rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-02
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-02
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 548/15
KIO 548/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Marek Szafraniec Protokolant: Paweł Puchalski
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Marek Szafraniec Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2015 r. przez wykonawcę
JP W. D. Sp. k., ul. Rynek 39/40, 50-142 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiających prowadzących wspólnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
tj.:
PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. (Pełnomocnik zamawiających) oraz PGE EJ 1
Sp. z o.o. z siedzibą dla Pełnomocnika zamawiających: ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa
przy udziale:
1) wykonawcy
D.
Z.
P.
Sp.
k.,
ul.
Rondo
ONZ
1,
00-124 Warszawa
2) wykonawcy
W. i Wspólnicy Sp. k., Al. Ujazdowskie 10, 00-478 Warszawa,
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2015 r. przez wykonawcę
JP W. D. Sp. k., ul. Rynek 39/40, 50-142 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiających prowadzących wspólnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
tj.:
PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. (Pełnomocnik zamawiających) oraz PGE EJ 1
Sp. z o.o. z siedzibą dla Pełnomocnika zamawiających: ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa
przy udziale:
1) wykonawcy
D.
Z.
P.
Sp.
k.,
ul.
Rondo
ONZ
1,
00-124 Warszawa
2) wykonawcy
W. i Wspólnicy Sp. k., Al. Ujazdowskie 10, 00-478 Warszawa,
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
JP W. D. Sp. k., ul. Rynek 39/40, 50-
142 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę
JP W. D. Sp. k., ul. Rynek 39/40, 50-142 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 548/15
U z a s a d n i e n i e
PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Warszawie oraz PGE EJ 1
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzą wspólnie postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego (dalej: „Zamawiający”) w trybie negocjacji z ogłoszeniem
na: „Świadczenie usług doradztwa prawnego przy realizacji projektu budowy elektrowni
jądrowej w Polsce”. Pełnomocnikiem zamawiających w tym postępowaniu została ustalona
PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 14 lutego 2015 r.
pod nr 2014/S 032-055143.
W postępowaniu tym wykonawca JP W. D. Sp.k. z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 20 marca 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu, wprowadzonej przez Zamawiającego
zmianą z dnia 11 marca 2015 r., która została opublikowana w Dzienniku Urzędowym UE
z dnia 13 marca 2015 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania zamieścił na stronie internetowej w dniu 23 marca 2015 r. W dniu 26 marca
2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa zgłoszenia przystąpień
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, złożone przez wykonawcę D. Z.
P. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący D. Z. P.”) i wykonawcę W. i
Wspólnicy Sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący W. i Wspólnicy”).
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 1 kwietnia 2015 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na:
1) wyjaśnieniu pytań do treści ogłoszenia o zamówieniu oraz zmianie treści ogłoszenia
o zamówieniu z dnia 11.03.2015 r.
2) zmianie treści ogłoszenia opublikowanej w dniu 13.03.2015 r. pod numerem
2015/S 051-089383, Dz. U./S 51, 13/03/2015, 89383-2015-PL.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu podjęcie wyżej wymienionych czynności
z naruszeniem następujących przepisów:
1) art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, poprzez niedopuszczalne w świetle tego przepisu
wyłączenie możliwości polegania przez wykonawców na potencjale osób trzecich
w odniesieniu do rankingowej oceny wniosków o dopuszczenie udziału
w postępowaniu,
2) art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie zasad wyłaniania wykonawców
zaproszonych do składania ofert wstępny w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny,
3) art. 7 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie i dyskryminowanie części
wykonawców oraz niedochowanie zasad uczciwej konkurencji, stworzenie
nierównych warunków udziału przedsiębiorców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego co stanowi praktyki ograniczające konkurencję,
4) art. 12a ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie istotnej zmiany ogłoszenia bez zmiany
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a ponadto:
5) art. 22 Konstytucji RP, poprzez naruszenie zasady państwa prawa i ograniczenie
wolności prowadzenia działalności gospodarczej,
6) art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej
poprzez ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej,
7) art. 44 ust. 3 akapit 3 Dyrektywy 2004/18/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r.),
8) art. 65 ust. 2 akapit 1 Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, Dz. U. UE L z dnia
28 marca 2014 r., poprzez ustalenie nieobiektywnych i dyskryminacyjnych kryteriów
ograniczenia liczby wykonawców,
9) art. 173 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny artykuł 157 TWE),
poprzez wprowadzanie nieuzasadnionych barier w dostępie do rynku małych
i średnich przedsiębiorstw.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności udzielenia wyjaśnień pytań do ogłoszenia /
zmiany ogłoszenia w zakresie objętym punktem I (jeden rzymskie) pisma
Zamawiającego z dnia 11.03.2015 r. nr pisma DZ/KCH/60/2015,
2. nakazanie powtórzenia czynności udzielenia wyjaśnień do ogłoszenia, poprzez
wskazanie, że potencjał i zasoby, którymi legitymują się wykonawcy na zasadzie
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jest uznawany w punktacji rankingowej, o której mowa
w sekcji VI.3.) pkt 18) ogłoszenia i oceniany na równi z doświadczeniem własnym
wykonawcy,
3. nakazanie unieważnienia w całości zmiany ogłoszenia z dnia 13.01.2015 r.
2015/S 051-089383,
4. nakazanie określenia warunków ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych
do składania ofert wstępnych w sposób niedyskryminujący, tj. wskazujący, że
zdolności (potencjał techniczny), którym wykonawca dysponuje na zasadzie
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jest punktowany w punktacji rankingowej, o której mowa
w pkt. VI.3) pkt 18) ogłoszenia na równi ze zdolnościami (potencjałem technicznym)
wykonawcy.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów z dokumentów: ogłoszenia
o zamówieniu 2015/S 032-055143, pisma Zamawiającego z dnia 11.03.2015
DZ/KCH/60/2015, oraz zmiany ogłoszenie 2015/S 051-089383.
W uzasadnieniu odwołania podkreślił, że kryterium ograniczenia liczby wykonawców
obwarowane zastrzeżeniem, że nie będzie uwzględniany do rankingowej punktacji wniosków
złożonych przez wykonawców potencjał / doświadczenie udostępnione wykonawcy przez
osoby trzecie, jest niezgodne z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz narusza przywołane przepisy.
Wskazał, że zgodnie z dominującą linią orzeczniczą artykuł 26 ust. 2b ustawy Pzp
wprowadza możliwość polegania przez wykonawcę na potencjale udostępnionym przez
osoby trzecie również dla celów tzw. punktacji rankingowej. Powyższe – w jego ocenie -
wynika z literalnego brzmienia przepisu, który nie rozróżnia okoliczności polegania
na zasobach osób trzecich dla celów spełnienia warunków „minimalnych” od polegania
na zasobach dla celów udziału w postępowaniu na późniejszych etapach. Podkreślił, że
zgodnie z tym przepisem wykonawca może polegać na zasobach „w niezbędnym zakresie”
przy czym niezbędny zakres to taki, który gwarantuje mu uczestniczenie i konkurowanie
w postępowaniu. Takie rozumowanie - jego zdaniem - jest słuszne i uzasadnione przede
wszystkim mając na uwadze, iż wykonawcę niezakwalifikowanego wg rankingowej oceny
wniosków do kolejnego etapu postępowania traktuje się jak wykluczonego z postępowania
(art. 57 ust. 3 ustawy Pzp i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp). Odwołujący podniósł także, że
przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ma charakter normy ius cogens w związku z czym
płynącego z przepisu uprawnienia wykonawcy nie można wyłączyć przez czynność prawną.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska powołał się na wyroki SO w Piotrkowie
Trybunalskim z dnia 6 grudnia 2012 r. II CA 757/12 oraz SO w Katowicach z dnia
13 września 2012 r. XIX Ga 461/12. Podkreślił też, że w przypadku odmiennej interpretacji
wskazanego przepisu możliwość polegania na zasobach osób trzecich uregulowana
w art. 26 ust. 2b ustawie Pzp stałaby się fikcją w odniesieniu do takich trybów postępowania,
jak: przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny. Wobec
właściwości innych trybów (zamówienie z wolnej ręki i negocjacji bez ogłoszenia), w jego
ocenie, wykonawcy polegający na potencjale osób trzecich w praktyce mieliby możliwość
złożenia oferty jedynie w trybie przetargu nieograniczonego. W jego ocenie interpretacja
przepisu, zgodnie z którą wykonawca nie może korzystać z potencjału podmiotu trzeciego
dla celów punktacji rankingowej, prowadziłaby w konsekwencji do dyskryminacji podmiotów,
które chciałyby na tej możliwości ustawowej polegać. Odwołujący podkreślił też, że art. 26
ust. 2b ustawy Pzp został wprowadzony w dniu 22 grudnia 2009 r., kiedy to weszła w życie
nowelizacja z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r. Nr 206, poz. 1591),
a wprowadzone zmiany realizują podstawowy cel przepisów ustawy Pzp, a mianowicie
zapewnienia przedsiębiorcom dostępu do zamówień publicznych na zasadach
niedyskryminacyjnych. Podniósł, że Prawo zamówień publicznych jest dziedziną prawa
zmierzającą nie tylko do zapewnienia przejrzystości wydatkowania środków publicznych, ale
również realizacji innych celów przy wydatkowaniu tych środków, które to wydatki mają
znaczący udział w gospodarkach krajowych, a prawo to jest silnie zinstrumentalizowane,
tj. poprzez wprowadzanie zasad udzielania zamówień realizowane są cele związane
z rozwojem gospodarki w oparciu o zasady równego dostępu do rynku, zakazu
dyskryminacji, faworyzowania innowacji i innych (vide Program Europa 2020). Wskazał, że
jednym z założeń unijnych jest promowanie i zapewnienie dostępu do rynku małym i średnim
przedsiębiorcom (MŚP), a w szczególności dopuszczalność polegania na zasobach osób
trzecich przywołana jest w wydanym przez Komisję Europejską Europejskim kodeksie
najlepszych praktyk ułatwiających dostęp MŚP do zamówień publicznych, jako element
gwarantujący szerszy udział MŚP w zamówieniach (pkt 4.2. tego kodeksu). Powołał się
także na wyrok KIO w sprawie o sygn. akt 1125/08, gdzie Izba wskazała, że MŚP nie
powinni być traktowani gorzej niż duże korporacje o ogromnym i uniwersalnym
doświadczeniu. Odwołujący, powołując się na art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, podkreślił, że
zasady ograniczania liczby wykonawców powinny mieć charakter obiektywny, co oznacza
między innymi, że zasady te powinny być odpowiednie do przedmiotu zamówienia oraz
wykluczające
arbitralny
wybór
wykonawców
przez
zamawiającego
w
oparciu
o nieuzasadnione przesłanki. Podkreślił też, że z dniem 19.10.2014 r. wszedł w życie przepis
art. 26 ust. 2e ustawy Pzp, zgodnie z którym podmioty udostępniające potencjał
wykonawcom ponoszą odpowiedzialność odszkodowawczą w stosunku do zamawiającego
za udostępnienie potencjału, co - jego zdaniem - wskazuje, że ustawodawca w wyraźny
sposób zrównuje potencjał udostępniany przez osoby trzecie z potencjałem własnym
wykonawcy. W tych okolicznościach - w jego ocenie - jest niedopuszczalne, aby
Zamawiający takie rozróżnienie wobec doświadczenia wykonawców stosował i tym samym
opieranie wyboru wykonawców na takim kryterium jest arbitralne i nieobiektywne.
Co do zarzutu braku przedłużenia terminu składania ofert wstępnych podkreślił, że
zgodnie z art. 12 ust. 2a ustawy Pzp, jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna,
w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów
oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania,
zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian
we wnioskach lub ofertach. W jego ocenie zmiana ogłoszenia w sposób oczywisty wpływa
na możliwość (szanse) wykonawców udziału w postępowaniu, co wskazuje, że jest to
zmiana bardzo istotna. W tej sytuacji - jego zdaniem - powinien zostać przedłużony termin do
składania ofert wstępnych. Powołując się na piśmiennictwo podkreślił, że zmiana istotna to
zmiana dotycząca takich elementów ogłoszenia, które stanowią o warunkach przetargu,
a przepis art. 12a ust 2 ustawy Pzp podaje katalog takich elementów, przy czym nie jest on
wyczerpujący, gdyż w okolicznościach danego przypadku o warunkach przetargu mogą
stanowić też inne elementy, zaś do zmian istotnych zalicza się zmianę dotyczącą opisu
przedmiotu zamówienia, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków
udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania, czyli takie zmiany, które warunkują
decyzję o przystąpieniu do postępowania przetargowego przez wykonawców.
