogicznie w zestawieniu materiałowym kosztorysu 6.3 – „Przebudowa sieci
drenażu” (str. 230 oferty) nie wyceniono poz. 12 – „Rury osłonowe GRP SN 10000 o śr. 400
mm”, przy czym – zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 307 – Zamawiający nie dopuszczał
zamiany na rury osłonowe stalowe. Odwołujący zwrócił uwagę na dwa odmienne stanowiska
Wykonawcy M dotyczące przedmiotowej pozycji. Zgodnie z zapatrywaniem wyrażonym
w piśmie z 16 marca 2015 r., tu cytat: ,,[...]w kosztorysie 6.3 Przebudowa sieci drenażu w poz.
nr 12 „Rury osłonowe GRN SN 10000 o śr. 400 mm – analogia” należało uwzględnić zgodnie
z SIWZ rury PCV i tak wyceniono[...]”. Natomiast już w piśmie z dnia 23 marca 2015 r.
wykonawca ten powoływał się na oczywistą omyłkę pisarską wskazując, iż omyłkowo wpisał
rury PCV-U SN8, choć przy pierwszym stanowisku jasno stwierdził iż wycenił rury PCV.
Już tylko ta rozbieżność wskazuje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie mieliśmy do
czynienia z żadną omyłką pisarską, która mogłaby być przez Zamawiającego poprawiona na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Faktycznie doszło do złożenia przez Wykonawcę M oferty
nieodpowiadającej treści SIWZ, co powinno skutkować jej odrzuceniem.
Podobnie w zestawieniu materiałowym kosztorysu 6.3 – „Przebudowa sieci drenażu”
(str. 230 oferty), w poz. nr 14 i 16 tego kosztorysu nie wyceniono ani nie uwzględniono betonu
klasy B-45, albo prefabrykatu w którym znajdowałaby się kineta, podczas gdy w odpowiedzi
na pytanie

nr 68 Zabawiający wskazał, iż kinety należy wykonać z betonu klasy B-45 zgodnie
z przedmiarem robót. Choć mamy do czynienia z sytuacją analogiczną jak opisane wyżej, to
Zamawiający nie zdecydował się na poprawienie oferty Wykonawcy M co do braku wyceny
poz. nr 14 i 16 kosztorysu 6.3.
W zakresie zaniechania wykluczenia z Postępowania Wykonawcy M na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp Odwołujący wskazał, że zostało ono wszczęte przez Zamawiającego
w dniu 13 października 2014 r. Tym samym, uwzględniając dyspozycję art. 3 ustawy z dnia
29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014.1232),
zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych
przed dniem wejścia wżycie niniejszej ustawy (tj. przed dniem 19 października 2014 r.) oraz
do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe,
z wyjątkiem art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy zmienianej, do Postępowania zastosowanie znajdują
przepisy Pzp sprzed nowelizacji. W pkt 8.6 SIWZ Zamawiający wskazał, iż „ [...]w przypadku
składania wadium w formie gwarancji powinna ona być co najmniej gwarancją nieodwołalną,
bezwarunkową i płatną na pierwsze żądanie oraz powinna zostać sporządzona zgodnie
z obowiązującym prawem, w tym zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający zwraca, zatrzymuje oraz żąda ponownego wniesienia wadium na zasadach
określonych w art. 46 ustawy Pzp[...]”.
Bezspornie Wykonawca M złożył wraz z ofertą gwarancję bankową z dnia 29 grudnia
2014 r. wystawioną przez PKO BP S.A. Zgodnie z treścią gwarancji, gwarant zobowiązywał
się nieodwołalnie i bezwarunkowo do dokonania na rzecz Zamawiającego płatności do kwoty
600.000,00 zł na pierwsze pisemne oryginalne żądanie wypłaty zawierające oświadczenie,że Wykonawca M, w odpowiedzi na wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa wart. 25 ust.
1 Pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej lub
nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa wart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że zasadność jego stanowiska znalazła
potwierdzenie u Zamawiającego, który uwzględnił odwołanie z 5 marca 2015 r. uznając
również zasadność zarzutu zaniechania wykluczenia Wykonawcy M wobec braku
zabezpieczenia oferty wadium. Podkreślił, że w tym zakresie stan faktyczny nie uległ choćby
najdrobniejszej zmianie, a zatem i ocena Zamawiającego winna być zgodna z jego wolą
wyrażoną w uwzględnieniu odwołania w całości.
Mając na względzie powyższe Odwołujący oświadczył, iż oferta Wykonawcy M nie
została w sposób prawidłowy zabezpieczona wymaganym wadium, co musi prowadzić do
wniosku, iż wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert i podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Wyjaśnił, że zgodnie z dyspozycją art. 46
ust. 4a Pzp, w brzmieniu sprzed wzmiankowanej nowelizacji, Zamawiający uprawniony jest do
zatrzymania wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o którym
mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po
jego stronie. Tymczasem z treści gwarancji bankowej przedłożonej przez Wykonawcę M
wynika, iż uprawnienie Zamawiającego do zatrzymania wadium zostało w znacznym stopniu
ograniczone i nie odpowiada dyspozycji art. 46 ust. 4a Pzp w brzmieniu obowiązującym dla
Postępowania. Zgodnie ze zobowiązaniem wynikającym z gwarancji bankowej,
gwarant zobowiązał się do zapłaty kwoty wadium jedynie w sytuacji wystąpienia określonych,
wymienionych zdarzeń, które to zdarzenia muszą powodować brak możliwości wybrania oferty
złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Tym samym gwarancji złożonej przez
Wykonawcę M nie sposób uznać za sporządzoną zgodnie z aktualnymi dla Postępowania
przepisami, gdyż uprawnienie Zamawiającego do zatrzymania wadium wynikające z tej
gwarancji zostało istotnie zawężone i nie odpowiada uprawnieniu wynikającemu z art. 46 ust.
4a Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji. Odwołujący podkreślił, że istotą zmian
wprowadzonych w treści art. 46 ust. 4a Pzp było zmniejszenie formalizmu związanego
z działaniami lub zaniechaniami wykonawcy, którego oferta nie miała szans na uzyskanie
zamówienia, co mogło prowadzić do utraty wadium. Tym samym wniesione przez Wykonawcę
M wadium odpowiada bardziej liberalnemu stanowi prawnemu, który obowiązuje dopiero od
19 października 2014 r.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
przytaczając niżej wskazaną argumentację.
Za niezasadny uznał naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy M, której treść nie odpowiada treści SIWZ, gdyż wbrew wyraźnemu
obowiązkowi zastosowania takiej samej ceny dla materiałów identycznych wykonawca ten
zastosował, zdaniem Odwołującego, różne ceny.
Podał, że beton zwykły z kruszywa naturalnego wskazany w kosztorysie 2.2, to beton
użyty do wykonania drobno wymiarowych elementów betonowych nakryw kominów, natomiast
w kosztorysie 38 Projekt wyceniono beton bez określonej klasy do obetonowania słupków
ogrodzeń zabezpieczających drzewa i krzewy na czas prowadzenia robót, z kolei
w kosztorysie 3.1 – beton konstrukcyjny użyty do wykonania żelbetowych płyt stropowych.
Różna cena betonu zwykłego z kruszywa naturalnego jest uzasadniona.
Wynika z faktu, iż w kosztorysie 2.2 i 38 występuje beton niższej klasy, użyty do wykonania
mało odpowiedzialnych elementów, zaś beton w kosztorysie 3.1, to beton konstrukcyjny
wyższej klasy. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, iż zastosowana w kosztorysach 2.2 i 38 cena
betonu zwykłego z kruszywa naturalnego (160 zł/m
3
), przy ilości materiału ww. kosztorysach
równej 2,8978 m
3
powoduje, przy różnicy w cenie betonu w wysokości 26 zł/m
3
,
różnicę w wartości tych kosztorysów równą – 75,34 zł, w porównaniu do zastosowania ceny
186,00 zł/m
3
.
Odnosząc się do pianki poliuretanowej Zamawiający stwierdził, że w kosztorysie 2.1,
2.2 i 8 wyceniono piankę stosowaną do montażu okien, drzwi i szalunków podpór,
natomiast w kosztorysie 13, 22, 25, 26 i 27 – piankę stosowaną do uszczelniania końców rur
osłonowych. Różna cena materiału wynika z konieczności użycia pianek o różnej prężności
dla różnych zastosowań. Dodał, że w różnych kosztorysach Wykonawcy cena pianki jest
bardzo zbliżona, a nadto, że przyjęta w kosztorysach 13 i 22, 25, 26, 27 cena pianki (24,05
zł/kg), przy ilości materiału 28,8 kg, powoduje, przy różnicy w cenie pianki w wysokości …

