rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-26
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-26
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 511/15
KIO 511/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2015 r. przez
wykonawcę
BRENNTAG POLSKA Sp. z o.o., ul. Bema 21, 47-224 Kędzierzyn-Koźle w postępowaniu
prowadzonym przez
Grupową Oczyszczalnię Ścieków w Łodzi Sp. z o.o., ul.
Sanitariuszek 66, 93-469 Łódź
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2015 r. przez
wykonawcę
BRENNTAG POLSKA Sp. z o.o., ul. Bema 21, 47-224 Kędzierzyn-Koźle w postępowaniu
prowadzonym przez
Grupową Oczyszczalnię Ścieków w Łodzi Sp. z o.o., ul.
Sanitariuszek 66, 93-469 Łódź
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust.1 pkt1 ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz czynność
odrzucenia oferty wykonawcy BRENNTAG POLSKA Sp. z o.o. z Kędzierzyna-Koźla na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 oraz pkt 8 ustawy Pzp i nakazuje ponowne badanie i ocenę
oferty tego wykonawcy z zastosowaniem, w szczególności procedury z art. 26 ust.3
ustawy Pzp w zakresie załącznika nr 16 oraz załącznika 17 do jego oferty;
2. kosztami postępowania obciąża
Grupową Oczyszczalnię Ścieków w Łodzi Sp. z o.o.,
ul. Sanitariuszek 66, 93-469 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
BRENNTAG
POLSKA Sp. z o.o., ul. Bema 21, 47-224 Kędzierzyn-Koźle tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Grupowej Oczyszczalni Ścieków w Łodzi Sp. z o.o., ul. Sanitariuszek
66, 93-469 Łódź na rzecz wykonawcy BRENNTAG POLSKA Sp. z o.o., ul. Bema 21,
47-224 Kędzierzyn-Koźle kwotę 17 460 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy czterysta
sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 511/15
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Grupową Oczyszczalnię Ścieków w
Łodzi Sp. z o.o. na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest "Sprzedaż i dostarczenie wodorowęglanu sodu
do Instalacji Termicznego Przekształcania Osadów i Skratek zlokalizowanej w Grupowej
Oczyszczalni Ścieków Łódzkiej Aglomeracji Miejskiej” Odwołanie zostało wniesione przez
wykonawcę [Odwołujący] Brenntag Polska Sp. z o.o. z Kędzierzyna Koźla wobec odrzucenia
jego oferty oraz unieważnienia postępowania, a także zaniechania wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem wykonawcy
podjęte czynności naruszają:,
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem oferta wykonawcy jest w całości zgodna z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w tym również w zakresie
określonym w załączniku nr 1 - Część techniczna pkt 1 - Charakterystyka środka
chemicznego w części dotyczącej parametru ciężaru nasypowego;
2. art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na unieważnienie postępowania z powodu
niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego
była zgodna z treścią SIWZ i, jako taka odrzuceniu nie podlegała;
3. art. 78 par. 1 kodeksu cywilnego z uwagi na przyjęcie, że przewidziane w tym przepisie
wymaganie dotyczące złożenia własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym
treść oświadczenia woli ma zastosowanie do oceny ważności specyfikacji technicznej i
karty charakterystyki podczas, gdy ww. dokumenty nie stanowią oświadczenia woli w
rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, a zatem ich ważność w oparciu o przepis art.
78 par. 1 k.c. oceniana być nie może;
4. art. 89 ust.1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 78 par. 1 kodeksu cywilnego z uwagi na
odrzucenie oferty Odwołującego, jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, w
sytuacji, gdy karta charakterystyki i specyfikacja techniczna niebędące oświadczeniami
woli Odwołującego w świetle obowiązujących przepisów nie musiały być przez niego
własnoręcznie podpisane.
Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów, dotyczącego podstaw odrzucenia
wykonawca wskazał na naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy wymagania dotyczącego parametru ciężaru nasypowego w oferowanym
produkcie oraz w zw. z par. 7 ust.1 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane - zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia załącznika nr 16 i
załącznika nr 17 do oferty w sytuacji uznania, że ich forma jest nieprawidłowa, podczas gdy
nawet gdyby uznać, że przedłożone przez Odwołującego dokumenty wymaganej formy nie
spełniają, to tego rodzaju braki podlegają uzupełnieniu w ramach obligatoryjnej procedury
sanacyjnej przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp. Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, z uwagi na to, że treść tej oferty odpowiadała treści SIWZ,
oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, ewentualnie, na wypadek nie uwzględnienia tego
wniosku nakazanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu w zakresie
potwierdzenia parametru ciężaru nasypowego oferowanego produktu. W uzasadnieniu
zarzutów stwierdził brak niezgodności oferty Odwołującego z treścią specyfikacji oraz
wskazał, że w treści załącznika nr 1 - Część techniczna - do specyfikacji na sprzedaż i
dostarczenie wodorowęglanu sodu do Instalacji Termicznego Przekształcania Osadów i
Skratek zlokalizowanej w Grupowej Oczyszczalni Ścieków Łódzkiej Aglomeracji Miejskiej w
Łodzi, w pkt 1 w części dotyczącej Wymagań technicznych [Charakterystyka środka
chemicznego] został w przybliżeniu określony parametr ciężaru nasypowego wodorowęglanu
sodu wymaganego przez Zamawiającego - „ok. 1,0 kg/dm3 ” (około 1,0). Wartość
powyższego parametru została powtórzona w rozdziale 3 siwz - Opis Przedmiotu
Zamówienia, w akapicie zatytułowanym Charakterystyka środka chemicznego. W
specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 16 do oferty przez Odwołującego, parametr
gęstości nasypowej wodorowęglanu sodu został określony, jako „typ. 1,00”, (typowy 1.00)
Czyli również w przybliżeniu. Ponadto w specyfikacji technicznej zawarta jest informacja, że:
Parametr „typowy" nie stanowi specyfikacji technicznej i nie może być podstawą do
reklamacji, a dane zwarte w niniejszej specyfikacji wynikają z aktualnej wiedzy o produkcie i
nie zastępują badań wykonywanych przez odbiorcę przy dostawie. Odwołujący zwrócił
uwagę, że parametr „ciężar nasypowy” nie został precyzyjnie określony przez
Zamawiającego w SIWZ, gdyż nie wiadomo czy chodzi o „ciężar nasypowy ubity” czy „ciężar
nasypowy luźny". Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący w specyfikacji technicznej
oferowanego produktu również nie sprecyzował rodzaju ciężaru nasypowego, określając
wartość tego parametru właśnie, jako typową, czyli najczęściej występującą dla
wodorowęglanu sodu. Zdaniem wykonawcy, zamieszczenie w załączniku nr 16 zastrzeżenia,że parametr „typowy" nie stanowi specyfikacji technicznej w odniesieniu do parametru
gęstości nasypowej (oraz dwóch innych parametrów wymienionych w specyfikacji
technicznej przedłożonej przez Odwołującego, ale których wskazania Zamawiający już nie
wymagał w SIWZ i tym samym nie oceniał oferty pod kątem ich zgodności), wynika także ze
specyfiki produktu, jakim jest wodorowęglan sodu w postaci ciała stałego. Ciężar nasypowy
wodorowęglanu sodu zależy od wielu czynników takich jak wielkość i kształt ziaren, stan
powierzchni (jej adhezyjność), a także struktury mikrokrystalicznej materiału. Na wartość