W
toku
rozprawy
Odwołujący
podtrzymał
swoje
stanowisko,
wnosząc
o uwzględnienie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający podniósł, że wprowadzona przez niego zmiana treści ogłoszenia
o zamówieniu dotycząca braku zgody na powoływanie się przez wykonawców na potencjał
podmiotów trzecich celem uzyskania przez nich większej liczby punktów w dodatkowej
kwalifikacji jest zgodna z przepisami prawa. Powołał się przy tym na art. 57 ust. 3 ustawy
Pzp, zgodnie z którym Zamawiający ma uprawienie do określenia w sposób
niedyskryminacyjny i obiektywny zasad, na podstawie których będzie zapraszał do składania
ofert wstępnych. Podkreślił, że w treści ogłoszenia o zamówieniu wprost wskazał, że
kwalifikacja wykonawców do dalszego etapu postępowania będzie odbywać się
na podstawie zdobytych punktów, punkty zaś będą przyznawane za liczbę zrealizowanych
usług prawnych (doświadczenie wykonawcy), a powyższa zasada kwalifikacji wykonawców
na podstawie posiadanego przez nich doświadczenia nie była podważana przez
wykonawców po publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Wskazał, że art. 57 ust. 3 ustawy Pzp
koresponduje z art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, który odnosi się do obiektywnego
i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału
w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu. Wskazał, że
przywołany przepis został wprowadzony do przepisów ustawy Pzp nowelizacją ustawy z dnia
12 października 2012 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 1271) i stanowi implementację motywu 40
dyrektywy klasycznej. Powołał się na uzasadnienie tej nowelizacji, której celem było
rozszerzenie możliwości stosowania metod „prekwalifikacji” wykonawców w trybie negocjacji
z ogłoszeniem w oparciu o obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria. Powołał się
na publikację UZP zawartą w Informatorze UZP nr 2/2013 (str. 51), gdzie wskazywano, że
nowe regulacje przyczynią się do uporządkowania zasad dotyczących „prekwalifikacji”
w trybach dwuetapowych i będą służyły wyeliminowaniu niekorzystnych zjawisk
występujących w szczególności w związku z powoływaniem się przez wykonawców
na zasoby podmiotów trzecich, gdyż „prekwalifikacja” dotychczas pozostawała poza
regulacjami ustawy. Wedle Zamawiającego wprowadzone zasady „prekwalifikacji”
w niniejszym postępowaniu nie naruszają dyspozycji art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, tj. nie mają
charakteru nieobiektywnego i dyskryminacyjnego. Zamawiający przywołał zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji
z ogłoszeniem, wskazując też, iż czym innym jest procedura spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w ramach której wykonawcy mają prawo powoływania się na potencjał
podmiotu trzeciego, a czym innym jest etap „prekwalifikacji”, w oparciu o który Zamawiający
dokonuje ograniczenia liczby wykonawców w oparciu o kryteria „prekwalifikacji” opisane
w sposób niedyskryminacyjny i obiektywny. Inne rozumienie przywołanych regulacji wedle
Zamawiającego przeczyłoby istocie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego we wskazanym trybie, w którym Zamawiający zaprasza do składania ofert
wstępnych wykonawców, którzy są najbardziej wiarygodni i zdolni rzetelnie, w przyszłości
wykonać zamówienie, a nie wykonawców, którzy posiadają większe zdolności i możliwości
w zdobyciu partnerów gospodarczych celem uzyskania zasobów obcych. Na poparcie swojej
argumentacji przywołał orzecznictwo KIO w sprawach: KIO 2287/10 i KIO 2307/10 oraz
KIO 2255/11, KIO 2260 i KIO 2283/11. Zamawiający podniósł też, że w niniejszym stanie
faktycznym istnieją obiektywne przesłanki przemawiające za tym, że dysponowanie przez
wykonawcę własnym doświadczeniem daje Zamawiającemu większą pewność co do
terminów i należytej realizacji zamówienia niż dysponowanie potencjałem podmiotu
trzeciego. Zwrócił uwagę na szczególny charakter niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, które dotyczy doradztwa prawnego przy realizacji jednej
z kluczowych i unikalnych inwestycji w skali kraju, jaką jest budowa pierwszej w Polsce
elektrowni jądrowej, a projekt ten ma strategiczne znaczenie z punktu widzenia
bezpieczeństwa energetycznego państwa i jest elementem realizacji „Programu polskiej
energetyki jądrowej” przyjętego przez Radę Ministrów w dniu 10 listopada 2009 r. Według
Zamawiającego dopuszczenie rozwiązania, które postuluje Odwołujący, tj. uwzględnienia
przy „prekwalifikacji” doświadczenia podmiotów trzecich, prowadziłoby w rzeczywistości
do sztucznego mnożenia punktacji przy samej kwalifikacji wykonawców oraz ryzyka
wystąpienia problemów praktycznych podczas realizacji zamówienia w postaci możliwych
opóźnień lub świadczenia usług niskiej jakości, w sytuacji gdy wybrany wykonawca nie ma
wymaganego doświadczenia i musi go szukać na zewnątrz. Powyższe mogłoby prowadzić
do sytuacji, gdy wykonawca dysponujący „pożyczonym” doświadczeniem mógłby wyprzedzić
wykonawcę doświadczonego i sprawdzonego. Powyższe z kolei miałoby wpływ nie tylko
na wykonywanie tych usług, ale również w konsekwencji wpływałoby na terminowość oraz
sposób realizacji strategicznego projektu budowy elektrowni jądrowej. Zamawiający zwrócił
też uwagę na możliwość łączenia się przez wykonawców w konsorcja celem zwiększenia
w ten sposób przysługującej danemu wykonawcy punktacji w ramach „prekwalifikacji”.
Na poparcie swojej argumentacji powołał się także na stanowisko zaprezentowane przez
UZP w publikacji „Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 12 października
2012 r.- wprowadzenie do przepisów ustawy” pod red. J. Sadowego i B. Brańko (str. 65),
gdzie wskazuje się na możliwość promowania wykonawców samodzielnie spełniających
warunki, jeżeli zamawiający wskazał taką możliwość w treści ogłoszenia o zamówieniu,
a powyższa konstrukcja nie ma charakteru dyskryminującego, albowiem nie ulega
wątpliwości, że z wykonawcą nie spełniającym samodzielnie warunków łączy się mniej ryzyk
związanych z zapewnieniem prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. Według
Zamawiającego przywoływane przez Odwołującego orzecznictwo nie ma zastosowania
do przedmiotowej sprawy, bowiem orzeczenia te zapadły w innym stanie faktycznym
i prawnym, nie uwzględniającym nowelizacji ustawy Pzp z dnia 12 października 2012 r.,
która wprowadziła w życie art. 48 ust. 2 pkt 8a i art. 57 ust. 3 ustawy Pzp. W tym zakresie
przywołał orzecznictwo KIO zapadłe po wejściu w życie przepisów wskazanej nowelizacji,
tj. orzeczenia w sprawach: KIO 2975/13 i KIO 2716/13, które potwierdzają słuszność
stanowiska Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie
zasad wyłaniania wykonawców w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny Zamawiający
podkreślił, że Odwołujący nie wykazał na czym owo naruszenia miałoby polegać. Wskazał
na charakter przedmiotu zamówienia i podkreślił, że każdy z podmiotów, w tym małe
i średnie przedsiębiorstwa, mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli
dysponują wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem i mogą to czynić
samodzielnie, bądź łącząc się w konsorcja. Podkreślił, że z uwagi na charakter projektu nie
powinno się stawiać znaku równości przy takim projekcie pomiędzy zasobami własnymi
wykonawcy a zasobami udostępnionymi. Podkreślił, że nie wyobraża sobie premiowania
wykonawców, którzy własnego doświadczenia nie posiadają, bowiem forma udziału tak
udostępnionych zasobów w realizacji zamówienia nie gwarantuje ich realnego
udostępnienia, gdyż wiedza i doświadczenie ze swej istoty będące składnikami
przedsiębiorstwa nie mogą w całości zastąpić zorganizowanego przedsiębiorstwa,
a ewentualne konsultacje czy szkolenia, zdaniem Zamawiającego, nie będą wystarczające
i nie zapewnią dobrej jakości usług prawnych. Nie zgodził się ze stanowiskiem
Odwołującego, że art. 26 ust. 2e ustawy Pzp zrównuje potencjał własny z potencjałem
udostępnionym. Podkreślił, że przepis ten wprowadza jedynie zasadę solidarnej
odpowiedzialności wykonawcy oraz podmiotu trzeciego, ale tylko i wyłącznie za szkodę
zamawiającego
powstałą
w
wyniku
nieudostępnienia
zasobów,
chybaże
za
nieudostępnienie zasobów nie ponosi on winy. Z przepisu tego - zdaniem Zamawiającego –
nie można wywieźć obowiązku uwzględniania potencjału podmiotu trzeciego przy kwalifikacji
wykonawców do dalszego etapu postępowania.
Co do zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurenci i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie wykazał na czym
powyższe naruszenie miałoby polegać, a ponadto wskazał, że zasady te nie zostały
w postępowaniu naruszone. Powołując się na stanowisko doktryny przywołał na czym polega
realizacja wskazanych zasad w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i podkreślił, że obowiązkiem Zamawiającego jest wybór wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania zamówienia i określone przez niego warunku w postępowaniu muszą
stanowić równowagę pomiędzy interesem Zamawiającego, a interesem wykonawców, którzy
poprzez
sformułowanie
nadmiernych
wymagań
mogliby
zostać
wyeliminowani
z postępowania. Zgodnie z tymi zasadami Zamawiający nie jest zobowiązany do
dopuszczenia do postępowania każdego z wykonawców, niezależnie od tego, czy ma
odpowiednie doświadczenie czy nie.
Odnosząc się do zarzutu braku zmiany terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu w związku z wprowadzeniem istotnych zamian w treści
ogłoszenia o zamówieniu podkreślił, że Zamawiający nie mógł w tym przypadku naruszyć
art. 12a ustawy Pzp. Podkreślił, że niniejsze postępowanie jest postępowanie sektorowym,
do którego zastosowanie ma art. 134 ust. 3a ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
w przypadku dokonywania istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu, w szczególności
dotyczących określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert,
warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający
przedłuża termin składania wniosków o czas niezbędny do wprowadzenia zmian
we wnioskach z tym, że termin składania wniosków nie może być krótszy niż 15 dni od dnia
przekazania zmiany treści ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE. Wskazał, że
w przedmiotowym postępowaniu w momencie dokonywania zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu w dniu 11.03.2015 r. (data przekazania do publikacji zmiany treści ogłoszenia)
termin na składanie wniosków upływał w dniu 30.03.2015 r., tym samym termin ten nie był
krótszy niż 15 dni. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, nie został naruszony
w tym przypadku art. 12a ustawy Pzp, ani też art. 134 ust. 3a ustawy Pzp, który w tym
przypadku ma zastosowanie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów Konstytucji RP i ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej Zamawiający stwierdził, że w odwołaniu nie zostało wykazane
na czym owo naruszenie miałoby polegać. Wskazał na art. 6 Kc, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne oraz
na art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym to strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. W ocenie Zamawiającego zmiany wprowadzone przez niego
w treści ogłoszenia o zamówieniu w żadnej mierze nie prowadzą do ograniczenia wolności
prowadzenia działalności gospodarczej przez Odwołującego. Ponownie powołał się
na możliwość ubiegania się o zamówienie w ramach konsorcjum.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów dyrektyw wskazanych przez
Odwołującego Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie wskazał na czym owo naruszenia
miałoby polegać i nie udowodnił w jako sposób kryteria ograniczenia liczby wykonawców są
nieobiektywne i dyskryminujące. Podobne stanowisko Zamawiający wyraził co do zarzutu
naruszenia postanowień Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
W toku rozprawy podtrzymał swoją argumentację, wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący
D.
Z.
P.
w
swoim
zgłoszeniu
przystąpienia,
jak
i na rozprawie, poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Szczegółową argumentację wykonawca ten zaprezentował w piśmie procesowym złożonym
do akt sprawy.
Przystępujący W. i Wspólnicy w swoim zgłoszeniu przystąpienia, jak i na rozprawie,
poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Szczegółową
argumentację wykonawca ten zaprezentował w piśmie procesowym złożonym do akt sprawy.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wymogi formalne związane ze skutecznym
wniesieniem przystąpień do postępowania odwoławczego, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, zostały wypełnione co do obydwy przystąpień złożonych w postępowaniu
po stronie Zamawiającego. Izba oddaliła opozycje złożone w tym względzie przez
Odwołującego w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania. Izba
uznała, iż obydwaj wykonawcy (w tym Przystępujący W. i Wspólnicy) wykazali w treści
swoich przystąpień interes w zgłoszeniu przystąpienia. Przy czym Izba podkreśliła, że interes
w zgłoszeniu przystąpienia - zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 2 ustawy Pzp - ma szerokie
rozumienie. W ocenie Izby interes ten w szczególności na etapie zarzutów dotyczących
treści ogłoszenia o zamówieniu, rozumiany jako interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której dany wykonawca przystępuje (w niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego) uprawnia do zgłoszenia przystąpienia szeroki krąg potencjalnych
wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia na warunkach określonych przez
Zamawiającego. W ocenie Izby nie stanowi okoliczności dyskwalifikującej wykonawcę
zainteresowanego zgłoszeniem przystąpienia do postępowania odwoławczego, który
aktualnie ubiega się o uzyskanie zamówienia poprzez wyrażenie zainteresowania warunkami
postępowania i który w przyszłości zamierza złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału
w tym postępowaniu to, iż podmiot ten aktualnie świadczy jakiegokolwiek usługi na rzecz
Zamawiającego. Świadczenie aktualnie usług prawnych na rzecz Zamawiającego przez
Przystępującego D. Z. P. nie może pozbawiać go możliwości ubiegania się o inne
zamówienie publiczne prowadzone przez tego Zamawiającego. Tak więc Przystępujący D. Z.
P., jak i Przystępujący W. i Wspólnicy uzyskali status uczestników niniejszego postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła również, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący ma interes
w złożeniu odwołania, ponieważ jest zainteresowany złożeniem wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a następnie oferty w niniejszym postępowaniu, a warunki
związane z uczestnictwem w tym postępowaniu, które kwestionuje, w jego ocenie, utrudniają
mu dostęp do tego zamówienia. Odwołujący zatem w wystarczający sposób wykazał się
możliwością uzyskania niniejszego zamówienia publicznego w przypadku uwzględniania
zarzutów odwołania i w konsekwencji możliwością poniesienia przez niego szkody związanej
z udzieleniem niniejszego zamówienia innemu wykonawcy.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający opublikował ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 14 lutego 2015 r. (Dz. U. UE nr 2015/S 032-055143), opisując w nim
stosowne warunki udziału w postępowaniu (pkt III.2 ogłoszenia o zamówieniu) oraz odrębnie
(pkt VI.3) ogłoszenia o zamówieniu) kryteria kwalifikacji wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert wstępnych w liczbie nie większej niż pięciu wykonawców.