zł/kg
, różnicę w wartości tych kosztorysów równą 4,32 zł).
W kwestii zaprawy Zamawiający wyjaśnił, że w kosztorysie 2.1 cena 171,88 zł/m
3

dotyczy zaprawy murarskiej cementowej lub cementowo-wapiennej używanej do
wykonywania murów z bloczków bet. i obsadzenia podokienników. W kosztorysie 2 na
171,88 zł/m
3
wyceniono zaprawę murarską cementową lub cementowo-wapienną użytą do
wykonywania kanałów z bloczków betonowych i obsadzenia podokienników. Z kolei
w kosztorysie 3.1 Wykonawca M wycenił zaprawę murarską do silikatów oraz posadzkową
(171,40 zł/m
3
), zaś w kosztorysie 3.2 zaprawę klejową (171,40 zł/m
3
). Różnice w cenach
zapraw są uzasadnione, ponieważ w zależności od zastosowania używane są zaprawy
o różnych parametrach. Dodatkowo Zamawiający wyliczył, że cena materiału pod nazwą
„zaprawa” w różnych kosztorysach jest bardzo zbliżona. Zastosowana w kosztorysach 3.1 i 3.2
cena zaprawy 171,40 zł/kg, przy ilości materiału ww. kosztorysach równej około 4,5559 kg,
powoduje, przy różnicy w cenie zaprawy w wysokości 0,48 zł/kg, różnicę w wartości
kosztorysów równą 2,19 zł.
W odniesieniu do materiału „tłuczeń, kam. łamany, sort.” Zamawiający podał,że w cenie 98,27 zł/t w kosztorysie 7 Wykonawca M zaoferował materiał określony mianem
„KRUSZYWA tłuczeń, kam. łamany, sort. uziarn. 31,5-63 mm”, natomiast w kosztorysie 8 –
w cenie 81,00 zł/t – „tłuczeń, kam. łamany, sort.” Różne ceny tłucznia wynikają z innego składu
frakcyjnego wymaganego przy zagęszczeniu ręcznym oraz z różnego sposobu dostawy
materiału. Tłuczeń wskazany w poz. 40 kosztorysu 7 ma skład frakcyjny wymagany przy
zagęszczaniu ręcznym, zaś tłuczeń wskazany w kosztorysie 8 ma inny skład frakcyjny
wymagany przy zagęszczaniu mechanicznym. Poza tym, tłuczeń ten może być dostarczany
wagonami. Zamawiający wyliczył, że zastosowana w kosztorysie 7 cena tłucznia 98,27 zł/kg,
przy ilości materiału w ww. kosztorysie równej 28,84 t, powoduje, przy różnicy w cenie tłucznia
w wysokości 17,27zł/t, różnicę w wartości kosztorysu równą 498,07zł.
Zamawiający oświadczył, że odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – Inżynieria Rzeszów S.A., Trakcja PRKiL S.A. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 Pzp m.in. z powodu zastosowania różnych cen jednostkowych dla tych samych
materiałów w kosztorysie 8. W tym przypadku podane różne ceny dotyczyły identycznych
materiałów opisanych w tym samym kosztorysie ofertowym.
Następnie Zamawiający stwierdził, że niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy M, której treść nie odpowiada
treści SIWZ, gdyż wbrew wyraźnemu obowiązkowi, iż oferta powinna zawierać kosztorys
szczegółowy, a wykonawca obowiązany był określić ceny jednostkowe netto oraz wartości
netto dla wszystkich pozycji w przedmiarach robót, oferta ww. wykonawcy nie zawiera
kosztorysu szczegółowego, jak i brak jest określenia ceny jednostkowej oraz wartości netto
pozycji 6 d.1 w kosztorysie nr 39 „Magazyn gazów”. W ww. pozycji, we wszystkich rubrykach,
wpisana została wartość „0”, przy czym brak jest powszechnie obowiązujących przepisów
prawa, bądź postanowień SIWZ, które zabraniałyby wyceny jednostkowych pozycji kosztorysu
w taki sposób. Wykonawca M miał prawo ująć wartość pozycji wycenionej na „0 zł” w innej
pozycji danego przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Zamawiający podał, że na jego wezwanie
do złożenia wyjaśnień (pismo z dnia 26 stycznia 2015 r.), pismem z dnia 30 stycznia 2015 r.,
Wykonawca M odpowiedział: „[…]Potwierdzamy, że oferta Wykonawcy uwzględnia wykonanie
prac zgodnie z SIWZ oraz dokumentacją projektową, również dla zakresu prac przewidzianych
w poz. 6 w kosztorysie 39 „Koncepcja lokalizacji magazynu gazów”. Dlatego potwierdzamy,że wszystkie prace przewidziane dokumentacją projektową do wykonania w tej pozycji
kosztorysowej zostaną należycie wykonane w trakcie prowadzenia prac.[…]”.
Zamawiający zaznaczył, że odrzucił ofertę wykonawcy BUDIMEX S.A. ze względu na
szereg nieprawidłowości zawartych w ofercie, w szczególności z uwagi na wykonanie wielu
kosztorysów stanowiących części oferty metodą uproszczoną a nie szczegółową, nie zaś
z powodu wyceny jednostkowej pozycji w kosztorysie na „0 zł”. Dodatkowo Zamawiający
wyjaśnił, iż wartość pozycji wycenionej na „0 zł” pozycji wynosi 2.149,14 zł netto według
kosztorysu inwestorskiego.
Jako niezasadny Zamawiający ocenił również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy M, której treść nie odpowiada treści
SIWZ, gdyż nie zawiera wyceny wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach
z uwzględnieniem odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego na pytania do SIWZ.
Jak wynika z wyjaśnień ww. wykonawcy udzielonych w dniu 23 marca 2015 r., w zestawieniu
materiałowym kosztorysu 6.3, w poz. nr 14 i 16 zaoferowano i wyceniono kręgi betonowe
zawierające w sobie właściwą kinetę betonową. Zamawiający przyjął takie wyjaśnienie,
bowiem na rynku występują kręgi betonowe z wbudowaną kinetą. W związku z tym
ww. pozycje kosztorysu odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ i w tym zakresie treść
oferty jest zgodna z nią zgodna, a poprawianie oferty – zbędne.
W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez poprawienie w ofercie
Wykonawcy M, w kosztorysie 6.3, poz. 12 oczywistej omyłki pisarskiej podczas gdy, zdaniem
Odwołującego, zmiana materiału, tj. rur PCV-U SN 8 na rury osłonowe GRN SN 10000 o śr.400
mm nie może być uznana za oczywistą omyłkę pisarską i prowadzi do oczywistej
nieuprawnionej zmiany treści oferty tego wykonawcy po upływie terminu składania ofert
Zamawiający stwierdził, że zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Wykonawcę M w dniu
23 marca 2015 r., wycenione i zaoferowane zostały w ww. pozycji rury osłonowe GRN SN
10000 o śr.400 mm, a jedynie przez pomyłkę wpisano rury PCV-U SN 8.
Zamawiający oświadczył, że przyjął takie wyjaśnienia, w szczególności biorąc pod uwagę fakt,że treść opisu pozycji zawarta w kosztorysie ofertowym była zgodna z przedmiarami, a omyłka
wystąpiła jedynie w nazwie materiału w szczegółowej treści pozycji kosztorysowej.