tego parametru może mieć także wpływ sposób transportu i rozładowania autosilosa
używanego do transportu luzem produktu. Prawdopodobnie z tego też względu Zamawiający
nie określił wartości granicznych minimum czy maksimum dla parametru gęstości nasypowej,
a jedynie użył określenia „ok”. W związku z powyższym przy określaniu wartości parametru
gęstości nasypowej podaje się tę wartość w przybliżeniu, najczęściej występującą,
oscylującą wokół, właśnie poprzez użycie określeń: „ok” jak Zamawiający w specyfikacji, czy
„typowy" - jak Odwołujący w specyfikacji technicznej. Wykonawca podkreślił, że określenia
około czy typowy są, co do zasady tożsame, ponieważ mają na celu określenie danego
parametru nie, jako stałej wartości, ale zmiennej, oscylującej wokół wartości 1,0 tj. z
uwzględnieniem specyfiki produktu. Analizując argumentację powołaną w uzasadnieniu
decyzji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania, zdaniem wykonawcy, można
dojść do wniosku, iż Zamawiający, co do zasady kwestionuje sposób przygotowania przez
Odwołującego oferty, nie zaś jej treść. Zaznaczył, że kwestionowanie sposobu opracowania
oferty w oparciu o przesłankę określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie jest
uprawnione. Przywołany przepis nakazuje bowiem zamawiającemu odrzucić taką tylko
ofertę, która jest merytorycznie niezgodna ze specyfikacją. Trudno jest natomiast przyjąć, że
określenie gęstości nasypowej, jako „typ.” a nie „ok." w sytuacji, gdy parametr ten oscyluje
wokół wymaganego przez Zamawiającego 1,0 kg/dm3 stanowi merytoryczną niezgodność.
Merytoryczna niezgodność oferty z treścią specyfikacji ma miejsce w sytuacji, w której treść
oferty (oświadczenia złożonego przez wykonawcę, zawierającego zobowiązanie do
zaspokojenia potrzeb i wymagań zamawiającego), jest odmienna od postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zarówno treść specyfikacji, jak i treść oferty,
stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio zamawiającego, (który
w opisie przedmiotu zamówienia oświadcza, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu
umowy) oraz wykonawcy, (który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tegoświadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty, jako najkorzystniejszej). Wobec
tego, co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia - a zatem jest z nią zgodna.
Reasumując i wskazując na orzecznictwo wykonawca stwierdził, że (…) Niezgodność oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i
nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obligatoryjnego poprawienia oferty wynikającego z
art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP). Istnienie niezgodności winno umożliwiać wykazanie, na czym
konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki konkretnie
sposób z konkretnie wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia”. W stanie faktycznym sprawy oferta Odwołującego
pozostaje w pełni zgodna z siwz, a użycie w specyfikacji technicznej określenia „typ."
zamiast „ok." przy określaniu wartości parametru ciężaru nasypowego wodorowęglanu sodu
nie oznacza, że Odwołujący zaoferował produkt niezgodny z tym, czego wymagał
Zamawiający, tylko opisał wymaganą wartość przy użyciu innego sformułowania. Na
wypadek jednak, gdyby Izba uznała przeciwnie tj., że pojęcia „ok.’” a „typ." nie są tożsame i
w związku z tym treść oferty nie była zgodna ze specyfikacją wykonawca wskazał, że
Zamawiający nie zastosował obligatoryjnej procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp -.