W dniu 11 marca 2015 r. na skutek zapytania skierowanego do Zamawiającego przez
jednego z wykonawców Zamawiający wyjaśnił treść ogłoszenia o zamówieniu i wprowadził
zmianę w treści tego ogłoszenia, wskazując, że nie wyraża zgody na odwoływanie się przez
wykonawców do potencjału podmiotów trzecich w oparciu o art. 26 ust. 2b ustawy Pzp celem
uzyskiwania przez wykonawców większej liczby punktów w dodatkowej kwalifikacji.
Podkreślił, że Zamawiający będzie punktował w tej dodatkowej kwalifikacji tylko i wyłącznie
doświadczenie własne wykonawcy. W związku powyższym zmodyfikował treść ogłoszenia
o zamówieniu w pkt VI.3) pkt 18 poprzez dodanie w pkt 18 lit. h. o treści: „Zamawiający
w oparciu o art. 48 ust. 2 pkt 8a w zw. z art. 56 ust. 1 Ustawy Pzp informują, iż w ramach
dodatkowej kwalifikacji będą punktowali tylko i wyłącznie doświadczenie własne Wykonawcy.
Zamawiający w tym zakresie wyłączają możliwość odwoływania się przez Wykonawców
do potencjału podmiotu trzeciego w oparciu o treść normy z art. 26 ust. 2b Ustawy Pzp,
celem spełniania powyższych wymagań.” Zamawiający powyższą zmianę treści ogłoszenia
o zamówieniu wysłał do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 11 marca 2015 r.,
a publikacja tej zmiany nastąpiła we wskazanym publikatorze w dniu 13 marca 2015 r.
(Dz. U. UE nr 2015/S 051-089383).
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu ustalił w pkt IV.3.4) termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu na dzień 16 marca 2015 r.
godz. 12:00. W dniu 5 marca 2015 r. skierował do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE
zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu we wskazanym zakresie, wyznaczając nowy termin
składania wniosków na dzień: 30 marca 2015 r. godz. 12:00. Zmiana powyższa została
zamieszczona we wskazanym publikatorze w dniu 10 marca 2015 r. (Dz. U. UE nr 2015/S -
48-084205). Zamawiający pismem z dnia 20 marca 2015 r. ponownie wprowadził zmianę
w zakresie terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
wydłużając ten termin do dnia 8 kwietnia 2015 r. godz. 12:00. Zmiana ta została skierowana
do Dziennika Urzędowego UE w dniu 20 marca 2015 r., a opublikowana w dniu 24 marca
2015 r. (Dz. U. UE nr 2015/S 058/102661).
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.
Odnosząc się do zarzutu niedopuszczenia możliwości powoływania się na potencjał
podmiotu trzeciego co do rankingowej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i ustaleniu zasad wyłaniania wykonawców w postępowaniu w sposób
nieobiektywny i dyskryminacyjny, a przez to doprowadzenie do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, Izba stwierdziła, że zarzut
ten nie potwierdził się.
Podstawą zarzutu Odwołującego jest jedynie kwestia związana z brakiem możliwości
dopuszczenia powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w ramach ustalonych przez
Zamawiającego kryteriów kwalifikacji wykonawców. Odwołujący nie kwestionuje jako takich
wymogów (kryteriów kwalifikacji wykonawców, tzw. „prekwalifikacji”), określonych w tym
konkretnie postępowaniu, które mają stanowić podstawę do weryfikacji wykonawców pod
kątem zakwalifikowania ich na listę rankingową pięciu wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składnia ofert wstępnych w postępowaniu. W ramach zarzutu odwołania
Odwołujący wskazuje z jednej strony, że wymóg ograniczenia dopuszczenia weryfikacji
wykonawców w ramach tzw. „prekwalifikacji” jedynie do wykonawców, którzy dysponują
własnym doświadczeniem, jest niedopuszczalny w świetle obowiązujących przepisów prawa
(art. 26 ust. 2b, art. 57 ust. 3 ustawy Pzp), a z drugiej strony, że wymóg ten ma
dyskryminacyjny charakter.
Izba, rozpoznając przedmiotowe odwołanie stwierdziła, że żadna ze wskazanych
okoliczności nie potwierdziła się.
Podstawą weryfikacji wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego w trybach wieloetapowych (przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem
i dialog konkurencyjny) jest z jednej strony – jak w każdym postępowaniu – ustalenie
warunków udziału w postępowaniu (opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu) w oparciu o dyspozycję art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Warunki te ze
swej natury i z woli ustawodawcy mają charakter podmiotowy – odnoszą się do możliwości
podmiotowych wykonawcy (jego uprawień, wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego,
osób zdolnych do wykonania zamówienia, którymi dysponuje wykonawca, czy też jego
zdolności finansowej czy ekonomicznej), które w sposób potencjalny weryfikują wykonawców
pod kątem możliwości wykonania przez nich danego zamówienia publicznego
z uwzględnieniem charakteru tego zamówienia - jego przedmiotu, wielkości i stopnia
skomplikowania. Warunki udziału w postępowaniu każdy zamawiający opisuje samodzielnie,
uwzględniając dany przedmiot zamówienia oraz warunki uczciwej konkurencji i swoje w tym
wglądzie potrzeby, tak, aby weryfikacja podmiotów dopuszczonych do dalszego etapu
postępowania miała najbardziej efektywny charakter. Niespełnienie tych warunków
(któregokolwiek z nich) skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania, co pozbawia go
szansy na uzyskanie zamówienia i tym samym wskazuje też, że podmiot ten nie posiada
odpowiednich właściwości, wskazujących na potencjalne możliwości należytego wykonania
przez niego danego zamówienia. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu
opiera się na tzw. zasadzie: „spełnia – nie spełnia” (metoda zero-jedynkowa).
Niezależnie od warunków udziału w postępowaniu ustawodawca przyjął, że w trybach
wieloetapowych, w celu ograniczenia liczby wykonawców, którzy będą mogli ubiegać się
o udzielenie danego zamówienia, do określonej ilości (nie mniejszej niż pięciu wykonawców)
zamawiający określa system kwalifikacji wykonawców („sposób dokonywania wyboru
wykonawców”), który ma mieć charakter niedyskryminacyjny i obiektywny (powszechnie
w doktrynie i praktyce udzielania zamówień publicznych określany jako system
„prekwalifikacji”). System „prekwalifikacji” ma więc na celu ustalenie - również w oparciu
o kryteria podmiotowe - zasad, w oparciu o które zamawiający, jedynie spośród
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dokona wyboru
wykonawców zakwalifikowanych do dalszego etapu postępowania (w przedmiotowej sprawie
do etapu składania ofert wstępnych). System ten z natury rzeczy zmierza do ograniczenia
liczby wykonawców, z którymi zamawiający będzie w dalszym ciągu procedował w toku
postępowania co do przedmiotu zamówienia (prowadził negocjacje, oceniał oferty), tak, aby
efektywnie mógł on dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Prowadzenie negocjacji
z dużą liczbą wykonawców nie dawałoby wskazanego efektu, stąd też ustawodawca – tak
polski jak i europejski - przewidział legalną możliwość ograniczenia kręgu wykonawców
ubiegających się o dane zamówienie w trakcie trwania procedury udzielenia zamówienia
publicznego, poprzez wskazaną procedurę „prekwalifikacji”. Procedura ta została przez
ustawodawcę krajowego określona jako: „opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego
sposobu dokonywania wyboru wykonawców” (art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp).
Wskazane powyżej dwie procedury weryfikacji podmiotowej wykonawców w trybach
wieloetapowych mają inne cele i zostały przez ustawodawcę uregulowane odrębnie. Reguły
związane z ich przeprowadzeniem zamawiający powinien określić w treści ogłoszenia
o zamówieniu, zgodnie z art. 48 ust. 2 ustawy Pzp. W przepisie tym, mającym zastosowanie
do trybu negocjacji z ogłoszeniem w związku z art. 56 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca
w pkt 6 określił nakaz odrębnego opisania przez zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu (warunki wynikające z art. 22 ust.1 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 ustawy Pzp)
i opisu sposobu dokonywania oceny spełnia warunków udziału w postępowaniu
ze znaczeniem tych warunków (opisu warunków podmiotowych, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp adekwatnie do konkretnego przedmiotu zamówienia). Jednocześnie też
ustawodawca w pkt 8a art. 48 ust. 2 ustawy Pzp wskazał na nakaz opisu obiektywnego
i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału
w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu.
W ocenie Izby wedle reguł opisanych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca,
wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia, zdolności finansowych
lub ekonomicznych, które zostały przez zamawiającego opisane dla danego zamówienia,
może powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego. Wskazana norma ma faktycznie – jak
wskazał Odwołujący – charakter normy ius cogens, której obowiązywania zamawiający nie
może wyłączyć poprzez zapisy treści ogłoszenia o zamówieniu, czy postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby obowiązujące przepisy ustawy Pzp odnoszą
zastosowanie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jedynie do oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Na powyższe wskazuje dyspozycja samego art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
która odwołuje się do warunków udziału w postępowaniu, opisanych w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, jak też usytuowanie tego przepisu wśród przepisów odnoszących się do warunków
udziału w postępowaniu. Zastosowanie tego przepisu w odniesieniu do oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu ma też charakter wyjątkowy – stanowi wyjątek od zasady,że spełnianie warunków udziału w postępowaniu powinien wykazać przede wszystkim
wykonawca, który ubiega się o dane zamówienie, z którym zostanie w efekcie podpisania
umowa w sprawie realizacji danego zamówienia publicznego (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, czy
art. 26 ust. 2a ustawy Pzp). Z tych też względów art. 26 ust. 2b ustawy Pzp należy traktować
jako wyjątek od wskazanej zasady, a co za tym idzie jego wykładnia nie powinna mieć
charakteru rozszerzającego. Z tych też względów art. 26 ust. 2b ustawy Pzp powinien mieć
przede wszystkim zastosowanie do celu dla jakiego został wdrożony w oparciu
o postanowienia dyrektyw zamówieniowych do polskiego porządku prawnego – polskiej
ustawy Pzp, tj. do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp wskazuje, że ustawodawca niezależnie od opisu
warunków udziału w postępowaniu, przywołanego w pkt 6 wskazanego przepisu, przewidział
odrębną instytucję kwalifikacji podmiotowej wykonawców, zwanej potocznie „prekwalifikacją”
(opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców),
do której obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie przewidują wprost zastosowania art. 26
ust. 2b ustawy Pzp.
W ramach tzw. „prekwalifikacji” zamawiający ma zatem prawo określenia takich
zasad kwalifikacji wykonawców do dalszego etapu postępowania, które w jego ocenie dają
mu największe szanse na weryfikację wykonawców pod kątem możliwości wykonania
danego zamówienia w sposób pewny, wykonawców najbardziej sprawdzonych na rynku,
najbardziej wiarygodnych i bezpiecznych. Zamawiający w konkretnej sytuacji, mając
na względzie dany przedmiot zamówienia, może przyjąć zasady podmiotowej weryfikacji
możliwości wykonawcy, niezależnie od opisanego warunku udziału w postępowaniu,
w oparciu wyłącznie o własne możliwości wykonawcy, albo też dopuścić możliwość
powoływania się w tym zakresie na potencjał podmiotu trzeciego w sposób określony
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, czy też w sposób bardziej lub mniej zaostrzony. Istotne w tym
zakresie jest tylko to, aby określone kryteria kwalifikacji wykonawców miały charakter
obiektywny i niedyskryminacyjny w konkretnych warunkach faktycznych danego przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący w przedmiotowej sprawie nie wykazał jakiś szczególnych okoliczności
faktycznych, które wskazywałyby na to, że kryteria kwalifikacji podmiotowej wykonawców
(„prekwalifikacji”) w niniejszym postępowaniu – np. ze względu na charakter przedmiotu
zamówienia, jego dostępności, konkurencji na tym rynku - miały charakter dyskryminacyjny
czy nieobiektywny. Podstawą jego zarzutu jest jedynie okoliczność niedopuszczenia
do weryfikacji w ramach tej procedury powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego. Nie
wykazywał on, że kryteria kwalifikacji odnoszące się do oczekiwanego od wykonawców
doświadczenia (niezależnie od warunków udziału w postępowaniu) mają charakter
nieobiektywny. Nie wskazywał, że ograniczenie weryfikacji wykonawców w ramach
„prekwalifikacji”
wyłącznie
do
własnego
doświadczenia
wykonawców
prowadzi
do znaczącego ograniczenia konkurencji na tym rynku usług, z uwagi np. na ograniczony
rynek tego rodzaju usług, których w ramach opisu kryterium kwalifikacji oczekuje
Zamawiający. Podkreślenia wymaga bowiem okoliczność, że to na Odwołującym – zgodnie
z art. 190 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 6 Kc- spoczywa ciężar wykazania okoliczności,
na które się powołuje. Takie zaś okoliczności nie zostały przez Odwołującego wykazane.