Zamawiający poprawił ww. omyłkę uznając ją za omyłkę pisarską, ze względu na fakt iż
poprawienie ww. omyłki nie wymagało odwoływania się przez Zamawiającego do innych
dokumentów poza wyjaśnieniem Wykonawcy M. Ponadto poprawienie ww. omyłki nie
powoduje żadnych skutków finansowych, a o dokonaniu tej czynności Zamawiający
niezwłocznie zawiadomił Wykonawcę M (pismo z dnia 25 marca 2015 r.).
Dodatkowo Zamawiający stwierdził, iż według kosztorysu inwestorskiego wartość rur
osłonowych GRP SN 10000 o śr 400 mm wynosi 5.369,00 zł netto, co stanowi 0,0092 %
wartości kosztorysu inwestorskiego przedmiotu zamówienia.
Z kolei w związku z poprawieniem oczywistej omyłki pisarskiej w kosztorysie 8, poz. 30
oferty Wykonawcy M, podczas gdy zmiana zapisu opisu pozycji materiałowej
z „Nawierzchnia Torowa – szyny kolejowe 49E1 R260” na „Nawierzchnia Torowa –
szyny kolejowe 49E1 R350HT” nie może być uznana za oczywistą omyłkę pisarską i prowadzi
do oczywistej nieuprawnionej zmiany treści oferty tego wykonawcy po upływie terminu
składania ofert, Zamawiający podał, że zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez
Wykonawcę M w dniu 23 marca 2015 r. przyjął on na łukach szynę R350HT.
Zamawiający uznał takie wyjaśnienie, stwierdzając że Wykonawca M popełnił omyłkę
w nazwie materiału i dokonał jej korekty powiadamiając o tym ww.
Z ostrożności Zamawiający podniósł, że w przypadku nie podzielenia przez Izbę
stanowiska uznającego omyłki popełnione przez Wykonawcę M za oczywiste omyłki pisarskie,
należy stwierdzić, iż nie może ulegać wątpliwości, że omyłki te mogłyby zostać poprawione
jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podkreślił, że zamiarem ustawodawcy
w odniesieniu do komentowanego przepisu było umożliwienie udzielenia zamówienia
wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem
różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty –
nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie publiczne. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego
rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy
w zakresie istotnej części jego oferty. Zamawiający dokonał szczegółowego omówienia
przesłanek umożliwiających skorzystanie z komentowanego przepisu, odwołując się do
poglądów doktryny i orzecznictwa, a nadto podał, że według kosztorysu inwestorskiego
różnica wartości szyn kolejowych R260 i szyn kolejowych R350 HT wynosi 189.933,11 zł netto,
co stanowi 0,326 % wartości kosztorysu inwestorskiego przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia z Postępowania Wykonawcy M, którego oferta nie została zabezpieczona
w sposób prawidłowy wymaganym wadium, gdyż zakres zobowiązania gwaranta nie
odpowiada zakresowi wymaganemu przez przepisy prawa obowiązujące dla przedmiotowego
postępowania oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia jego oferty jako
złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu Zamawiający stwierdził, że zgodnie
z ustalonym orzecznictwem Izby, dla uznania wadium za wniesione prawidłowo nie jest
niezbędne cytowanie w treści gwarancji wprost przepisów art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust 5 Pzp.
Ważne jest, aby dochodzenie przez Zamawiającego roszczeń z tytułu zapłaty wadium nie było
utrudnione. W przedmiotowej sprawie Wykonawca M wniósł wadium w formie gwarancji
bankowej. W ocenie Zamawiającego złożona gwarancja spełnia wymogi SIWZ i została
sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem. Gwarancja ta jest nieodwołalna,
bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Nie można uznać za zasadne twierdzeń
Odwołującego, że przytoczenie w treści gwarancji przepisu art. 46 ust. 4a Pzp w brzmieniu po
nowelizacji Pzp, która weszła w życie w dniu 19 października 2015 r. zawęża i ogranicza
uprawnienia Zamawiającego, szczególnie w sytuacji, w której oferta Wykonawcy M została
wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie Zamawiającego, porównanie treści art. 46 ust. 4a
Pzp przed nowelizacją i po nowelizacji prowadzi do wniosku, że rzeczywiste uprawnienia do
zatrzymania wadium na gruncie znowelizowanego art 46 ust. 4a Pzp, w przedmiotowym stanie
faktycznym zostały rozszerzone.
W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 186 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
z Postępowania Wykonawcy M oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty na podstawie
przesłanek opisanych w pierwszym odwołaniu, w sytuacji gdy Zamawiający zgodził się
z argumentacją Odwołującego uwzględniając odwołanie w całości, co zgodnie ze wskazaną
normą nakładało na niego obowiązek wykonania wskazanych czynności zgodnie z żądaniem,
Zamawiający wyjaśnił, że unieważnił i powtórzył czynności, które uznał za niezgodne z Pzp.
Zgodnie z ustalonym orzecznictwem Izby nowe i powtórzone czynności Zamawiającego
w części odbiegającej od żądań odwołującego podlegają ponownej ocenie przez Izbą
w ramach uprawnień wykonawcy do złożenia nowego środka ochrony prawnej w postaci
odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
Wykonawca M wnosząc o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Wykonawcę M (dalej również „Przystępujący”)
przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
I. Zarzut naruszenia przepisu art. 186 ust. 3 Pzp przez niewykonanie wszystkich
czynności wynikających z uwzględnionego uprzednio odwołania
Izba ustaliła, że w dniu 23 lutego 2015 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta Wykonawcy M. Powyższa czynność
zaskarżona została odwołaniem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 5 marca 2015 r.,
w którym Odwołujący sformułował zarzuty tożsame, jak w niniejszej sprawie, z wyjątkiem
zarzutu związanego z nieuzasadnionym poprawieniem oczywistych omyłek pisarskich.
Odwołujący sformułował również tożsame, jak w niniejszej sprawie, żądania co do
rozstrzygnięcia odwołania. W dniu 18 marca 2015 r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
odwołania, wobec czego postępowanie odwoławcze zostało umorzone postanowieniem Izby
z dnia 18 marca 2015 r.

