rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-20
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-20
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 689/15
KIO 689/15
KIO 701/15
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 kwietnia 2015 r. odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2015 r. przez:
A.
wykonawcę
Impel
Catering
„Company”
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna
118
B.
wykonawcę ISS Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Flisa 2
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J.
Brudzińskiego z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Chodkiewicza 44
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2015 r. przez:
A.
wykonawcę
Impel
Catering
„Company”
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna
118
B.
wykonawcę ISS Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Flisa 2
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J.
Brudzińskiego z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Chodkiewicza 44
orzeka:
1A. uwzględnia odwołanie
wykonawcy Impel Catering „Company” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 i
nakazuje zamawiającemu zmianę opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający
udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do dostarczenia posiłków do siedziby
zamawiającego w terminie zapewniającym zachowanie parametrów jakościowych posiłków
tj. w terminie, który nie przekracza 60 minut, zgodnie z żądaniem odwołującego, pozostałeżądania odwołującego oddala
1B. uwzględnia odwołanie
wykonawcy ISS Facility Services spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Flisa 2 i nakazuje zamawiającemu
zmianę sposobu opisu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia przez zmianę opisu” konieczności dysponowania „kuchnią zapasową
produkującą posiłki od surowca do gotowej potrawy posiadającą decyzję Państwowego
Powiatowego Inspektora Sanitarnego na produkcję, wytwarzanie i wywóz posiłków,
posiadającą wdrożony i utrzymywany certyfikowany system jakości ISO 22000:2005 lub
system równoważny” z „w odległości nie większej niż 30 minut od siedziby Zamawiającego”
na „w odległości nie większej niż 60 minut od siedziby Zamawiającego”. Ocena weryfikacji
warunku spełniania zamiast „30 minut”, na „60 minut” zostanie dokonane map Google w
parametrze czasu przejazdu z punktu A do B poprzez wyznaczenie trasy dojazdu, w
pozostały zakresie żądania oddala
2. kosztami postępowania obciąża
Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego z
siedzibą w Bydgoszczy, ul. Chodkiewicza 44 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
wykonawcę
Impel
Catering
„Company”
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna
118 oraz wykonawcę ISS Facility Services spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Flisa 2
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od
Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Chodkiewicza 44 na rzecz odwołujący kwotę 34 235 zł 20 gr (słownie :
trzydzieści cztery tysiące dwieście trzydzieści pięć złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez :
a)
wykonawcę Impel Catering „Company” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 w kwocie 19 235 złotych
20 groszy (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście trzydzieści pięć złotych
dwadzieścia groszy) z tytułu kosztów uiszczonego wpisu, zastępstwa prawnego i dojazdu
na rozprawę
b) wykonawcę ISS Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Flisa 2 w kwocie 15 000 złotych 00 groszy (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z tytułu kosztów uiszczonego wpisu
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 689/15
KIO 701/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia
kuchni wraz z ich wyposażeniem zostało wszczęte przez zamawiającego Wojewódzki Szpital
Dziecięcy im. J. Brudzińskiego z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Chodkiewicza 44 ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dniu 28 marca 2015r. za
numerem 2015/S 062-109111.
Sygn. akt KIO 689/15
W dniu 7 kwietnia 2015r. odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) wniósł wykonawca Impel Catering
„Company” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Ślężna 118. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 kwietnia 2015r. udzielonego przez wiceprezesa
zarządu firmy „Company” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji tej firmy. Firma Company spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością jest komplementariuszem wykonawcy Impel Catering
„Company” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we
Wrocławiu, ujawnionym w KRS i upoważnionym do reprezentacji spółki komandytowej.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 3 kwietnia
2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które ma wpływ
na wynik postępowania:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423,
768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 – dalej ustawy) przez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz;
2)
art. 22 ust. 4 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy przez posłużenie się przy opisie
warunków udziału w postępowaniu oraz przy opisie przedmiotu zamówienia kryterium
miejsca położenia kuchni, czyli w istocie kryterium miejsca pochodzenia przedmiotu
zamówienia, celem wyeliminowania szeregu wykonawców z ubiegania się o udzielenia
zamówienia i doprowadzenie tym samym do nieuzasadnionego zawężenia kręgu podmiotów
zdolnych do złożenia oferty w postępowaniu i konkurowania o zamówienie,
3)
art. 91 ust. 2 w związku z art. 36 ust 1 pkt. 13 ustawy przez wadliwy opis przez
zamawiającego kryterium oceny ofert,
4)
art. 142 ust. 5 ustawy przez zaniechanie przez zamawiającego ustalenia w treści siwz
postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez odwołującego
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz w zakresie i brzmieniu zaproponowanym
przez odwołującego w odwołaniu.
Wskazał, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu i siwz naruszają przepisy ustawy, a w konsekwencji uniemożliwiają
mu złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy i ubieganie się tym samym o przedmiotowe
zamówienie.
W uzasadnieniu odwołujący zacytował treść pkt. VIII siwz - Opis warunków udziału w
postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków, odwołując się do
pkt.1.1. lit.c pkt 1 i do załącznika nr 9 „Projekt Umowy” w § 5 ust. 1.9. Odwołujący podniósł,że ustawa w art. 22 ust. 4 ustawy stanowi, iż opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Podobnie w art. 29 ust. 2 ustawy zawarto wyraźny zakaz
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko
takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję wskazując na konkretny produkt, ale i taki, który
potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Odwołujący stwierdził, że wskazany
powyżej wymóg dysponowania przez wykonawcę kuchnią zapasową znajdującą się w
odległości nie większej niż 30 minut od siedziby zamawiającego jest wygórowany i
nieuzasadnionymi potrzebami zamawiającego. W ocenie odwołującego rzeczone wymaganie
zamawiającego ogranicza uczciwą konkurencję, gdyż takie geograficzne ograniczenie
miejsca przygotowywania posiłków - de facto wyłącznie do miasta Bydgoszczy, co nie ma
związku z realną możliwością zapewnienia terminowości dostaw i temperatury posiłków tj. z
jakością i bezpieczeństwem świadczenia usługi.
Odwołujący podniósł, iż system HACCP to ogólne wytyczne, które nie określają takich
szczegółów jak czas transportu posiłków. To przedsiębiorca opracowuje szczegółowe
procedury postępowania w ramach swojego systemu HACCP. Oczywiście te szczegóły
muszą mieć jakąś podstawę: literatura naukowa, wymagania prawne, badania, krajowe
wytyczne dobrej praktyki itp. Jako krajowe wytyczne można uznać „Przewodnik do
wdrażania zasad GMP/GHP, HACCP w zakładach żywienia zbiorowego”, zaakceptowany
przez GIS, IŻŻ oraz Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju wsi. Ten dokument również nie
wprowadza żadnych obowiązków dotyczących minimalnego czasu transportu. Wskazuje
wyłącznie, że żywność ciepła nie powinna mieć temperatury poniżej 63 ° C.
Mając powyższe na względzie odwołujący podkreślił, iż producenci pojemników
termoizolacyjnych, które w praktyce używane są przez wykonawców do przewozu ciepłych
posiłków, deklarują, że średni spadek temperatury posiłków do takiej temperatury następuje
dopiero po 2 godzinach. Nadrzędnym i głównym celem zamówienia publicznego jest
uzyskanie przez zamawiającego świadczeń o oznaczonym właściwościach jakościowych. W
związku z powyższym odwołujący zaznaczył, że opis wymogu dokonany przez
zamawiającego ogranicza konkurencję gdyż kwalifikuje wykonawców ze względu na ich
właściwości podmiotowe, a nie ze względu na rzeczywistą możliwość prawidłowego
wykonania usługi.
Odwołujący wniósł o zmianę opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający udział w
postępowaniu wykonawcom zdolnym do dostarczenia posiłków do siedziby zamawiającego
w terminie zapewniającym zachowanie parametrów jakościowych posiłków tj. w terminie,
który nie przekracza 60 minut.
Na poparcie swego stanowiska zacytował fragmenty wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 22 grudnia 2009r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1734/09. Wskazał także na prounijną
wykładnię pojęcia „proporcjonalny” wynikającą z wyroku z dnia 16 września 1999 r. w
sprawie C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270,
oraz wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-234/03 Contse S.A., Vivisol Srl,
Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECR 2005, nr 10B, s. 1-
09315. Zdaniem odwołującego ustalony na 30 min przez zamawiającego czas dojazdu do
jego siedziby, nie wpływa na jakość otrzymywanej dostawy, warunek tak ustalony jest
ustalony nadmiernie a tym samym niegodnie z dyspozycja przepisu art. 22 ust. 4 ustawy.Żądanie:
Odwołujący wniósł o zmianę postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz w następujący
sposób, tj aby w rozdziale VIII pkt 1.1. lit. c pkt 1 zastąpić czas 30 minut czasem 60 minut i
analogicznej zmiany dokonać w załączniku nr 9 „Projekt Umowy” w § 5 ust. 1.9.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt. VII siwz termin realizacji umowy o przedmiotowe
zamówienie publiczne ustalony został przez zamawiającego na okres od dnia 1.07.1015 do
dnia 30.06.2019 roku.
Zamawiający w dokumentacji postępowania (Załącznik nr 9 projekt umowy § 6 ust. 7- 9)
przewidział, że:
7.
Wykonawca gwarantuje niezmienność cen przez okres 12 miesięcy trwania umowy.
8.
Po upływie 12 miesięcy, Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany umownej
wysokości stawki rozliczeniowej za 1 osobodzień:
a)
w oparciu o roczny współczynnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych
ogłaszanych przez GUS\
b)
w przypadku zmiany podatku od towarów i usług (VAT),
c)
w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę;
d)
w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne,
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonywania zamówienia przez
wykonawcę.
9.
Zmiany będą polegały na podwyższeniu wynagrodzenia- Wykonawcy o wartość
równą dodatkowym kosztom, które Wykonawca poniesie w związku ze zmianą regulacji
prawnych wskazaną w pkt. 8 niniejszego paragrafu. Zwaloryzowane wynagrodzenie będzie
obowiązywać ód daty wejścia w życie nowych przepisów prawa i zostanie wprowadzone do
Umowy aneksem.
Odwołujący podniósł, że wskazane regulacje nie realizują dyspozycji przepisu art. 142 ust. 5
ustawy, gdyż zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy jest dopuszczalna dopiero po
upływie okresu 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, podczas gdy na mocy przywołanego
wyżej przepisu ustawy waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy jest obligatoryjna.
Obowiązek zapewnienia stałości ceny przez wykonawców przez wymagany okres stanowi
również naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady zachowania
uczciwej konkurencji, gdyż w sposób bezzasadny narzuca wykonawcom konieczność
zaangażowania dodatkowych środków na finansowanie potrzeb zamawiającego przez cały
okres stałości ceny.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 142 ust. 5 ustawy wprowadza obowiązek waloryzacji
wynagrodzenia, a nie uprawnienie dla stron, które miałoby charakter uznaniowy. W
rezultacie zamawiający nie może uzależniać zasad waloryzacji od spełnienia konkretnych
przesłanek - w tym wypadku upływu narzuconego okresu stałości ceny.
Przepis art. 142 ust. 5 ustawy zdaniem odwołującego nakłada na zamawiającego obowiązek
ustalenia w umowie „zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia
wykonawcy”. Tym samym zamawiający jest zobligowany określić w umowie szereg
warunków i reguł, według których dokonywana będzie zmiana waloryzacja wynagrodzenia
wykonawcy. Zamawiający w ww. opisie dopuszczalnych zmian do umowy nie zawarł
wymaganych regulacji dot. rzeczonych zasad wprowadzania odpowiednich zmian w zakresie
odpowiadającym treści przepisu art. 142 ust. 5 ustawy. Odwołujący podkreślił, iż ww.
działania zamawiającego stają w sprzeczności z celem nowelizacji przepisu art. 142 ustawy.
Uzasadnieniem nowelizacji przywołanego przepisu art. 142 ustawy było m.in., że: „w
praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul
waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie
pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych
od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian
wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie
niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży, a w
konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe
prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania
zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich,
w
trakcie
trwania
których
wykonawcy
byli
zaskakiwani
zmianami
ciężarów
publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki
dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie
zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez
zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które
zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić
dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.
Odwołujący zaznaczył, że działania zamawiającego stają także w sprzeczności, ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 9 marca 2015 r. sygn.
akt KIO 346/15.
Odwołujący wniósł o zmianę postanowień Załącznika nr 9 projekt umowy § 6 ust. 7-9 przez
usunięcie postanowienia ust 7 dotyczącego obowiązku zapewnienia okresu stałości ceny, jak
również usunięcie w treści ust. 8 warunku upływu 12 miesięcy.
Ponadto w formularzu ofertowym zamawiający zamieścił postanowienie: „Oferujemy
zastosowanie rabatu warunkowego (skonto) w wysokości 5% z tytułu wcześniejszej zapłaty
wynagrodzenia (skonto) wartości należności płatnej do 30 dnia od daty doręczenia faktury
VAT”.
W rezultacie zamawiający nie dał formalnych możliwości zaoferowania przez wykonawcę w
treści oferty rabatu w wysokości innej niż 5%, mimo iż w podkryterium w pkt. XIX SIWZ
stanowi o takim uprawnieniu wykonawcy przyznając za jego zaoferowanie dodatkowe
punkty.
W ocenie odwołującego stanowi to naruszenie przepisu art. 91 ust. 2 w związku z art. 36 ust.
1 pkt. 13 ustawy prawo zamówień publicznych przez wadliwy opis przez zamawiającego
kryterium oceny ofert.
Odwołujący wniósł o zmianę treści formularza ofertowego według następującego brzmienia:
„Oferujemy zastosowanie rabatu warunkowego (skonto) w wysokości ...% z tytułu
wcześniejszej zapłaty wynagrodzenia ( skonto) wartości należności płatnej do 30 dnia od
daty doręczenia faktury VAT”
Sygn. akt KIO 701/15
W dniu 7 kwietnia 2015r. odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień
siwz wniósł wykonawca ISS Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Flisa 2. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 kwietnia 2015r. udzielonego przez
dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do reprezentacji spółki.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 7 kwietnia 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust 1 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, przez sformułowanie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem i
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób nieproporcjonalny
bez związku z przedmiotem zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję, co w
sposób bezzasadny ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie
zamówienia,
2)
art. 91 ust. 2 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy przez wadliwy opis przez
zamawiającego kryterium oceny ofert,
3)
art. 142 ust. 5 ustawy przez zaniechanie przez zamawiającego ustalenia w treści siwz
postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy.
4)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
5)
oraz innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego
odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1)
dokonania zmiany postanowień ogłoszenia i siwz w zakresie i w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania oraz uwzględnienia zmian w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
wprowadzonych w treści ogłoszenia także w siwz. Nadto o przedłużenie terminu składania
ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach.
Na wypadek nie przedłużenia terminu składania ofert odwołujący złożył wniosek ewentualny
wnosząc o nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania w przypadku gdy
obwołanie rozpatrywane będzie po terminie składania ofert.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, interes odwołującego uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem postanowienia uniemożliwiają
odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Wskazał, iż uwzględnienie odwołania doprowadzi
do zniesienia postawionych przez zamawiającego licznych, nadmiernie rygorystycznych i
nieproporcjonalnych
do
przedmiotu
zamówienia
ograniczeń kręgu
potencjalnych
wykonawców, (w tym odwołującego), którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na
uzyskanie zamówienia. Brak wniesienia odwołania w terminach określonych w art. 182
ustawy skutkuje niemożnością podnoszenia zastrzeżeń zgłaszanych w niniejszym odwołaniu
na późniejszym etapie postępowania, uwzględnienie odwołania doprowadzi również do
zniesienia postanowień wzoru umowy sformułowanych przez zamawiającego w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego. Wskazał nadto, iż objęte odwołaniem
czynności zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego -
polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie i
uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z
ustawą ww. czynności zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości
udziału odwołującego w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący zacytował treść rozdziału VIII pkt 1.1. lit. c pkt 1 siwz oraz
załącznika nr 9 „Projekt Umowy” w § 5 ust. 1.9 i podniósł, że wymóg dysponowania przez
wykonawcę kuchnią zapasową znajdującą się w odległości niewiększej niż 30 minut od
siedziby zamawiającego jest wygórowany i nieuzasadniony potrzebami zamawiającego. W
ocenie odwołującego wymaganie zamawiającego ogranicza uczciwą konkurencję, gdyż
przedmiotem zamówienia jest m. in. dzierżawa nowo wybudowanej kuchni. Zamawiający
zaplanował rozpoczęcie usługi na 1 lipca 2015 r. Zdaniem odwołującego nic nie stoi na
przeszkodzie, aby Wykonawcy wyłonionemu w przedmiotowym postępowaniu przekazać
pomieszczenia z odpowiednim wyprzedzeniem, umożliwiającym pełne przygotowanie do
realizacji usługi. Konieczność dysponowania kuchnią awaryjną nie jest warunkiem
niezbędnym do realizacji przedmiotowej usługi, bo sam prowadził żywienie pacjentów, nie
dysponując kuchnią awaryjną. Kwestia dysponowania kuchnią awaryjną nie była również
istotna w 2014 r., gdy zamawiający prowadził postępowanie na „Świadczenie usług
całodobowego żywienia pacjentów hospitalizowanych poprzez dostawę posiłków (catering)
do wyznaczonego miejsca w siedzibie zamawiającego w oparciu o własną, zewnętrzną bazężywieniową i własny transport wykonawcy” Numer ogłoszenia: 388178 - 2014, w trybie
wolnej ręki i nie wymagał od wyłonionego wykonawcy posiadania dodatkowej kuchni.
Odwołujący wskazał również, że przerwa w dostawie prądu lub wody dla profesjonalnego
wykonawcy
usług
stanowiących
przedmiot
zamówienia
nie
stanowi
problemu,
uniemożliwiającego wywiązanie się z realizacji usługi. Analogicznie zamawiający nie
wstrzymuje działalności szpitala z powodu w/w okoliczności, zwłaszcza że, zamawiający
posiada np. dwa niezależne od miejskiej sieci wodociągowej ujęcia wody. Natomiast jeśli
przyczyną mogącą wstrzymać pracę kuchni miałyby być nadzwyczajne wydarzenia, to w taki
sam sposób okoliczności dotkną zamawiającego, wykonawcę jak i każdą kuchnię w okolicy
umożliwiającej dowiezienie posiłków zgodnie z przepisami sanitarno- epidemiologicznymi,
zasadami systemu HACCP.
Zamawiający narzucając jego zdaniem jedynie słuszne rozwiązywanie sytuacji awaryjnych
(poprzez wymóg posiadania 2-giej kuchni) ogranicza możliwości wykonawcy w zakresie
wyboru dostępnych technologii produkcji żywności. Wszystkie media, jakie zamawiający
udostępnia w przedmiocie dzierżawy, mogą być zastąpione alternatywnym źródłem w
miejscu świadczenia usługi, co eliminuje potrzebę dowożenia posiłków z kuchni „zapasowo-
awaryjnej”. Poza wszystkim to po stronie wykonawcy leży obowiązek należytego wykonania
umowy i zapewnienia ciągłości świadczenia usługi, co zamawiający przewidział m. in. w §5
pkt 6 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do siwz; „W razie braku możliwości
wywiązania się przez wykonawcę z obowiązku przygotowania posiłków dla pacjentów we
własnym zakresie, wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia we właściwym czasie
wyżywienia pacjentów, zgodnie z warunkami umowy, bez ponoszenia dodatkowych kosztów
przez zamawiającego.
Odwołujący wniósł o zmianę sposobu opisu dokonania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez wykreślenie konieczności
dysponowania „kuchnią zapasową produkującą posiłki od surowca do gotowej potrawy
posiadającą decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego na produkcję,
wytwarzanie i wywóz posiłków, posiadającą wdrożony i utrzymywany certyfikowany system
jakości ISO 22000:2005 lub system równoważny w odległości nie większej niż 30 minut od
siedziby Zamawiającego. Ocena weryfikacji warunku spełniania 30 minut zostanie dokonane
map Google w parametrze czasu przejazdu z punktu A do B poprzez wyznaczenie trasy
dojazdu.
Odwołujący podobnie jak w sprawie sygn. akt KIO 689/15 uznał, że zamawiający nie dał
formalnych możliwości zaoferowania przez wykonawcę w treści oferty rabatu w wysokości
innej niż 5%, mimo iż w podkryterium pkt. XIX SIWZ stanowi o takim uprawnieniu
wykonawcy, jednocześnie w opisie kryteriów którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert, nie
precyzuje i nie wskazuje jednoznacznie, jakie elementy, tj. czy wysokość skonta, czy termin
zapłaty, czy jednocześnie obydwa warunki muszą zachodzić łącznie, tj., które z w/w ma dla
zamawiającego największe znaczenie i które zostanie uznane za „najkorzystniejsze" zgodnie
z pkt XIX ust. 2 SIWZ oraz za co zamawiający przyzna max. ilość punktów w kryterium.