W ocenie Izby sama w sobie okoliczność braku możliwości powoływania się
na potencjał podmiotów trzecich przy „prekwalifikacji” wykonawców jest dopuszczalna
w świetle obowiązujących przepisów prawa. Takie wyłączenie nie ma samo w sobie
charakteru dyskryminującego czy nieobiektywnego. Zamawiający w ramach tej procedury
może określić zasady doboru wykonawców, którzy w jego ocenie w sposób najbardziej
efektywny zabezpieczą należyte wykonanie zamówienia. To z wykonawcą wybranym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostanie bowiem podpisana umowa
w sprawie zamówienia publicznego i pomiędzy zamawiającym, a tym wykonawcą powstanie
stosunek zobowiązaniowy, w oparciu o który zamawiający może dochodzić określonychświadczeń objętych przedmiotem zamówienia właśnie od wykonawcy, a nie od podmiotu
trzeciego, który w trakcie realizacji zamówienia może występować formalnie w charakterze
podwykonawcy, ale także nie musi pełnić takiej funkcji. To czy dany podmiot trzeci będzie
podwykonawcą zamówienia, czy nie, będzie zależne od konkretnej sytuacji faktycznej –
rodzaju udostępnianego potencjału, charakteru przedmiotu zamówienia, stosunku
istniejącego pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim. Z treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
nie wynika wprost obowiązek podwykonawstwa w związku z udostępnieniem przez podmiot
trzeci wykonawcy danego potencjału. Niezależnie jednak od tego, czy w danym stanie
faktycznym podmiot trzeci będzie na etapie realizacji zamówienia formalnym podwykonawcą,
czy też w ogóle nie będzie realizował żadnej części zamówienia, zamawiający nie będzie
miał prawa dochodzić od niego realizacji przedmiotu zamówienia. Z tych też choćby
względów zamawiający ma prawo w ramach dodatkowej procedury weryfikacji wykonawców
(„prekwalifikacji”) wyłączyć możliwość powoływania się przez wykonawców na potencjał
podmiotu trzeciego. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że taki sposób
postępowania w ogóle eliminuje możliwość stosowania w trybach wieloetapowych art. 26
ust. 2b ustawy Pzp. Jak wskazano powyżej przepis ten ma zastosowanie do oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i w tym zakresie dopuszczona jest możliwość
poszerzenia dostępu do zamówienia przez większy krąg podmiotów, także takich, które
dotychczas nie miały doświadczenia w realizacji określonych przedsięwzięć, w tym małych
i średnich przedsiębiorstw. W przypadku zaś procedury dodatkowej kwalifikacji
wykonawców, jeśli okaże się, że liczba zakwalifikowanych przez zamawiającego
wykonawców, także w oparciu o dyspozycję art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, przekracza
minimalną liczbę wykonawców, z którymi zamawiający będzie dalej procedował,
zamawiający ma prawo preferowania wykonawców z własnym potencjałem, w szczególności
własnym doświadczeniem. W przeciwnym bowiem razie mogłoby dojść do sytuacji, że
zamawiający dyskwalifikuje wykonawców posiadających własne doświadczenie, a – jak
słusznie wskazał Zamawiający – preferuje tych wykonawców, którzy samodzielnie takiego
doświadczenia nie posiadają, ale są stanie pozyskać większą ilość partnerów gospodarczych
(podmiotów trzecich). Można zatem w tym zakresie postawić retoryczne pytanie, z jakich
względów odmówić zamawiającemu prawa preferowania wykonawców z własnym
doświadczeniem, jeśli ma do wyboru wykonawców z doświadczeniem własnym
i „pożyczonym”? Jeśli wykonawca chce skorzystać z potencjału takich podmiotów w zakresie
„prekwalifikacji” ma możliwość nawiązania z nimi współpracy na zasadzie - formalnie
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego według reguł określonych
w art. 23 ustawy Pzp. Taka forma współpracy (wspólne ubieganie się o zamówienie)
prowadzi w przypadku udzielenia zamówienia takim podmiotom do nawiązania przez
zamawiającego wprost współpracy także z tym podmiotem w ramach stosunku
zobowiązaniowego. W oparciu o taki stosunek zamawiający będzie mógł dochodzić realizacji
zamówienia od wszystkich podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, zweryfikowanych w danym postępowaniu, także pod kątem formalnoprawnym.
Takiej możliwości zamawiający nie posiada w odniesieniu do podmiotu trzeciego, na którego
potencjał wykonawca powołuje się w ramach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, w której przywołuje on dotychczasowe
orzecznictwo sądów okręgowych rozpoznających skargi na orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej w podobnych sprawach, Izba uznała, że orzecznictwo to nie ma zastosowania
do niniejszej sprawy. Przywołane przez Odwołującego wyroki sądów okręgowych (wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach w sprawie XIX Ga 461/12 oraz Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim w sprawie II Ca 757/12), jak też inne wyroki sądów okręgowych,
które dotychczas zapadły w sprawie możliwości ograniczania oceny wykonawców w ramach
„prekwalifikacji” wyłącznie do potencjału wykonawcy, bez możliwości powoływania się
na potencjał podmiotu trzeciego (wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku w sprawie
II Ca 373/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie V Ca 936/12) wydane
zostały w innym stanie prawnym. Wskazać bowiem należy, że do przepisów ustawy Pzp,
nowelizacją z dnia 12 października 2012 r. (ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi - Dz. U. poz. 1271),
której regulacje zasadniczo weszły w życie co do postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego wszczynanych od dnia 20 lutego 2013 r., wprowadzono nowy przepis – art. 48
ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, a także - w odniesieniu do trybu negocjacji z ogłoszeniem - art. 57
ust. 3 ustawy Pzp. Przepisy te wprowadzają do regulacji ustawy Pzp szczególną procedurę
kwalifikacji wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert w trybach
wieloetapowych (ofert wstępnych lub właściwych). Procedura ta nie była dotychczas w żaden
sposób uregulowana w przepisach ustawy Pzp. Przed wprowadzeniem w życie wskazanych
regulacji wywodzono ją z dyspozycji art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, który to przepis – jak
słusznie zauważyły sądy okręgowego w przywołanych powyżej orzeczeniach – wprost
odwołuje się oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (warunków „minimalnych”).
W tym zakresie zatem zamawiający, opisując nawet tę procedurę „prekwalifikacji”, zgodnie
z literalną wykładnią art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp zobowiązani byli do uwzględniania
w ramach tej procedury także potencjału podmiotu trzeciego (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp),
który służy ocenie właśnie warunków udziału w postępowaniu. Po wprowadzeniu do ustawy
Pzp art. 48 ust. 2 pkt 8a sytuacja ta uległa zasadniczej zamianie. Ustawodawca, opisując
wskazaną procedurę „prekwalifikacji”, nie posługuje już się w tym zakresie pojęciem
warunków udziału w postępowaniu. Wskazuje jedynie, że jeżeli zaistnieje sytuacja, w której
warunki udziału w postępowaniu będzie spełniała większa liczba wykonawców niż określona
przez zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający będzie dokonywał
wyboru tych wykonawców w oparciu o odrębną procedurę, która ma mieć charakter
niedyskryminacyjny
i
obiektywny
wedle
szczegółowego
opisu
zamawiającego
zamieszczonego w ogłoszeniu o zamówieniu. Mając zatem na względzie literalną wykładnię
wskazanych przepisów ustawy Pzp, na której pierwszeństwo wskazywały sądy okręgowe
w przywołanych orzeczeniach, aktualnie nie sposób uznać, że tzw. „prekwalifikacja” nie
stanowi odrębnej od oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu procedury
podmiotowej weryfikacji wykonawców.
Nie można w tym zakresie także pominąć uzasadnienia do projektu wskazanej
nowelizacji ustawy Pzp (druk sejmowy nr 455 z dnia 31 maja 2012 r.) i wprowadzenia
do ustawy Pzp art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy, gdzie wskazuje się na istotny i stosowany
do niedawna w praktyce udzielania zamówień publicznych w trybach wieloetapowych
element handlu referencjami przy wykorzystywaniu w procesie „prekwalifikacji” potencjału
podmiotu trzeciego. Także Urząd Zamówień Publicznych w swoich publikacjach dotyczących
przywołanej nowelizacji ustawy Pzp wskazywał na możliwość odwoływania się - w ramach
ustalenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu zasad „prekwalifikacji” w oparciu
o art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp - wyłącznie do potencjału własnego wykonawcy. Podobne
stanowisko zostało wyrażone w wyrokach KIO zapadłych już po wejściu w życie art. 48 ust. 2
pkt 8a ustawy Pzp – wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2014 r. w sprawie KIO 2975/13 i wyrok
KIO z dnia 10 grudnia 2013 r. w sprawie KIO 2716/13. Izba w aktualnym składzie
orzekającym w pełni podziela stanowisko wyrażone we wskazanych orzeczeniach Izby.
Dla przyjęcia odmiennego poglądu w tej sprawie nie ma także znaczenia - w ocenie
Izby - dyspozycja art. 26 ust. 2e ustawy Pzp. Przywołany przepis wskazuje jedynie
na solidarną odpowiedzialność podmiotu trzeciego wraz z wykonawcą w określonym w tym
przepisie zakresie. Jest to odpowiedzialność za szkodę zamawiającego, która powstała
wskutek nieudostępniania określonych zasobów przez podmiot trzeci z zastrzeżeniem, że
podmiot trzeci nie ponosi tej odpowiedzialności, jeśli nie ponosi winy za nieudostępnienie
zasobów. Przywołany przepis ma służyć innemu celowi - dotyczy zabezpieczenia
zamawiającego na etapie realizacji zamówienia, w sytuacji gdy dla celów spełniania
warunków udziału w postępowaniu wykonawca w postępowaniu powoływał się na potencjał
podmiotu trzeciego, a na etapie realizacji zamówienia z tego tytułu wynikają określone
zagrożenia dla wykonania przedmiotu zamówienia, związane z brakiem faktycznego
udostępnienia zamawiającemu tego potencjału. Przepis ten nie odnosi się w żadnej mierze
do zasad „prekwalifikacji”.
Wykazywany przez Odwołującego jako naruszony art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, także
wprowadzony przywołaną nowelizacją ustawy Pzp, stanowi jedynie konsekwencję dyspozycji
art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp. Wskazuje on na zaproszenie wykonawców do składania
ofert wstępnych, skierowane przez zamawiającego w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
według
zasad
kwalifikacji
wykonawców
określonych
w
sposób
obiektywny
i niedyskryminacyjny w treści ogłoszenia o zamówieniu, stosownie do art. 48 ust. 2 pkt 8a
ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje więc na sposób zachowania się zamawiającego na etapie
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, która to ocena zmierza
do zaproszenia wykonawców do składania ofert wstępnych.
Izba nie stwierdziła zatem w tym zakresie ani naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
ani art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, ani też art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Co do wykazywanych przez Odwołującego naruszeń ustawy zasadniczej, czy też
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej Izba nie oceniała takiego naruszenia, uznając
się za organ niewłaściwy do orzekania w oparciu o wskazane przepisy. Do kognicji Izby
w ramach kompetencji ustawowej należy bowiem ocena czynności i zaniechań
zamawiającego w kontekście ich zgodności wyłącznie z przepisami ustawy Pzp (art. 179 ust.
1 ustawy Pzp).
Podobnie jeśli chodzi o kwestię naruszenia postanowień dyrektywy 2004/18/WE
z 31 marca 2004 r. Przepisy dyrektyw europejskich, w tym przywołanej dyrektywy dotyczącej
zamówień publicznych, skierowane są do państwa członkowskiego, które ma zadanie
odpowiedniego ich wdrożenia do porządków prawnych prawa krajowego. Przywołane
w odwołaniu regulacje dyrektywy 2004/18/WE zostały wdrożone do polskiej ustawy Pzp
nowelizacją ustawy Pzp z 2009 r. i brak w tym zakresie podstaw do oceny, że wdrożenie to
jest sprzeczne z przywołaną dyrektywą. Choćby z tych względów, brak jest też podstaw
do bezpośredniego stosowania postanowień dyrektywy i stwierdzenia naruszenia przepisów
dyrektywy.
Z podobnych względów brak jest też podstaw do stwierdzenia naruszenia
postanowień Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
Co do naruszenia regulacji dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. dodatkowo
należy stwierdzić, że czas na wdrożenie tej dyrektywy do porządków prawnych państw
członkowskich jeszcze nie upłynął (termin ten upływa dopiero w kwietniu 2016 r.). Z tych też
względów powoływanie się na postanowienia tej dyrektywy jest dodatkowo nieuprawnione.
Odnosząc się do zarzutu braku zmiany terminu na składanie wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwagi na dokonanie istotnej zmiany ogłoszenia
o zamówieniu i w konsekwencji naruszenia art. 12a ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że zarzut
ten nie potwierdził się.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu,
wprowadzona przez Zamawiającego do treści ogłoszenia w dniu 13 marca 2015 r., ma
charakter istotny, dotyczy ona bowiem podmiotowej kwalifikacji wykonawców, wpływającej
na możliwość uzyskania zamówienia przez wykonawcę, bądź nie. W tym jednak zakresie nie
można mówić o naruszeniu art. 12a ustawy Pzp. Niniejsze postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone jest przez Zamawiającego zgodnie z zasadami
określonymi w rozdziale 5 działu III ustawy Pzp, tj. w przepisach odnoszących się
do zamówień sektorowych. Zamawiający bowiem udziela tego zamówienia w celu
wykonywania działalności, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W tym zakresie
ustawodawca ustalił dla zamówień sektorowych szczególną w zasadzie kompleksową
procedurę udzielenie takiego zamówienia, odsyłając tylko w określonym zakresie
do przepisów ogólnych ustawy Pzp. Jeśli chodzi o kwestię związaną ze zmianą treści
ogłoszenia o zamówieniu i w konsekwencji wydłużenia terminu na składanie wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to art. 12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp -
uwzględniając dyspozycję art. 134 ust. 3a zdanie drugie ustawy Pzp - wprost nie ma w tym
zakresie (do zamówień sektorowych) zastosowania. W przypadku udzielania zamówień
sektorowych zastosowanie znajdzie art. 134 ust. 3a zdanie pierwsze ustawy Pzp, zgodnie
z którym, jeśli zamawiający dokonuje istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu,
powinien przedłużyć termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach, z tym że termin
składania wniosków nie może być krótszy niż 15 dni od dnia przekazania zmiany treści
ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający, wprowadzając zmianę do treści ogłoszenia
o zamówieniu, odnoszącą się do kryteriów kwalifikacji podmiotowej wykonawców, przekazał
ją do Dziennika Urzędowego UE w dniu 13 marca 2015 r. W tej dacie ustalony przez niego
i obowiązujący termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
upływał w dniu 30 marca 2015 r. Zatem pozostały jeszcze termin na składanie wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w momencie przesłania zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu do oficjalnego publikatora był dłuższy niż minimalny termin 15 dni określony
we wskazanym przepisie ustawy Pzp, który określa zasady wydłużania tego terminu.