Następnie Zamawiający – pismem z dnia 19 marca 2015 r. –
poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzeniu czynności badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu. W ramach
powtórzonej czynności Zamawiający – pismem z dnia 19 marca 2015 r. – zwrócił się do
Wykonawcy M o wyjaśnienie treści oferty w zakresie załączonych do niej kosztorysów i –
po uzyskaniu wyjaśnień (pismo Wykonawcy M z dnia 23 marca 2015 r.) –
poinformował o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich (pismo Zamawiającego z dnia
25 marca 2015 r.) ponownie dokonał wyboru Wykonawcy M.
Izba uznała, że zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie, ponieważ –
wbrew zapatrywaniom Odwołującego – przepis art. 186 ust. 3 Pzp nie stanowi samodzielnej
materialnoprawnej podstawy uwzględnienia odwołania.
Za przedstawionym zapatrywaniem przemawiają dwa względy. Po pierwsze –
komentowany przepis umiejscowiony został w Dziale VI Pzp zawierającym uregulowania
dotyczące środków ochrony prawnej, po drugie zaś – nie sposób nie zauważyć, że treść
art. 186 ust. 3 Pzp skorelowana została z jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającej
z art. 189 ust. 2 pkt 5 in fine Pzp. Logiczny jest zatem wniosek, że kwestie związane
z naruszeniem przez zamawiającego przepisu art. 186 ust. 3 Pzp rozstrzygane są na etapie
formalnej kontroli odwołania, bowiem przesądzają o możliwości (bądź jej braku)
merytorycznego rozpoznania go przez Izbę. W sytuacji, w której stwierdzone zostanie,że kolejne odwołanie dotyczy czynności wykonanych, powtórzonych, czy też unieważnionych
zgodnie z żądaniami zawartymi w uprzednio uwzględnionym odwołaniu nie ma możliwości
poddania ich merytorycznej kontroli w postępowaniu odwoławczym. W takim wypadku
postępowanie odwoławcze kończy się na etapie posiedzenia niejawnego wydaniem
stosownego postanowienia (argument z przepisu art. 189 ust. 3 Pzp). Z kolei jeżeli okoliczności
sprawy wskazują, że zamawiający nie uczynił zadość żądaniom uwzględnionego przez niego
odwołania, a tym samym naruszył przepis art. 186 ust. 3 Pzp, czynności podjęte przez niego
po uznaniu zasadności poprzedniego środka ochrony prawnej, choćby były tożsame
z czynnościami uprzednio zaskarżonymi, poczytywać należy za nowe czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które stanowić mogą podstawę do
poddania ich merytorycznej ocenie w postępowaniu odwoławczym.
Jedynie na marginesie można zauważyć, że – wbrew zapatrywaniom Odwołującego –
Zamawiający
nie
był
bezwzględnie
związany
wszystkimiżądaniami
zawartymi
w uwzględnionym uprzednio odwołaniu. Ratio legis instytucji uwzględnienia zarzutów
odwołania należy bowiem upatrywać w przywróceniu czynnościom zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodności z przepisami Pzp, nie zaś
w kreowaniu kolejnych jego naruszeń będących efektem uwzględnienia żądań nie
znajdujących w nich oparcia. Trzeba mieć również na względzie, że uwzględnienie odwołania
musi być czynnością racjonalną i przemyślaną, co oznacza, że zamawiający decydując się na
nią winien przeanalizować żądania zawarte w odwołaniu i poddać je ocenie przez pryzmat
wymagań Pzp. Zamawiający, który pomimo formalnego uwzględnienia odwołania nie czyni
zadość wyrażonym w nim oczekiwaniom wykonawcy naraża się zasadniczo na skutek
w postaci przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem działanie
sprzeczne ze złożonym wcześniej oświadczeniem w przedmiocie uwzględnienia odwołania
otwiera – jak wspomniano – możliwość merytorycznego rozpoznania w postępowaniu
odwoławczym.
II. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z uwagi na niewniesienie wadium do upływu terminu składania ofert
Zgodnie z pkt 8.1 SIWZ Zamawiający wymagał wniesienia wadium w kwocie
600.000,00 zł. W pkt 8.6 SIWZ wskazano, że w przypadku wnoszenia wadium w formie
gwarancji powinna ona być co najmniej gwarancją nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie
oraz powinna zostać sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem, w tym zgodnie
z przepisami Pzp.
Przystępujący złożył ofertę, do której załączył gwarancję bankową wystawioną w dniu
29 grudnia 2014 r., w której treści sformułowano jeden z warunków odpowiedzialności
gwaranta w ten sposób, że nadano mu brzmienie odpowiadające treści przepisu art. 46 ust.
4a Pzp po nowelizacji, która weszła w życie z dniem 19 października 2014 r.
W powyższych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się.
Nie była sporna między stronami okoliczność, że do Postępowania miał zastosowanie
przepis art. 46 ust. 4a Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji. Postępowanie zostało wszczęte
w dniu 16 października 2014 r.