W ocenie odwołującego stanowi to naruszenie przepisu art. 91 ust. 2 w związku z art. 36 ust.
1 pkt. 13 ustawy prawo zamówień publicznych przez wadliwy opis przez zamawiającego
kryterium oceny ofert.
Wniósł o zmianę treści formularza ofertowego według następującego brzmienia: „Oferujemy
zastosowanie rabatu warunkowego (skonto) w wysokości...% z tytułu wcześniejszej zapłaty
wynagrodzenia (skonto) wartości należności płatnej do 30 dnia od daty doręczenia faktury
VAT" oraz o doprecyzowanie i przyporządkowanie ilości punktów za określone parametry
„skonta”, tj. wysokość wyrażona w %, termin płatności wyrażony w dniach.
Odwołujący wskazał również, iż zgodnie z pkt. VII SIWZ termin realizacji umowy o
przedmiotowe zamówienie publiczne ustalony został przez zamawiającego na okres od dnia
1.07.1015 do dnia 30.06.2019 roku oraz zacytował załącznik nr 9 projekt umowy § 6 ust. 7-
9) podnosząc zbieżnie z odwołującym w sprawie sygn. akt KIO 689/15 treść art. 142 ust. 5
ustawy oraz cel nowelizacji tego przepisu a także treść stanowiska Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażoną w wyroku z dnia 9 marca 2015 r. sygn. akt KIO 346/15.
Wniósł o zmianę postanowień załącznika nr 9 projekt umowy § 6 ust. 7-9 poprzez usunięcie
postanowienia ust. 7 dotyczącego obowiązku zapewnienia okresu stałości ceny, jak również
usunięcie w treści ust. 8 warunku upływu 12 miesięcy.
W dniu 20 kwietnia 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołania wnosząc o ich
oddalenie. W uzasadnieniu podniósł, że odwołujący Impel w celu wypełnienia wymagań
zamawiającego powinien był zakwestionować również następujące zapisy siwz:
•
czas zamawiania posiłków,
•
czas podawania posiłków,
•
czas na wymianę zakwestionowanego dania
Zamawiający stwierdził że system bezpieczeństwa żywności HACCP w swojej istocie ma
zapewnić przede wszystkim bezpieczeństwo żywności, czyli zabezpieczyć przed skażeniami
mechanicznymi, chemicznymi i biologicznymi. Zamawiający załączył podstawowe założenia
systemu HACCP jako załącznik nr 1.
Z punktu widzenia systemu HACCP im dłuższa obróbka termiczna potraw (czyli poddawanie
wysokim temperaturom) tym lepiej, ze względu na bezpieczeństwo żywności, wg formuły „im
dłużej tym bezpieczniej".
Zamawiający przez lata żywił dzieci we własnym zakresie i doskonale zna proces
technologiczny produkcji posiłków. Zamawiający twierdzi, że dla systemu HACCP
dopuszczalny czas gotowania każdej potrawy jest określony jako minimalny, wynikający z
temperatur w potrawie, ale nie określa czasu maksymalnego obróbki termicznej.
Zamawiający twierdzi z całą mocą, że dla systemu HACCP gotowanie czyli poddawanie
wysokim temperaturom jest dopuszczalne nawet w granicach absurdu, czyli można gotować
produkty w nieskończoność nawet przez tydzień. W ocenie zamawiającego jakość w
rozumieniu przeciętnego konsumenta to również bezpieczeństwo, ale na pewno nie tylko.
Jakość w rozumieniu organoleptycznym (zmysły smaku, wzroku, zapachu, dotyku) dla
przeciętnego konsumenta jest najważniejsza, bo konsument zakłada jako oczywistość, że
otrzymuje żywność bezpieczną. Istnieje jeszcze jakość w rozumieniu sensorycznym, czyli
porównanie w warunkach laboratoryjnych, powtarzalnych w skład których wchodzi również
badanie organoleptyczne. Dla przeciętnego Kowalskiego, a tym bardziej dziecka
najważniejsza jest ocena własnymi zmysłami. Dlaczego nawet w porządnych sieciach typu
fast-food przygotowuje się dania na zamówienie? Dlatego, że najwyższa jakość występuje
wówczas gdy czas od produkcji do konsumpcji jest jak najkrótszy. Wiedza o tym fakcie jest w
ocenie zamawiającego oczywista i bezsporna dla każdego.
Zamawiający ma pełną świadomość, że czas transportu (dowozu) to tylko jeden z wielu
czynników, który ma wpływ na jakość (czas od wyprodukowania do podania), a są to:
produkcja potrawy, zapakowanie w opakowania transportowe, transport wewnętrzny
wykonawcy, transport właściwy, rozładunek, transport do miejsca przepakowania w wózki
bemarowe, transport wewnętrzny na poszczególne oddziały (piętra) i wreszcie po
przygotowaniu stanowiska pracy dystrybucja do pacjentów. Sam czas mijający od podjazdu
pod budynek szpitala do rozpoczęcia wydawania posiłków wynosi średnio dla posiłku
obiadowego około 20-30 minut, a dla posiłku śniadaniowego 15-25minut. Czasy te powinny
być znane odwołującemu Impel z bardzo prostej i oczywistej przyczyny: Usługę dystrybucji
posiłków dostarczanych przez firmę cateringową świadczy obecnie dla zamawiającego firma
Impel Cleaning Sp. z o. o. Umowa z firmą cateringową przewiduje dostawę posiłków w
systemie „do drzwi" Umowa pomiędzy zamawiającym, a firmą Impel Cleaning Sp. z o. o.
przewiduje właśnie usługę transportu wewnętrznego i dystrybucji do łóżka pacjenta. Dane
zamawiającego są ścisłe, pochodzą z tygodniowego monitoringu dostaw do drzwi i
rozpoczęcia wydawania, prowadzonego przez zamawiającego. Zamawiający nie
zaobserwował żadnych przestojów wynikających z oczekiwania na czas rozpoczęcia
wydawania posiłków, a wręcz zauważył opóźnienia czasu wydawania, co nie stanowi wady,
ponieważ realizujący usługę ma tzw. widełki czasowe „od -do".
Dodatkowo zamawiający zdaje sobie sprawę z utrudnień wynikających z usytuowania
obiektu zamawiającego, do którego dojazd prowadzi wąską uliczką jednokierunkową często
zatarasowaną przez pojazdy usiłujące wjechać na teren Szpitala bez uprawnień co powoduje
częste zatory. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że na terenie samego szpitala są „wąskie
gardła" np. w postaci wind, których jak w wielu szpitalach jest po prostu za mało, a z czego
na pewno zdają sobie sprawę wszyscy wykonawcy z doświadczeniem. Innym możliwym
utrudnieniem jest zatarasowanie drogi dostaw przez samochody dostawcze. Co ciekawe,
wszystkie firmy na wizji lokalnej prosiły o wyłączenie na czas transportu posiłków jednej
windy, aby oczekiwanie na windę skrócić do minimum, bo zazwyczaj w innych placówkach
zajmuje to dużo czasu. Więc tak naprawdę od powzięcia wiadomości o konkretnych ilościach
porcji, spowodowanie korekty zamówienia, przygotowanie oraz czynności opisane powyżej
potrwają co najmniej 30-45 minut, nie wliczając czasu transportu, dowozu. Informacje
powyższe wynikają z wieloletniego doświadczenia zamawiającego. Dodatkowo w przypadku
wystąpienia nieścisłości zamawiający wymaga od wykonawcy wymiany zakwestionowanego
posiłku (lub uzupełnienie braków) w czasie 45 minut (pkt IV. 2. Załącznika nr 2 do SIWZ - str.
11).
Z organizacji pracy szpitala oraz jego personelu i wymagań SIWZ (pkt II. 5. Załącznika nr 2
do SIWZ - str. 5) wynika, że zamawiający ma prawo zamawiać posiłki z wyprzedzeniem np.
w przypadku śniadania: godzina piętnaście minut, a w przypadku obiadu godzina trzydzieści
minut, i nie są to wygórowane parametry lecz poparte doświadczeniem zamawiającego. Dla
przykładu w przypadku śniadania personel szpitalny zaczyna pracę o godzinie 6 rano, musi
przeanalizować sytuację na oddziale i złożyć zamówienie (zazwyczaj zanim spłyną
zamówienia ze wszystkich oddziałów mija od 15-20 minut- do chwili obecnej, jak również w
przedmiotowym postępowaniu listą zbiorczą zajmuje się pracownik Szpitala i tak będzie
nadal). Następnie wykonawca musi dokonać weryfikacji danych (można się „podeprzeć"
danymi z kolacji), ale zawsze są rozbieżności, potem potrzebny jest czas na
wyprodukowanie (wykonawca spodziewa się przybliżonego zamówienia, ale zawsze
wprowadzane są korekty) zapakowanie w pojemniki transportowe, transport wewnętrzny,
transport do szpitala, transport do rozdzielni i transport na piętra; jak wynika z powyższego
czas pozostały na transport to około 30 minut, a nie w żadnym wypadku 60 minut. W
przypadku zamawiania obiadów już tak łatwo nie jest, bo nigdy nie wiadomo dokładnie ile
posiłków i w jakich dietach zamówi zamawiający, co wynika z ilości przyjęć, które są
niemożliwe do przewidzenia na podstawie danych ze śniadania.Źle oceniony czas dowozu posiłku jest szczególnie niebezpieczny dla dzieci z
zaawansowaną chorobą cukrzycową, ponieważ powoduje to złe obliczenie wymienników
węglowodanowych.
Ponadto na pewno znaleźliby się wykonawcy, którym by zależało na jeszcze dłuższym
czasie dojazdu np. 90 czy nawet 120 minut. Wprowadzenie parametru 30 minut ma służyć
realnej ocenie czy wykonawca realnie i właściwie określił własne możliwości, a czy ich nie
przecenił.
Zamawiający wskazuje, że czas transportu nie wynika ze sztucznego ograniczenia
konkurencji, tylko z rzetelnych wyliczeń i przewidywań podpartych doświadczeniemżyciowym i logiką. Zamawiający podał narzędzie, wg którego będzie oceniał czas dojazdu.
Zamawiający nie podał czasu na spakowanie do pojemników transportowych, załadunek na
samochód, przepakowanie, transport wewnętrzny, bo to są parametry trudno mierzalne i
indywidualne dla każdego przedsiębiorstwa, ale oczywiste jest, że takowe na pewno
wystąpią.
Zamawiający podniósł czas obróbki termicznej jako bardzo istotny parametr jakościowy w
rozumieniu jakości stwierdzanej organoleptycznie czyli wzrokiem, smakiem, dotykiem,
słuchem. Ważny jest wygląd, smak, tekstura, ważne czy bułka lub sałata jest „chrupka". Jest
bardzo prosty argument na uzasadnienie powyższego: potrawy przebywające w
temperaturze wymaganej w normach, jak również w systemie HACCP podlegają ciągłej
odróbce termicznej, i nie jest obojętne dla potrawy w sensie organoleptycznym, czy zaraz po
obróbce została podana, czy też przechowywana w wysokiej temperaturze. Warzywa, ale nie
tylko one, szczególnie podlegają takiej przemianie czyli mówiąc po ludzku np. z brokuł robi
się „zielona breja", z kalafiora „szara breja", z makaronu czy pierogów zlepiona klucha, która
nie zachęca nikogo do jedzenia, a w szczególności dzieci, którym szczególnie w chorobie
trudno wytłumaczyć, że takie jedzenie to zdrowe, bezpieczne i spełnia wymogi norm jakości i
bezpieczeństwa czy HACCP. O ile osoba dorosła potrafi się zmusić do jedzenia w celu
„nabrania sił", to bardzo trudno ten fakt wytłumaczyć choremu, a przez to kapryśnemu,
zbolałemu dziecku. Pewien procent pacjentów zamawiającego, to chorzy z anoreksją i
bulimią, dla których wygląd posiłku jest szczególnie ważny. Czas gotowania, szczególnie
warzyw, ale nie tylko, wynosi z reguły mniej niż dopuszczony w tej specyfikacji czas
transportu. Każdego kucharza uczy się w szkole gastronomicznej, że czas pomiędzy
przygotowaniem posiłku, a podaniem powinien być jak najkrótszy. Ten sam fakt jest
podkreślony w literaturze fachowej na którą powołuje się zamawiający w siwz.
Odwołujący wnosi, że czas dojazdu go dyskryminuje jednocześnie uznając, że w „zasięgu
owych 30 minut" jest miasto Bydgoszcz. Stanowisko zamawiającego jest następujące:
Miasto Bydgoszcz jest ósmym pod względem wielkości miastem w Polsce. a w tzw. zasięgu
30 minut znajduje się kilka okolicznych gmin i miejscowości. Jeżeli to za mało, to
zamawiający przypomniał, że można polegać nie tylko na zasobach własnych, ale i na
zasobach innych podmiotów czy też na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów oraz
stworzyć np. konsorcjum. Zamawiający również nie ograniczył wykorzystania kuchni
mobilnych czy kontenerowych. Zamawiający czysto teoretycznie mógłby w swoich
wymogach siwz dopuścić tylko tych wykonawców, którzy zainstalują taką kuchnię w miejscu
wskazanym przez zamawiającego (np. przyległym do szpitala).
Odwołujący Impel na poparcie swojego stanowiska powołuje orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009r. KIO/UZP 1734/09, zgodnie z którym geograficzne
ograniczenie miejsca przygotowania posiłków w opisie przedmiotu zamówienia utrudnia
uczciwą konkurencję. Zamawiający wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wypowiadane są także poglądy dokładnie odwrotne. W wyroku z dnia 3 lipca 2014r. KIO
1229/14 Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła pogląd, iż zarzut ograniczenia miejsc
przygotowania posiłków do granic administracyjnych, na terenie którego znajdują się
placówki zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności nie zasługuje na
uwzględnienie z uwagi na adresatów usług, którymi są pacjenci szpitalni, osoby
rehabilitowane czy objęte usługami opiekuńczymi. Osobom tym ze względu na stan zdrowia
należy zapewnić świeże, o odpowiedniej jakości, a zwłaszcza temperaturze posiłki.
Zamawiający nie narusza uczciwej konkurencji, ponieważ oferty mogą złożyć nie tylko
wykonawcy posiadający kuchnie na terenie miasta, ale każdy wykonawca, który będzie miał
udostępniony obiekt kuchenny przez dysponenta takiego obiektu. Pogląd ten należy uznać
za trafny i zamawiający podzielił go bez zastrzeżeń.
Na stronie 6 odwołania Odwołujący Impel podniósł zasadę proporcjonalności w stosunku do
przedmiotu zamówienia, ale nie kwestionuje warunku posiadania kuchni zapasowej wymogu
posiadania certyfikatów ISO, a więc warunków technicznych czy potencjału lecz jedynie
parametr czasu dowozu, więc powoływanie się na zasadę proporcjonalności jest chybione.
W Bydgoszczy i najbliższej okolicy, jak przypuszcza zamawiający, znajduje się przynajmniej
kilkadziesiąt dużych obiektów kuchennych wliczając w to restauracje, bary, stołówki szkolne i
przedszkolne, szpitale, wyższe uczelnie, jednostki wojskowe i firmy cateringowe. Tak więc
twierdzenie, że usytuowanie kuchni zapasowej w zasięgu czasowym 30 minut jest
nadmierne nie znajduje potwierdzenia.
Zamawiający docenił, że odwołujący potwierdził prawo zamawiającego do żądania
najwyższej jakości i w związku z powyższym postawił pytanie: czy w ocenie odwołującego
Impel czas pomiędzy wytworzeniem posiłku, a podaniem jest bez znaczenia? Czy nie ma
wpływu na jakość w sensie organoleptycznym? Czy odwołującemu są znane dobrze
prosperujące podmioty gospodarcze, które serwują jedzenie po przechowywaniu w
termosie? Przecież nawet w szanujących swoich gości restauracjach typu fast food
obowiązują czasy przydatności do spożycia od wytworzenia do podania wyrażane w
minutach, a nie w godzinach.
Zamawiający poinformował, że pomieszczenia kuchenne przeznaczone do wynajmu przez
zamawiającego są świeżo wybudowane, i zamawiający miał niewielki wpływ na kształt
inwestycji (wszelkiego rodzaju szeroko rozumiane inwestycje są prowadzone przez
Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne spółka z o.o. - jednostkę organizacyjną
Województwa Kujawsko-Pomorskiego) i w związku z tym ma pełną świadomość, że nie
wszystko może być doskonałe i zgodne z oczekiwaniami wykonawcy.
Kuchnia nazywana kuchnią zapasową ma służyć nie tylko w sytuacjach awaryjnych.
Zamawiający zdaje sobie sprawę, że potrzebny jest czas na uzyskanie zgody na
prowadzenie działalności (w tym decyzja sanepidu, która wydawana jest jak każda decyzja
administracyjna do 30 dni), dodatkowo pomieszczenia i wyposażenie kuchni są nowe i
jeszcze nie przetestowane (rozruch urządzeń), mogą się ujawnić wady budowlane, które
musi usunąć w ramach gwarancji wykonawca budowy, mogą również się zdarzyć błędy
projektowe, technologiczne, które dodatkowo wydłużą czas uruchomienia kuchni wynajętej
od zamawiającego, a w konsekwencji wydłuży się czas podawania z kuchni zapasowej (dla
przykładu w innej części naszego szpitala po uruchomieniu urządzeń elektrycznych okazało
się, że część instalacji elektrycznej musi zostać wymieniona, gdyż partia przewodów była
wadliwa). Znany zamawiającemu jest fakt braku rury odpływowej w pomieszczeniu zmywalni
w świeżo wyremontowanym obiekcie kuchennym szpitalnym spowodowany błędem
projektowym. Szczególnie w urządzeniach nowych lub po transporcie jest konieczna
kalibracja urządzeń czyli dostosowanie do lokalnych warunków np. twardości wody i może
się okazać, że potrzebne są dodatkowe urządzenia zmiękczające wodę, których nie
przewidział wykonawca. Kalibracja dotyczy między innymi ilości chemii w systemach
zmywania i utrzymania czystości jak również ilości pary używanej powszechnie w kuchniach
profesjonalnych, piecach konwekcyjnych. Dodatkowo w przypadku wystąpienia potrzeby
zabiegów dezynfekcyjnych czy dezynsekcyjnych, oraz w przypadku wystąpienia różnego
typu awarii czy chociażby podejrzenia zatrucia pokarmowego kuchnia zapasowa będzie
nieodzownym elementem, dzięki któremu będzie można świadczyć usługę nieprzerwanie.
Kuchnia jeszcze musi być wyposażona przez wykonawcę, nawet jeżeli posiada część
sprzętu to i tak samo wyposażenie zajmuje czas. Dodatkowo w przypadku zakupu sprzętu
może okazać się, że nie wszystkie potrzebne elementy są dostępne w ilości interesującej
wykonawcę, gdyż większość sprzętu specjalistycznego np. pasteryzatory produkuje się na
zamówienie. Z wiedzy zamawiającego wynika, że nawet na tak prosty sprzęt jak bemary z
drzwiami i komorami grzejnymi dla naczyń czas oczekiwania wynosi kilka tygodni. Ponadto
zamawiający wymaga opomiarowania pomieszczeń (zgodnie z umową), co też będzie
wymagało czasu oraz wyłączeń w poszczególnych sekcjach wody czy prądu. Zamawiający
podnosi również, że montaż urządzeń musi się odbywać przez firmy lub fachowców z
odpowiednimi uprawnieniami.
Odnośnie odwołania odwołującego firmy ISS Facility Services Sp. z o.o. zamawiający
podnosi te same argumenty, których użył poprzednio (zatrucia pokarmowe, wady
projektowe, wykonawcze itp.) uzasadniając funkcję kuchni zapasowej i stwierdza co
następuje :
Czas wskazany na rozpoczęcie świadczenia usług na dzień 01.07.2015 wydaje się
Odwołującemu ISS terminem odległym, a biorąc pod uwagę możliwość wnoszenia
protestów, na każdym etapie postępowania np. do KIO termin ten ze względów
proceduralnych może okazać się terminem nierealnym i będzie musiał zostać przesunięty.
Odwołujący ISS stwierdza również (na stronie nr 5 odwołania), że zamawiający narzuca
wymóg posiadania drugiej kuchni. Zamawiający z całą mocą stwierdził, że odwołujący ISS
nie musi posiadać kuchni zapasowej, a jedynie ma być ona do jego dyspozycji. Oczywiście
musi spełniać wymagania zamawiającego dotyczące systemu jakości ISO 22000 z powodów
oczywistych: za posiadane certyfikaty zamawiający otrzymuje większą stawkę za tzw.
„osobodzień" i żywienie z kuchni posiadającej certyfikat po prostu jest bezpieczniejsze.