Odwołujący tymczasem w ramach zarzutu odwołania nie podnosił, iż wyznaczony przez
Zamawiającego termin nie jest wystarczający na wprowadzenie zmian we wnioskach, nie
wskazywał z jakich względów powyższe byłoby uzasadnione i jaki byłby ewentualnie –
według niego – wystarczający, minimalny czas tego wydłużenia. Podstawą jego zarzutu była
wyłącznie okoliczność braku wydłużenia w ogóle terminu na składanie wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w związku z wprowadzonymi zmianami treści
ogłoszenia o zamówieniu. Z tych też względów zarzut nie mógł być uznany przez Izbę
za zasadny.
Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000,00 zł.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
JP W. D. Sp. k., ul. Rynek 39/40, 50-
142 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę
JP W. D. Sp. k., ul. Rynek 39/40, 50-142 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 548/15
U z a s a d n i e n i e
PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Warszawie oraz PGE EJ 1
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzą wspólnie postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego (dalej: „Zamawiający”) w trybie negocjacji z ogłoszeniem
na: „Świadczenie usług doradztwa prawnego przy realizacji projektu budowy elektrowni
jądrowej w Polsce”. Pełnomocnikiem zamawiających w tym postępowaniu została ustalona
PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 14 lutego 2015 r.
pod nr 2014/S 032-055143.
W postępowaniu tym wykonawca JP W. D. Sp.k. z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 20 marca 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu, wprowadzonej przez Zamawiającego
zmianą z dnia 11 marca 2015 r., która została opublikowana w Dzienniku Urzędowym UE
z dnia 13 marca 2015 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania zamieścił na stronie internetowej w dniu 23 marca 2015 r. W dniu 26 marca
2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa zgłoszenia przystąpień
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, złożone przez wykonawcę D. Z.
P. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący D. Z. P.”) i wykonawcę W. i
Wspólnicy Sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący W. i Wspólnicy”).
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 1 kwietnia 2015 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na:
1) wyjaśnieniu pytań do treści ogłoszenia o zamówieniu oraz zmianie treści ogłoszenia
o zamówieniu z dnia 11.03.2015 r.
2) zmianie treści ogłoszenia opublikowanej w dniu 13.03.2015 r. pod numerem
2015/S 051-089383, Dz. U./S 51, 13/03/2015, 89383-2015-PL.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu podjęcie wyżej wymienionych czynności
z naruszeniem następujących przepisów:
1) art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, poprzez niedopuszczalne w świetle tego przepisu
wyłączenie możliwości polegania przez wykonawców na potencjale osób trzecich
w odniesieniu do rankingowej oceny wniosków o dopuszczenie udziału
w postępowaniu,
2) art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie zasad wyłaniania wykonawców
zaproszonych do składania ofert wstępny w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny,
3) art. 7 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie i dyskryminowanie części
wykonawców oraz niedochowanie zasad uczciwej konkurencji, stworzenie
nierównych warunków udziału przedsiębiorców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego co stanowi praktyki ograniczające konkurencję,
4) art. 12a ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie istotnej zmiany ogłoszenia bez zmiany
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a ponadto:
5) art. 22 Konstytucji RP, poprzez naruszenie zasady państwa prawa i ograniczenie
wolności prowadzenia działalności gospodarczej,
6) art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej
poprzez ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej,
7) art. 44 ust. 3 akapit 3 Dyrektywy 2004/18/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r.),
8) art. 65 ust. 2 akapit 1 Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, Dz. U. UE L z dnia
28 marca 2014 r., poprzez ustalenie nieobiektywnych i dyskryminacyjnych kryteriów
ograniczenia liczby wykonawców,
9) art. 173 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny artykuł 157 TWE),
poprzez wprowadzanie nieuzasadnionych barier w dostępie do rynku małych
i średnich przedsiębiorstw.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności udzielenia wyjaśnień pytań do ogłoszenia /
zmiany ogłoszenia w zakresie objętym punktem I (jeden rzymskie) pisma
Zamawiającego z dnia 11.03.2015 r. nr pisma DZ/KCH/60/2015,
2. nakazanie powtórzenia czynności udzielenia wyjaśnień do ogłoszenia, poprzez
wskazanie, że potencjał i zasoby, którymi legitymują się wykonawcy na zasadzie
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jest uznawany w punktacji rankingowej, o której mowa
w sekcji VI.3.) pkt 18) ogłoszenia i oceniany na równi z doświadczeniem własnym
wykonawcy,
3. nakazanie unieważnienia w całości zmiany ogłoszenia z dnia 13.01.2015 r.
2015/S 051-089383,
4. nakazanie określenia warunków ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych
do składania ofert wstępnych w sposób niedyskryminujący, tj. wskazujący, że
zdolności (potencjał techniczny), którym wykonawca dysponuje na zasadzie
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jest punktowany w punktacji rankingowej, o której mowa
w pkt. VI.3) pkt 18) ogłoszenia na równi ze zdolnościami (potencjałem technicznym)
wykonawcy.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów z dokumentów: ogłoszenia
o zamówieniu 2015/S 032-055143, pisma Zamawiającego z dnia 11.03.2015
DZ/KCH/60/2015, oraz zmiany ogłoszenie 2015/S 051-089383.
W uzasadnieniu odwołania podkreślił, że kryterium ograniczenia liczby wykonawców
obwarowane zastrzeżeniem, że nie będzie uwzględniany do rankingowej punktacji wniosków
złożonych przez wykonawców potencjał / doświadczenie udostępnione wykonawcy przez
osoby trzecie, jest niezgodne z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz narusza przywołane przepisy.
Wskazał, że zgodnie z dominującą linią orzeczniczą artykuł 26 ust. 2b ustawy Pzp
wprowadza możliwość polegania przez wykonawcę na potencjale udostępnionym przez
osoby trzecie również dla celów tzw. punktacji rankingowej. Powyższe – w jego ocenie -
wynika z literalnego brzmienia przepisu, który nie rozróżnia okoliczności polegania
na zasobach osób trzecich dla celów spełnienia warunków „minimalnych” od polegania
na zasobach dla celów udziału w postępowaniu na późniejszych etapach. Podkreślił, że
zgodnie z tym przepisem wykonawca może polegać na zasobach „w niezbędnym zakresie”
przy czym niezbędny zakres to taki, który gwarantuje mu uczestniczenie i konkurowanie
w postępowaniu. Takie rozumowanie - jego zdaniem - jest słuszne i uzasadnione przede
wszystkim mając na uwadze, iż wykonawcę niezakwalifikowanego wg rankingowej oceny
wniosków do kolejnego etapu postępowania traktuje się jak wykluczonego z postępowania
(art. 57 ust. 3 ustawy Pzp i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp). Odwołujący podniósł także, że
przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ma charakter normy ius cogens w związku z czym
płynącego z przepisu uprawnienia wykonawcy nie można wyłączyć przez czynność prawną.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska powołał się na wyroki SO w Piotrkowie
Trybunalskim z dnia 6 grudnia 2012 r. II CA 757/12 oraz SO w Katowicach z dnia
13 września 2012 r. XIX Ga 461/12. Podkreślił też, że w przypadku odmiennej interpretacji
wskazanego przepisu możliwość polegania na zasobach osób trzecich uregulowana
w art. 26 ust. 2b ustawie Pzp stałaby się fikcją w odniesieniu do takich trybów postępowania,
jak: przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny. Wobec
właściwości innych trybów (zamówienie z wolnej ręki i negocjacji bez ogłoszenia), w jego
ocenie, wykonawcy polegający na potencjale osób trzecich w praktyce mieliby możliwość
złożenia oferty jedynie w trybie przetargu nieograniczonego. W jego ocenie interpretacja
przepisu, zgodnie z którą wykonawca nie może korzystać z potencjału podmiotu trzeciego
dla celów punktacji rankingowej, prowadziłaby w konsekwencji do dyskryminacji podmiotów,
które chciałyby na tej możliwości ustawowej polegać. Odwołujący podkreślił też, że art. 26
ust. 2b ustawy Pzp został wprowadzony w dniu 22 grudnia 2009 r., kiedy to weszła w życie
nowelizacja z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r. Nr 206, poz. 1591),
a wprowadzone zmiany realizują podstawowy cel przepisów ustawy Pzp, a mianowicie
zapewnienia przedsiębiorcom dostępu do zamówień publicznych na zasadach
niedyskryminacyjnych. Podniósł, że Prawo zamówień publicznych jest dziedziną prawa
zmierzającą nie tylko do zapewnienia przejrzystości wydatkowania środków publicznych, ale
również realizacji innych celów przy wydatkowaniu tych środków, które to wydatki mają
znaczący udział w gospodarkach krajowych, a prawo to jest silnie zinstrumentalizowane,
tj. poprzez wprowadzanie zasad udzielania zamówień realizowane są cele związane
z rozwojem gospodarki w oparciu o zasady równego dostępu do rynku, zakazu
dyskryminacji, faworyzowania innowacji i innych (vide Program Europa 2020). Wskazał, że
jednym z założeń unijnych jest promowanie i zapewnienie dostępu do rynku małym i średnim
przedsiębiorcom (MŚP), a w szczególności dopuszczalność polegania na zasobach osób
trzecich przywołana jest w wydanym przez Komisję Europejską Europejskim kodeksie
najlepszych praktyk ułatwiających dostęp MŚP do zamówień publicznych, jako element
gwarantujący szerszy udział MŚP w zamówieniach (pkt 4.2. tego kodeksu). Powołał się
także na wyrok KIO w sprawie o sygn. akt 1125/08, gdzie Izba wskazała, że MŚP nie
powinni być traktowani gorzej niż duże korporacje o ogromnym i uniwersalnym
doświadczeniu. Odwołujący, powołując się na art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, podkreślił, że
zasady ograniczania liczby wykonawców powinny mieć charakter obiektywny, co oznacza
między innymi, że zasady te powinny być odpowiednie do przedmiotu zamówienia oraz
wykluczające
arbitralny
wybór
wykonawców
przez
zamawiającego
w
oparciu
o nieuzasadnione przesłanki. Podkreślił też, że z dniem 19.10.2014 r. wszedł w życie przepis
art. 26 ust. 2e ustawy Pzp, zgodnie z którym podmioty udostępniające potencjał
wykonawcom ponoszą odpowiedzialność odszkodowawczą w stosunku do zamawiającego
za udostępnienie potencjału, co - jego zdaniem - wskazuje, że ustawodawca w wyraźny
sposób zrównuje potencjał udostępniany przez osoby trzecie z potencjałem własnym
wykonawcy. W tych okolicznościach - w jego ocenie - jest niedopuszczalne, aby
Zamawiający takie rozróżnienie wobec doświadczenia wykonawców stosował i tym samym
opieranie wyboru wykonawców na takim kryterium jest arbitralne i nieobiektywne.
Co do zarzutu braku przedłużenia terminu składania ofert wstępnych podkreślił, że
zgodnie z art. 12 ust. 2a ustawy Pzp, jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna,
w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów
oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania,
zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian
we wnioskach lub ofertach. W jego ocenie zmiana ogłoszenia w sposób oczywisty wpływa
na możliwość (szanse) wykonawców udziału w postępowaniu, co wskazuje, że jest to
zmiana bardzo istotna. W tej sytuacji - jego zdaniem - powinien zostać przedłużony termin do
składania ofert wstępnych. Powołując się na piśmiennictwo podkreślił, że zmiana istotna to
zmiana dotycząca takich elementów ogłoszenia, które stanowią o warunkach przetargu,
a przepis art. 12a ust 2 ustawy Pzp podaje katalog takich elementów, przy czym nie jest on
wyczerpujący, gdyż w okolicznościach danego przypadku o warunkach przetargu mogą
stanowić też inne elementy, zaś do zmian istotnych zalicza się zmianę dotyczącą opisu
przedmiotu zamówienia, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków
udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania, czyli takie zmiany, które warunkują
decyzję o przystąpieniu do postępowania przetargowego przez wykonawców.