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań. Powyższe świadczy o tym, że przy ww. założeniu naruszył on
przepis art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący stwierdził także, że Zamawiający działając na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy PZP wezwał wykonawcę Brenntag Polska Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień dotyczących Załącznika nr 16 (specyfikacji technicznej), ale nie w
zakresie parametru gęstości nasypowej, ale w celu podania podstawy prawnej, na
podstawie, której przedmiotowy dokument Jest ważny bez podpisu". Odwołujący udzielił
wyjaśnień w terminie zakreślonym, ale co należy podkreślić odrzucenie oferty nastąpiło także
w wyniku innych rzekomych uchybień w treści oferty, co do których Odwołujący nie był
wzywany do ich uzupełnienia w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez Zamawiającego. W konsekwencji odrzucenia oferty
Odwołującego, jako jedynej w niniejszym postępowaniu (Zamawiający wcześniej odrzucił
ofertę Veolia Water Technologies Sp. z o.o. zgodnie z wyrokiem w sprawie sygn. akt: KIO
225/15), Zamawiający na podstawie art. 93 ust.1 pkt. 1 Pzp unieważnił postępowanie, czym
także naruszył wskazany przepis, albowiem - jak zostało to przedstawione wcześniej - treść
oferty Odwołującego odpowiadała treści siwz i jako taka odrzuceniu nie podlegała. W
uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp wskazał na uzasadnienie decyzji –
braku podpisu zgodnie z pkt. 6 i 10c siwz (powinny być przedstawione w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę, uprawnionych do składania
oświadczeń woli członków władz firmy, łącznie z pieczątkami imiennymi lub umocowanego
przedstawiciela), wyjaśniając, że załącznik nr 16 i nr 17 stanowią wydruki z dedykowanego
systemu informatycznego Odwołującego i zgodnie z adnotacją w stopce dla swojej ważności
nie wymagają podpisu. Takie dokumenty mają zatem walor dokumentów oryginalnych i dla
swej ważności nie wymagają poświadczenia za zgodność z oryginałem. Niezależnie od tego
zauważył, że pełnomocnik Odwołującego działając z daleko posuniętej ostrożności
wspomniane dokumenty za zgodność z oryginałem poświadczył i w tych okolicznościach nie
sposób twierdzić, aby specyfikacja techniczna i karta charakterystyki zostały przedłożone w
formie nieprawidłowej. W odpowiedzi na zarzut Zamawiającego, że na załącznikach nr 16 i
17 „znajdują się znaki, które mogą, co najwyżej zostać uznane za parafę osoby, której
tożsamości nie można ustalić” wskazał, że „Jest powszechną i uzasadnioną praktyką, że
dokument złożony w kopii opatruje się podpisem lub parafą z formułką "za zgodność",
"zgodne z oryginałem" lub podobną. W opinii Odwołującego kwestionowanie formy
załączników z uwagi na zamieszczenie na nich parafy, a nie podpisu osoby umocowanej do
działania w imieniu Wykonawcy jest przejawem skrajnego formalizmu ze strony
Zamawiającego ukierunkowanego na wykluczenie Odwołującego z postępowania. Stwierdził
również, że Zamawiający w piśmie z dnia 05 marca br podał, że specyfikacja techniczna i
karta charakterystyki załączone do oferty podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 8), jako nieważne na podstawie odrębnych przepisów, a konkretnie art. 78 § 1 k.c.
Zgodnie z treścią powołanego przepisu kodeksu cywilnego [„Do zachowania pisemnej formy
czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli] - Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do wyroku z dnia
02.12.2009 (sygn. akt l CSK 129/09) stwierdził: „Dyspozycją art. 78 par. 1 k.c. objęta jest
sytuacja, w której dokument zawiera oświadczenia woli stron umowy i który strony umowy w
tym samym miejscu i czasie podpisują. Dochodzi wówczas do zawarcia umowy (...)'
Odwołujący wyjaśnił, że specyfikacja techniczna czy karta charakterystyki oferowanego
produktu nie stanowią oświadczenia woli podmiotu, który je wystawia, tylko oświadczenie
wiedzy i jako takie nie stanowią czynności prawnej, dla której ważności wymagany jest
własnoręczny podpis. Ponadto, zgodnie z udzielonymi wcześniej Zamawiającemu
wyjaśnieniami w trybie art. 87 ust.1 Pzp (pismo Odwołującego z dnia 04 marca 2015 r.)