Jeżeli chodzi o przywołane postępowanie o numerze 388178-2014 w trybie z wolnej ręki
odwołujący nie brał udziału w negocjacjach i nie może wiedzieć, że wykonawca wybrany do
realizacji tego zadania posiada dwie certyfikowane kuchnie, obie o mocy pozwalającej na
wykonanie zlecenia zamawiającego. Nawiasem mówiąc to nie było zamówienie z tzw. wolnej
ręki, tylko zamówienie w trybie negocjacji bez ogłoszenia.
Odwołujący ISS stwierdza, że jedyne zagrożenia to brak: wody, prądu, atak terrorystyczny
lub atak nuklearny. Ta lista nie wyczerpuje możliwych zagrożeń, o których zamawiający
wskazywał w argumentacji powyżej. Argument o systemie HACCP wydaje się znów
nietrafny, bo zamawiający wymaga spełnienia normy ISO 22000. System HACCP musi
posiadać wdrożony każdy i to absolutnie każdy podmiot, który działa w sektorze żywienia (od
punktu małej gastronomii po restauracje i zbiorowe żywienie). Odwołujący ISS odmawia
poprzez swoją argumentację prawa dążenia do osiągania najwyższego z możliwych
poziomów bezpieczeństwa żywności przez zamawiającego. Powołując się na czasy przeszłe
odwołujący ISS podnosi argument, że kiedyś zamawiający nie posiadał „kuchni zapasowej".
Zamawiający podnosi argument: „kiedyś" nikt nie myślał o oddaniu żywienia w ręce
operatora zewnętrznego, dopiero kilka lat temu wprowadzono obowiązkowy system HACCP,
kilka lat temu nikt nie myślał o normie ISO 22000, kilka lat temu nikt nie myślał o
obowiązkowych dziś ubezpieczeniach od odpowiedzialności cywilnej lub odpowiedzialności
za produkt. Odwołujący ISS w przypadku potrzeby dezynfekcji pomieszczeń czy
wstrzymania produkcji z powodu zatrucia, mimo zakazu służb sanitarnych chce złamać
zakaz i mimo wszystko prowadzić produkcję?
Zamawiający podkreślił, że żyjemy w XXI wieku i możliwe jest stworzenie konsorcjum lub
wynajęcie „do dyspozycji" kuchni zapasowej, możliwe jest również dysponowanie kuchniami
kontenerowymi lub mobilnymi.
Odwołujący ISS wnosi, że zamawiający ogranicza możliwości wykonawcy w zakresie wyboru
dostępnych technologii żywności (poprzez wymóg posiadania 2-giej kuchni; strona 5
odwołania). Zamawiający prosi o wskazanie w jaki sposób wymóg dysponowania kuchnią
zapasową ogranicza dostępne technologie produkcji żywności.
Wg zamawiającego powoływanie się na argument „Poza wszystkim to po stronie
Wykonawcy leży obowiązek należytego wykonania umowy i zapewnienia ciągłościświadczenia usługi" (strona 5 odwołania) bez sprawdzenia czy potencjalny wykonawca
posiada możliwości wywiązania się z tego zapisu zakrawałoby na lekkomyślność ze strony
zamawiającego, w przypadku kwestii spornych kończących się w Sądzie jako
odpowiedzialny za całość jest zamawiający i dopiero po ewentualnym niekorzystnym wyroku
będzie dochodził swoich roszczeń ewentualnym regresem.
Dziś według zamawiającego rzeczywistość to normy HACCP i ISO22000, to arcoroc i
sztućce nierdzewne, systemy sprzątające i absolutny brak zgody na uszkodzoną porcelanę.
Dzisiaj brak ciągłości normy ISO 22000 na żywienie to realna obniżka stawki za osobodzień
finansowana przez NFZ. Ale to nie tylko suche normy bo za nimi w tym postępowaniu stoiżywe dziecko, które ma prawo do możliwie najwyższej jakości posiłków.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że stan faktyczny pomiędzy stronami nie
jest sporny i rzeczywiście zamawiający postawił warunek dysponowania kuchnią zastępczą
zlokalizowaną w odległości przejazdu nie dłuższej niż 30 min. od siedziby zamawiającego,
jak również wskazał na 5% rabat warunkowy (skonto), który będzie poddawał ocenie w
ramach kryterium oceny ofert, nadto postanowienia załącznika nr 9 do siwz § 6 ust. 7- 9)
odpowiadają co do treści postanowieniom prezentowanym w obu odwołaniach i treść ta nie
jest kwestionowana przez zamawiającego. Spór pomiędzy stronami sprowadza się zatem do
oceny czy takie ustalenie treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień siwz przez
zamawiającego stanowiło naruszenie zarzucanych przez odwołujących przepisów ustawy.
W dniu 13 kwietnia 2015r. zamawiający zmodyfikował treść siwz, treść załącznika nr 1 do
siwz w pkt. 3 – formularza ofertowego i załącznika nr 9 w par. 6 ust. 7 i 8 w następujący
sposób:
Załącznik nr 1 do siwz
3. Oferujemy Zastosowanie rabatu warunkowego (skonto) w wysokości ….
% z tytułu
wcześniejszej zapłaty wynagrodzenia ( skonto) wartości należności płatnej do 30 dnia od
daty doręczenia faktury VAT.
W załączniku nr 9 w § 6 zamawiający nadał brzmienie:
5. Wykonawca
udziela
Zamawiającemu
upust
z
tytułu
wcześniejszej
zapłaty
wynagrodzenia ( skonto) w wysokości maksymalnej …% wartości należności płatnej do
30 dnia od daty jej doręczenia lub odpowiednio mniej za każdy dodatkowy dzień do 60
dnia w którym upływa data wymagalności zapłaty faktury.
6. Za dostarczony przedmiot umowy Zamawiający zapłaci cenę zgodną z cenami
jednostkowymi netto, określonymi ust. 1 niniejszego paragrafu, plus należny podatek
VAT, zgodny z przepisami obowiązującymi w dniu wystawienia faktury przez
Wykonawcę.
7. Wysokość wynagrodzenia należnego Wykonawcy ulegnie zmianie:
a) w oparciu o roczny współczynnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych
ogłaszanych przez GUS,
b) w przypadku zmiany podatku od towarów i usług (VAT),
c) w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego
na podstawie art. 2 ust. 3- 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę;
d) w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne,
- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonywania zamówienia przez
wykonawcę.
8.
Zmiany będą polegały na podwyższeniu wynagrodzenia-Wykonawcy o
wartość równą dodatkowym kosztom, które Wykonawca poniesie w związku ze
zmianą regulacji prawnych wskazaną w pkt.7 niniejszego paragrafu. Zwaloryzowane
wynagrodzenie będzie obowiązywać ód daty wejścia w życie nowych przepisów
prawa i zostanie wprowadzone do Umowy aneksem.
Jednocześnie zamawiający w piśmie przygotowawczym z dnia 13 kwietnia 2015r.
oświadczył, że w powyższym zakresie uwzględnił częściowo zarzuty obu odwołań i wniósł o
ich nierozpoznawanie i oddalenie w tym zakresie odwołań w oparciu o normę art. 192 ust. 2
ustawy odwołując się do stanowiska orzecznictwa wyrażonego w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO 459/11, sygn. akt KIO 1313/11, sygn. akt KIO 79/11, KIO 89/11,
KIO 90/11. Jednocześnie zamawiający podał przykłady obliczania wagi kryterium rabat
warunkowy w pkt. XIX siwz wskazując sposób obliczenia punktacji przy zastosowaniu rabatu
warunkowego w wysokości 5%, 2% i 1,5%.
W zakresie spornym pomiędzy stronami w dokumentacji postępowania odwoławczego
zamawiający postawił następujące wymagania:
W rozdziale III siwz opis przedmiotu zamówienia w pkt. 2.11. zamawiający wskazał, że
wykonawca musi posiadać wdrożony i utrzymywany certyfikowany przez akredytowaną
jednostkę system jakości ISO 22000 lub równoważny na usługę żywienia w kuchni
zapasowej na żywienie zbiorowe i catering. Zamawiający oczekuje od wykonawcy
wdrożenia, certyfikacji przez akredytowaną jednostkę i utrzymywania ww. systemu w kuchni
dzierżawionej od zamawiającego przez okres trwania umowy, w terminie nie
przekraczającym 90 dni od chwili przejęcia dzierżawionych pomieszczeń.
W rozdziale VIII siwz opis warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania
oceny spełnienia warunków w pkt. 1.1 lit. c zamawiający wymagał dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Warunek uznany zostanie za spełniony jeżeli wykonawca dysponuje odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie
wykonywanej usługi w tym:
1)
dysponowania kuchnią zapasową produkującą posiłki od surowca do gotowej potrawy
posiadającą decyzję właściwego Państwowego Inspektora Sanitarnego na produkcję,
wytwarzanie i wywóz posiłków, posiadającą wdrożony i utrzymywany certyfikowany system
jakości ISO 22000:2005 lub system równoważny w odległości nie większej niż 30 minut od
siedziby zamawiającego.
Ocena weryfikacji warunku spełniania 30 minut zostanie dokonane map Google w
parametrze czasu przejazdu z punktu A do B poprzez wyznaczenie trasy dojazdu.
W rozdziale IX siwz wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w
celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (zgodnie z
Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. Dz. U. poz. 231)
zamawiający w pkt. 8 wskazał, że w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego należy dołączyć: certyfikat podmiotu
niezależnej jednostki certyfikującej – akredytowanej zajmującej się poświadczaniem
zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi – system zapewnienia jakości
wykonywanych usług oparty na odpowiednich normach europejskich (system jakości ISO
22000:2005 lub lub system równoważny dla kuchni zastępczej)
W załączniku nr 2 do siwz- żywienie– opis przedmiotu zamówienia zamawiający w pkt 9
wskazał, że wszystkie posiłki muszą być przygotowywane zgodnie z obowiązującymi
normami żywieniowymi opracowanymi przez Instytut Żywności i Żywienia, z przepisami
prawa w zakresie higieny żywienia w oparciu o wymagania ISO 22000 lub normy jakości.
W pkt. 10 wymagał, aby wykonawca posiadał wdrożony i utrzymywany certyfikowany przez
akredytowaną jednostkę system jakości ISO 22000 lub równoważny na usługę żywienia w
kuchni zapasowej na żywienie zbiorowe i catering. Zamawiający oczekiwał od wykonawcy
wdrożenia, certyfikacji przez akredytowaną jednostkę i utrzymywania ww. systemu w kuchni
dzierżawionej od zamawiającego przez okres trwania umowy, w terminie nie
przekraczającym 90 dni od chwili przejęcia dzierżawionych pomieszczeń
W pkt 2 wymagań dla kuchni ogólnej zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest
wykonywać przedmiot usług nieprzerwanie przez cały czas trwania umowy co oznacza
zapewnienie ciągłego i całodziennego wyżywienia przez wszystkie dni tygodnia bez względu
na to czy są to dni robocze czy wolne dni od pracy. Wykonawca musi bezwzględnie
zapewnić ciągłość żywienia pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przez wszystkie
dni w roku bez względu na okoliczności zależne lub niezależne od niego np. awarie itp. w
razie potrzeby z wykorzystaniem kuchni zapasowej. W pkt 6 tego działu wskazał, że
przypadku awarii/napraw wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia alternatywnego
miejsca produkcji posiłków (kuchnia zapasowa) i dowozu posiłków do siedziby
zamawiającego transportem przystosowanym do przewozu żywności. Posiłki powinny być
zapakowane w szczelne pojemniki typu GN służące jako pojemniki wewnętrzne następnie
umieszczone w termoporty jako pojemniki zewnętrzne służące do transportu posiłków.
W części II dla działu kuchnia ogólna zamawiający w pkt. 4 wskazał, że zamawianie diet na
bieżąco będzie się odbywało drogą elektroniczną lub w wyjątkowych sytuacjach drogą
telefoniczną do wykonawcy. W pkt. 5 postanowił, że osoba nadzorująca ze strony
zamawiającego pracą w oddziale szpitalnym (pielęgniarka) będzie składała wykonawcy,
drogą elektroniczną od poniedziałku do piątku do godz. 6.15 ilości diet na poszczególne
oddziały na śniadanie pierwsze i drugie. O godz. 11 złoży zamówienie na pozostałe posiłki
na obiad, podwieczorek, kolacje pierwszą i kolację drugą dnia obowiązującego. Takie same
zamówienie tzw. kopię prześlę osobie nadzorującej umowę ze strony szpitala. W pkt 6
postanowiono, że w przypadku późniejszego przyjęcia pacjenta w oddział, otrzymuje on
pełny obiad, jeśli zapotrzebowanie zostanie zgłoszone telefonicznie do godz. 11:30,
natomiast śniadanie i kolację jeśli zapotrzebowanie zostanie zgłoszone 1 godzinę przed
planowanym wydaniem. W pkt 7 wskazano, że wykonawca jest zobowiązany przekazać
wszystkie zamiany, korekty diet do osoby nadzorującej zamawiającego po każdym dniużywionym. W weekendy i święta przekazuje te informacje w pierwszym dniu pracy
nadzorującej osobie. Wszystko w formie elektronicznej. W pkt 8 określono zasady
zamawiania posiłków w dni weekendowe i ustawowo wolne od pracy, w myśl, którego posiłki
zamawianie będą u wykonawcy drogą elektroniczną zapotrzebowanie ranne, a telefon każde
inne:
•Śniadanie do godz. 6.15
•
Obiad do godz. 11.00
•
Kolacja - do godz. 14.00
W części IV Jakość posiłków zamawiający w pkt 1 określił, że dostarczone posiłki muszą byćświeże z bieżącej produkcji dziennej bez dodatkowej obróbki technologicznej
Według części VI. Dystrybucja posiłków pkt 1 zamawiający wymagał, aby wykonawca
zobowiązany był do dostarczenia posiłków do poszczególnych oddziałów zgodnie z
ustalonym harmonogramem czasowym:
→
I śniadanie: godz. 7:30 – 8:15
→
II śniadanie: godz. 10:00 – 10:30
→
Obiad: godz. 12:30 – 13:15
→
Podwieczorek: godz. 15:00 – 15:30
→
I Kolacja: godz. 17:30 – 18:15
→
II Kolacja : godz. 20:30 – 21:00
W części dotyczącej Kuchni mlecznej w pkt 29 zamawiający wskazał, że wykonawca w razie
potrzeby wykorzystania kuchni zapasowej - winien przewozić posiłki zachowując wymogi
sanitarno – epidemiologiczne, gwarantujące wymaganą temperaturę posiłków zgodnie z
Rozporządzeniem (WE) NR 852/2004 Parlamentu Europejskiego I Rady z dnia 29 kwietnia
2004r.w sprawie higieny środków spożywczych (Dz.U. L 139 z 30.04.2004)
Z załącznika nr 9 projekt umowy § 5 pkt 1 wynika, że wykonawca będzie profesjonalnie
wykonywał usługę żywieniowa na rzecz zamawiającego i zobowiązuje się do:
1.9.
dysponowania kuchnią zapasową produkującą posiłki od surowca do gotowej potrawy
posiadającą decyzję właściwego Państwowego Inspektora Sanitarnego na produkcję,
wytwarzanie i wywóz posiłków, posiadającą wdrożony i utrzymywany certyfikowany system
jakości ISO 22000:2005 lub system równoważny w odległości nie większej niż 30 minut od
siedziby zamawiającego. Kuchnię zapasową wykonawca wykorzystywał będzie w razie
braku możliwości wywiązania się z obowiązku przygotowania posiłków dla pacjentów w
dzierżawionych pomieszczeniach kuchennych szpitala spowodowanych np. nagłą awarią,
1.10. wykonawca wdroży i będzie utrzymywał certyfikowany przez akredytowaną jednostkę
system jakości ISO 22000 lub równoważny na usługę żywienia w kuchni dzierżawionej od
Zamawiającego przez okres trwania umowy, w terminie nie przekraczającym 90 dni od chwili
przejęcia dzierżawionych pomieszczeń,
1.11. Wykonawca z chwilą upływu terminu określonego w § 5 ust.1.10. dostarczy
Zamawiającemu kopię certyfikatu ISO 22000:2005 lub systemu równoważnego,
1.13. Jeżeli z przyczyn niezależnych od wykonawcy, niezbędny będzie dodatkowy czas na
dostosowanie i wyposażenie dzierżawionych od zamawiającego pomieszczeń, zamawiający
dopuszcza możliwość wykonywania usługi żywienia z wykorzystaniem zewnętrznej bazy
produkcyjnej (kuchni zapasowej) w okresie nie przekraczającym 30 dni od daty rozpoczęcia
wykonywania usługi żywienia.
Zgodnie z § 8 ust. 1 wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne:
a)
w przypadku nieprzestrzegania ustalonych godzin dostarczania posiłków - w
wysokości 100 zł za każdy udokumentowany fakt nieprawidłowości, ,
W § 9 ust. 1 zamawiający zastrzegł sobie możliwości odstąpienia od umowy jeżeli
wykonawca dopuści się naruszenia istotnych postanowień umowy, w szczególności
dotyczących:
a)
jakości świadczonych usług,
c)
Wykonawca nie wdroży systemu jakości ISO 22000 lub równoważnego na usługężywienia w kuchni dzierżawionej od Zamawiającego w terminie nie przekraczającym 90 dni
od chwili przejęcia dzierżawionych pomieszczeń.
d)
Wykonawca w okresie trwania niniejszej umowy nie będzie utrzymywał systemu
jakości ISO 22000 lub równoważnego na usługę żywienia w kuchni dzierżawionej od
zamawiającego.
Informację o systemie HACCP Izba uznała za nie mającą istotnego znaczenia dla
rozstrzygnięcia, gdyż z informacji tej nie wynikają maksymalne czasy dostarczenia
przygotowanego posiłku, czemu sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie przeczył.
Z wydruków z Google maps dal tras przejazdu samochodem z miejscowości Nakło nad
Notecią, Inowrocław, Żnin, Toruń i Świecie do Bydgoszczy – Rondo Jagiellonów wynika, że
trasę 30,3 km do do 46,4 km według tego narzędzia można pokonać samochodem w czasie
od 35 min do 49 min, przy czym faktyczna trasa może być inna ze względu na roboty
drogowe, korki, warunki pogodowe lub inne zdarzenia, nawet przejazd zbliżonej ilości
kilometrów może powodować różnice w czasie np. ze Świecia do Bydgoszczy na trasie 46,4
km przewidziano przejazd w czasie 47, a z Torunia do Bydgoszczy na trasie 46,2 km w
czasie 49 min.
Z umowy nr 15/20/15 zawartej z W. L. prowadzącym Zakład Usług Gastronomicznych w
Bydgoszczy przy ul. Gen. Władysława Andersa wynika, że śniadanie i drugie śniadanie miały
być zamawiane przez zamawiającego w dzień poprzedzający do godz. 14:00, zaś obiad,
podwieczorek, I i II kolacja tego samego dnia do godz. 8:30. Z postanowień umowy, ani
oferty nie wynika, że kuchnia za pomocą której ma być świadczona usługa ma posiadać
certyfikat ISO 22000, HACCP, gdyż postanowienie par. 5 ust. 1 lit. i dotyczy uzyskania
takiego certyfikatu w trakcie trwania umowy. Dowód ten zatem nie dowodzi, że właśnie ten
wykonawca jest wykonawcą zdolnym do wykonania przedmiotowego zamówienia.
Z umowy nr 100/PN-4/13/15 wynika, że odwołujący ISS Facility świadczy usługę
przygotowania i dystrybucji posiłków dla pacjentów Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala
Klinicznego im. L. Zamenhofa w Białymstoku w oparciu o dzierżawioną od tego
zamawiającego kuchnię, nie ma obowiązku dysponowania kuchnią zapasową i nie
odpowiada za opóźnienia w dostarczaniu posiłków powstałe w wyniku awarii na instalacjach i
urządzeniach doprowadzających media do wydzierżawionej kuchni.
Z pisma Konsultantów Wojewódzkich w dziedzinie pediatrii i endokrynologii i diabetologii
dziecięcej wynika, że pora posiłku musi być skoordynowana z porą wstrzyknięcia insuliny.
Rygorystyczne przestrzegania pór i wielkości posiłków jest istotne w przypadku chorych
stosujących konwencjonalną insulinoterapię.
Z pisma Konsultantów Wojewódzkich w dziedzinie pediatrii i chorób płuc wynika, że do
podstawowych działań zespołu zamawiającego jest zapewnienie 6 -7 posiłków dziennie na
dobę w połączeniu z podażą enzymów i suplementacją o stałych wypracowanych godzinach.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek z odwołań.
Izba uznała, że obaj odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
Sygn. akt KIO 689/15
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 4 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy
przez posłużenie się przy opisie warunków udziału w postępowaniu oraz przy opisie
przedmiotu zamówienia kryterium miejsca położenia kuchni, czyli w istocie kryterium miejsca
pochodzenia przedmiotu zamówienia, celem wyeliminowania szeregu wykonawców z
ubiegania się o udzielenia zamówienia i doprowadzenie tym samym do nieuzasadnionego
zawężenia kręgu podmiotów zdolnych do złożenia oferty w postępowaniu i konkurowania o
zamówienie
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zgodnie zaś z art.