Zgodnie z przepisem art. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014.1232) do postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie
niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a Pzp.

W konsekwencji oceny wymagało, czy w sytuacji, w której oświadczenie gwaranta
zawarte w dokumencie gwarancji referuje wprost do znowelizowanego brzmienia przepisu
art. 46 ust. 4a Pzp oferta jest w sposób prawidłowy zabezpieczona wadium,
tzn. zabezpieczenie odpowiada warunkom wynikającym z obowiązujących w Postępowaniu
przepisów prawa. Izba uznała, że tak niej jest.
Zgodzić można się z Zamawiającym, że zmiana przepisu art. 46 ust. 4a Pzp
rozszerzyła przedmiotowy zakres stosowania sankcji w postaci zatrzymania wadium,
przy jednoczesnym ograniczeniu kręgu podmiotów, w stosunku do których sankcja owa może
mieć zastosowanie. Nie sposób jednak pominąć i tego skutku zmiany komentowanego
przepisu, że odmiennie ukształtowany został ciężar dowodu w zakresie objętych nim
przesłanek zatrzymania wadium. Aktualnie to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania,że przyczyny zaistnienia okoliczności ujętych w treści omawianej regulacji leżą po stronie
wykonawcy, zatem przepis ten poprawił sytuację wykonawców. Natomiast w poprzednim
stanie prawnym, mającym – jak wspomniano – zastosowanie do Postępowania, to na
wykonawcy spoczywał obowiązek wykazania, że u podstaw okoliczności uprawniających
zamawiającego do zatrzymania wadium nie legły przyczyny leżące po stronie wykonawcy.
Wniosek taki nasuwa porównanie poprzedniej i aktualnej treści przepisu art. 46 ust. 4a Pzp.
Nie mógł się przy tym ostać argument Przystępującego, że realizacja gwarancji
złożonej na zabezpieczenie jego oferty w Postępowaniu ograniczać będzie się do wezwania
gwaranta do zapłaty. Nie można bowiem twierdzić o prawidłowości gwarancji wadialnej li tylko
w oparciu o wyrwane z kontekstu fragmenty jej treści, odnoszące się nota bene do czysto
technicznych aspektów realizacji uprawnień gwarantariusza. Przy dokonywaniu oceny
skuteczności zabezpieczenia oferty wadium uwaga zamawiającego powinna być bowiem
skoncentrowana na analizie podstaw odpowiedzialności gwaranta.
Reasumując, Izba uznała, że warunki odpowiedzialności gwaranta zostały
ukształtowane w treści gwarancji w sposób mniej korzystny, niż to wynika z mającego
zastosowanie do Postępowania przepisu art. 46 ust. 4a Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji,
co zaktualizowało konieczność wykluczenia Przystępującego z Postępowania z uwagi na
niewniesienie wadium.
III. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy M z uwagi na okoliczność, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ
oraz zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez nieuzasadnione dokonanie
poprawienia w ofercie Przystępującego oczywistych omyłek pisarskich
III.1. Dokonanie różnej wyceny identycznych materiałów w zestawieniach materiałów
kosztorysów nr 2.1, 2.1, 3.1, 3.2, 7, 8, 13, 22, 25, 26, 27