specyfikacja techniczna stanowiąca Zał. nr 16 do oferty zawiera adnotację „(...) jest ważny
bez podpisu", ponieważ w świetle obowiązujących przepisów, specyfikacja techniczna, jako
dokument służący opisowi danego produktu chemicznego jest opracowywana przez
producenta czy dostawcę produktu na podstawie ustalonego według niego wzoru i jest to
powszechna praktyka na rynku produktów chemicznych. Brak jest zatem podstawy prawnej
dla uznania, że dla ważności specyfikacji technicznej wymagany jest własnoręczny podpis
uprawnionej osoby. W odniesieniu do wymogów sporządzania karty charakterystyki
obowiązuje w tym zakresie Roz-porządzenie Komisji (UE) nr 453/2010 z dnia 20 maja 2010
r. zmieniające rozporządzenie (WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w
sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie
chemikaliów (REACH), w którym zastąpiono Załącznik II Rozporządzenia (WE) nr 1907/2006
określający wymagania dotyczące sporządzania kart charakterystyki Załącznikiem nr l do
niniejszego rozporządzenia. Załącznik nr 1 określa szczegółowo wymagania, które ma
spełnić dostawca, aby sporządzić kartę charakterystyki dla substancji lub mieszaniny, co
umożliwi użytkownikom podjęcie niezbędnych środków dotyczących ochrony zdrowia
ludzkiego i bezpieczeństwa w miejscu pracy oraz ochrony środowiska. Załącznik nr 1 nie
odnosi się do wymogu opatrywania karty charakterystyki własnoręcznym podpisem.
Niezależnie od powyższego – wskazując na orzecznictwo – stwierdził, że nawet gdyby uznać
twierdzenie Zamawiającego o nieprawidłowej formie specyfikacji technicznej i karty
charakterystyki brak tego rodzaju podlega obligatoryjnej procedurze sanacyjnej
przewidzianej w art. 26 ust 3 Pzp. Podkreślił, że charakter przepisu art. 26 ust. 3 Pzp jest
obligatoryjny i stanowi warunek sine qua non wszelkich działań eliminacyjnych w stosunku
do każdego z uczestników postępowania przetargowego." Zatem Zamawiający przed
ewentualnym podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego winien był bezwzględnie
– zgodnie z art. 26 ust.3 Pzp - wezwać go do przedłożenia ww. dokumentów w formie przez
niego wymaganej. W konkluzji Odwołujący wskazał na interes we wniesieniu odwołania,
albowiem wadliwe odrzucenie jego oferty Odwołującego i unieważnienie postępowania
uniemożliwiło wykonawcy uzyskania zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, podnosząc w
szczególności, że zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest
bezpodstawny, albowiem (…) wskazanie przez Odwołującego parametru ciężaru
nasypowego wodorowęglanu sodu, jako „typ. 1,00 kg/dm3", zamieszczone w części
technicznej oferty (Załącznik nr 1 do oferty) jest nieprawidłowe i niezgodne z treścią
specyfikacji, w zakresie wymogów technicznych, jakie musi spełniać oferta. Jednocześnie w
treści specyfikacji technicznej zamieszczone zostało przez Odwołującego wyjaśnienie, że
wartość typowa "typ" nie stanowi specyfikacji technicznej i nie może być podstawą do
reklamacji, a prawdziwe wartości będą podawane przy dostawach. Oznacza to nie mniej nie
więcej, jak to, iż ze specyfikacji technicznej oferowanego produktu nie wynika wprost, czy
oferowany przez Odwołującego produkt w postaci wodorowęglanu sodu spełnia wymogi
wynikające z SIWZ, czy też nie. Odwołujący powołuje się, co prawda na to, że Zamawiający
nie sprecyzował, czy chodzi mu o podanie parametru ciężaru nasypowego ubitego, czy
ciężaru nasypowego luźnego, jednakże w sytuacji, gdy Odwołujący miał wątpliwości, co do
treści specyfikacji, powinien był zadać Zamawiającemu pytanie do tego wskaźnika, w celu
dokonania wyjaśnień na podstawie przepisu art. 38 PZP. W toku postępowania Odwołujący
o takie wyjaśnienie się nie zwrócił. Nie sposób podzielić argumentacji Odwołującego, że
wartość wskazana, jako "ok," oraz wartość wskazana, jako "typ.", przy uwzględnieniu
wyjaśnienia zamieszczonego w treści specyfikacji jest określeniem tożsamym. Zamawiający
wymagał podania wartości ciężaru nasypowego w przybliżeniu, natomiast Odwołujący takiej
wartości nie podał, gdyż chwilą, z którą strony mogłyby określić wartość tego parametru jest
dopiero moment dostawy produktu Zamawiającemu”. Stwierdził, że dokonując zatem wyboru
oferty nie mógł nawet w przybliżeniu znać tej wartości, gdyż nie znał jej także Odwołujący.