29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Izba na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego
uznała, ze odwołujący uprawdopodobnił, że czas dojazdu do siedziby zamawiającego nie
dłuższy niż 30 minut może nie zostać zachowany nawet dla pokonania odległości 30,3 km, a
na pewno nie będzie zachowany dla większych odległości. W ocenie Izby dla potrzeb
niniejszego rozstrzygnięcia nie ma istotnego znaczenia podnoszona przez zamawiającego
argumentacja, że czas przejazdu nie był liczony do siedziby zamawiającego, gdyż
zamawiający nie wykazał, że ten czas w godzinach ok. 7:30 (początek wydawania śniadań),
12:00 (11:30 termin zgłoszenia dodatkowych obiadów plus 30 min. dojazdu), 17:00 (przy
zgłoszeniu dodatkowej kolacji i śniadania - 16:30 - I kolacja plus 30 min. dojazdu) ulega
istotnym różnicom w porównaniu z dojazdem do centrum Bydgoszczy. W ocenie Izby istotne
jest to, że w rzeczywistości zamawiający kształtując warunek udziału w postępowaniu
wymaga dysponowania kuchnią zastępczą o wdrożonym ISO 22000 i HACCP w odległości
nie większej niż maksimum 30 km od siedziby zamawiającego. Izba po zbadaniu
postanowień siwz stwierdziła, że zamawiający w sposób zgodny z przedmiotem zamówienia
i nie nadmierny wymaga dysponowania przez wykonawców kuchnią zastępczą. W ocenie
Izby taka potrzeba znajduje uzasadnienie w wymaganiach jakościowych postawionych przez
zamawiającego. Zamawiający oczekuje bowiem świadczenia usług w oparciu o kuchnie
posiadające przez cały czas trwania umowy certyfikat ISO 22000:2005. Odwołujący takiego
wymagania zamawiającego nie kwestionował. Bezsporne jest, że w chwili przystąpienia doświadczenia usługi kuchnia dzierżawiona od zamawiającego nie będzie miała wymaganego
certyfikatu, a usługa ma być świadczona ciągle. Skoro tak, to racjonalne i uzasadnione
obiektywnie było oczekiwanie zamawiającego, że wykonawca na ten czas będzie
dysponował inną kuchnią, zastępczą posiadającą wdrożony standard. Również nie sposób
odmówić zamawiającemu prawa do oczekiwania, że standard będzie zachowany w
sytuacjach awaryjnych, również z tego względu wymaganie kuchni zastępczej w określonym
standardzie jest uzasadnione. Niemniej jednak, w ocenie Izby, postawienie wymagania
dysponowania kuchnią o wdrożonym określonym standardzie zmniejsza dostępność kuchni
prowadzonych przez różne podmioty czy instytucje na danym obszarze geograficznym. Tym
samym twierdzenie zamawiającego o możliwości korzystania przez wykonawców z kuchni
restauracyjnych,
szkolnych,
przedszkolnych,
barowych
czy
wojskowych,
bez
uprawdopodobnienia tego faktu pozostaje gołosłowne. Odwołujący stoi na stanowisku, że
taki wymóg może być zrealizowany przez niewielką ilość kuchni, które dla niego nie są
dostępne w taki sposób aby jednocześnie mógł sprostać ograniczeniu czasu dojazdu. Poza
wymogiem wdrożenia określonego standardu (ograniczającego wprawdzie konkurencję w
niniejszym postępowaniu, ale w sposób usprawiedliwiony obiektywną potrzebą
zamawiającego), zamawiający wprowadził drugie ograniczenie dla kuchni zastępczej tj. czas
dowozu posiłku z tej kuchni do siedziby zamawiającego – 30 minut. W ocenie Izby powoduje
to, że już ograniczona pula dostępnych kuchni zostaje jeszcze bardziej ograniczona. Zatem
również i to ograniczenie należy rozpatrywać przez pryzmat proporcjonalności i związania z
przedmiotem zamówienia. I o ile Izba uznała, że wymóg dysponowania kuchnią zastępczą w
określonym standardzie znajduje odzwierciedlenie w opisie przedmiotu zamówienia, bo
kuchnia podstawowa ma też ten sam standard spełniać (występuje zatem i związanie z
przedmiotem zamówienia tj. podstawowym sposobem realizacji zamówienia jak i
proporcjonalność), to już Izba nie dostrzegła, aby zamawiający postawił w siwz konkretne
wymagania, co do świeżości posiłku, czyli czasu jaki upływa pomiędzy jego wytworzeniem w
kuchni (obojętne czy podstawowej czy zastępczej), a momentem wydania posiłku
pacjentowi. Zamawiający prowadzi bowiem swoją argumentację w oparciu o przekonanie, że
posiłki przygotowywane w kuchni stacjonarnej nie będą przechowywane dłużej niż przez
czas liczony od wydania konkretnej dyspozycji co do ilości posiłków w ramach diet przez
pracownika zamawiającego do momentu wydania posiłku pacjentowi odpowiednio czyli od
6:15 do 7:30, od 11:00 do 12:30, na godzinę przed posiłkiem, czy w ciągu 45 minut od
zakwestionowania jakości posiłku. W ocenie Izby to przekonanie zamawiającego nie zostało
przeniesione na grunt siwz w postaci konkretnego wymogu dla podstawowego sposobu
realizacji przedmiotowego zamówienia w oparciu o kuchnię dzierżawioną od zamawiającego,
co do czasu, w jakim posiłek od chwili jego wytworzenia ma trafiać do pacjenta. W ocenie
Izby brak takich wymagań powoduje, że zamawiający nie zabrania przechowywania i
podania pacjentowi w kuchni podstawowej np. posiłku śniadaniowego przygotowanego o
godzinie 5:00 przez personel kuchenny czy obiadu, którego przygotowywanie rozpoczęło się
o 6:20 rano. Zamawiający prowadząc argumentację, co do swoich uzasadnionych potrzeb
(wyrażonych potrzebami smakowymi, estetycznymi czy zapachowymi jego pacjentów)
odwołuje się przede wszystkim do argumentu, że lepszym posiłkiem jest posiłek dostarczony
odbiorcy posiłku w jak najkrótszym czasie od chwili jego wytworzenia, jednocześnie
zapomina o tym, że wykonawcy będą przygotowywać posiłki w oparciu o określone w siwz
rodzaje diet i szacowane ilości osobodni, natomiast fakt, że dokładne ilości będą znane
wykonawcy na krótko przed podaniem posiłku, nie powoduje w ocenie Izby zakazu podjęcia
przez wykonawców ryzyka szacowania możliwych zmian dobowych w przyjęciach pacjentów
i przygotowywania posiłków „na zapas”, aby móc dostosować się do narzuconych przez
zamawiającego pór posiłków. Taki zakaz nie został w siwz postawiony. Zamawiający
wskazał jedynie, że nie dopuszcza dalszej obróbki termicznej posiłku po przygotowaniu,
zatem jego przechowywanie pod warunkiem zachowania wymagań temperaturowych nie jest
zakazane. Również zamawiający karze umownie za nieprzestrzeganie pór posiłku, a nie za
czas dostawy. Zamawiający nie kwestionował informacji podanej przez odwołującego, że
posiłki w danej temperaturze można przy użyciu odpowiedniego sprzętu przechowywać do
dwóch godzin. Izba uznała zatem, że z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika, że posiłki
nie mogą być przechowywane przed podaniem przez czas dłuższy niż 30 minut, zaś
argumentacja zamawiającego, w zakresie postawionego dla kuchni zastępczej wymogu w
istocie sprowadzała się właśnie do próby wykazania, że posiłek od momentu przygotowania
do momentu dowozu „do drzwi” szpitala nie powinien być przechowywany dłużej niż 30
minut. Zdaniem Izby rację ma odwołujący Impel, że postawiony w tym zakresie warunek nie
jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia wykonywanego w wersji podstawowej tj. z
wykorzystaniem kuchni dzierżawionej od zamawiającego. Jeśli przyjąć, że nie ma zakazu
rozpoczęcia przygotowania posiłku przed zleceniem przez zamawiającego, to w ocenie Izby
możliwe jest dla każdej z pór posiłków jej zachowanie nawet przy przyjęciu 1 h czasu
dojazdu pod warunkiem, że wykonawca podejmie ryzyko przygotowania pewnej partii
posiłków dla każdej z diet na wyrost, aby wpisać się w potrzeby zamawiającego zgłoszone
odpowiednio o 6:15, 11:00 czy na godzinę przed posiłkiem. Jedynym problemem może być
tu dochowanie pory posiłku w przypadku reklamacji jego jakości, ale w ocenie Izby przy
przyjęciu czasu dojazdu 30 minut, również dochowanie tej pory może okazać się niemożliwe.
W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła okoliczności stanowiących obiektywnie uzasadnione
potrzebą zamawiającego usprawiedliwienie dla ograniczenia wykonawcom dostępu do
zamówienia przez postawienie wymogu dysponowania kuchnią zastępczą w określonym
standardzie świadczenia usługi, z której czas dowozu posiłku do siedziby zamawiającego nie
będzie dłuższy niż 30 min. Mając to na uwadze Izba uznała, że zamawiający swoim
działaniem naruszył treść art. 22 ust. 4 ustawy i art. 29 ust. 2 ustawy nadmiernie i
nieproporcjonalnie ograniczając dostęp do zamówienia. Izba żądanie odwołującego w tym
zakresie oceniła jako racjonalne, stąd postanowiła się do niego w całości przychylić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W
ocenie Izby zasada postępowania wyrażona w tym przepisie nie pozwala na takie
kształtowanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, które preferowałoby określonych wykonawców (w tym wykonawców
wyznaczonych z uwagi na obszar geograficznych, na którym świadczą usługi), a preferencja
ta nie była usprawiedliwiona obiektywnymi potrzebami zamawiającego nie dającymi się
zaspokoić w inny sposób niż przez ograniczenie konkurencyjności postępowania. W ocenie
Izby zamawiający tych usprawiedliwionych potrzeb nie wykazał, a w konsekwencji
doprowadził do powstania nieuczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami działającymi na
tym samym rynku. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy należało uznać za zasługujący na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 2 w związku z art. 36 ust 1 pkt. 13
ustawy przez wadliwy opis przez zamawiającego kryterium oceny ofert
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający pismem przygotowawczym z dnia 13
kwietnia 2015r. przyznał, że zarzut zasługuje na uwzględnienie i jednocześnie dokonał
modyfikacji treści siwz. W tym stanie rzeczy przyznanie nie budziło wątpliwości Izby, a więc z
mocy 190 ust. 5 ustawy zd. 2 fakt ten należało uznać za udowodniony.
Jednak z uwagi na to, iż zamawiający w dniu 13 kwietnia 2015r. dokonał zmiany treści siwz
w zakresie zgodnym z żądaniem odwołującego, należało biorąc pod uwagę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 ustawy), że ten stan rzeczy powoduje, że
wykazane naruszenie nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2
ustawy), a zarzut ten nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 142 ust. 5 ustawy przez zaniechanie przez
zamawiającego ustalenia w treści siwz postanowień o zasadach wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający pismem przygotowawczym z dnia 13
kwietnia 2015r. przyznał, że zarzut zasługuje na uwzględnienie i jednocześnie dokonał
modyfikacji treści siwz. W tym stanie rzeczy przyznanie nie budziło wątpliwości Izby, a więc z
mocy 190 ust. 5 ustawy zd. 2 fakt ten należało uznać za udowodniony.
Jednak z uwagi na to, iż zamawiający w dniu 13 kwietnia 2015r. dokonał zmiany treści siwz
w zakresie zgodnym z żądaniem odwołującego, należało biorąc pod uwagę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 ustawy), że ten stan rzeczy powoduje, że
wykazane naruszenie nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2
ustawy), a zarzut ten nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania.
Sygn. akt KIO 701/15
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust 1 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy, przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem i technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
w sposób nieproporcjonalny bez związku z przedmiotem zamówienia, a także utrudniający
uczciwą konkurencję, co w sposób bezzasadny ogranicza krąg wykonawców mogących
ubiegać się o udzielenie zamówienia
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przepis art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki, dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Zgodnie zatem z
przedstawionymi normami obowiązkiem zamawiającego jest takie ukształtowanie opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, aby dany
potencjał odpowiednio umożliwiał wykonawcy ubieganie się o udzielenie zamówienia
publicznego i jednocześnie jego opis nie naruszał zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Za opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, który spełni obie normy należy zatem uznać taki opis, który dopuści
do udziału w postępowaniu wszystkich tych wykonawców, którzy dają gwarancję należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Izba przy tak skonstruowanym zarzucie uznała, że
zamawiający dokonując opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
naruszył normę art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyż
ukształtowanie wymagania dysponowania kuchnią zapasową w określonym standardzie
jakościowym gwarantującą dojazd z tej kuchni do siedziby zamawiającego w czasie nie
dłuższym niż 30 minut pozbawia dostępu do zamówienia wszystkich tych wykonawców,
którzy dają należytą gwarancję wykonania zamówienia, a więc narusza zasadę uczciwej
konkurencji. W tym zakresie Izba w całości podtrzymuje swoje stanowisko zajęte w sprawie
sygn. akt KIO 689/15 uznając argumentację tam podaną za adekwatną do postawionego
obecnie zarzutu. Niemniej jednak Izba biorąc pod uwagę żądanie odwołującego ISS Facility
Services zmierzające do nakazania zamawiającemu zmiany sposobu opisu dokonania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez
wykreślenie konieczności dysponowania „kuchnią zapasową produkującą posiłki od surowca
do gotowej potrawy posiadającą decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora
Sanitarnego na produkcję, wytwarzanie i wywóz posiłków, posiadającą wdrożony i
utrzymywany certyfikowany system jakości ISO 22000:2005 lub system równoważny w
odległości nie większej niż 30 minut od siedziby Zamawiającego. Ocena weryfikacji warunku
spełniania 30 minut zostanie dokonane map Google w parametrze czasu przejazdu z punktu
A do B poprzez wyznaczenie trasy dojazdu, uznała, że żądanie to jest zbyt daleko idące.
Izba zwróciła uwagę na treść art. 192 ust. 7 ustawy, który zakazuje Izbie wykraczać poza
zarzuty podniesione w uzasadnieniu, a nie zawiera takiego zakazu w odniesieniu do
podniesionych przez wykonawców żądań. Z tej normy zatem należy wywieść, iż Izba nie jest
związana żądaniami odwołania i może dokonać ich odpowiedniej modyfikacji w zależności
od okoliczności, które legły u podstaw uwzględnienia zarzutu, lub etapu postępowania na
jakim mają być podjęte powtórzone, lub zaniechane czynności zamawiającego. Izba zatem
wzięła pod uwagę, że odwołujący ISS Facility Services nie kwestionował prawidłowości opisu
przedmiotu zamówienia, a w szczególności postawionych w nim wymogów dotyczących
dysponowania kuchnią zapasową w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący ISS
Facility Services zarówno w zarzucie jak i żądaniu wyraźnie kwestionował jedynie opis
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie
kwestionował także, iż w części IV Jakość posiłków zamawiający w pkt 1 określił, że
dostarczone posiłki muszą być świeże z bieżącej produkcji dziennej bez dodatkowej obróbki
technologicznej, co wyraźnie wskazywało, że zamawiający zakazuje realizacji przedmiotu
zamówienia w metodzie szybkiego zamrażania i regeneracji, o której wspominał odwołujący
na rozprawie, jako alternatywny sposób realizacji przedmiotowego zamówienia. Ponadto
Izba podtrzymuje swoje stanowisko, że w ocenie Izby związane z przedmiotem zamówienia i
do niego proporcjonalne jest żądanie dysponowania kuchnią zapasową w standardzie ISO
22000:2005. Izba uznając zatem, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art.
22 ust. 1 pkt 3 ustawy postawiony przez odwołującego ISS Facility Services jest
uzasadniony, gdyż wymóg lokalizacji kuchni zapasowej w odległości umożliwiającej dojazd
do siedziby zamawiającego w czasie nie dłuższym niż 30 minut jest nadmiernym
ograniczeniem konkurencji prowadzącym do zachwiania uczciwą konkurencją, Izba uznałażądanie odwołującego za zasadne w części dotyczącej czasu dojazdu i uznała, że w świetle
zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności okresu pomiędzy chwilą
ustalenia ilości posiłków, a porą posiłków najdłuższym okresem jest 60 minut, to żądanie
należało zmodyfikować z ograniczeniem do tego okresu czasu dojazdu.
Na marginesie jedynie Izba podziela wątpliwości wyrażone w jednym z pytań
przedstawionych zamawiającemu w trybie art. 38 ust. 1 ustawy, co do tego czy sposób
oceny spełniania warunku przez dokonanie weryfikacji z użyciem map Google w parametrze
czasu przejazdu z punktu A do B przez wyznaczenie trasy dojazdu jest wystarczająco
precyzyjne dla uniknięcia późniejszych sporów na tym tle, w szczególności czy taki opis
sposobu oceny nie będzie rodził sporów, co do pojęcia „trasa dojazdu”, rodzaju środka
transportu, który będzie brany pod uwagę przy ocenie czasu przejazdu oraz zastrzeżeń
właściciela portalu, co do tego, że dane z portalu mają służyć planowaniu przejazdu i
faktyczna trasa może być inna ze względu na roboty drogowe, korki, warunki pogodowe lub
inne zdarzenia – należy wziąć te czynniki pod uwagę.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 2 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13
ustawy przez wadliwy opis przez zamawiającego kryterium oceny ofert
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający pismem przygotowawczym z dnia 13
kwietnia 2015r. przyznał, że zarzut zasługuje na uwzględnienie i jednocześnie dokonał
modyfikacji treści siwz. W tym stanie rzeczy przyznanie nie budziło wątpliwości Izby, a więc z
mocy 190 ust. 5 ustawy zd. 2 fakt ten należało uznać za udowodniony.
Jednak z uwagi na to, iż zamawiający w dniu 13 kwietnia 2015r. dokonał zmiany treści siwz
w zakresie zgodnym z żądaniem odwołującego, należało biorąc pod uwagę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 ustawy), że ten stan rzeczy powoduje, że
wykazane naruszenie nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2
ustawy), a zarzut ten nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 142 ust. 5 ustawy przez zaniechanie przez
zamawiającego ustalenia w treści siwz postanowień o zasadach wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający pismem przygotowawczym z dnia 13
kwietnia 2015r. przyznał, że zarzut zasługuje na uwzględnienie i jednocześnie dokonał
modyfikacji treści siwz. W tym stanie rzeczy przyznanie nie budziło wątpliwości Izby, a więc z
mocy 190 ust. 5 ustawy zd. 2 fakt ten należało uznać za udowodniony.
Jednak z uwagi na to, iż zamawiający w dniu 13 kwietnia 2015r. dokonał zmiany treści siwz
w zakresie zgodnym z żądaniem odwołującego, należało biorąc pod uwagę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 ustawy), że ten stan rzeczy powoduje, że
wykazane naruszenie nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2
ustawy), a zarzut ten nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W
ocenie Izby zasada postępowania wyrażona w tym przepisie nie pozwala na takie
kształtowanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, które preferowałoby określonych wykonawców (w tym wykonawców
wyznaczonych z uwagi na obszar geograficznych, na którym świadczą usługi), a preferencja
ta nie była usprawiedliwiona obiektywnymi potrzebami zamawiającego nie dającymi się
zaspokoić w inny sposób niż przez ograniczenie konkurencyjności postępowania. W ocenie
Izby zamawiający tych usprawiedliwionych potrzeb nie wykazał, a w konsekwencji
doprowadził do powstania nieuczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami działającymi na
tym samym rynku. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy należało uznać za zasługujący na uwzględnienie. Przepis art. 7 ust. 3 ustawy
nakazuje zamawiającemu dokonanie wyboru wykonawcy wyłącznie w sposób zgodny z
przepisami ustawy. Na obecnym etapie postępowania zamawiający nie dopuścił się
naruszenia powyższego przepisu, gdyż nie doszło jeszcze do wyboru wykonawcy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego innych przepisów wskazanych lub wynikających z
uzasadnienia niniejszego odwołania.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nie został skonkretyzowany w uzasadnieniu.
Odwołujący nie wskazał, ani konkretnej podstawy prawnej, ani faktycznej wskazującej na
naruszenie innych przepisów ustawy czy aktów powszechnie obowiązujących. W tej sytuacji
zarzut należało uznać za postawiony jedynie z ostrożności procesowej i niedookreślony tak
w podstawie faktycznej jak i prawnej. Z tego względu nie zasługiwał on na uwzględnienie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego kosztami postępowania w postaci
uiszczonych przez obu odwołujących wpisów od odwołań oraz poniesionych przez
odwołującego Impel Catering Company sp. z o.o. sp. k. kosztów zastępstwa prawnego do
wysokości maksymalnej dopuszczalnej przez rozporządzenie, oraz kosztów dojazdu zgodnie
z przedłożonym przez odwołującego rachunkami.