W zakresie tego zarzutu stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu nie był między
stronami sporny.
Zarzut opierał się na udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na wniosek
o wyjaśnienie treści SIWZ (odpowiedź nr 49 lit. b), w której wyraźnie wskazano, że identyczne
materiały winny taką samą cenę i na założeniu, że w sytuacji, w której nazwy określonych
materiałów są tożsame, to oznaczają identyczne wyroby.
Izba nie uwzględniła przy stanowiska Przystępującego, że nie dokonał pełnego opisu
materiałów w załączonych do kosztorysach zestawieniach, gdyby bowiem tak było, to złożona
przez niego oferta pozostawałaby w sprzeczności z pkt 12.9 SIWZ, zgodnie z którym
Zamawiający wymagał, aby materiały w zestawieniach materiałów opisane były przez
wskazanie dokładnej, jednoznacznie identyfikującej cechy/parametru. Poza tym –
wbrew zapatrywaniom Wykonawcy M – o braku identyczności materiałów nie może świadczyć
fakt ujęcia ich w kosztorysach dotyczących różnego rodzaju robót.
W powyższych okolicznościach Izba stwierdziła, że Przystępujący i Zamawiający nie
udowodnili, aby materiały określane identycznymi nazwami oznaczały de facto wyroby
o różnych właściwościach uzasadniających ich różną wycenę.
W zakresie materiału „beton zwykły z kruszywa naturalnego” argumentacja
Zamawiającego i Przystępującego sprowadzała się do twierdzenia, że w ofercie rozróżniono
dwa rodzaje betonu na podstawie zawartego w zestawieniach materiałów doprecyzowania
„zgodnie z SIWZ”. Izba zwróciła uwagę, że Wykonawca M w innych kosztorysach posługiwał
się oznaczeniem betonu z konkretną klasą wytrzymałości, choć również mógłby twierdzić,że wystarczające jest dodanie powyższego oznaczenia w celu rozróżnienia dwóch identycznie
nazwanych materiałów. Ponadto Przystępujący nie potrafił wskazać, które fragmenty
dokumentacji projektowej zawierają dwa różne opisy właściwości betonu zwykłego z kruszywa
naturalnego, uzasadniające przyjęcie, że nie ma tu mowy o identycznym materiale
budowlanym.’
W odniesieniu do materiału „pianka poliuretanowa” Izba doszła do przekonania,że Przystępujący – twierdząc o dokonaniu wyceny dwóch różnych rodzajów pianek
(instalacyjnej i budowlanej) – usiłował uzupełnić treść oferty, która powinna była się w niej
znaleźć w momencie jej złożenia, nie zaś w toku Postępowania, czy na etapie postępowania
odwoławczego.
Jeżeli
rzeczywiście
intencją
Przystępującego
było
zaoferowanie
wymienionych rodzajów tego wyrobu, to powinien był dać temu wyraz w ofercie. Zdaniem Izby
Wykonawca M nie może powoływać się na okoliczność, że pewne wymagania Zamawiającego
były dla niego tak oczywiste, że nie zachodziła konieczność uściślenia odnoszących się do
nich fragmentów oferty. Jedynie na marginesie można wskazać, że argumentacja taka
podważa profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez Przystępującego.
Powyższe zapatrywania należy podzielić również w zakresie materiału „zaprawa”.
Izba stwierdziła dodatkowo, że Przystępujący nie potrafił podać charakterystyki każdego
z materiałów budowlanych określonych w kosztorysach mianem „zaprawy” – jeżeli miały one
jakieś cechy identyfikujące je (jak chociażby skład, na który powoływał się Zamawiający
i Przystępujący), to należało je wskazać w ofercie. Zwrócono przy tym uwagę, że argumentację
Zamawiającego o rzekomym dokonaniu wyceny wielu różnych rodzajów zapraw określanych
zbiorczym mianem „zaprawa” przeczy analiza zestawienia materiałów kosztorysie 2.2,
gdzie pod poz. 81-87 Wykonawca M wyspecyfikował 7 różnych rodzajów zapraw (obok poz.
80, w której wskazał na materiał „zaprawa”), w tym powoływaną zaprawę
cementowo-wapienną (poz. 83), która miała zawierać się w pojęciu „zaprawy”.
Ze wskazanych przyczyn Izba uznała, że oferta Przystępującego sprzeczna jest ze
sformułowanym przez Zamawiającego wymaganiem, aby identyczne materiały wyceniane
były tak samo. Na marginesie zwrócono uwagę, że w taki sam sposób została oceniona oferta
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inżynieria Rzeszów S.A.
i Trakcja PRKiL S.A., której powodem odrzucenia było właśnie dokonanie różnej wyceny
identycznie nazwanych materiałów.