Podał także, że zwrócił się o wyjaśnienie braku podpisu na specyfikacji technicznej
oferowanego produktu. Pytanie o szczegóły, z uwagi na informację, iż „ Dane zawarte w
niniejsze] specyfikacji ... nie zastępują badań przy dostawie" a dokument nie ma mocy
prawnej z uwagi na brak podpisu, byłyby zbędne. Tym samym odrzucenie oferty
Odwołującego, jako niespełniającej warunków określonych w SIWZ na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było działaniem prawidłowym, gdyż oferta Odwołującego w części
technicznej nie spełniała warunków siwz, a Odwołujący nie miał żadnej możliwości
uzupełnienia złożonej przez siebie oferty. Podsumowując uznał, że (…) oferta
Odwołującego nie spełniała warunków formalnych przetargu, gdyż jak zaznaczył
Zamawiający w piśmie z dnia 5 marca 2015 roku, wbrew twierdzeniom Odwołującego
przedstawionym w odwołaniu, nie chodzi jedynie o odrzucenie oferty ze względu na
„parametr typowy", ale jak wskazał Zamawiający tak sformułowana specyfikacja techniczna
(nie zawierająca podpisu, błędnie poświadczona za zgodność z oryginałem) nie gwarantuje
spełnienia warunków Zamawiającego, przy czym specyfikacja techniczna ze względu na
wskazane powyżej uchybienia, nie może być podstawą oferty w prowadzonym przetargu,
gdyż nie jest dokumentem w rozumieniu prawa zamówień publicznych i kodeksu cywilnego”.
Odnośnie drugiego z zarzutów dotyczącego nieprawidłowego poświadczenia dokumentów
części technicznej za zgodność z oryginałem wskazał na wyrok z dnia 18 lutego 2015 r. w
sprawie KIO 225/15, zgodnie z którym na każdym dokumencie „powinien znaleźć się, co
najmniej podpis i to osoby umocowanej do działania w imieniu Wykonawcy", a nie parafa
osoby, której tożsamości nie można ustalić. W związku z tym, Zamawiający przyjmując taką
argumentację, jako prawidłową, zobowiązany był w stosunku do Odwołującego na
odrzucenie jego oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ. W tym wyroku, zdaniem
Zamawiającego, (…) Izba wprost orzekła, że: a) SIWZ stanowi oświadczenie woli
Zamawiającego, a co za tym idzie, Zamawiający miał obowiązek kierować się zapisami
Specyfikacji literalnie, a nie celowościowo, bądź stosując innego rodzaju wykładnię. b)
Zamawiający nie jest uprawniony do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy, w
odniesieniu do treści oferty i nie może wezwać wykonawcy do jej uzupełnienia. Powyższe
dotyczy dwóch podnoszonych przez odwołującego w treści odwołania okoliczności. Po
pierwsze, że Zamawiający nie miał prawa odrzucić oferty Odwołującego z uwagi na to, iż
poświadczenie za zgodność oryginałem specyfikacji technicznej nie spełniało wymogów
SIWZ oraz po drugie, że specyfikacja techniczna stanowiąca element oferty Odwołującego
nie stanowi oświadczenia woli Odwołującego, a co za tym idzie w ogóle nie wymaga podpisu
Odwołującego, co ma swój wyraz w informacji w stopce specyfikacji technicznej
przedstawionej przez Odwołującego. W wyroku z dnia 18 lutego 2015 r. KIO 225/15, Izba w
sposób wyczerpujący wytknęła wszelkie uchybienia Zamawiającego przy wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty Veolia Water Technologies Sp. z o.o. w Warszawie, z uwagi na: a)
niemożliwość zidentyfikowania osoby, która poświadczyła za zgodność z oryginałem
dokumenty dołączone do oferty, w tym specyfikację techniczną produktu, W przypadku