Przewodniczący: ……………
1A. uwzględnia odwołanie
wykonawcy Impel Catering „Company” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 i
nakazuje zamawiającemu zmianę opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający
udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do dostarczenia posiłków do siedziby
zamawiającego w terminie zapewniającym zachowanie parametrów jakościowych posiłków
tj. w terminie, który nie przekracza 60 minut, zgodnie z żądaniem odwołującego, pozostałeżądania odwołującego oddala
1B. uwzględnia odwołanie
wykonawcy ISS Facility Services spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Flisa 2 i nakazuje zamawiającemu
zmianę sposobu opisu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia przez zmianę opisu” konieczności dysponowania „kuchnią zapasową
produkującą posiłki od surowca do gotowej potrawy posiadającą decyzję Państwowego
Powiatowego Inspektora Sanitarnego na produkcję, wytwarzanie i wywóz posiłków,
posiadającą wdrożony i utrzymywany certyfikowany system jakości ISO 22000:2005 lub
system równoważny” z „w odległości nie większej niż 30 minut od siedziby Zamawiającego”
na „w odległości nie większej niż 60 minut od siedziby Zamawiającego”. Ocena weryfikacji
warunku spełniania zamiast „30 minut”, na „60 minut” zostanie dokonane map Google w
parametrze czasu przejazdu z punktu A do B poprzez wyznaczenie trasy dojazdu, w
pozostały zakresie żądania oddala
2. kosztami postępowania obciąża
Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego z
siedzibą w Bydgoszczy, ul. Chodkiewicza 44 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
wykonawcę
Impel
Catering
„Company”
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna
118 oraz wykonawcę ISS Facility Services spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Flisa 2
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od
Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Chodkiewicza 44 na rzecz odwołujący kwotę 34 235 zł 20 gr (słownie :
trzydzieści cztery tysiące dwieście trzydzieści pięć złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez :
a)
wykonawcę Impel Catering „Company” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 w kwocie 19 235 złotych
20 groszy (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście trzydzieści pięć złotych
dwadzieścia groszy) z tytułu kosztów uiszczonego wpisu, zastępstwa prawnego i dojazdu
na rozprawę
b) wykonawcę ISS Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Flisa 2 w kwocie 15 000 złotych 00 groszy (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z tytułu kosztów uiszczonego wpisu
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 689/15
KIO 701/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia
kuchni wraz z ich wyposażeniem zostało wszczęte przez zamawiającego Wojewódzki Szpital
Dziecięcy im. J. Brudzińskiego z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Chodkiewicza 44 ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dniu 28 marca 2015r. za
numerem 2015/S 062-109111.
Sygn. akt KIO 689/15
W dniu 7 kwietnia 2015r. odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) wniósł wykonawca Impel Catering
„Company” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Ślężna 118. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 kwietnia 2015r. udzielonego przez wiceprezesa
zarządu firmy „Company” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji tej firmy. Firma Company spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością jest komplementariuszem wykonawcy Impel Catering
„Company” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we
Wrocławiu, ujawnionym w KRS i upoważnionym do reprezentacji spółki komandytowej.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 3 kwietnia
2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które ma wpływ
na wynik postępowania:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423,
768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 – dalej ustawy) przez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz;
2)
art. 22 ust. 4 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy przez posłużenie się przy opisie
warunków udziału w postępowaniu oraz przy opisie przedmiotu zamówienia kryterium
miejsca położenia kuchni, czyli w istocie kryterium miejsca pochodzenia przedmiotu
zamówienia, celem wyeliminowania szeregu wykonawców z ubiegania się o udzielenia
zamówienia i doprowadzenie tym samym do nieuzasadnionego zawężenia kręgu podmiotów
zdolnych do złożenia oferty w postępowaniu i konkurowania o zamówienie,
3)
art. 91 ust. 2 w związku z art. 36 ust 1 pkt. 13 ustawy przez wadliwy opis przez
zamawiającego kryterium oceny ofert,
4)
art. 142 ust. 5 ustawy przez zaniechanie przez zamawiającego ustalenia w treści siwz
postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez odwołującego
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz w zakresie i brzmieniu zaproponowanym
przez odwołującego w odwołaniu.
Wskazał, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu i siwz naruszają przepisy ustawy, a w konsekwencji uniemożliwiają
mu złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy i ubieganie się tym samym o przedmiotowe
zamówienie.
W uzasadnieniu odwołujący zacytował treść pkt. VIII siwz - Opis warunków udziału w
postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków, odwołując się do
pkt.1.1. lit.c pkt 1 i do załącznika nr 9 „Projekt Umowy” w § 5 ust. 1.9. Odwołujący podniósł,że ustawa w art. 22 ust. 4 ustawy stanowi, iż opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Podobnie w art. 29 ust. 2 ustawy zawarto wyraźny zakaz
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko
takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję wskazując na konkretny produkt, ale i taki, który
potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Odwołujący stwierdził, że wskazany
powyżej wymóg dysponowania przez wykonawcę kuchnią zapasową znajdującą się w
odległości nie większej niż 30 minut od siedziby zamawiającego jest wygórowany i
nieuzasadnionymi potrzebami zamawiającego. W ocenie odwołującego rzeczone wymaganie
zamawiającego ogranicza uczciwą konkurencję, gdyż takie geograficzne ograniczenie
miejsca przygotowywania posiłków - de facto wyłącznie do miasta Bydgoszczy, co nie ma
związku z realną możliwością zapewnienia terminowości dostaw i temperatury posiłków tj. z
jakością i bezpieczeństwem świadczenia usługi.
Odwołujący podniósł, iż system HACCP to ogólne wytyczne, które nie określają takich
szczegółów jak czas transportu posiłków. To przedsiębiorca opracowuje szczegółowe
procedury postępowania w ramach swojego systemu HACCP. Oczywiście te szczegóły
muszą mieć jakąś podstawę: literatura naukowa, wymagania prawne, badania, krajowe
wytyczne dobrej praktyki itp. Jako krajowe wytyczne można uznać „Przewodnik do
wdrażania zasad GMP/GHP, HACCP w zakładach żywienia zbiorowego”, zaakceptowany
przez GIS, IŻŻ oraz Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju wsi. Ten dokument również nie
wprowadza żadnych obowiązków dotyczących minimalnego czasu transportu. Wskazuje
wyłącznie, że żywność ciepła nie powinna mieć temperatury poniżej 63 ° C.
Mając powyższe na względzie odwołujący podkreślił, iż producenci pojemników
termoizolacyjnych, które w praktyce używane są przez wykonawców do przewozu ciepłych
posiłków, deklarują, że średni spadek temperatury posiłków do takiej temperatury następuje
dopiero po 2 godzinach. Nadrzędnym i głównym celem zamówienia publicznego jest
uzyskanie przez zamawiającego świadczeń o oznaczonym właściwościach jakościowych. W
związku z powyższym odwołujący zaznaczył, że opis wymogu dokonany przez
zamawiającego ogranicza konkurencję gdyż kwalifikuje wykonawców ze względu na ich
właściwości podmiotowe, a nie ze względu na rzeczywistą możliwość prawidłowego
wykonania usługi.
Odwołujący wniósł o zmianę opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający udział w
postępowaniu wykonawcom zdolnym do dostarczenia posiłków do siedziby zamawiającego
w terminie zapewniającym zachowanie parametrów jakościowych posiłków tj. w terminie,
który nie przekracza 60 minut.
Na poparcie swego stanowiska zacytował fragmenty wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 22 grudnia 2009r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1734/09. Wskazał także na prounijną
wykładnię pojęcia „proporcjonalny” wynikającą z wyroku z dnia 16 września 1999 r. w
sprawie C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270,
oraz wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-234/03 Contse S.A., Vivisol Srl,
Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECR 2005, nr 10B, s. 1-
09315. Zdaniem odwołującego ustalony na 30 min przez zamawiającego czas dojazdu do
jego siedziby, nie wpływa na jakość otrzymywanej dostawy, warunek tak ustalony jest
ustalony nadmiernie a tym samym niegodnie z dyspozycja przepisu art. 22 ust. 4 ustawy.Żądanie:
Odwołujący wniósł o zmianę postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz w następujący
sposób, tj aby w rozdziale VIII pkt 1.1. lit. c pkt 1 zastąpić czas 30 minut czasem 60 minut i
analogicznej zmiany dokonać w załączniku nr 9 „Projekt Umowy” w § 5 ust. 1.9.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt. VII siwz termin realizacji umowy o przedmiotowe
zamówienie publiczne ustalony został przez zamawiającego na okres od dnia 1.07.1015 do
dnia 30.06.2019 roku.
Zamawiający w dokumentacji postępowania (Załącznik nr 9 projekt umowy § 6 ust. 7- 9)
przewidział, że:
7.
Wykonawca gwarantuje niezmienność cen przez okres 12 miesięcy trwania umowy.
8.
Po upływie 12 miesięcy, Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany umownej
wysokości stawki rozliczeniowej za 1 osobodzień:
a)
w oparciu o roczny współczynnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych
ogłaszanych przez GUS\
b)
w przypadku zmiany podatku od towarów i usług (VAT),
c)
w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę;
d)
w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne,
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonywania zamówienia przez
wykonawcę.
9.
Zmiany będą polegały na podwyższeniu wynagrodzenia- Wykonawcy o wartość
równą dodatkowym kosztom, które Wykonawca poniesie w związku ze zmianą regulacji
prawnych wskazaną w pkt. 8 niniejszego paragrafu. Zwaloryzowane wynagrodzenie będzie
obowiązywać ód daty wejścia w życie nowych przepisów prawa i zostanie wprowadzone do
Umowy aneksem.
Odwołujący podniósł, że wskazane regulacje nie realizują dyspozycji przepisu art. 142 ust. 5
ustawy, gdyż zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy jest dopuszczalna dopiero po
upływie okresu 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, podczas gdy na mocy przywołanego
wyżej przepisu ustawy waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy jest obligatoryjna.
Obowiązek zapewnienia stałości ceny przez wykonawców przez wymagany okres stanowi
również naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady zachowania
uczciwej konkurencji, gdyż w sposób bezzasadny narzuca wykonawcom konieczność
zaangażowania dodatkowych środków na finansowanie potrzeb zamawiającego przez cały
okres stałości ceny.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 142 ust. 5 ustawy wprowadza obowiązek waloryzacji
wynagrodzenia, a nie uprawnienie dla stron, które miałoby charakter uznaniowy. W
rezultacie zamawiający nie może uzależniać zasad waloryzacji od spełnienia konkretnych
przesłanek - w tym wypadku upływu narzuconego okresu stałości ceny.
Przepis art. 142 ust. 5 ustawy zdaniem odwołującego nakłada na zamawiającego obowiązek
ustalenia w umowie „zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia
wykonawcy”. Tym samym zamawiający jest zobligowany określić w umowie szereg
warunków i reguł, według których dokonywana będzie zmiana waloryzacja wynagrodzenia
wykonawcy. Zamawiający w ww. opisie dopuszczalnych zmian do umowy nie zawarł
wymaganych regulacji dot. rzeczonych zasad wprowadzania odpowiednich zmian w zakresie
odpowiadającym treści przepisu art. 142 ust. 5 ustawy. Odwołujący podkreślił, iż ww.
działania zamawiającego stają w sprzeczności z celem nowelizacji przepisu art. 142 ustawy.
Uzasadnieniem nowelizacji przywołanego przepisu art. 142 ustawy było m.in., że: „w
praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul
waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie
pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych
od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian
wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie
niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży, a w
konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe
prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania
zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich,
w
trakcie
trwania
których
wykonawcy
byli
zaskakiwani
zmianami
ciężarów
publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki
dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie
zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez
zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które
zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić
dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.
Odwołujący zaznaczył, że działania zamawiającego stają także w sprzeczności, ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 9 marca 2015 r. sygn.
akt KIO 346/15.
Odwołujący wniósł o zmianę postanowień Załącznika nr 9 projekt umowy § 6 ust. 7-9 przez
usunięcie postanowienia ust 7 dotyczącego obowiązku zapewnienia okresu stałości ceny, jak
również usunięcie w treści ust. 8 warunku upływu 12 miesięcy.
Ponadto w formularzu ofertowym zamawiający zamieścił postanowienie: „Oferujemy
zastosowanie rabatu warunkowego (skonto) w wysokości 5% z tytułu wcześniejszej zapłaty
wynagrodzenia (skonto) wartości należności płatnej do 30 dnia od daty doręczenia faktury
VAT”.
W rezultacie zamawiający nie dał formalnych możliwości zaoferowania przez wykonawcę w
treści oferty rabatu w wysokości innej niż 5%, mimo iż w podkryterium w pkt. XIX SIWZ
stanowi o takim uprawnieniu wykonawcy przyznając za jego zaoferowanie dodatkowe
punkty.
W ocenie odwołującego stanowi to naruszenie przepisu art. 91 ust. 2 w związku z art. 36 ust.
1 pkt. 13 ustawy prawo zamówień publicznych przez wadliwy opis przez zamawiającego
kryterium oceny ofert.
Odwołujący wniósł o zmianę treści formularza ofertowego według następującego brzmienia:
„Oferujemy zastosowanie rabatu warunkowego (skonto) w wysokości ...% z tytułu
wcześniejszej zapłaty wynagrodzenia ( skonto) wartości należności płatnej do 30 dnia od
daty doręczenia faktury VAT”
Sygn. akt KIO 701/15
W dniu 7 kwietnia 2015r. odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień
siwz wniósł wykonawca ISS Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Flisa 2. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 kwietnia 2015r. udzielonego przez
dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do reprezentacji spółki.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 7 kwietnia 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust 1 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, przez sformułowanie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem i
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób nieproporcjonalny
bez związku z przedmiotem zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję, co w
sposób bezzasadny ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie
zamówienia,
2)
art. 91 ust. 2 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy przez wadliwy opis przez
zamawiającego kryterium oceny ofert,
3)
art. 142 ust. 5 ustawy przez zaniechanie przez zamawiającego ustalenia w treści siwz
postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy.
4)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
5)
oraz innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego
odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1)
dokonania zmiany postanowień ogłoszenia i siwz w zakresie i w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania oraz uwzględnienia zmian w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
wprowadzonych w treści ogłoszenia także w siwz. Nadto o przedłużenie terminu składania
ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach.
Na wypadek nie przedłużenia terminu składania ofert odwołujący złożył wniosek ewentualny
wnosząc o nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania w przypadku gdy
obwołanie rozpatrywane będzie po terminie składania ofert.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, interes odwołującego uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem postanowienia uniemożliwiają
odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Wskazał, iż uwzględnienie odwołania doprowadzi
do zniesienia postawionych przez zamawiającego licznych, nadmiernie rygorystycznych i
nieproporcjonalnych
do
przedmiotu
zamówienia
ograniczeń kręgu
potencjalnych
wykonawców, (w tym odwołującego), którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na
uzyskanie zamówienia. Brak wniesienia odwołania w terminach określonych w art. 182
ustawy skutkuje niemożnością podnoszenia zastrzeżeń zgłaszanych w niniejszym odwołaniu
na późniejszym etapie postępowania, uwzględnienie odwołania doprowadzi również do
zniesienia postanowień wzoru umowy sformułowanych przez zamawiającego w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego. Wskazał nadto, iż objęte odwołaniem
czynności zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego -
polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie i
uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z
ustawą ww. czynności zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości
udziału odwołującego w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący zacytował treść rozdziału VIII pkt 1.1. lit. c pkt 1 siwz oraz
załącznika nr 9 „Projekt Umowy” w § 5 ust. 1.9 i podniósł, że wymóg dysponowania przez
wykonawcę kuchnią zapasową znajdującą się w odległości niewiększej niż 30 minut od
siedziby zamawiającego jest wygórowany i nieuzasadniony potrzebami zamawiającego. W
ocenie odwołującego wymaganie zamawiającego ogranicza uczciwą konkurencję, gdyż
przedmiotem zamówienia jest m. in. dzierżawa nowo wybudowanej kuchni. Zamawiający
zaplanował rozpoczęcie usługi na 1 lipca 2015 r. Zdaniem odwołującego nic nie stoi na
przeszkodzie, aby Wykonawcy wyłonionemu w przedmiotowym postępowaniu przekazać
pomieszczenia z odpowiednim wyprzedzeniem, umożliwiającym pełne przygotowanie do
realizacji usługi. Konieczność dysponowania kuchnią awaryjną nie jest warunkiem
niezbędnym do realizacji przedmiotowej usługi, bo sam prowadził żywienie pacjentów, nie
dysponując kuchnią awaryjną. Kwestia dysponowania kuchnią awaryjną nie była również
istotna w 2014 r., gdy zamawiający prowadził postępowanie na „Świadczenie usług
całodobowego żywienia pacjentów hospitalizowanych poprzez dostawę posiłków (catering)
do wyznaczonego miejsca w siedzibie zamawiającego w oparciu o własną, zewnętrzną bazężywieniową i własny transport wykonawcy” Numer ogłoszenia: 388178 - 2014, w trybie
wolnej ręki i nie wymagał od wyłonionego wykonawcy posiadania dodatkowej kuchni.
Odwołujący wskazał również, że przerwa w dostawie prądu lub wody dla profesjonalnego
wykonawcy
usług
stanowiących
przedmiot
zamówienia
nie
stanowi
problemu,
uniemożliwiającego wywiązanie się z realizacji usługi. Analogicznie zamawiający nie
wstrzymuje działalności szpitala z powodu w/w okoliczności, zwłaszcza że, zamawiający
posiada np. dwa niezależne od miejskiej sieci wodociągowej ujęcia wody. Natomiast jeśli
przyczyną mogącą wstrzymać pracę kuchni miałyby być nadzwyczajne wydarzenia, to w taki
sam sposób okoliczności dotkną zamawiającego, wykonawcę jak i każdą kuchnię w okolicy
umożliwiającej dowiezienie posiłków zgodnie z przepisami sanitarno- epidemiologicznymi,
zasadami systemu HACCP.
Zamawiający narzucając jego zdaniem jedynie słuszne rozwiązywanie sytuacji awaryjnych
(poprzez wymóg posiadania 2-giej kuchni) ogranicza możliwości wykonawcy w zakresie
wyboru dostępnych technologii produkcji żywności. Wszystkie media, jakie zamawiający
udostępnia w przedmiocie dzierżawy, mogą być zastąpione alternatywnym źródłem w
miejscu świadczenia usługi, co eliminuje potrzebę dowożenia posiłków z kuchni „zapasowo-
awaryjnej”. Poza wszystkim to po stronie wykonawcy leży obowiązek należytego wykonania
umowy i zapewnienia ciągłości świadczenia usługi, co zamawiający przewidział m. in. w §5
pkt 6 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do siwz; „W razie braku możliwości
wywiązania się przez wykonawcę z obowiązku przygotowania posiłków dla pacjentów we
własnym zakresie, wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia we właściwym czasie
wyżywienia pacjentów, zgodnie z warunkami umowy, bez ponoszenia dodatkowych kosztów
przez zamawiającego.
Odwołujący wniósł o zmianę sposobu opisu dokonania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez wykreślenie konieczności
dysponowania „kuchnią zapasową produkującą posiłki od surowca do gotowej potrawy
posiadającą decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego na produkcję,
wytwarzanie i wywóz posiłków, posiadającą wdrożony i utrzymywany certyfikowany system
jakości ISO 22000:2005 lub system równoważny w odległości nie większej niż 30 minut od
siedziby Zamawiającego. Ocena weryfikacji warunku spełniania 30 minut zostanie dokonane
map Google w parametrze czasu przejazdu z punktu A do B poprzez wyznaczenie trasy
dojazdu.
Odwołujący podobnie jak w sprawie sygn. akt KIO 689/15 uznał, że zamawiający nie dał
formalnych możliwości zaoferowania przez wykonawcę w treści oferty rabatu w wysokości
innej niż 5%, mimo iż w podkryterium pkt. XIX SIWZ stanowi o takim uprawnieniu
wykonawcy, jednocześnie w opisie kryteriów którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert, nie
precyzuje i nie wskazuje jednoznacznie, jakie elementy, tj. czy wysokość skonta, czy termin
zapłaty, czy jednocześnie obydwa warunki muszą zachodzić łącznie, tj., które z w/w ma dla
zamawiającego największe znaczenie i które zostanie uznane za „najkorzystniejsze" zgodnie
z pkt XIX ust. 2 SIWZ oraz za co zamawiający przyzna max. ilość punktów w kryterium.
W ocenie odwołującego stanowi to naruszenie przepisu art. 91 ust. 2 w związku z art. 36 ust.
1 pkt. 13 ustawy prawo zamówień publicznych przez wadliwy opis przez zamawiającego
kryterium oceny ofert.