Odmiennie należało natomiast ocenić kwestię identyczności materiału „tłuczeń”.
Porównanie fragmentów kosztorysu wskazanych w odwołaniu prowadzi do wniosku, że –
po pierwsze – materiały nie nosiły tej samej nazwy, a po drugie – w odniesieniu do jednego
z nich dokonano jego parametryzacji przez wskazanie uziarnienia, czego brakuje w opisie
drugiego z materiałów. Można mieć ewentualnie wątpliwość, czy drugi z materiałów został
wystarczająco szczegółowo opisany, ale zarzut taki nie został postawiony.
W konsekwencji Izba uznała zarzut w powyższym zakresie za nieuzasadniony.
III.2. Brak wyceny pozycji 6 d.1 w kosztorysie ofertowym nr 39

W zakresie tego zarzutu Izba stwierdziła, że stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu
nie był sporny.
Analiza poz. 6 d.1 w kosztorysie ofertowym nr 39 w ofercie Przystępującego prowadzi
do wniosku, że w poz. „Nakłady”, „Koszt jedn.”, „R”, „M”, „S” nie wskazał żadnych wartości,
a dopiero w podsumowaniu tej pozycji w trzech ostatnich kolumnach wpisał wartości „0.00”.
Odwołujący opierał zarzut na postanowieniach pkt 12.3, 12.5 i 12.6 SIWZ, w treści
których szczegółowo opisany został sposób przygotowania wyceny, jak i sporządzania
kosztorysów ofertowych. Wynikało z nich m.in., że należało podać ceny jednostkowe netto
oraz wartości netto wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach robót, z dokładnością
do dwóch miejsc po przecinku oraz przy zachowaniu kolejności wynikających z przedmiarów,
zaś odstępstwo od tych zasad wymagało zgody Zamawiającego.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie,
ponieważ opierał się wyłącznie na twierdzeniu o odmiennym od wymaganego sposobie
prezentacji informacji w treści oferty. Zakwestionowany element kosztorysu ofertowego nie
tyle został pominięty (niewyceniony), ile zaoferowany nieodpłatnie i w taki właśnie sposób Izba
oceniła argumentację Zamawiającego o braku przepisu zabraniającego wyceny pozycji
kosztorysu na „0 zł” (choć można mieć wątpliwość, czy w takiej sytuacji rzeczywiście mamy
do czynienia z ceną w rozumieniu przepisów odrębnych). Skład orzekający wyraża jednak
zapatrywanie, że zaoferowanie niewielkiej części świadczenia nieodpłatnie, gdyż tak należy
tłumaczyć sens posługiwania się „ceną” „0 zł” nie przeczy odpłatnemu charakterowi umowy
w sprawie zamówienia publicznego, a odstępstwo co do formy oferty nie może uzasadniać jej
odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Jedynie na marginesie dodać można, że twierdzenie, jakoby jednym z powodów
odrzucenia oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. było pominięcie wyceny niektórych pozycji
w kosztorysach ofertowych nie może przekładać się automatycznie na konieczność
odrzucenia oferty Przystępującego; Izba nie rozpoznawała bowiem poprawności decyzji
Zamawiającego względem oferty wykonawcy BUDIMEX S.A.
III.3. Brak wyceny pozycji 14 i 16 w kosztorysie nr 6.3

Izba stwierdziła, że strony nie toczyły sporu wokół wymagania Zamawiającego
wynikającego z przedmiaru robót, różniła je natomiast ocena treści oferty Wykonawcy M
w
kontekście
jej
zgodności
w
tym
zakresie
z
postanowieniami
SIWZ
(dokumentacji projektowej).

Odwołujący zarzucał w odwołaniu, że w ofercie Przystępującego „[…]nie wyceniono
ani nie uwzględniono betonu klasy B-45, albo prefabrykatu w którym znajdowałaby się
kineta[…]”, a na rozprawie odniósł się do wyjaśnień Wykonawcy M z dnia 16 i 23 marca 2015 r.
twierdząc, że na rynku funkcjonują wyroby o nazwie handlowej studnie betonowe z kinetą,
ale nie ma wyrobów o nazwie kręgi betonowe z kinetą, na których zaoferowanie w złożonych
wyjaśnieniach powoływał się Przystępujący.

Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się z uwagi na nieudowodnienie okoliczności,
na których został on oparty. Trzeba mieć na względzie, że z przepisu art. 190 ust. 1 Pzp wynika
kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego, co niejako wymusza na jego
stronach i uczestnikach przejawianie aktywnej postawy w toku postępowania dowodowego
wyrażającej się naprowadzaniem dowodów na poparcie twierdzeń, z których wywodzą skutki
prawne. Niezgodność treści oferty z postanowieniami SIWZ podniesiona została przez
Odwołującego, zatem na nim spoczywał obowiązek dowodowy. Zarzut Odwołującego można
w istocie sprowadzić do twierdzenia, że w omawianych pozycjach kosztorysu nr 6.3 nie
pojawia się słowo „kineta”, czego nie można utożsamiać z zaoferowaniem wyrobu
niezgodnego z SIWZ.
III.3. Brak wyceny pozycji 30 w kosztorysie ofertowym nr 8

Tytułem wstępu Izba wskazuje, że zarzut ten należy rozpatrywać w kategoriach
zaoferowania szyn kolejowych niespełniających wymogów SIWZ. Chociaż zarzut odwołania
(pkt 3 petitum) dotyczył braku wyceny wzmiankowanego wyrobu, tym niemniej z jego
uzasadnienia wynikało, że Odwołujący kwestionuje nie tyle pominięcie określonych pozycji
kosztorysu ofertowego, ile zaoferowanie w nich niewłaściwego wyrobu.