Bremitag Polska sp. z o.o. mamy do czynienia z dokładnie taką samą sytuacją. Specyfikacja
techniczna, w ocenie Zamawiającego stanowi element oferty, a zatem element oświadczenia
woli Odwołującego i musi być badana całościowo, jako jedno oświadczenie woli. Tym
samym, skoro Odwołujący poświadczył za zgodność z oryginałem specyfikację techniczną
dołączoną do oferty, wbrew zapisom SIWZ, w sposób, który uniemożliwia identyfikację
osoby, która takiego poświadczenia dokonała, Zamawiający nie miał innego wyjścia, jak
odrzucić ofertę Odwołującego, jako niespełniającą wymogów SIWZ, bez możliwości jej
uzupełnienia na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy. b) brak podstawy prawnej do
przyjęcia, że informacja znajdująca się w stopce specyfikacji technicznej "Dokument
drukowany z sytemu komputerowego Diferros i jest ważny bez podpisu" jest informacją
prawnie skuteczną. Jak zauważyła Izba w powołanym już wyżej wyroku KIO 225/15
dokumenty elektroniczne, czy też z podpisem elektronicznym mogą funkcjonować w obrocie
wyłącznie w sytuacji, gdy stosowny przepis prawa rangi ustawowej taką sytuację dopuszcza
(vide ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym, bądź ustawa o swobodzie
działalności gospodarczej). Odwołujący nie wskazał, pomimo wezwania go do tego przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 4 marca 2015r. L.dz. NU/231/2015, jaka jest podstawa
prawna zamieszczenia informacji o zacytowanej treści”. W ocenie Zamawiającego, gdyby
wybrał on ofertę Odwołującego, jako najkorzystniejszą, w świetle wyroku KIO 225/15,
dopuściłby się on naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, a co za tym idzie dopuściłby się
naruszenia fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Ponowna
ocena
oferty
Brentag
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, dokonana zgodnie z wyrokiem KIO 225/15 doprowadziła do jej
odrzucenia. Skoro oferta Odwołującego, tak samo jak oferta Veolia Water Technologies Sp.
z o.o. nie spełniały warunków określonych treścią siwz, Zamawiający miał obowiązek
odrzucenia także oferty Odwołującego, wbrew twierdzeniom przedstawionym w treści
odwołania”. Zamawiający nie zgodził się także z (…) z argumentacją Odwołującego, iż
Zamawiający miał prawo zastosować przepis art. 26 ust. 3 Ustawy i wezwać Odwołującego
do uzupełnienia oferty. Takie stanowisko mogłoby zostać przyjęte, gdyby chodziło o inne
dokumenty, niż dotyczące części technicznej”. Powołując się na orzecznictwo stwierdził, że
specyfikacja techniczna produktu oferowanego przez Odwołującego nie może być w toku
postępowania uzupełniania, albowiem stanowi element merytoryczny oferty, a to oznaczą, że
stosuje się w tym przypadku przepis art. 87 ust. 1 Pzp i tym samym Zamawiający nie mógł
wbrew twierdzeniom Odwołującego, wezwać go do uzupełnienia oferty, bądź do złożenia
stosownych wyjaśnień. Reasumując stwierdził, że (…) W tej sytuacji jedynym możliwym
rozwiązaniem dla Zamawiającego było odrzucenie oferty Brenntag Polska Sp. z o.o. i
unieważnienie postępowania z uwagi na brak oferty najkorzystniejszej.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Tak, jak ustaliła Izba w postępowaniu, którego przedmiotem jest "Sprzedaż i dostarczenie
wodorowęglanu sodu do Instalacji Termicznego Przekształcania Osadów i Skratek