Wniósł o zmianę treści formularza ofertowego według następującego brzmienia: „Oferujemy
zastosowanie rabatu warunkowego (skonto) w wysokości...% z tytułu wcześniejszej zapłaty
wynagrodzenia (skonto) wartości należności płatnej do 30 dnia od daty doręczenia faktury
VAT" oraz o doprecyzowanie i przyporządkowanie ilości punktów za określone parametry
„skonta”, tj. wysokość wyrażona w %, termin płatności wyrażony w dniach.
Odwołujący wskazał również, iż zgodnie z pkt. VII SIWZ termin realizacji umowy o
przedmiotowe zamówienie publiczne ustalony został przez zamawiającego na okres od dnia
1.07.1015 do dnia 30.06.2019 roku oraz zacytował załącznik nr 9 projekt umowy § 6 ust. 7-
9) podnosząc zbieżnie z odwołującym w sprawie sygn. akt KIO 689/15 treść art. 142 ust. 5
ustawy oraz cel nowelizacji tego przepisu a także treść stanowiska Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażoną w wyroku z dnia 9 marca 2015 r. sygn. akt KIO 346/15.
Wniósł o zmianę postanowień załącznika nr 9 projekt umowy § 6 ust. 7-9 poprzez usunięcie
postanowienia ust. 7 dotyczącego obowiązku zapewnienia okresu stałości ceny, jak również
usunięcie w treści ust. 8 warunku upływu 12 miesięcy.
W dniu 20 kwietnia 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołania wnosząc o ich
oddalenie. W uzasadnieniu podniósł, że odwołujący Impel w celu wypełnienia wymagań
zamawiającego powinien był zakwestionować również następujące zapisy siwz:
•
czas zamawiania posiłków,
•
czas podawania posiłków,
•
czas na wymianę zakwestionowanego dania
Zamawiający stwierdził że system bezpieczeństwa żywności HACCP w swojej istocie ma
zapewnić przede wszystkim bezpieczeństwo żywności, czyli zabezpieczyć przed skażeniami
mechanicznymi, chemicznymi i biologicznymi. Zamawiający załączył podstawowe założenia
systemu HACCP jako załącznik nr 1.
Z punktu widzenia systemu HACCP im dłuższa obróbka termiczna potraw (czyli poddawanie
wysokim temperaturom) tym lepiej, ze względu na bezpieczeństwo żywności, wg formuły „im
dłużej tym bezpieczniej".
Zamawiający przez lata żywił dzieci we własnym zakresie i doskonale zna proces
technologiczny produkcji posiłków. Zamawiający twierdzi, że dla systemu HACCP
dopuszczalny czas gotowania każdej potrawy jest określony jako minimalny, wynikający z
temperatur w potrawie, ale nie określa czasu maksymalnego obróbki termicznej.
Zamawiający twierdzi z całą mocą, że dla systemu HACCP gotowanie czyli poddawanie
wysokim temperaturom jest dopuszczalne nawet w granicach absurdu, czyli można gotować
produkty w nieskończoność nawet przez tydzień. W ocenie zamawiającego jakość w
rozumieniu przeciętnego konsumenta to również bezpieczeństwo, ale na pewno nie tylko.
Jakość w rozumieniu organoleptycznym (zmysły smaku, wzroku, zapachu, dotyku) dla
przeciętnego konsumenta jest najważniejsza, bo konsument zakłada jako oczywistość, że
otrzymuje żywność bezpieczną. Istnieje jeszcze jakość w rozumieniu sensorycznym, czyli
porównanie w warunkach laboratoryjnych, powtarzalnych w skład których wchodzi również
badanie organoleptyczne. Dla przeciętnego Kowalskiego, a tym bardziej dziecka
najważniejsza jest ocena własnymi zmysłami. Dlaczego nawet w porządnych sieciach typu
fast-food przygotowuje się dania na zamówienie? Dlatego, że najwyższa jakość występuje
wówczas gdy czas od produkcji do konsumpcji jest jak najkrótszy. Wiedza o tym fakcie jest w
ocenie zamawiającego oczywista i bezsporna dla każdego.
Zamawiający ma pełną świadomość, że czas transportu (dowozu) to tylko jeden z wielu
czynników, który ma wpływ na jakość (czas od wyprodukowania do podania), a są to:
produkcja potrawy, zapakowanie w opakowania transportowe, transport wewnętrzny
wykonawcy, transport właściwy, rozładunek, transport do miejsca przepakowania w wózki
bemarowe, transport wewnętrzny na poszczególne oddziały (piętra) i wreszcie po
przygotowaniu stanowiska pracy dystrybucja do pacjentów. Sam czas mijający od podjazdu
pod budynek szpitala do rozpoczęcia wydawania posiłków wynosi średnio dla posiłku
obiadowego około 20-30 minut, a dla posiłku śniadaniowego 15-25minut. Czasy te powinny
być znane odwołującemu Impel z bardzo prostej i oczywistej przyczyny: Usługę dystrybucji
posiłków dostarczanych przez firmę cateringową świadczy obecnie dla zamawiającego firma
Impel Cleaning Sp. z o. o. Umowa z firmą cateringową przewiduje dostawę posiłków w
systemie „do drzwi" Umowa pomiędzy zamawiającym, a firmą Impel Cleaning Sp. z o. o.
przewiduje właśnie usługę transportu wewnętrznego i dystrybucji do łóżka pacjenta. Dane
zamawiającego są ścisłe, pochodzą z tygodniowego monitoringu dostaw do drzwi i
rozpoczęcia wydawania, prowadzonego przez zamawiającego. Zamawiający nie
zaobserwował żadnych przestojów wynikających z oczekiwania na czas rozpoczęcia
wydawania posiłków, a wręcz zauważył opóźnienia czasu wydawania, co nie stanowi wady,
ponieważ realizujący usługę ma tzw. widełki czasowe „od -do".
Dodatkowo zamawiający zdaje sobie sprawę z utrudnień wynikających z usytuowania
obiektu zamawiającego, do którego dojazd prowadzi wąską uliczką jednokierunkową często
zatarasowaną przez pojazdy usiłujące wjechać na teren Szpitala bez uprawnień co powoduje
częste zatory. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że na terenie samego szpitala są „wąskie
gardła" np. w postaci wind, których jak w wielu szpitalach jest po prostu za mało, a z czego
na pewno zdają sobie sprawę wszyscy wykonawcy z doświadczeniem. Innym możliwym
utrudnieniem jest zatarasowanie drogi dostaw przez samochody dostawcze. Co ciekawe,
wszystkie firmy na wizji lokalnej prosiły o wyłączenie na czas transportu posiłków jednej
windy, aby oczekiwanie na windę skrócić do minimum, bo zazwyczaj w innych placówkach
zajmuje to dużo czasu. Więc tak naprawdę od powzięcia wiadomości o konkretnych ilościach
porcji, spowodowanie korekty zamówienia, przygotowanie oraz czynności opisane powyżej
potrwają co najmniej 30-45 minut, nie wliczając czasu transportu, dowozu. Informacje
powyższe wynikają z wieloletniego doświadczenia zamawiającego. Dodatkowo w przypadku
wystąpienia nieścisłości zamawiający wymaga od wykonawcy wymiany zakwestionowanego
posiłku (lub uzupełnienie braków) w czasie 45 minut (pkt IV. 2. Załącznika nr 2 do SIWZ - str.
11).
Z organizacji pracy szpitala oraz jego personelu i wymagań SIWZ (pkt II. 5. Załącznika nr 2
do SIWZ - str. 5) wynika, że zamawiający ma prawo zamawiać posiłki z wyprzedzeniem np.
w przypadku śniadania: godzina piętnaście minut, a w przypadku obiadu godzina trzydzieści
minut, i nie są to wygórowane parametry lecz poparte doświadczeniem zamawiającego. Dla
przykładu w przypadku śniadania personel szpitalny zaczyna pracę o godzinie 6 rano, musi
przeanalizować sytuację na oddziale i złożyć zamówienie (zazwyczaj zanim spłyną
zamówienia ze wszystkich oddziałów mija od 15-20 minut- do chwili obecnej, jak również w
przedmiotowym postępowaniu listą zbiorczą zajmuje się pracownik Szpitala i tak będzie
nadal). Następnie wykonawca musi dokonać weryfikacji danych (można się „podeprzeć"
danymi z kolacji), ale zawsze są rozbieżności, potem potrzebny jest czas na
wyprodukowanie (wykonawca spodziewa się przybliżonego zamówienia, ale zawsze
wprowadzane są korekty) zapakowanie w pojemniki transportowe, transport wewnętrzny,
transport do szpitala, transport do rozdzielni i transport na piętra; jak wynika z powyższego
czas pozostały na transport to około 30 minut, a nie w żadnym wypadku 60 minut. W
przypadku zamawiania obiadów już tak łatwo nie jest, bo nigdy nie wiadomo dokładnie ile
posiłków i w jakich dietach zamówi zamawiający, co wynika z ilości przyjęć, które są
niemożliwe do przewidzenia na podstawie danych ze śniadania.Źle oceniony czas dowozu posiłku jest szczególnie niebezpieczny dla dzieci z
zaawansowaną chorobą cukrzycową, ponieważ powoduje to złe obliczenie wymienników
węglowodanowych.
Ponadto na pewno znaleźliby się wykonawcy, którym by zależało na jeszcze dłuższym
czasie dojazdu np. 90 czy nawet 120 minut. Wprowadzenie parametru 30 minut ma służyć
realnej ocenie czy wykonawca realnie i właściwie określił własne możliwości, a czy ich nie
przecenił.
Zamawiający wskazuje, że czas transportu nie wynika ze sztucznego ograniczenia
konkurencji, tylko z rzetelnych wyliczeń i przewidywań podpartych doświadczeniemżyciowym i logiką. Zamawiający podał narzędzie, wg którego będzie oceniał czas dojazdu.
Zamawiający nie podał czasu na spakowanie do pojemników transportowych, załadunek na
samochód, przepakowanie, transport wewnętrzny, bo to są parametry trudno mierzalne i
indywidualne dla każdego przedsiębiorstwa, ale oczywiste jest, że takowe na pewno
wystąpią.
Zamawiający podniósł czas obróbki termicznej jako bardzo istotny parametr jakościowy w
rozumieniu jakości stwierdzanej organoleptycznie czyli wzrokiem, smakiem, dotykiem,
słuchem. Ważny jest wygląd, smak, tekstura, ważne czy bułka lub sałata jest „chrupka". Jest
bardzo prosty argument na uzasadnienie powyższego: potrawy przebywające w
temperaturze wymaganej w normach, jak również w systemie HACCP podlegają ciągłej
odróbce termicznej, i nie jest obojętne dla potrawy w sensie organoleptycznym, czy zaraz po
obróbce została podana, czy też przechowywana w wysokiej temperaturze. Warzywa, ale nie
tylko one, szczególnie podlegają takiej przemianie czyli mówiąc po ludzku np. z brokuł robi
się „zielona breja", z kalafiora „szara breja", z makaronu czy pierogów zlepiona klucha, która
nie zachęca nikogo do jedzenia, a w szczególności dzieci, którym szczególnie w chorobie
trudno wytłumaczyć, że takie jedzenie to zdrowe, bezpieczne i spełnia wymogi norm jakości i
bezpieczeństwa czy HACCP. O ile osoba dorosła potrafi się zmusić do jedzenia w celu
„nabrania sił", to bardzo trudno ten fakt wytłumaczyć choremu, a przez to kapryśnemu,
zbolałemu dziecku. Pewien procent pacjentów zamawiającego, to chorzy z anoreksją i
bulimią, dla których wygląd posiłku jest szczególnie ważny. Czas gotowania, szczególnie
warzyw, ale nie tylko, wynosi z reguły mniej niż dopuszczony w tej specyfikacji czas
transportu. Każdego kucharza uczy się w szkole gastronomicznej, że czas pomiędzy
przygotowaniem posiłku, a podaniem powinien być jak najkrótszy. Ten sam fakt jest
podkreślony w literaturze fachowej na którą powołuje się zamawiający w siwz.
Odwołujący wnosi, że czas dojazdu go dyskryminuje jednocześnie uznając, że w „zasięgu
owych 30 minut" jest miasto Bydgoszcz. Stanowisko zamawiającego jest następujące:
Miasto Bydgoszcz jest ósmym pod względem wielkości miastem w Polsce. a w tzw. zasięgu
30 minut znajduje się kilka okolicznych gmin i miejscowości. Jeżeli to za mało, to
zamawiający przypomniał, że można polegać nie tylko na zasobach własnych, ale i na
zasobach innych podmiotów czy też na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów oraz
stworzyć np. konsorcjum. Zamawiający również nie ograniczył wykorzystania kuchni
mobilnych czy kontenerowych. Zamawiający czysto teoretycznie mógłby w swoich
wymogach siwz dopuścić tylko tych wykonawców, którzy zainstalują taką kuchnię w miejscu
wskazanym przez zamawiającego (np. przyległym do szpitala).
Odwołujący Impel na poparcie swojego stanowiska powołuje orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009r. KIO/UZP 1734/09, zgodnie z którym geograficzne
ograniczenie miejsca przygotowania posiłków w opisie przedmiotu zamówienia utrudnia
uczciwą konkurencję. Zamawiający wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wypowiadane są także poglądy dokładnie odwrotne. W wyroku z dnia 3 lipca 2014r. KIO
1229/14 Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła pogląd, iż zarzut ograniczenia miejsc
przygotowania posiłków do granic administracyjnych, na terenie którego znajdują się
placówki zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności nie zasługuje na
uwzględnienie z uwagi na adresatów usług, którymi są pacjenci szpitalni, osoby
rehabilitowane czy objęte usługami opiekuńczymi. Osobom tym ze względu na stan zdrowia
należy zapewnić świeże, o odpowiedniej jakości, a zwłaszcza temperaturze posiłki.
Zamawiający nie narusza uczciwej konkurencji, ponieważ oferty mogą złożyć nie tylko
wykonawcy posiadający kuchnie na terenie miasta, ale każdy wykonawca, który będzie miał
udostępniony obiekt kuchenny przez dysponenta takiego obiektu. Pogląd ten należy uznać
za trafny i zamawiający podzielił go bez zastrzeżeń.
Na stronie 6 odwołania Odwołujący Impel podniósł zasadę proporcjonalności w stosunku do
przedmiotu zamówienia, ale nie kwestionuje warunku posiadania kuchni zapasowej wymogu
posiadania certyfikatów ISO, a więc warunków technicznych czy potencjału lecz jedynie
parametr czasu dowozu, więc powoływanie się na zasadę proporcjonalności jest chybione.
W Bydgoszczy i najbliższej okolicy, jak przypuszcza zamawiający, znajduje się przynajmniej
kilkadziesiąt dużych obiektów kuchennych wliczając w to restauracje, bary, stołówki szkolne i
przedszkolne, szpitale, wyższe uczelnie, jednostki wojskowe i firmy cateringowe. Tak więc
twierdzenie, że usytuowanie kuchni zapasowej w zasięgu czasowym 30 minut jest
nadmierne nie znajduje potwierdzenia.
Zamawiający docenił, że odwołujący potwierdził prawo zamawiającego do żądania
najwyższej jakości i w związku z powyższym postawił pytanie: czy w ocenie odwołującego
Impel czas pomiędzy wytworzeniem posiłku, a podaniem jest bez znaczenia? Czy nie ma
wpływu na jakość w sensie organoleptycznym? Czy odwołującemu są znane dobrze
prosperujące podmioty gospodarcze, które serwują jedzenie po przechowywaniu w
termosie? Przecież nawet w szanujących swoich gości restauracjach typu fast food
obowiązują czasy przydatności do spożycia od wytworzenia do podania wyrażane w
minutach, a nie w godzinach.
Zamawiający poinformował, że pomieszczenia kuchenne przeznaczone do wynajmu przez
zamawiającego są świeżo wybudowane, i zamawiający miał niewielki wpływ na kształt
inwestycji (wszelkiego rodzaju szeroko rozumiane inwestycje są prowadzone przez
Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne spółka z o.o. - jednostkę organizacyjną
Województwa Kujawsko-Pomorskiego) i w związku z tym ma pełną świadomość, że nie
wszystko może być doskonałe i zgodne z oczekiwaniami wykonawcy.
Kuchnia nazywana kuchnią zapasową ma służyć nie tylko w sytuacjach awaryjnych.
Zamawiający zdaje sobie sprawę, że potrzebny jest czas na uzyskanie zgody na
prowadzenie działalności (w tym decyzja sanepidu, która wydawana jest jak każda decyzja
administracyjna do 30 dni), dodatkowo pomieszczenia i wyposażenie kuchni są nowe i
jeszcze nie przetestowane (rozruch urządzeń), mogą się ujawnić wady budowlane, które
musi usunąć w ramach gwarancji wykonawca budowy, mogą również się zdarzyć błędy
projektowe, technologiczne, które dodatkowo wydłużą czas uruchomienia kuchni wynajętej
od zamawiającego, a w konsekwencji wydłuży się czas podawania z kuchni zapasowej (dla
przykładu w innej części naszego szpitala po uruchomieniu urządzeń elektrycznych okazało
się, że część instalacji elektrycznej musi zostać wymieniona, gdyż partia przewodów była
wadliwa). Znany zamawiającemu jest fakt braku rury odpływowej w pomieszczeniu zmywalni
w świeżo wyremontowanym obiekcie kuchennym szpitalnym spowodowany błędem
projektowym. Szczególnie w urządzeniach nowych lub po transporcie jest konieczna
kalibracja urządzeń czyli dostosowanie do lokalnych warunków np. twardości wody i może
się okazać, że potrzebne są dodatkowe urządzenia zmiękczające wodę, których nie
przewidział wykonawca. Kalibracja dotyczy między innymi ilości chemii w systemach
zmywania i utrzymania czystości jak również ilości pary używanej powszechnie w kuchniach
profesjonalnych, piecach konwekcyjnych. Dodatkowo w przypadku wystąpienia potrzeby
zabiegów dezynfekcyjnych czy dezynsekcyjnych, oraz w przypadku wystąpienia różnego
typu awarii czy chociażby podejrzenia zatrucia pokarmowego kuchnia zapasowa będzie
nieodzownym elementem, dzięki któremu będzie można świadczyć usługę nieprzerwanie.
Kuchnia jeszcze musi być wyposażona przez wykonawcę, nawet jeżeli posiada część
sprzętu to i tak samo wyposażenie zajmuje czas. Dodatkowo w przypadku zakupu sprzętu
może okazać się, że nie wszystkie potrzebne elementy są dostępne w ilości interesującej
wykonawcę, gdyż większość sprzętu specjalistycznego np. pasteryzatory produkuje się na
zamówienie. Z wiedzy zamawiającego wynika, że nawet na tak prosty sprzęt jak bemary z
drzwiami i komorami grzejnymi dla naczyń czas oczekiwania wynosi kilka tygodni. Ponadto
zamawiający wymaga opomiarowania pomieszczeń (zgodnie z umową), co też będzie
wymagało czasu oraz wyłączeń w poszczególnych sekcjach wody czy prądu. Zamawiający
podnosi również, że montaż urządzeń musi się odbywać przez firmy lub fachowców z
odpowiednimi uprawnieniami.
Odnośnie odwołania odwołującego firmy ISS Facility Services Sp. z o.o. zamawiający
podnosi te same argumenty, których użył poprzednio (zatrucia pokarmowe, wady
projektowe, wykonawcze itp.) uzasadniając funkcję kuchni zapasowej i stwierdza co
następuje :
Czas wskazany na rozpoczęcie świadczenia usług na dzień 01.07.2015 wydaje się
Odwołującemu ISS terminem odległym, a biorąc pod uwagę możliwość wnoszenia
protestów, na każdym etapie postępowania np. do KIO termin ten ze względów
proceduralnych może okazać się terminem nierealnym i będzie musiał zostać przesunięty.
Odwołujący ISS stwierdza również (na stronie nr 5 odwołania), że zamawiający narzuca
wymóg posiadania drugiej kuchni. Zamawiający z całą mocą stwierdził, że odwołujący ISS
nie musi posiadać kuchni zapasowej, a jedynie ma być ona do jego dyspozycji. Oczywiście
musi spełniać wymagania zamawiającego dotyczące systemu jakości ISO 22000 z powodów
oczywistych: za posiadane certyfikaty zamawiający otrzymuje większą stawkę za tzw.
„osobodzień" i żywienie z kuchni posiadającej certyfikat po prostu jest bezpieczniejsze.
Jeżeli chodzi o przywołane postępowanie o numerze 388178-2014 w trybie z wolnej ręki
odwołujący nie brał udziału w negocjacjach i nie może wiedzieć, że wykonawca wybrany do
realizacji tego zadania posiada dwie certyfikowane kuchnie, obie o mocy pozwalającej na
wykonanie zlecenia zamawiającego. Nawiasem mówiąc to nie było zamówienie z tzw. wolnej
ręki, tylko zamówienie w trybie negocjacji bez ogłoszenia.