W
toku
rozprawy
Odwołujący
podtrzymał
swoje
stanowisko,
wnosząc
o uwzględnienie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający podniósł, że wprowadzona przez niego zmiana treści ogłoszenia
o zamówieniu dotycząca braku zgody na powoływanie się przez wykonawców na potencjał
podmiotów trzecich celem uzyskania przez nich większej liczby punktów w dodatkowej
kwalifikacji jest zgodna z przepisami prawa. Powołał się przy tym na art. 57 ust. 3 ustawy
Pzp, zgodnie z którym Zamawiający ma uprawienie do określenia w sposób
niedyskryminacyjny i obiektywny zasad, na podstawie których będzie zapraszał do składania
ofert wstępnych. Podkreślił, że w treści ogłoszenia o zamówieniu wprost wskazał, że
kwalifikacja wykonawców do dalszego etapu postępowania będzie odbywać się
na podstawie zdobytych punktów, punkty zaś będą przyznawane za liczbę zrealizowanych
usług prawnych (doświadczenie wykonawcy), a powyższa zasada kwalifikacji wykonawców
na podstawie posiadanego przez nich doświadczenia nie była podważana przez
wykonawców po publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Wskazał, że art. 57 ust. 3 ustawy Pzp
koresponduje z art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, który odnosi się do obiektywnego
i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału
w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu. Wskazał, że
przywołany przepis został wprowadzony do przepisów ustawy Pzp nowelizacją ustawy z dnia
12 października 2012 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 1271) i stanowi implementację motywu 40
dyrektywy klasycznej. Powołał się na uzasadnienie tej nowelizacji, której celem było
rozszerzenie możliwości stosowania metod „prekwalifikacji” wykonawców w trybie negocjacji
z ogłoszeniem w oparciu o obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria. Powołał się
na publikację UZP zawartą w Informatorze UZP nr 2/2013 (str. 51), gdzie wskazywano, że
nowe regulacje przyczynią się do uporządkowania zasad dotyczących „prekwalifikacji”
w trybach dwuetapowych i będą służyły wyeliminowaniu niekorzystnych zjawisk
występujących w szczególności w związku z powoływaniem się przez wykonawców
na zasoby podmiotów trzecich, gdyż „prekwalifikacja” dotychczas pozostawała poza
regulacjami ustawy. Wedle Zamawiającego wprowadzone zasady „prekwalifikacji”
w niniejszym postępowaniu nie naruszają dyspozycji art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, tj. nie mają
charakteru nieobiektywnego i dyskryminacyjnego. Zamawiający przywołał zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji
z ogłoszeniem, wskazując też, iż czym innym jest procedura spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w ramach której wykonawcy mają prawo powoływania się na potencjał
podmiotu trzeciego, a czym innym jest etap „prekwalifikacji”, w oparciu o który Zamawiający
dokonuje ograniczenia liczby wykonawców w oparciu o kryteria „prekwalifikacji” opisane
w sposób niedyskryminacyjny i obiektywny. Inne rozumienie przywołanych regulacji wedle
Zamawiającego przeczyłoby istocie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego we wskazanym trybie, w którym Zamawiający zaprasza do składania ofert
wstępnych wykonawców, którzy są najbardziej wiarygodni i zdolni rzetelnie, w przyszłości
wykonać zamówienie, a nie wykonawców, którzy posiadają większe zdolności i możliwości
w zdobyciu partnerów gospodarczych celem uzyskania zasobów obcych. Na poparcie swojej
argumentacji przywołał orzecznictwo KIO w sprawach: KIO 2287/10 i KIO 2307/10 oraz
KIO 2255/11, KIO 2260 i KIO 2283/11. Zamawiający podniósł też, że w niniejszym stanie
faktycznym istnieją obiektywne przesłanki przemawiające za tym, że dysponowanie przez
wykonawcę własnym doświadczeniem daje Zamawiającemu większą pewność co do
terminów i należytej realizacji zamówienia niż dysponowanie potencjałem podmiotu
trzeciego. Zwrócił uwagę na szczególny charakter niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, które dotyczy doradztwa prawnego przy realizacji jednej
z kluczowych i unikalnych inwestycji w skali kraju, jaką jest budowa pierwszej w Polsce
elektrowni jądrowej, a projekt ten ma strategiczne znaczenie z punktu widzenia
bezpieczeństwa energetycznego państwa i jest elementem realizacji „Programu polskiej
energetyki jądrowej” przyjętego przez Radę Ministrów w dniu 10 listopada 2009 r. Według
Zamawiającego dopuszczenie rozwiązania, które postuluje Odwołujący, tj. uwzględnienia
przy „prekwalifikacji” doświadczenia podmiotów trzecich, prowadziłoby w rzeczywistości
do sztucznego mnożenia punktacji przy samej kwalifikacji wykonawców oraz ryzyka
wystąpienia problemów praktycznych podczas realizacji zamówienia w postaci możliwych
opóźnień lub świadczenia usług niskiej jakości, w sytuacji gdy wybrany wykonawca nie ma
wymaganego doświadczenia i musi go szukać na zewnątrz. Powyższe mogłoby prowadzić
do sytuacji, gdy wykonawca dysponujący „pożyczonym” doświadczeniem mógłby wyprzedzić
wykonawcę doświadczonego i sprawdzonego. Powyższe z kolei miałoby wpływ nie tylko
na wykonywanie tych usług, ale również w konsekwencji wpływałoby na terminowość oraz
sposób realizacji strategicznego projektu budowy elektrowni jądrowej. Zamawiający zwrócił
też uwagę na możliwość łączenia się przez wykonawców w konsorcja celem zwiększenia
w ten sposób przysługującej danemu wykonawcy punktacji w ramach „prekwalifikacji”.
Na poparcie swojej argumentacji powołał się także na stanowisko zaprezentowane przez
UZP w publikacji „Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 12 października
2012 r.- wprowadzenie do przepisów ustawy” pod red. J. Sadowego i B. Brańko (str. 65),
gdzie wskazuje się na możliwość promowania wykonawców samodzielnie spełniających
warunki, jeżeli zamawiający wskazał taką możliwość w treści ogłoszenia o zamówieniu,
a powyższa konstrukcja nie ma charakteru dyskryminującego, albowiem nie ulega
wątpliwości, że z wykonawcą nie spełniającym samodzielnie warunków łączy się mniej ryzyk
związanych z zapewnieniem prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. Według
Zamawiającego przywoływane przez Odwołującego orzecznictwo nie ma zastosowania
do przedmiotowej sprawy, bowiem orzeczenia te zapadły w innym stanie faktycznym
i prawnym, nie uwzględniającym nowelizacji ustawy Pzp z dnia 12 października 2012 r.,
która wprowadziła w życie art. 48 ust. 2 pkt 8a i art. 57 ust. 3 ustawy Pzp. W tym zakresie
przywołał orzecznictwo KIO zapadłe po wejściu w życie przepisów wskazanej nowelizacji,
tj. orzeczenia w sprawach: KIO 2975/13 i KIO 2716/13, które potwierdzają słuszność
stanowiska Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie
zasad wyłaniania wykonawców w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny Zamawiający
podkreślił, że Odwołujący nie wykazał na czym owo naruszenia miałoby polegać. Wskazał
na charakter przedmiotu zamówienia i podkreślił, że każdy z podmiotów, w tym małe
i średnie przedsiębiorstwa, mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli
dysponują wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem i mogą to czynić
samodzielnie, bądź łącząc się w konsorcja. Podkreślił, że z uwagi na charakter projektu nie
powinno się stawiać znaku równości przy takim projekcie pomiędzy zasobami własnymi
wykonawcy a zasobami udostępnionymi. Podkreślił, że nie wyobraża sobie premiowania
wykonawców, którzy własnego doświadczenia nie posiadają, bowiem forma udziału tak
udostępnionych zasobów w realizacji zamówienia nie gwarantuje ich realnego
udostępnienia, gdyż wiedza i doświadczenie ze swej istoty będące składnikami
przedsiębiorstwa nie mogą w całości zastąpić zorganizowanego przedsiębiorstwa,
a ewentualne konsultacje czy szkolenia, zdaniem Zamawiającego, nie będą wystarczające
i nie zapewnią dobrej jakości usług prawnych. Nie zgodził się ze stanowiskiem
Odwołującego, że art. 26 ust. 2e ustawy Pzp zrównuje potencjał własny z potencjałem
udostępnionym. Podkreślił, że przepis ten wprowadza jedynie zasadę solidarnej
odpowiedzialności wykonawcy oraz podmiotu trzeciego, ale tylko i wyłącznie za szkodę
zamawiającego
powstałą
w
wyniku
nieudostępnienia
zasobów,
chybaże
za
nieudostępnienie zasobów nie ponosi on winy. Z przepisu tego - zdaniem Zamawiającego –
nie można wywieźć obowiązku uwzględniania potencjału podmiotu trzeciego przy kwalifikacji
wykonawców do dalszego etapu postępowania.
Co do zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurenci i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie wykazał na czym
powyższe naruszenie miałoby polegać, a ponadto wskazał, że zasady te nie zostały
w postępowaniu naruszone. Powołując się na stanowisko doktryny przywołał na czym polega
realizacja wskazanych zasad w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i podkreślił, że obowiązkiem Zamawiającego jest wybór wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania zamówienia i określone przez niego warunku w postępowaniu muszą
stanowić równowagę pomiędzy interesem Zamawiającego, a interesem wykonawców, którzy
poprzez
sformułowanie
nadmiernych
wymagań
mogliby
zostać
wyeliminowani
z postępowania. Zgodnie z tymi zasadami Zamawiający nie jest zobowiązany do
dopuszczenia do postępowania każdego z wykonawców, niezależnie od tego, czy ma
odpowiednie doświadczenie czy nie.
Odnosząc się do zarzutu braku zmiany terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu w związku z wprowadzeniem istotnych zamian w treści
ogłoszenia o zamówieniu podkreślił, że Zamawiający nie mógł w tym przypadku naruszyć
art. 12a ustawy Pzp. Podkreślił, że niniejsze postępowanie jest postępowanie sektorowym,
do którego zastosowanie ma art. 134 ust. 3a ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
w przypadku dokonywania istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu, w szczególności
dotyczących określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert,
warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający
przedłuża termin składania wniosków o czas niezbędny do wprowadzenia zmian
we wnioskach z tym, że termin składania wniosków nie może być krótszy niż 15 dni od dnia
przekazania zmiany treści ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE. Wskazał, że
w przedmiotowym postępowaniu w momencie dokonywania zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu w dniu 11.03.2015 r. (data przekazania do publikacji zmiany treści ogłoszenia)
termin na składanie wniosków upływał w dniu 30.03.2015 r., tym samym termin ten nie był
krótszy niż 15 dni. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, nie został naruszony
w tym przypadku art. 12a ustawy Pzp, ani też art. 134 ust. 3a ustawy Pzp, który w tym
przypadku ma zastosowanie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów Konstytucji RP i ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej Zamawiający stwierdził, że w odwołaniu nie zostało wykazane
na czym owo naruszenie miałoby polegać. Wskazał na art. 6 Kc, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne oraz
na art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym to strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. W ocenie Zamawiającego zmiany wprowadzone przez niego
w treści ogłoszenia o zamówieniu w żadnej mierze nie prowadzą do ograniczenia wolności
prowadzenia działalności gospodarczej przez Odwołującego. Ponownie powołał się
na możliwość ubiegania się o zamówienie w ramach konsorcjum.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów dyrektyw wskazanych przez
Odwołującego Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie wskazał na czym owo naruszenia
miałoby polegać i nie udowodnił w jako sposób kryteria ograniczenia liczby wykonawców są
nieobiektywne i dyskryminujące. Podobne stanowisko Zamawiający wyraził co do zarzutu
naruszenia postanowień Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
W toku rozprawy podtrzymał swoją argumentację, wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący
D.
Z.
P.
w
swoim
zgłoszeniu
przystąpienia,
jak
i na rozprawie, poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Szczegółową argumentację wykonawca ten zaprezentował w piśmie procesowym złożonym
do akt sprawy.
Przystępujący W. i Wspólnicy w swoim zgłoszeniu przystąpienia, jak i na rozprawie,
poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Szczegółową
argumentację wykonawca ten zaprezentował w piśmie procesowym złożonym do akt sprawy.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wymogi formalne związane ze skutecznym
wniesieniem przystąpień do postępowania odwoławczego, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, zostały wypełnione co do obydwy przystąpień złożonych w postępowaniu
po stronie Zamawiającego. Izba oddaliła opozycje złożone w tym względzie przez
Odwołującego w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania. Izba
uznała, iż obydwaj wykonawcy (w tym Przystępujący W. i Wspólnicy) wykazali w treści
swoich przystąpień interes w zgłoszeniu przystąpienia. Przy czym Izba podkreśliła, że interes
w zgłoszeniu przystąpienia - zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 2 ustawy Pzp - ma szerokie
rozumienie. W ocenie Izby interes ten w szczególności na etapie zarzutów dotyczących
treści ogłoszenia o zamówieniu, rozumiany jako interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której dany wykonawca przystępuje (w niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego) uprawnia do zgłoszenia przystąpienia szeroki krąg potencjalnych
wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia na warunkach określonych przez
Zamawiającego. W ocenie Izby nie stanowi okoliczności dyskwalifikującej wykonawcę
zainteresowanego zgłoszeniem przystąpienia do postępowania odwoławczego, który
aktualnie ubiega się o uzyskanie zamówienia poprzez wyrażenie zainteresowania warunkami
postępowania i który w przyszłości zamierza złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału
w tym postępowaniu to, iż podmiot ten aktualnie świadczy jakiegokolwiek usługi na rzecz
Zamawiającego. Świadczenie aktualnie usług prawnych na rzecz Zamawiającego przez
Przystępującego D. Z. P. nie może pozbawiać go możliwości ubiegania się o inne
zamówienie publiczne prowadzone przez tego Zamawiającego. Tak więc Przystępujący D. Z.
P., jak i Przystępujący W. i Wspólnicy uzyskali status uczestników niniejszego postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła również, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący ma interes
w złożeniu odwołania, ponieważ jest zainteresowany złożeniem wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a następnie oferty w niniejszym postępowaniu, a warunki
związane z uczestnictwem w tym postępowaniu, które kwestionuje, w jego ocenie, utrudniają
mu dostęp do tego zamówienia. Odwołujący zatem w wystarczający sposób wykazał się
możliwością uzyskania niniejszego zamówienia publicznego w przypadku uwzględniania
zarzutów odwołania i w konsekwencji możliwością poniesienia przez niego szkody związanej
z udzieleniem niniejszego zamówienia innemu wykonawcy.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający opublikował ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 14 lutego 2015 r. (Dz. U. UE nr 2015/S 032-055143), opisując w nim
stosowne warunki udziału w postępowaniu (pkt III.2 ogłoszenia o zamówieniu) oraz odrębnie
(pkt VI.3) ogłoszenia o zamówieniu) kryteria kwalifikacji wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert wstępnych w liczbie nie większej niż pięciu wykonawców.
W dniu 11 marca 2015 r. na skutek zapytania skierowanego do Zamawiającego przez
jednego z wykonawców Zamawiający wyjaśnił treść ogłoszenia o zamówieniu i wprowadził
zmianę w treści tego ogłoszenia, wskazując, że nie wyraża zgody na odwoływanie się przez
wykonawców do potencjału podmiotów trzecich w oparciu o art. 26 ust. 2b ustawy Pzp celem
uzyskiwania przez wykonawców większej liczby punktów w dodatkowej kwalifikacji.
Podkreślił, że Zamawiający będzie punktował w tej dodatkowej kwalifikacji tylko i wyłącznie
doświadczenie własne wykonawcy. W związku powyższym zmodyfikował treść ogłoszenia
o zamówieniu w pkt VI.3) pkt 18 poprzez dodanie w pkt 18 lit. h. o treści: „Zamawiający
w oparciu o art. 48 ust. 2 pkt 8a w zw. z art. 56 ust. 1 Ustawy Pzp informują, iż w ramach
dodatkowej kwalifikacji będą punktowali tylko i wyłącznie doświadczenie własne Wykonawcy.