Ustalono, że stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu nie był sporny.
Bezsprzecznie wymaganiem Zamawiającego, potwierdzonym odpowiedzią na wniosek
o wyjaśnienie treści SIWZ nr 96, było zaoferowanie szyn kolejowych typu 49E1 ze stali
R350HT, podczas gdy Przystępujący zaoferował szyny typu 49E1 ze stali R260.
Wykonawca M nie mógł następnie twierdzić, że oczywiste wydało mu się, że tam gdzie
konieczne jest zastosowanie szyny o podwyższonej wytrzymałości (stal R350HT) materiał taki
zostanie zastosowany, ani też sanować tej niezgodności oferty ogólnym oświadczeniem,że zgodnie z dokumentacją projektową zaoferował wyrób zgodny z SIWZ, ponieważ nie
wynika to z treści oferty. Wskazuje ona, że Przystępujący zaoferował wyłącznie jeden rodzaj
szyn, tj. taki, który nie spełniał oczekiwań Zamawiającego.

Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
W
ocenie
Izby
Zamawiający,
uwzględniając
złożone
mu
wyjaśnienia
(pismo Przystępującego z dnia 23 marca 2015 r.), dokonał nieuprawnionej ingerencji w treść
złożonego mu oświadczenia woli. Jakkolwiek Zamawiający był uprawniony do wezwania
Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty, to na ich podstawie nie powinien był
wnioskować, że ma do czynienia z oczywistą omyłką pisarską; już samo wezwanie do
wyjaśnienia treści oferty przeczy oczywistemu charakterowi omyłki – oczywista omyłka to taka,
której popełnienie narzuca się prima facie, a jej poprawienie nie wymaga odwoływania się do
wiedzy podmiotu, który ją popełnił. Ponadto zaoferowanie innego niż wymaganego wyrobu nie
tylko nie spełnia wymogów oczywistości, ale również pisarskiego charakteru omyłki,
czyli niezamierzonej niedokładności, z którą mielibyśmy do czynienia, przykładowo, w sytuacji,
w której doszłoby do pominięcia w oznaczeniu wyrobu poszczególnych liter, cyfr, bądź do
przestawienia ich kolejności (w sposób powodujący, że oznaczenie nie wskazywałoby na
istniejący wyrób).
W
następstwie
powyższego
rozważenia
wymagała
sygnalizowana
przez
Wykonawcę M możliwość poprawienia ww. omyłki w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
bowiem – jak słusznie argumentował Zamawiający – ewentualna nieprawidłowa kwalifikacja
omyłki nie mogłaby stanowić podstawy uwzględnienia odwołania z uwagi na brak wpływu
takiego naruszenia Pzp na wynik Postępowania.
Trafnie wprawdzie argumentował Zamawiający odwołując się do ratio legis
komentowanego przepisu, że jego celem było zapobieżenie konieczności odrzucania ofert
z powodu nieistotnych niedociągnięć. Izba stwierdziła jednak, że ze względu na otwarty
katalog innych omyłek podlegających poprawieniu w tym trybie oraz na okoliczność,że dokonywanie takich operacji na ofertach wykonawców jest wyjątkiem od zasady
niezmienności ich treści po upływie terminu składania ofert, przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie
należy interpretować liberalnie. Oznacza to, co do zasady, że poprawienie innej omyłki
możliwe powinno być w oparciu o treść oferty, a ewentualne wyjaśnienie wykonawcy –
ograniczać mają się do wskazania, w którym miejscu oferty należy poszukiwać odpowiednich
do poprawienia omyłki informacji. W odniesieniu do rodzaju szyn Zamawiający i Przystępujący
nie wykazali, że możliwość taka istniała, wobec czego Izba nie przychyliła się do stanowiska
Zamawiającego, że miał on do czynienia z omyłką z przepisu art. 87 ust. 2 pkt3 Pzp.
III.4. Brak wyceny pozycji 12 w kosztorysie ofertowym nr 6.3
Także w zakresie powyższego zarzutu stan faktyczny nie był sporny. Ponadto Izba
przyjęła analogiczną interpretację tego zarzutu, jaką wyrażono przy okazji omówienia zarzutu
z pkt III.4 uzasadnienia niniejszego wyroku.
Również w tym przypadku należało stwierdzić, że Zamawiający – z podanych w pkt III.4
przyczyn – nie miał do czynienia z oczywistą omyłką pisarską, tym niemniej Izba uznała, że
omyłka taka podlegała poprawieniu w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zarzut nie potwierdził się.
Izba uznała, że Przystępujący wykazał, iż istota omyłki tkwiła w różnicy pomiędzy opisem
ogólnym, a opisem szczegółowym w poz. 12 kosztorysu ofertowego nr 6.3. Tym samym,
uwzględniając argumentację przedstawioną powyżej, uznała, że możliwe było poprawienie tej
omyłki w sposób, w jaki zrobił to Zamawiający. Co więcej, jak wspomniano,
błędna identyfikacja rodzaju popełnionej omyłki nie mogła mieć wpływu na wynik
Postępowania.
IV. Pozostałe zarzuty – naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 91 ust. 1 Pzp i
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
Konsekwencją potwierdzenia się części zarzutów omówionych w pkt II-III uzasadnienia
niniejszego wyroku musiało być uznanie, że uwzględnić należało również zarzuty oparte na
ww. przepisach. Skoro bowiem Przystępujący powinien być wykluczony z Postępowania,
to złożona przez niego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą. Nie mogło również dojść
do uznania oferty Wykonawcy M za najkorzystniejszą, skoro nie powinna ona być w ogóle
badana (z uwagi na konieczność wykluczenia Przystępującego), a – niejako niezależnie od
tego – również odrzucona. Opisane w uzasadnieniu uchybienia Zamawiającego prowadzą
także do wniosku, że Postępowanie nie było prowadzone z poszanowaniem zasad
określonych przepisem art. 7 ust. 1 Pzp, wobec czego doszło do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z Pzp.
V. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 858/15 z dnia 2015-06-24
• Sygn. akt KIO 1148/15 z dnia 2015-06-18
• Sygn. akt KIO 1028/15 z dnia 2015-06-11
• Sygn. akt KIO 939/15 z dnia 2015-05-27