Odwołujący ISS stwierdza, że jedyne zagrożenia to brak: wody, prądu, atak terrorystyczny
lub atak nuklearny. Ta lista nie wyczerpuje możliwych zagrożeń, o których zamawiający
wskazywał w argumentacji powyżej. Argument o systemie HACCP wydaje się znów
nietrafny, bo zamawiający wymaga spełnienia normy ISO 22000. System HACCP musi
posiadać wdrożony każdy i to absolutnie każdy podmiot, który działa w sektorze żywienia (od
punktu małej gastronomii po restauracje i zbiorowe żywienie). Odwołujący ISS odmawia
poprzez swoją argumentację prawa dążenia do osiągania najwyższego z możliwych
poziomów bezpieczeństwa żywności przez zamawiającego. Powołując się na czasy przeszłe
odwołujący ISS podnosi argument, że kiedyś zamawiający nie posiadał „kuchni zapasowej".
Zamawiający podnosi argument: „kiedyś" nikt nie myślał o oddaniu żywienia w ręce
operatora zewnętrznego, dopiero kilka lat temu wprowadzono obowiązkowy system HACCP,
kilka lat temu nikt nie myślał o normie ISO 22000, kilka lat temu nikt nie myślał o
obowiązkowych dziś ubezpieczeniach od odpowiedzialności cywilnej lub odpowiedzialności
za produkt. Odwołujący ISS w przypadku potrzeby dezynfekcji pomieszczeń czy
wstrzymania produkcji z powodu zatrucia, mimo zakazu służb sanitarnych chce złamać
zakaz i mimo wszystko prowadzić produkcję?
Zamawiający podkreślił, że żyjemy w XXI wieku i możliwe jest stworzenie konsorcjum lub
wynajęcie „do dyspozycji" kuchni zapasowej, możliwe jest również dysponowanie kuchniami
kontenerowymi lub mobilnymi.
Odwołujący ISS wnosi, że zamawiający ogranicza możliwości wykonawcy w zakresie wyboru
dostępnych technologii żywności (poprzez wymóg posiadania 2-giej kuchni; strona 5
odwołania). Zamawiający prosi o wskazanie w jaki sposób wymóg dysponowania kuchnią
zapasową ogranicza dostępne technologie produkcji żywności.
Wg zamawiającego powoływanie się na argument „Poza wszystkim to po stronie
Wykonawcy leży obowiązek należytego wykonania umowy i zapewnienia ciągłościświadczenia usługi" (strona 5 odwołania) bez sprawdzenia czy potencjalny wykonawca
posiada możliwości wywiązania się z tego zapisu zakrawałoby na lekkomyślność ze strony
zamawiającego, w przypadku kwestii spornych kończących się w Sądzie jako
odpowiedzialny za całość jest zamawiający i dopiero po ewentualnym niekorzystnym wyroku
będzie dochodził swoich roszczeń ewentualnym regresem.
Dziś według zamawiającego rzeczywistość to normy HACCP i ISO22000, to arcoroc i
sztućce nierdzewne, systemy sprzątające i absolutny brak zgody na uszkodzoną porcelanę.
Dzisiaj brak ciągłości normy ISO 22000 na żywienie to realna obniżka stawki za osobodzień
finansowana przez NFZ. Ale to nie tylko suche normy bo za nimi w tym postępowaniu stoiżywe dziecko, które ma prawo do możliwie najwyższej jakości posiłków.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że stan faktyczny pomiędzy stronami nie
jest sporny i rzeczywiście zamawiający postawił warunek dysponowania kuchnią zastępczą
zlokalizowaną w odległości przejazdu nie dłuższej niż 30 min. od siedziby zamawiającego,
jak również wskazał na 5% rabat warunkowy (skonto), który będzie poddawał ocenie w
ramach kryterium oceny ofert, nadto postanowienia załącznika nr 9 do siwz § 6 ust. 7- 9)
odpowiadają co do treści postanowieniom prezentowanym w obu odwołaniach i treść ta nie
jest kwestionowana przez zamawiającego. Spór pomiędzy stronami sprowadza się zatem do
oceny czy takie ustalenie treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień siwz przez
zamawiającego stanowiło naruszenie zarzucanych przez odwołujących przepisów ustawy.
W dniu 13 kwietnia 2015r. zamawiający zmodyfikował treść siwz, treść załącznika nr 1 do
siwz w pkt. 3 – formularza ofertowego i załącznika nr 9 w par. 6 ust. 7 i 8 w następujący
sposób:
Załącznik nr 1 do siwz
3. Oferujemy Zastosowanie rabatu warunkowego (skonto) w wysokości ….
% z tytułu
wcześniejszej zapłaty wynagrodzenia ( skonto) wartości należności płatnej do 30 dnia od
daty doręczenia faktury VAT.
W załączniku nr 9 w § 6 zamawiający nadał brzmienie:
5. Wykonawca
udziela
Zamawiającemu
upust
z
tytułu
wcześniejszej
zapłaty
wynagrodzenia ( skonto) w wysokości maksymalnej …% wartości należności płatnej do
30 dnia od daty jej doręczenia lub odpowiednio mniej za każdy dodatkowy dzień do 60
dnia w którym upływa data wymagalności zapłaty faktury.
6. Za dostarczony przedmiot umowy Zamawiający zapłaci cenę zgodną z cenami
jednostkowymi netto, określonymi ust. 1 niniejszego paragrafu, plus należny podatek
VAT, zgodny z przepisami obowiązującymi w dniu wystawienia faktury przez
Wykonawcę.
7. Wysokość wynagrodzenia należnego Wykonawcy ulegnie zmianie:
a) w oparciu o roczny współczynnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych
ogłaszanych przez GUS,
b) w przypadku zmiany podatku od towarów i usług (VAT),
c) w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego
na podstawie art. 2 ust. 3- 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę;
d) w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne,
- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonywania zamówienia przez
wykonawcę.
8.
Zmiany będą polegały na podwyższeniu wynagrodzenia-Wykonawcy o
wartość równą dodatkowym kosztom, które Wykonawca poniesie w związku ze
zmianą regulacji prawnych wskazaną w pkt.7 niniejszego paragrafu. Zwaloryzowane
wynagrodzenie będzie obowiązywać ód daty wejścia w życie nowych przepisów
prawa i zostanie wprowadzone do Umowy aneksem.
Jednocześnie zamawiający w piśmie przygotowawczym z dnia 13 kwietnia 2015r.
oświadczył, że w powyższym zakresie uwzględnił częściowo zarzuty obu odwołań i wniósł o
ich nierozpoznawanie i oddalenie w tym zakresie odwołań w oparciu o normę art. 192 ust. 2
ustawy odwołując się do stanowiska orzecznictwa wyrażonego w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO 459/11, sygn. akt KIO 1313/11, sygn. akt KIO 79/11, KIO 89/11,
KIO 90/11. Jednocześnie zamawiający podał przykłady obliczania wagi kryterium rabat
warunkowy w pkt. XIX siwz wskazując sposób obliczenia punktacji przy zastosowaniu rabatu
warunkowego w wysokości 5%, 2% i 1,5%.
W zakresie spornym pomiędzy stronami w dokumentacji postępowania odwoławczego
zamawiający postawił następujące wymagania:
W rozdziale III siwz opis przedmiotu zamówienia w pkt. 2.11. zamawiający wskazał, że
wykonawca musi posiadać wdrożony i utrzymywany certyfikowany przez akredytowaną
jednostkę system jakości ISO 22000 lub równoważny na usługę żywienia w kuchni
zapasowej na żywienie zbiorowe i catering. Zamawiający oczekuje od wykonawcy
wdrożenia, certyfikacji przez akredytowaną jednostkę i utrzymywania ww. systemu w kuchni
dzierżawionej od zamawiającego przez okres trwania umowy, w terminie nie
przekraczającym 90 dni od chwili przejęcia dzierżawionych pomieszczeń.
W rozdziale VIII siwz opis warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania
oceny spełnienia warunków w pkt. 1.1 lit. c zamawiający wymagał dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Warunek uznany zostanie za spełniony jeżeli wykonawca dysponuje odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie
wykonywanej usługi w tym:
1)
dysponowania kuchnią zapasową produkującą posiłki od surowca do gotowej potrawy
posiadającą decyzję właściwego Państwowego Inspektora Sanitarnego na produkcję,
wytwarzanie i wywóz posiłków, posiadającą wdrożony i utrzymywany certyfikowany system
jakości ISO 22000:2005 lub system równoważny w odległości nie większej niż 30 minut od
siedziby zamawiającego.
Ocena weryfikacji warunku spełniania 30 minut zostanie dokonane map Google w
parametrze czasu przejazdu z punktu A do B poprzez wyznaczenie trasy dojazdu.
W rozdziale IX siwz wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w
celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (zgodnie z
Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. Dz. U. poz. 231)
zamawiający w pkt. 8 wskazał, że w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego należy dołączyć: certyfikat podmiotu
niezależnej jednostki certyfikującej – akredytowanej zajmującej się poświadczaniem
zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi – system zapewnienia jakości
wykonywanych usług oparty na odpowiednich normach europejskich (system jakości ISO
22000:2005 lub lub system równoważny dla kuchni zastępczej)
W załączniku nr 2 do siwz- żywienie– opis przedmiotu zamówienia zamawiający w pkt 9
wskazał, że wszystkie posiłki muszą być przygotowywane zgodnie z obowiązującymi
normami żywieniowymi opracowanymi przez Instytut Żywności i Żywienia, z przepisami
prawa w zakresie higieny żywienia w oparciu o wymagania ISO 22000 lub normy jakości.
W pkt. 10 wymagał, aby wykonawca posiadał wdrożony i utrzymywany certyfikowany przez
akredytowaną jednostkę system jakości ISO 22000 lub równoważny na usługę żywienia w
kuchni zapasowej na żywienie zbiorowe i catering. Zamawiający oczekiwał od wykonawcy
wdrożenia, certyfikacji przez akredytowaną jednostkę i utrzymywania ww. systemu w kuchni
dzierżawionej od zamawiającego przez okres trwania umowy, w terminie nie
przekraczającym 90 dni od chwili przejęcia dzierżawionych pomieszczeń
W pkt 2 wymagań dla kuchni ogólnej zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest
wykonywać przedmiot usług nieprzerwanie przez cały czas trwania umowy co oznacza
zapewnienie ciągłego i całodziennego wyżywienia przez wszystkie dni tygodnia bez względu
na to czy są to dni robocze czy wolne dni od pracy. Wykonawca musi bezwzględnie
zapewnić ciągłość żywienia pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przez wszystkie
dni w roku bez względu na okoliczności zależne lub niezależne od niego np. awarie itp. w
razie potrzeby z wykorzystaniem kuchni zapasowej. W pkt 6 tego działu wskazał, że
przypadku awarii/napraw wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia alternatywnego
miejsca produkcji posiłków (kuchnia zapasowa) i dowozu posiłków do siedziby
zamawiającego transportem przystosowanym do przewozu żywności. Posiłki powinny być
zapakowane w szczelne pojemniki typu GN służące jako pojemniki wewnętrzne następnie
umieszczone w termoporty jako pojemniki zewnętrzne służące do transportu posiłków.
W części II dla działu kuchnia ogólna zamawiający w pkt. 4 wskazał, że zamawianie diet na
bieżąco będzie się odbywało drogą elektroniczną lub w wyjątkowych sytuacjach drogą
telefoniczną do wykonawcy. W pkt. 5 postanowił, że osoba nadzorująca ze strony
zamawiającego pracą w oddziale szpitalnym (pielęgniarka) będzie składała wykonawcy,
drogą elektroniczną od poniedziałku do piątku do godz. 6.15 ilości diet na poszczególne
oddziały na śniadanie pierwsze i drugie. O godz. 11 złoży zamówienie na pozostałe posiłki
na obiad, podwieczorek, kolacje pierwszą i kolację drugą dnia obowiązującego. Takie same
zamówienie tzw. kopię prześlę osobie nadzorującej umowę ze strony szpitala. W pkt 6
postanowiono, że w przypadku późniejszego przyjęcia pacjenta w oddział, otrzymuje on
pełny obiad, jeśli zapotrzebowanie zostanie zgłoszone telefonicznie do godz. 11:30,
natomiast śniadanie i kolację jeśli zapotrzebowanie zostanie zgłoszone 1 godzinę przed
planowanym wydaniem. W pkt 7 wskazano, że wykonawca jest zobowiązany przekazać
wszystkie zamiany, korekty diet do osoby nadzorującej zamawiającego po każdym dniużywionym. W weekendy i święta przekazuje te informacje w pierwszym dniu pracy
nadzorującej osobie. Wszystko w formie elektronicznej. W pkt 8 określono zasady
zamawiania posiłków w dni weekendowe i ustawowo wolne od pracy, w myśl, którego posiłki
zamawianie będą u wykonawcy drogą elektroniczną zapotrzebowanie ranne, a telefon każde
inne:
•Śniadanie do godz. 6.15
•
Obiad do godz. 11.00
•
Kolacja - do godz. 14.00
W części IV Jakość posiłków zamawiający w pkt 1 określił, że dostarczone posiłki muszą byćświeże z bieżącej produkcji dziennej bez dodatkowej obróbki technologicznej
Według części VI. Dystrybucja posiłków pkt 1 zamawiający wymagał, aby wykonawca
zobowiązany był do dostarczenia posiłków do poszczególnych oddziałów zgodnie z
ustalonym harmonogramem czasowym:
→
I śniadanie: godz. 7:30 – 8:15
→
II śniadanie: godz. 10:00 – 10:30
→
Obiad: godz. 12:30 – 13:15
→
Podwieczorek: godz. 15:00 – 15:30
→
I Kolacja: godz. 17:30 – 18:15
→
II Kolacja : godz. 20:30 – 21:00
W części dotyczącej Kuchni mlecznej w pkt 29 zamawiający wskazał, że wykonawca w razie
potrzeby wykorzystania kuchni zapasowej - winien przewozić posiłki zachowując wymogi
sanitarno – epidemiologiczne, gwarantujące wymaganą temperaturę posiłków zgodnie z
Rozporządzeniem (WE) NR 852/2004 Parlamentu Europejskiego I Rady z dnia 29 kwietnia
2004r.w sprawie higieny środków spożywczych (Dz.U. L 139 z 30.04.2004)
Z załącznika nr 9 projekt umowy § 5 pkt 1 wynika, że wykonawca będzie profesjonalnie
wykonywał usługę żywieniowa na rzecz zamawiającego i zobowiązuje się do:
1.9.
dysponowania kuchnią zapasową produkującą posiłki od surowca do gotowej potrawy
posiadającą decyzję właściwego Państwowego Inspektora Sanitarnego na produkcję,
wytwarzanie i wywóz posiłków, posiadającą wdrożony i utrzymywany certyfikowany system
jakości ISO 22000:2005 lub system równoważny w odległości nie większej niż 30 minut od
siedziby zamawiającego. Kuchnię zapasową wykonawca wykorzystywał będzie w razie
braku możliwości wywiązania się z obowiązku przygotowania posiłków dla pacjentów w
dzierżawionych pomieszczeniach kuchennych szpitala spowodowanych np. nagłą awarią,
1.10. wykonawca wdroży i będzie utrzymywał certyfikowany przez akredytowaną jednostkę
system jakości ISO 22000 lub równoważny na usługę żywienia w kuchni dzierżawionej od
Zamawiającego przez okres trwania umowy, w terminie nie przekraczającym 90 dni od chwili
przejęcia dzierżawionych pomieszczeń,
1.11. Wykonawca z chwilą upływu terminu określonego w § 5 ust.1.10. dostarczy
Zamawiającemu kopię certyfikatu ISO 22000:2005 lub systemu równoważnego,
1.13. Jeżeli z przyczyn niezależnych od wykonawcy, niezbędny będzie dodatkowy czas na
dostosowanie i wyposażenie dzierżawionych od zamawiającego pomieszczeń, zamawiający
dopuszcza możliwość wykonywania usługi żywienia z wykorzystaniem zewnętrznej bazy
produkcyjnej (kuchni zapasowej) w okresie nie przekraczającym 30 dni od daty rozpoczęcia
wykonywania usługi żywienia.
Zgodnie z § 8 ust. 1 wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne:
a)
w przypadku nieprzestrzegania ustalonych godzin dostarczania posiłków - w
wysokości 100 zł za każdy udokumentowany fakt nieprawidłowości, ,
W § 9 ust. 1 zamawiający zastrzegł sobie możliwości odstąpienia od umowy jeżeli
wykonawca dopuści się naruszenia istotnych postanowień umowy, w szczególności
dotyczących:
a)
jakości świadczonych usług,
c)
Wykonawca nie wdroży systemu jakości ISO 22000 lub równoważnego na usługężywienia w kuchni dzierżawionej od Zamawiającego w terminie nie przekraczającym 90 dni
od chwili przejęcia dzierżawionych pomieszczeń.
d)
Wykonawca w okresie trwania niniejszej umowy nie będzie utrzymywał systemu
jakości ISO 22000 lub równoważnego na usługę żywienia w kuchni dzierżawionej od
zamawiającego.
Informację o systemie HACCP Izba uznała za nie mającą istotnego znaczenia dla
rozstrzygnięcia, gdyż z informacji tej nie wynikają maksymalne czasy dostarczenia
przygotowanego posiłku, czemu sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie przeczył.
Z wydruków z Google maps dal tras przejazdu samochodem z miejscowości Nakło nad
Notecią, Inowrocław, Żnin, Toruń i Świecie do Bydgoszczy – Rondo Jagiellonów wynika, że
trasę 30,3 km do do 46,4 km według tego narzędzia można pokonać samochodem w czasie
od 35 min do 49 min, przy czym faktyczna trasa może być inna ze względu na roboty
drogowe, korki, warunki pogodowe lub inne zdarzenia, nawet przejazd zbliżonej ilości
kilometrów może powodować różnice w czasie np. ze Świecia do Bydgoszczy na trasie 46,4
km przewidziano przejazd w czasie 47, a z Torunia do Bydgoszczy na trasie 46,2 km w
czasie 49 min.
Z umowy nr 15/20/15 zawartej z W. L. prowadzącym Zakład Usług Gastronomicznych w
Bydgoszczy przy ul. Gen. Władysława Andersa wynika, że śniadanie i drugie śniadanie miały
być zamawiane przez zamawiającego w dzień poprzedzający do godz. 14:00, zaś obiad,
podwieczorek, I i II kolacja tego samego dnia do godz. 8:30. Z postanowień umowy, ani
oferty nie wynika, że kuchnia za pomocą której ma być świadczona usługa ma posiadać
certyfikat ISO 22000, HACCP, gdyż postanowienie par. 5 ust. 1 lit. i dotyczy uzyskania
takiego certyfikatu w trakcie trwania umowy. Dowód ten zatem nie dowodzi, że właśnie ten
wykonawca jest wykonawcą zdolnym do wykonania przedmiotowego zamówienia.
Z umowy nr 100/PN-4/13/15 wynika, że odwołujący ISS Facility świadczy usługę
przygotowania i dystrybucji posiłków dla pacjentów Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala
Klinicznego im. L. Zamenhofa w Białymstoku w oparciu o dzierżawioną od tego
zamawiającego kuchnię, nie ma obowiązku dysponowania kuchnią zapasową i nie
odpowiada za opóźnienia w dostarczaniu posiłków powstałe w wyniku awarii na instalacjach i
urządzeniach doprowadzających media do wydzierżawionej kuchni.
Z pisma Konsultantów Wojewódzkich w dziedzinie pediatrii i endokrynologii i diabetologii
dziecięcej wynika, że pora posiłku musi być skoordynowana z porą wstrzyknięcia insuliny.
Rygorystyczne przestrzegania pór i wielkości posiłków jest istotne w przypadku chorych
stosujących konwencjonalną insulinoterapię.
Z pisma Konsultantów Wojewódzkich w dziedzinie pediatrii i chorób płuc wynika, że do
podstawowych działań zespołu zamawiającego jest zapewnienie 6 -7 posiłków dziennie na
dobę w połączeniu z podażą enzymów i suplementacją o stałych wypracowanych godzinach.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek z odwołań.
Izba uznała, że obaj odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
Sygn. akt KIO 689/15
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 4 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy
przez posłużenie się przy opisie warunków udziału w postępowaniu oraz przy opisie
przedmiotu zamówienia kryterium miejsca położenia kuchni, czyli w istocie kryterium miejsca
pochodzenia przedmiotu zamówienia, celem wyeliminowania szeregu wykonawców z
ubiegania się o udzielenia zamówienia i doprowadzenie tym samym do nieuzasadnionego
zawężenia kręgu podmiotów zdolnych do złożenia oferty w postępowaniu i konkurowania o
zamówienie
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zgodnie zaś z art.