Zamawiający w tym zakresie wyłączają możliwość odwoływania się przez Wykonawców
do potencjału podmiotu trzeciego w oparciu o treść normy z art. 26 ust. 2b Ustawy Pzp,
celem spełniania powyższych wymagań.” Zamawiający powyższą zmianę treści ogłoszenia
o zamówieniu wysłał do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 11 marca 2015 r.,
a publikacja tej zmiany nastąpiła we wskazanym publikatorze w dniu 13 marca 2015 r.
(Dz. U. UE nr 2015/S 051-089383).
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu ustalił w pkt IV.3.4) termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu na dzień 16 marca 2015 r.
godz. 12:00. W dniu 5 marca 2015 r. skierował do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE
zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu we wskazanym zakresie, wyznaczając nowy termin
składania wniosków na dzień: 30 marca 2015 r. godz. 12:00. Zmiana powyższa została
zamieszczona we wskazanym publikatorze w dniu 10 marca 2015 r. (Dz. U. UE nr 2015/S -
48-084205). Zamawiający pismem z dnia 20 marca 2015 r. ponownie wprowadził zmianę
w zakresie terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
wydłużając ten termin do dnia 8 kwietnia 2015 r. godz. 12:00. Zmiana ta została skierowana
do Dziennika Urzędowego UE w dniu 20 marca 2015 r., a opublikowana w dniu 24 marca
2015 r. (Dz. U. UE nr 2015/S 058/102661).
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.
Odnosząc się do zarzutu niedopuszczenia możliwości powoływania się na potencjał
podmiotu trzeciego co do rankingowej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i ustaleniu zasad wyłaniania wykonawców w postępowaniu w sposób
nieobiektywny i dyskryminacyjny, a przez to doprowadzenie do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, Izba stwierdziła, że zarzut
ten nie potwierdził się.
Podstawą zarzutu Odwołującego jest jedynie kwestia związana z brakiem możliwości
dopuszczenia powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w ramach ustalonych przez
Zamawiającego kryteriów kwalifikacji wykonawców. Odwołujący nie kwestionuje jako takich
wymogów (kryteriów kwalifikacji wykonawców, tzw. „prekwalifikacji”), określonych w tym
konkretnie postępowaniu, które mają stanowić podstawę do weryfikacji wykonawców pod
kątem zakwalifikowania ich na listę rankingową pięciu wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składnia ofert wstępnych w postępowaniu. W ramach zarzutu odwołania
Odwołujący wskazuje z jednej strony, że wymóg ograniczenia dopuszczenia weryfikacji
wykonawców w ramach tzw. „prekwalifikacji” jedynie do wykonawców, którzy dysponują
własnym doświadczeniem, jest niedopuszczalny w świetle obowiązujących przepisów prawa
(art. 26 ust. 2b, art. 57 ust. 3 ustawy Pzp), a z drugiej strony, że wymóg ten ma
dyskryminacyjny charakter.
Izba, rozpoznając przedmiotowe odwołanie stwierdziła, że żadna ze wskazanych
okoliczności nie potwierdziła się.
Podstawą weryfikacji wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego w trybach wieloetapowych (przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem
i dialog konkurencyjny) jest z jednej strony – jak w każdym postępowaniu – ustalenie
warunków udziału w postępowaniu (opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu) w oparciu o dyspozycję art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Warunki te ze
swej natury i z woli ustawodawcy mają charakter podmiotowy – odnoszą się do możliwości
podmiotowych wykonawcy (jego uprawień, wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego,
osób zdolnych do wykonania zamówienia, którymi dysponuje wykonawca, czy też jego
zdolności finansowej czy ekonomicznej), które w sposób potencjalny weryfikują wykonawców
pod kątem możliwości wykonania przez nich danego zamówienia publicznego
z uwzględnieniem charakteru tego zamówienia - jego przedmiotu, wielkości i stopnia
skomplikowania. Warunki udziału w postępowaniu każdy zamawiający opisuje samodzielnie,
uwzględniając dany przedmiot zamówienia oraz warunki uczciwej konkurencji i swoje w tym
wglądzie potrzeby, tak, aby weryfikacja podmiotów dopuszczonych do dalszego etapu
postępowania miała najbardziej efektywny charakter. Niespełnienie tych warunków
(któregokolwiek z nich) skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania, co pozbawia go
szansy na uzyskanie zamówienia i tym samym wskazuje też, że podmiot ten nie posiada
odpowiednich właściwości, wskazujących na potencjalne możliwości należytego wykonania
przez niego danego zamówienia. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu
opiera się na tzw. zasadzie: „spełnia – nie spełnia” (metoda zero-jedynkowa).
Niezależnie od warunków udziału w postępowaniu ustawodawca przyjął, że w trybach
wieloetapowych, w celu ograniczenia liczby wykonawców, którzy będą mogli ubiegać się
o udzielenie danego zamówienia, do określonej ilości (nie mniejszej niż pięciu wykonawców)
zamawiający określa system kwalifikacji wykonawców („sposób dokonywania wyboru
wykonawców”), który ma mieć charakter niedyskryminacyjny i obiektywny (powszechnie
w doktrynie i praktyce udzielania zamówień publicznych określany jako system
„prekwalifikacji”). System „prekwalifikacji” ma więc na celu ustalenie - również w oparciu
o kryteria podmiotowe - zasad, w oparciu o które zamawiający, jedynie spośród
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dokona wyboru
wykonawców zakwalifikowanych do dalszego etapu postępowania (w przedmiotowej sprawie
do etapu składania ofert wstępnych). System ten z natury rzeczy zmierza do ograniczenia
liczby wykonawców, z którymi zamawiający będzie w dalszym ciągu procedował w toku
postępowania co do przedmiotu zamówienia (prowadził negocjacje, oceniał oferty), tak, aby
efektywnie mógł on dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Prowadzenie negocjacji
z dużą liczbą wykonawców nie dawałoby wskazanego efektu, stąd też ustawodawca – tak
polski jak i europejski - przewidział legalną możliwość ograniczenia kręgu wykonawców
ubiegających się o dane zamówienie w trakcie trwania procedury udzielenia zamówienia
publicznego, poprzez wskazaną procedurę „prekwalifikacji”. Procedura ta została przez
ustawodawcę krajowego określona jako: „opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego
sposobu dokonywania wyboru wykonawców” (art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp).
Wskazane powyżej dwie procedury weryfikacji podmiotowej wykonawców w trybach
wieloetapowych mają inne cele i zostały przez ustawodawcę uregulowane odrębnie. Reguły
związane z ich przeprowadzeniem zamawiający powinien określić w treści ogłoszenia
o zamówieniu, zgodnie z art. 48 ust. 2 ustawy Pzp. W przepisie tym, mającym zastosowanie
do trybu negocjacji z ogłoszeniem w związku z art. 56 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca
w pkt 6 określił nakaz odrębnego opisania przez zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu (warunki wynikające z art. 22 ust.1 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 ustawy Pzp)
i opisu sposobu dokonywania oceny spełnia warunków udziału w postępowaniu
ze znaczeniem tych warunków (opisu warunków podmiotowych, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp adekwatnie do konkretnego przedmiotu zamówienia). Jednocześnie też
ustawodawca w pkt 8a art. 48 ust. 2 ustawy Pzp wskazał na nakaz opisu obiektywnego
i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału
w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu.
W ocenie Izby wedle reguł opisanych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca,
wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia, zdolności finansowych
lub ekonomicznych, które zostały przez zamawiającego opisane dla danego zamówienia,
może powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego. Wskazana norma ma faktycznie – jak
wskazał Odwołujący – charakter normy ius cogens, której obowiązywania zamawiający nie
może wyłączyć poprzez zapisy treści ogłoszenia o zamówieniu, czy postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby obowiązujące przepisy ustawy Pzp odnoszą
zastosowanie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jedynie do oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Na powyższe wskazuje dyspozycja samego art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
która odwołuje się do warunków udziału w postępowaniu, opisanych w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, jak też usytuowanie tego przepisu wśród przepisów odnoszących się do warunków
udziału w postępowaniu. Zastosowanie tego przepisu w odniesieniu do oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu ma też charakter wyjątkowy – stanowi wyjątek od zasady,że spełnianie warunków udziału w postępowaniu powinien wykazać przede wszystkim
wykonawca, który ubiega się o dane zamówienie, z którym zostanie w efekcie podpisania
umowa w sprawie realizacji danego zamówienia publicznego (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, czy
art. 26 ust. 2a ustawy Pzp). Z tych też względów art. 26 ust. 2b ustawy Pzp należy traktować
jako wyjątek od wskazanej zasady, a co za tym idzie jego wykładnia nie powinna mieć
charakteru rozszerzającego. Z tych też względów art. 26 ust. 2b ustawy Pzp powinien mieć
przede wszystkim zastosowanie do celu dla jakiego został wdrożony w oparciu
o postanowienia dyrektyw zamówieniowych do polskiego porządku prawnego – polskiej
ustawy Pzp, tj. do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp wskazuje, że ustawodawca niezależnie od opisu
warunków udziału w postępowaniu, przywołanego w pkt 6 wskazanego przepisu, przewidział
odrębną instytucję kwalifikacji podmiotowej wykonawców, zwanej potocznie „prekwalifikacją”
(opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców),
do której obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie przewidują wprost zastosowania art. 26
ust. 2b ustawy Pzp.
W ramach tzw. „prekwalifikacji” zamawiający ma zatem prawo określenia takich
zasad kwalifikacji wykonawców do dalszego etapu postępowania, które w jego ocenie dają
mu największe szanse na weryfikację wykonawców pod kątem możliwości wykonania
danego zamówienia w sposób pewny, wykonawców najbardziej sprawdzonych na rynku,
najbardziej wiarygodnych i bezpiecznych. Zamawiający w konkretnej sytuacji, mając
na względzie dany przedmiot zamówienia, może przyjąć zasady podmiotowej weryfikacji
możliwości wykonawcy, niezależnie od opisanego warunku udziału w postępowaniu,
w oparciu wyłącznie o własne możliwości wykonawcy, albo też dopuścić możliwość
powoływania się w tym zakresie na potencjał podmiotu trzeciego w sposób określony
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, czy też w sposób bardziej lub mniej zaostrzony. Istotne w tym
zakresie jest tylko to, aby określone kryteria kwalifikacji wykonawców miały charakter
obiektywny i niedyskryminacyjny w konkretnych warunkach faktycznych danego przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący w przedmiotowej sprawie nie wykazał jakiś szczególnych okoliczności
faktycznych, które wskazywałyby na to, że kryteria kwalifikacji podmiotowej wykonawców
(„prekwalifikacji”) w niniejszym postępowaniu – np. ze względu na charakter przedmiotu
zamówienia, jego dostępności, konkurencji na tym rynku - miały charakter dyskryminacyjny
czy nieobiektywny. Podstawą jego zarzutu jest jedynie okoliczność niedopuszczenia
do weryfikacji w ramach tej procedury powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego. Nie
wykazywał on, że kryteria kwalifikacji odnoszące się do oczekiwanego od wykonawców
doświadczenia (niezależnie od warunków udziału w postępowaniu) mają charakter
nieobiektywny. Nie wskazywał, że ograniczenie weryfikacji wykonawców w ramach
„prekwalifikacji”
wyłącznie
do
własnego
doświadczenia
wykonawców
prowadzi
do znaczącego ograniczenia konkurencji na tym rynku usług, z uwagi np. na ograniczony
rynek tego rodzaju usług, których w ramach opisu kryterium kwalifikacji oczekuje
Zamawiający. Podkreślenia wymaga bowiem okoliczność, że to na Odwołującym – zgodnie
z art. 190 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 6 Kc- spoczywa ciężar wykazania okoliczności,
na które się powołuje. Takie zaś okoliczności nie zostały przez Odwołującego wykazane.