29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Izba na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego
uznała, ze odwołujący uprawdopodobnił, że czas dojazdu do siedziby zamawiającego nie
dłuższy niż 30 minut może nie zostać zachowany nawet dla pokonania odległości 30,3 km, a
na pewno nie będzie zachowany dla większych odległości. W ocenie Izby dla potrzeb
niniejszego rozstrzygnięcia nie ma istotnego znaczenia podnoszona przez zamawiającego
argumentacja, że czas przejazdu nie był liczony do siedziby zamawiającego, gdyż
zamawiający nie wykazał, że ten czas w godzinach ok. 7:30 (początek wydawania śniadań),
12:00 (11:30 termin zgłoszenia dodatkowych obiadów plus 30 min. dojazdu), 17:00 (przy
zgłoszeniu dodatkowej kolacji i śniadania - 16:30 - I kolacja plus 30 min. dojazdu) ulega
istotnym różnicom w porównaniu z dojazdem do centrum Bydgoszczy. W ocenie Izby istotne
jest to, że w rzeczywistości zamawiający kształtując warunek udziału w postępowaniu
wymaga dysponowania kuchnią zastępczą o wdrożonym ISO 22000 i HACCP w odległości
nie większej niż maksimum 30 km od siedziby zamawiającego. Izba po zbadaniu
postanowień siwz stwierdziła, że zamawiający w sposób zgodny z przedmiotem zamówienia
i nie nadmierny wymaga dysponowania przez wykonawców kuchnią zastępczą. W ocenie
Izby taka potrzeba znajduje uzasadnienie w wymaganiach jakościowych postawionych przez
zamawiającego. Zamawiający oczekuje bowiem świadczenia usług w oparciu o kuchnie
posiadające przez cały czas trwania umowy certyfikat ISO 22000:2005. Odwołujący takiego
wymagania zamawiającego nie kwestionował. Bezsporne jest, że w chwili przystąpienia doświadczenia usługi kuchnia dzierżawiona od zamawiającego nie będzie miała wymaganego
certyfikatu, a usługa ma być świadczona ciągle. Skoro tak, to racjonalne i uzasadnione
obiektywnie było oczekiwanie zamawiającego, że wykonawca na ten czas będzie
dysponował inną kuchnią, zastępczą posiadającą wdrożony standard. Również nie sposób
odmówić zamawiającemu prawa do oczekiwania, że standard będzie zachowany w
sytuacjach awaryjnych, również z tego względu wymaganie kuchni zastępczej w określonym
standardzie jest uzasadnione. Niemniej jednak, w ocenie Izby, postawienie wymagania
dysponowania kuchnią o wdrożonym określonym standardzie zmniejsza dostępność kuchni
prowadzonych przez różne podmioty czy instytucje na danym obszarze geograficznym. Tym
samym twierdzenie zamawiającego o możliwości korzystania przez wykonawców z kuchni
restauracyjnych,
szkolnych,
przedszkolnych,
barowych
czy
wojskowych,
bez
uprawdopodobnienia tego faktu pozostaje gołosłowne. Odwołujący stoi na stanowisku, że
taki wymóg może być zrealizowany przez niewielką ilość kuchni, które dla niego nie są
dostępne w taki sposób aby jednocześnie mógł sprostać ograniczeniu czasu dojazdu. Poza
wymogiem wdrożenia określonego standardu (ograniczającego wprawdzie konkurencję w
niniejszym postępowaniu, ale w sposób usprawiedliwiony obiektywną potrzebą
zamawiającego), zamawiający wprowadził drugie ograniczenie dla kuchni zastępczej tj. czas
dowozu posiłku z tej kuchni do siedziby zamawiającego – 30 minut. W ocenie Izby powoduje
to, że już ograniczona pula dostępnych kuchni zostaje jeszcze bardziej ograniczona. Zatem
również i to ograniczenie należy rozpatrywać przez pryzmat proporcjonalności i związania z
przedmiotem zamówienia. I o ile Izba uznała, że wymóg dysponowania kuchnią zastępczą w
określonym standardzie znajduje odzwierciedlenie w opisie przedmiotu zamówienia, bo
kuchnia podstawowa ma też ten sam standard spełniać (występuje zatem i związanie z
przedmiotem zamówienia tj. podstawowym sposobem realizacji zamówienia jak i
proporcjonalność), to już Izba nie dostrzegła, aby zamawiający postawił w siwz konkretne
wymagania, co do świeżości posiłku, czyli czasu jaki upływa pomiędzy jego wytworzeniem w
kuchni (obojętne czy podstawowej czy zastępczej), a momentem wydania posiłku
pacjentowi. Zamawiający prowadzi bowiem swoją argumentację w oparciu o przekonanie, że
posiłki przygotowywane w kuchni stacjonarnej nie będą przechowywane dłużej niż przez
czas liczony od wydania konkretnej dyspozycji co do ilości posiłków w ramach diet przez
pracownika zamawiającego do momentu wydania posiłku pacjentowi odpowiednio czyli od
6:15 do 7:30, od 11:00 do 12:30, na godzinę przed posiłkiem, czy w ciągu 45 minut od
zakwestionowania jakości posiłku. W ocenie Izby to przekonanie zamawiającego nie zostało
przeniesione na grunt siwz w postaci konkretnego wymogu dla podstawowego sposobu
realizacji przedmiotowego zamówienia w oparciu o kuchnię dzierżawioną od zamawiającego,
co do czasu, w jakim posiłek od chwili jego wytworzenia ma trafiać do pacjenta. W ocenie
Izby brak takich wymagań powoduje, że zamawiający nie zabrania przechowywania i
podania pacjentowi w kuchni podstawowej np. posiłku śniadaniowego przygotowanego o
godzinie 5:00 przez personel kuchenny czy obiadu, którego przygotowywanie rozpoczęło się
o 6:20 rano. Zamawiający prowadząc argumentację, co do swoich uzasadnionych potrzeb
(wyrażonych potrzebami smakowymi, estetycznymi czy zapachowymi jego pacjentów)
odwołuje się przede wszystkim do argumentu, że lepszym posiłkiem jest posiłek dostarczony
odbiorcy posiłku w jak najkrótszym czasie od chwili jego wytworzenia, jednocześnie
zapomina o tym, że wykonawcy będą przygotowywać posiłki w oparciu o określone w siwz
rodzaje diet i szacowane ilości osobodni, natomiast fakt, że dokładne ilości będą znane
wykonawcy na krótko przed podaniem posiłku, nie powoduje w ocenie Izby zakazu podjęcia
przez wykonawców ryzyka szacowania możliwych zmian dobowych w przyjęciach pacjentów
i przygotowywania posiłków „na zapas”, aby móc dostosować się do narzuconych przez
zamawiającego pór posiłków. Taki zakaz nie został w siwz postawiony. Zamawiający
wskazał jedynie, że nie dopuszcza dalszej obróbki termicznej posiłku po przygotowaniu,
zatem jego przechowywanie pod warunkiem zachowania wymagań temperaturowych nie jest
zakazane. Również zamawiający karze umownie za nieprzestrzeganie pór posiłku, a nie za
czas dostawy. Zamawiający nie kwestionował informacji podanej przez odwołującego, że
posiłki w danej temperaturze można przy użyciu odpowiedniego sprzętu przechowywać do
dwóch godzin. Izba uznała zatem, że z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika, że posiłki
nie mogą być przechowywane przed podaniem przez czas dłuższy niż 30 minut, zaś
argumentacja zamawiającego, w zakresie postawionego dla kuchni zastępczej wymogu w
istocie sprowadzała się właśnie do próby wykazania, że posiłek od momentu przygotowania
do momentu dowozu „do drzwi” szpitala nie powinien być przechowywany dłużej niż 30
minut. Zdaniem Izby rację ma odwołujący Impel, że postawiony w tym zakresie warunek nie
jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia wykonywanego w wersji podstawowej tj. z
wykorzystaniem kuchni dzierżawionej od zamawiającego. Jeśli przyjąć, że nie ma zakazu
rozpoczęcia przygotowania posiłku przed zleceniem przez zamawiającego, to w ocenie Izby
możliwe jest dla każdej z pór posiłków jej zachowanie nawet przy przyjęciu 1 h czasu
dojazdu pod warunkiem, że wykonawca podejmie ryzyko przygotowania pewnej partii
posiłków dla każdej z diet na wyrost, aby wpisać się w potrzeby zamawiającego zgłoszone
odpowiednio o 6:15, 11:00 czy na godzinę przed posiłkiem. Jedynym problemem może być
tu dochowanie pory posiłku w przypadku reklamacji jego jakości, ale w ocenie Izby przy
przyjęciu czasu dojazdu 30 minut, również dochowanie tej pory może okazać się niemożliwe.
W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła okoliczności stanowiących obiektywnie uzasadnione
potrzebą zamawiającego usprawiedliwienie dla ograniczenia wykonawcom dostępu do
zamówienia przez postawienie wymogu dysponowania kuchnią zastępczą w określonym
standardzie świadczenia usługi, z której czas dowozu posiłku do siedziby zamawiającego nie
będzie dłuższy niż 30 min. Mając to na uwadze Izba uznała, że zamawiający swoim
działaniem naruszył treść art. 22 ust. 4 ustawy i art. 29 ust. 2 ustawy nadmiernie i
nieproporcjonalnie ograniczając dostęp do zamówienia. Izba żądanie odwołującego w tym
zakresie oceniła jako racjonalne, stąd postanowiła się do niego w całości przychylić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W
ocenie Izby zasada postępowania wyrażona w tym przepisie nie pozwala na takie
kształtowanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, które preferowałoby określonych wykonawców (w tym wykonawców
wyznaczonych z uwagi na obszar geograficznych, na którym świadczą usługi), a preferencja
ta nie była usprawiedliwiona obiektywnymi potrzebami zamawiającego nie dającymi się
zaspokoić w inny sposób niż przez ograniczenie konkurencyjności postępowania. W ocenie
Izby zamawiający tych usprawiedliwionych potrzeb nie wykazał, a w konsekwencji
doprowadził do powstania nieuczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami działającymi na
tym samym rynku. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy należało uznać za zasługujący na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 2 w związku z art. 36 ust 1 pkt. 13
ustawy przez wadliwy opis przez zamawiającego kryterium oceny ofert
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający pismem przygotowawczym z dnia 13
kwietnia 2015r. przyznał, że zarzut zasługuje na uwzględnienie i jednocześnie dokonał
modyfikacji treści siwz. W tym stanie rzeczy przyznanie nie budziło wątpliwości Izby, a więc z
mocy 190 ust. 5 ustawy zd. 2 fakt ten należało uznać za udowodniony.
Jednak z uwagi na to, iż zamawiający w dniu 13 kwietnia 2015r. dokonał zmiany treści siwz
w zakresie zgodnym z żądaniem odwołującego, należało biorąc pod uwagę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 ustawy), że ten stan rzeczy powoduje, że
wykazane naruszenie nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2
ustawy), a zarzut ten nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 142 ust. 5 ustawy przez zaniechanie przez
zamawiającego ustalenia w treści siwz postanowień o zasadach wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający pismem przygotowawczym z dnia 13
kwietnia 2015r. przyznał, że zarzut zasługuje na uwzględnienie i jednocześnie dokonał
modyfikacji treści siwz. W tym stanie rzeczy przyznanie nie budziło wątpliwości Izby, a więc z
mocy 190 ust. 5 ustawy zd. 2 fakt ten należało uznać za udowodniony.
Jednak z uwagi na to, iż zamawiający w dniu 13 kwietnia 2015r. dokonał zmiany treści siwz
w zakresie zgodnym z żądaniem odwołującego, należało biorąc pod uwagę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 ustawy), że ten stan rzeczy powoduje, że
wykazane naruszenie nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2
ustawy), a zarzut ten nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania.
Sygn. akt KIO 701/15
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust 1 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy, przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem i technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
w sposób nieproporcjonalny bez związku z przedmiotem zamówienia, a także utrudniający
uczciwą konkurencję, co w sposób bezzasadny ogranicza krąg wykonawców mogących
ubiegać się o udzielenie zamówienia
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przepis art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki, dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Zgodnie zatem z
przedstawionymi normami obowiązkiem zamawiającego jest takie ukształtowanie opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, aby dany
potencjał odpowiednio umożliwiał wykonawcy ubieganie się o udzielenie zamówienia
publicznego i jednocześnie jego opis nie naruszał zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Za opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, który spełni obie normy należy zatem uznać taki opis, który dopuści
do udziału w postępowaniu wszystkich tych wykonawców, którzy dają gwarancję należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Izba przy tak skonstruowanym zarzucie uznała, że
zamawiający dokonując opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
naruszył normę art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyż
ukształtowanie wymagania dysponowania kuchnią zapasową w określonym standardzie
jakościowym gwarantującą dojazd z tej kuchni do siedziby zamawiającego w czasie nie
dłuższym niż 30 minut pozbawia dostępu do zamówienia wszystkich tych wykonawców,
którzy dają należytą gwarancję wykonania zamówienia, a więc narusza zasadę uczciwej
konkurencji. W tym zakresie Izba w całości podtrzymuje swoje stanowisko zajęte w sprawie
sygn. akt KIO 689/15 uznając argumentację tam podaną za adekwatną do postawionego
obecnie zarzutu. Niemniej jednak Izba biorąc pod uwagę żądanie odwołującego ISS Facility
Services zmierzające do nakazania zamawiającemu zmiany sposobu opisu dokonania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez
wykreślenie konieczności dysponowania „kuchnią zapasową produkującą posiłki od surowca
do gotowej potrawy posiadającą decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora
Sanitarnego na produkcję, wytwarzanie i wywóz posiłków, posiadającą wdrożony i
utrzymywany certyfikowany system jakości ISO 22000:2005 lub system równoważny w
odległości nie większej niż 30 minut od siedziby Zamawiającego. Ocena weryfikacji warunku
spełniania 30 minut zostanie dokonane map Google w parametrze czasu przejazdu z punktu
A do B poprzez wyznaczenie trasy dojazdu, uznała, że żądanie to jest zbyt daleko idące.
Izba zwróciła uwagę na treść art. 192 ust. 7 ustawy, który zakazuje Izbie wykraczać poza
zarzuty podniesione w uzasadnieniu, a nie zawiera takiego zakazu w odniesieniu do
podniesionych przez wykonawców żądań. Z tej normy zatem należy wywieść, iż Izba nie jest
związana żądaniami odwołania i może dokonać ich odpowiedniej modyfikacji w zależności
od okoliczności, które legły u podstaw uwzględnienia zarzutu, lub etapu postępowania na
jakim mają być podjęte powtórzone, lub zaniechane czynności zamawiającego. Izba zatem
wzięła pod uwagę, że odwołujący ISS Facility Services nie kwestionował prawidłowości opisu
przedmiotu zamówienia, a w szczególności postawionych w nim wymogów dotyczących
dysponowania kuchnią zapasową w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący ISS
Facility Services zarówno w zarzucie jak i żądaniu wyraźnie kwestionował jedynie opis
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie
kwestionował także, iż w części IV Jakość posiłków zamawiający w pkt 1 określił, że
dostarczone posiłki muszą być świeże z bieżącej produkcji dziennej bez dodatkowej obróbki
technologicznej, co wyraźnie wskazywało, że zamawiający zakazuje realizacji przedmiotu
zamówienia w metodzie szybkiego zamrażania i regeneracji, o której wspominał odwołujący
na rozprawie, jako alternatywny sposób realizacji przedmiotowego zamówienia. Ponadto
Izba podtrzymuje swoje stanowisko, że w ocenie Izby związane z przedmiotem zamówienia i
do niego proporcjonalne jest żądanie dysponowania kuchnią zapasową w standardzie ISO
22000:2005. Izba uznając zatem, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art.
22 ust. 1 pkt 3 ustawy postawiony przez odwołującego ISS Facility Services jest
uzasadniony, gdyż wymóg lokalizacji kuchni zapasowej w odległości umożliwiającej dojazd
do siedziby zamawiającego w czasie nie dłuższym niż 30 minut jest nadmiernym
ograniczeniem konkurencji prowadzącym do zachwiania uczciwą konkurencją, Izba uznałażądanie odwołującego za zasadne w części dotyczącej czasu dojazdu i uznała, że w świetle
zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności okresu pomiędzy chwilą
ustalenia ilości posiłków, a porą posiłków najdłuższym okresem jest 60 minut, to żądanie
należało zmodyfikować z ograniczeniem do tego okresu czasu dojazdu.
Na marginesie jedynie Izba podziela wątpliwości wyrażone w jednym z pytań
przedstawionych zamawiającemu w trybie art. 38 ust. 1 ustawy, co do tego czy sposób
oceny spełniania warunku przez dokonanie weryfikacji z użyciem map Google w parametrze
czasu przejazdu z punktu A do B przez wyznaczenie trasy dojazdu jest wystarczająco
precyzyjne dla uniknięcia późniejszych sporów na tym tle, w szczególności czy taki opis
sposobu oceny nie będzie rodził sporów, co do pojęcia „trasa dojazdu”, rodzaju środka
transportu, który będzie brany pod uwagę przy ocenie czasu przejazdu oraz zastrzeżeń
właściciela portalu, co do tego, że dane z portalu mają służyć planowaniu przejazdu i
faktyczna trasa może być inna ze względu na roboty drogowe, korki, warunki pogodowe lub
inne zdarzenia – należy wziąć te czynniki pod uwagę.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 2 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13
ustawy przez wadliwy opis przez zamawiającego kryterium oceny ofert
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający pismem przygotowawczym z dnia 13
kwietnia 2015r. przyznał, że zarzut zasługuje na uwzględnienie i jednocześnie dokonał
modyfikacji treści siwz. W tym stanie rzeczy przyznanie nie budziło wątpliwości Izby, a więc z
mocy 190 ust. 5 ustawy zd. 2 fakt ten należało uznać za udowodniony.
Jednak z uwagi na to, iż zamawiający w dniu 13 kwietnia 2015r. dokonał zmiany treści siwz
w zakresie zgodnym z żądaniem odwołującego, należało biorąc pod uwagę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 ustawy), że ten stan rzeczy powoduje, że
wykazane naruszenie nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2
ustawy), a zarzut ten nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 142 ust. 5 ustawy przez zaniechanie przez
zamawiającego ustalenia w treści siwz postanowień o zasadach wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający pismem przygotowawczym z dnia 13
kwietnia 2015r. przyznał, że zarzut zasługuje na uwzględnienie i jednocześnie dokonał
modyfikacji treści siwz. W tym stanie rzeczy przyznanie nie budziło wątpliwości Izby, a więc z
mocy 190 ust. 5 ustawy zd. 2 fakt ten należało uznać za udowodniony.
Jednak z uwagi na to, iż zamawiający w dniu 13 kwietnia 2015r. dokonał zmiany treści siwz
w zakresie zgodnym z żądaniem odwołującego, należało biorąc pod uwagę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 ustawy), że ten stan rzeczy powoduje, że
wykazane naruszenie nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2
ustawy), a zarzut ten nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W
ocenie Izby zasada postępowania wyrażona w tym przepisie nie pozwala na takie
kształtowanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, które preferowałoby określonych wykonawców (w tym wykonawców
wyznaczonych z uwagi na obszar geograficznych, na którym świadczą usługi), a preferencja
ta nie była usprawiedliwiona obiektywnymi potrzebami zamawiającego nie dającymi się
zaspokoić w inny sposób niż przez ograniczenie konkurencyjności postępowania. W ocenie
Izby zamawiający tych usprawiedliwionych potrzeb nie wykazał, a w konsekwencji
doprowadził do powstania nieuczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami działającymi na
tym samym rynku. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy należało uznać za zasługujący na uwzględnienie. Przepis art. 7 ust. 3 ustawy
nakazuje zamawiającemu dokonanie wyboru wykonawcy wyłącznie w sposób zgodny z
przepisami ustawy. Na obecnym etapie postępowania zamawiający nie dopuścił się
naruszenia powyższego przepisu, gdyż nie doszło jeszcze do wyboru wykonawcy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego innych przepisów wskazanych lub wynikających z
uzasadnienia niniejszego odwołania.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nie został skonkretyzowany w uzasadnieniu.
Odwołujący nie wskazał, ani konkretnej podstawy prawnej, ani faktycznej wskazującej na
naruszenie innych przepisów ustawy czy aktów powszechnie obowiązujących. W tej sytuacji
zarzut należało uznać za postawiony jedynie z ostrożności procesowej i niedookreślony tak
w podstawie faktycznej jak i prawnej. Z tego względu nie zasługiwał on na uwzględnienie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego kosztami postępowania w postaci
uiszczonych przez obu odwołujących wpisów od odwołań oraz poniesionych przez
odwołującego Impel Catering Company sp. z o.o. sp. k. kosztów zastępstwa prawnego do
wysokości maksymalnej dopuszczalnej przez rozporządzenie, oraz kosztów dojazdu zgodnie
z przedłożonym przez odwołującego rachunkami.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 858/15 z dnia 2015-06-24
- Sygn. akt KIO 1148/15 z dnia 2015-06-18
- Sygn. akt KIO 1028/15 z dnia 2015-06-11
- Sygn. akt KIO 939/15 z dnia 2015-05-27