W ocenie Izby sama w sobie okoliczność braku możliwości powoływania się
na potencjał podmiotów trzecich przy „prekwalifikacji” wykonawców jest dopuszczalna
w świetle obowiązujących przepisów prawa. Takie wyłączenie nie ma samo w sobie
charakteru dyskryminującego czy nieobiektywnego. Zamawiający w ramach tej procedury
może określić zasady doboru wykonawców, którzy w jego ocenie w sposób najbardziej
efektywny zabezpieczą należyte wykonanie zamówienia. To z wykonawcą wybranym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostanie bowiem podpisana umowa
w sprawie zamówienia publicznego i pomiędzy zamawiającym, a tym wykonawcą powstanie
stosunek zobowiązaniowy, w oparciu o który zamawiający może dochodzić określonychświadczeń objętych przedmiotem zamówienia właśnie od wykonawcy, a nie od podmiotu
trzeciego, który w trakcie realizacji zamówienia może występować formalnie w charakterze
podwykonawcy, ale także nie musi pełnić takiej funkcji. To czy dany podmiot trzeci będzie
podwykonawcą zamówienia, czy nie, będzie zależne od konkretnej sytuacji faktycznej –
rodzaju udostępnianego potencjału, charakteru przedmiotu zamówienia, stosunku
istniejącego pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim. Z treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
nie wynika wprost obowiązek podwykonawstwa w związku z udostępnieniem przez podmiot
trzeci wykonawcy danego potencjału. Niezależnie jednak od tego, czy w danym stanie
faktycznym podmiot trzeci będzie na etapie realizacji zamówienia formalnym podwykonawcą,
czy też w ogóle nie będzie realizował żadnej części zamówienia, zamawiający nie będzie
miał prawa dochodzić od niego realizacji przedmiotu zamówienia. Z tych też choćby
względów zamawiający ma prawo w ramach dodatkowej procedury weryfikacji wykonawców
(„prekwalifikacji”) wyłączyć możliwość powoływania się przez wykonawców na potencjał
podmiotu trzeciego. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że taki sposób
postępowania w ogóle eliminuje możliwość stosowania w trybach wieloetapowych art. 26
ust. 2b ustawy Pzp. Jak wskazano powyżej przepis ten ma zastosowanie do oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i w tym zakresie dopuszczona jest możliwość
poszerzenia dostępu do zamówienia przez większy krąg podmiotów, także takich, które
dotychczas nie miały doświadczenia w realizacji określonych przedsięwzięć, w tym małych
i średnich przedsiębiorstw. W przypadku zaś procedury dodatkowej kwalifikacji
wykonawców, jeśli okaże się, że liczba zakwalifikowanych przez zamawiającego
wykonawców, także w oparciu o dyspozycję art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, przekracza
minimalną liczbę wykonawców, z którymi zamawiający będzie dalej procedował,
zamawiający ma prawo preferowania wykonawców z własnym potencjałem, w szczególności
własnym doświadczeniem. W przeciwnym bowiem razie mogłoby dojść do sytuacji, że
zamawiający dyskwalifikuje wykonawców posiadających własne doświadczenie, a – jak
słusznie wskazał Zamawiający – preferuje tych wykonawców, którzy samodzielnie takiego
doświadczenia nie posiadają, ale są stanie pozyskać większą ilość partnerów gospodarczych
(podmiotów trzecich). Można zatem w tym zakresie postawić retoryczne pytanie, z jakich
względów odmówić zamawiającemu prawa preferowania wykonawców z własnym
doświadczeniem, jeśli ma do wyboru wykonawców z doświadczeniem własnym
i „pożyczonym”? Jeśli wykonawca chce skorzystać z potencjału takich podmiotów w zakresie
„prekwalifikacji” ma możliwość nawiązania z nimi współpracy na zasadzie - formalnie
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego według reguł określonych
w art. 23 ustawy Pzp. Taka forma współpracy (wspólne ubieganie się o zamówienie)
prowadzi w przypadku udzielenia zamówienia takim podmiotom do nawiązania przez
zamawiającego wprost współpracy także z tym podmiotem w ramach stosunku
zobowiązaniowego. W oparciu o taki stosunek zamawiający będzie mógł dochodzić realizacji
zamówienia od wszystkich podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, zweryfikowanych w danym postępowaniu, także pod kątem formalnoprawnym.
Takiej możliwości zamawiający nie posiada w odniesieniu do podmiotu trzeciego, na którego
potencjał wykonawca powołuje się w ramach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, w której przywołuje on dotychczasowe
orzecznictwo sądów okręgowych rozpoznających skargi na orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej w podobnych sprawach, Izba uznała, że orzecznictwo to nie ma zastosowania
do niniejszej sprawy. Przywołane przez Odwołującego wyroki sądów okręgowych (wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach w sprawie XIX Ga 461/12 oraz Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim w sprawie II Ca 757/12), jak też inne wyroki sądów okręgowych,
które dotychczas zapadły w sprawie możliwości ograniczania oceny wykonawców w ramach
„prekwalifikacji” wyłącznie do potencjału wykonawcy, bez możliwości powoływania się
na potencjał podmiotu trzeciego (wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku w sprawie
II Ca 373/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie V Ca 936/12) wydane
zostały w innym stanie prawnym. Wskazać bowiem należy, że do przepisów ustawy Pzp,
nowelizacją z dnia 12 października 2012 r. (ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi - Dz. U. poz. 1271),
której regulacje zasadniczo weszły w życie co do postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego wszczynanych od dnia 20 lutego 2013 r., wprowadzono nowy przepis – art. 48
ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, a także - w odniesieniu do trybu negocjacji z ogłoszeniem - art. 57
ust. 3 ustawy Pzp. Przepisy te wprowadzają do regulacji ustawy Pzp szczególną procedurę
kwalifikacji wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert w trybach
wieloetapowych (ofert wstępnych lub właściwych). Procedura ta nie była dotychczas w żaden
sposób uregulowana w przepisach ustawy Pzp. Przed wprowadzeniem w życie wskazanych
regulacji wywodzono ją z dyspozycji art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, który to przepis – jak
słusznie zauważyły sądy okręgowego w przywołanych powyżej orzeczeniach – wprost
odwołuje się oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (warunków „minimalnych”).
W tym zakresie zatem zamawiający, opisując nawet tę procedurę „prekwalifikacji”, zgodnie
z literalną wykładnią art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp zobowiązani byli do uwzględniania
w ramach tej procedury także potencjału podmiotu trzeciego (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp),
który służy ocenie właśnie warunków udziału w postępowaniu. Po wprowadzeniu do ustawy
Pzp art. 48 ust. 2 pkt 8a sytuacja ta uległa zasadniczej zamianie. Ustawodawca, opisując
wskazaną procedurę „prekwalifikacji”, nie posługuje już się w tym zakresie pojęciem
warunków udziału w postępowaniu. Wskazuje jedynie, że jeżeli zaistnieje sytuacja, w której
warunki udziału w postępowaniu będzie spełniała większa liczba wykonawców niż określona
przez zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający będzie dokonywał
wyboru tych wykonawców w oparciu o odrębną procedurę, która ma mieć charakter
niedyskryminacyjny
i
obiektywny
wedle
szczegółowego
opisu
zamawiającego
zamieszczonego w ogłoszeniu o zamówieniu. Mając zatem na względzie literalną wykładnię
wskazanych przepisów ustawy Pzp, na której pierwszeństwo wskazywały sądy okręgowe
w przywołanych orzeczeniach, aktualnie nie sposób uznać, że tzw. „prekwalifikacja” nie
stanowi odrębnej od oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu procedury
podmiotowej weryfikacji wykonawców.
Nie można w tym zakresie także pominąć uzasadnienia do projektu wskazanej
nowelizacji ustawy Pzp (druk sejmowy nr 455 z dnia 31 maja 2012 r.) i wprowadzenia
do ustawy Pzp art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy, gdzie wskazuje się na istotny i stosowany
do niedawna w praktyce udzielania zamówień publicznych w trybach wieloetapowych
element handlu referencjami przy wykorzystywaniu w procesie „prekwalifikacji” potencjału
podmiotu trzeciego. Także Urząd Zamówień Publicznych w swoich publikacjach dotyczących
przywołanej nowelizacji ustawy Pzp wskazywał na możliwość odwoływania się - w ramach
ustalenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu zasad „prekwalifikacji” w oparciu
o art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp - wyłącznie do potencjału własnego wykonawcy. Podobne
stanowisko zostało wyrażone w wyrokach KIO zapadłych już po wejściu w życie art. 48 ust. 2
pkt 8a ustawy Pzp – wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2014 r. w sprawie KIO 2975/13 i wyrok
KIO z dnia 10 grudnia 2013 r. w sprawie KIO 2716/13. Izba w aktualnym składzie
orzekającym w pełni podziela stanowisko wyrażone we wskazanych orzeczeniach Izby.
Dla przyjęcia odmiennego poglądu w tej sprawie nie ma także znaczenia - w ocenie
Izby - dyspozycja art. 26 ust. 2e ustawy Pzp. Przywołany przepis wskazuje jedynie
na solidarną odpowiedzialność podmiotu trzeciego wraz z wykonawcą w określonym w tym
przepisie zakresie. Jest to odpowiedzialność za szkodę zamawiającego, która powstała
wskutek nieudostępniania określonych zasobów przez podmiot trzeci z zastrzeżeniem, że
podmiot trzeci nie ponosi tej odpowiedzialności, jeśli nie ponosi winy za nieudostępnienie
zasobów. Przywołany przepis ma służyć innemu celowi - dotyczy zabezpieczenia
zamawiającego na etapie realizacji zamówienia, w sytuacji gdy dla celów spełniania
warunków udziału w postępowaniu wykonawca w postępowaniu powoływał się na potencjał
podmiotu trzeciego, a na etapie realizacji zamówienia z tego tytułu wynikają określone
zagrożenia dla wykonania przedmiotu zamówienia, związane z brakiem faktycznego
udostępnienia zamawiającemu tego potencjału. Przepis ten nie odnosi się w żadnej mierze
do zasad „prekwalifikacji”.
Wykazywany przez Odwołującego jako naruszony art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, także
wprowadzony przywołaną nowelizacją ustawy Pzp, stanowi jedynie konsekwencję dyspozycji
art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp. Wskazuje on na zaproszenie wykonawców do składania
ofert wstępnych, skierowane przez zamawiającego w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
według
zasad
kwalifikacji
wykonawców
określonych
w
sposób
obiektywny
i niedyskryminacyjny w treści ogłoszenia o zamówieniu, stosownie do art. 48 ust. 2 pkt 8a
ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje więc na sposób zachowania się zamawiającego na etapie
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, która to ocena zmierza
do zaproszenia wykonawców do składania ofert wstępnych.
Izba nie stwierdziła zatem w tym zakresie ani naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
ani art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, ani też art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Co do wykazywanych przez Odwołującego naruszeń ustawy zasadniczej, czy też
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej Izba nie oceniała takiego naruszenia, uznając
się za organ niewłaściwy do orzekania w oparciu o wskazane przepisy. Do kognicji Izby
w ramach kompetencji ustawowej należy bowiem ocena czynności i zaniechań
zamawiającego w kontekście ich zgodności wyłącznie z przepisami ustawy Pzp (art. 179 ust.
1 ustawy Pzp).
Podobnie jeśli chodzi o kwestię naruszenia postanowień dyrektywy 2004/18/WE
z 31 marca 2004 r. Przepisy dyrektyw europejskich, w tym przywołanej dyrektywy dotyczącej
zamówień publicznych, skierowane są do państwa członkowskiego, które ma zadanie
odpowiedniego ich wdrożenia do porządków prawnych prawa krajowego. Przywołane
w odwołaniu regulacje dyrektywy 2004/18/WE zostały wdrożone do polskiej ustawy Pzp
nowelizacją ustawy Pzp z 2009 r. i brak w tym zakresie podstaw do oceny, że wdrożenie to
jest sprzeczne z przywołaną dyrektywą. Choćby z tych względów, brak jest też podstaw
do bezpośredniego stosowania postanowień dyrektywy i stwierdzenia naruszenia przepisów
dyrektywy.
Z podobnych względów brak jest też podstaw do stwierdzenia naruszenia
postanowień Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
Co do naruszenia regulacji dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. dodatkowo
należy stwierdzić, że czas na wdrożenie tej dyrektywy do porządków prawnych państw
członkowskich jeszcze nie upłynął (termin ten upływa dopiero w kwietniu 2016 r.). Z tych też
względów powoływanie się na postanowienia tej dyrektywy jest dodatkowo nieuprawnione.
Odnosząc się do zarzutu braku zmiany terminu na składanie wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwagi na dokonanie istotnej zmiany ogłoszenia
o zamówieniu i w konsekwencji naruszenia art. 12a ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że zarzut
ten nie potwierdził się.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu,
wprowadzona przez Zamawiającego do treści ogłoszenia w dniu 13 marca 2015 r., ma
charakter istotny, dotyczy ona bowiem podmiotowej kwalifikacji wykonawców, wpływającej
na możliwość uzyskania zamówienia przez wykonawcę, bądź nie. W tym jednak zakresie nie
można mówić o naruszeniu art. 12a ustawy Pzp. Niniejsze postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone jest przez Zamawiającego zgodnie z zasadami
określonymi w rozdziale 5 działu III ustawy Pzp, tj. w przepisach odnoszących się
do zamówień sektorowych. Zamawiający bowiem udziela tego zamówienia w celu
wykonywania działalności, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W tym zakresie
ustawodawca ustalił dla zamówień sektorowych szczególną w zasadzie kompleksową
procedurę udzielenie takiego zamówienia, odsyłając tylko w określonym zakresie
do przepisów ogólnych ustawy Pzp. Jeśli chodzi o kwestię związaną ze zmianą treści
ogłoszenia o zamówieniu i w konsekwencji wydłużenia terminu na składanie wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to art. 12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp -
uwzględniając dyspozycję art. 134 ust. 3a zdanie drugie ustawy Pzp - wprost nie ma w tym
zakresie (do zamówień sektorowych) zastosowania. W przypadku udzielania zamówień
sektorowych zastosowanie znajdzie art. 134 ust. 3a zdanie pierwsze ustawy Pzp, zgodnie
z którym, jeśli zamawiający dokonuje istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu,
powinien przedłużyć termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach, z tym że termin
składania wniosków nie może być krótszy niż 15 dni od dnia przekazania zmiany treści
ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający, wprowadzając zmianę do treści ogłoszenia
o zamówieniu, odnoszącą się do kryteriów kwalifikacji podmiotowej wykonawców, przekazał
ją do Dziennika Urzędowego UE w dniu 13 marca 2015 r. W tej dacie ustalony przez niego
i obowiązujący termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
upływał w dniu 30 marca 2015 r. Zatem pozostały jeszcze termin na składanie wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w momencie przesłania zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu do oficjalnego publikatora był dłuższy niż minimalny termin 15 dni określony
we wskazanym przepisie ustawy Pzp, który określa zasady wydłużania tego terminu.
Odwołujący tymczasem w ramach zarzutu odwołania nie podnosił, iż wyznaczony przez
Zamawiającego termin nie jest wystarczający na wprowadzenie zmian we wnioskach, nie
wskazywał z jakich względów powyższe byłoby uzasadnione i jaki byłby ewentualnie –
według niego – wystarczający, minimalny czas tego wydłużenia. Podstawą jego zarzutu była
wyłącznie okoliczność braku wydłużenia w ogóle terminu na składanie wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w związku z wprowadzonymi zmianami treści
ogłoszenia o zamówieniu. Z tych też względów zarzut nie mógł być uznany przez Izbę
za zasadny.
Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000,00 zł.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 537/15 z dnia 2015-04-07
- Sygn. akt KIO 507/15 z dnia 2015-04-07
- Sygn. akt KIO 547/15 z dnia 2015-04-02
- Sygn. akt KIO 546/15 z dnia 2015-04-02