zlokalizowanej w Grupowej Oczyszczalni Ścieków Łódzkiej Aglomeracji Miejskiej”
Zamawiający w specyfikacji w pkt 3, podobnie jak w specyfikacji technicznej – załącznik nr 1
– określił w przybliżeniu parametr ciężaru nasypowego wodorowęglanu sodu wymaganego
przez Zamawiającego podając „ok. 1,0 kg/dm3 ” (około 1,0). Z kolei wnoszący odwołanie w
przedłożonym dokumencie – załącznik nr 16 - oznaczonym, jako specyfikacja techniczna w
opisie tego parametru z uwzględnieniem wymaganej miary [kg/dm3] posłużył się
oznaczeniem „typ. 1,00”. W toku rozprawy Zamawiający przyznał, że nie miałby podstawy
do odmówienia przyjęcia dostawy, nawet gdyby produkt dostarczony posiadał gęstość
nasypową przykładowo 1,5 kg/dm3. Izba stwierdza, że także projekt umowy nie przewiduje
szczególnej procedury kontroli, co do gęstości nasypowej produktu dostawy. Ponadto Izba
zwraca uwagę, że standardowe specyfikacje techniczne największego w Polsce, a drugiego
na rynku europejskim producenta sody [Soda Polska Ciech] - dla wodorowęglanu sodu
posługują się dla ciężaru nasypowego dwoma pojęciami: wartości gwarantowanych oraz
wartości typowych. Wobec tych okoliczności oraz przy braku zdefiniowania w specyfikacji
wartości „około”, dla tej sprawy dopuszczalne jest przyjęcie argumentacji, że wielkość około
oraz wielkość typowa – są analogicznym pojęciami określającymi przybliżoną wartość
parametru. Jednakże zdaniem Izby wprowadzone w specyfikacji technicznej zastrzeżenie, że
parametr „typowy" nie stanowi specyfikacji technicznej i nie może być podstawą do
reklamacji, mógł wywołać wątpliwości, szczególnie u nieprofesjonalnego odbiorcy [być może
za takiego należałoby uznać Zamawiającego], aczkolwiek w tym zastrzeżeniu podano także,że dane zwarte w niniejszej specyfikacji wynikają z aktualnej wiedzy o produkcie i nie
zastępują badań wykonywanych przez odbiorcę przy dostawie, co z kolei nawet przy
założeniu znacznego odchylenia od wartości 1 nie stanowiłoby – jak podał Zamawiający -
podstawy do odmowy przyjęcia dostawy wodorowęglanu. Izba w tym miejscu, podobnie jak
w wyroku o sygn. akt: KIO 225/15, zwraca uwagę, że zgodnie ze specyfikacją – jej 6
punktem - oznaczonym, jako „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz inne
załączniki” – Zamawiający wskazał na załącznik nr 16 – Opis specyfikacja techniczna
oferowanego produktu oraz na załącznik 17 - Karty charakterystyki produktu wykonanej
zgodnie z obowiązującymi przepisami - ustawą o substancjach chemicznych i ich
mieszaninach, rozporządzeniem (WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w
sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie
chemikaliów (REACH) i utworzenia Europejskiej Agencji Chemikaliów, oraz rozporządzeniem
Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1272/2008 w sprawie klasyfikacji, oznakowania i
pakowania substancji i mieszanin, zmieniające i uchylające dyrektywy 67/548/EWG i
1999/45/WE oraz zmieniające rozporządzenie (WE) nr 1907/2006. W tym miejscu Izba
zauważa, że załączniki te, w związku z podanymi w opisie przedmiotu zamówienia
parametrami technicznymi mogły być żądane wyłącznie tylko do potwierdzenia
przedmiotowych wymagań oferowanego produktu w związku z wytycznymi przepisu art. 25
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty być składane,
[rozporządzenie w sprawie dokumentów]. Zgodnie ze wskazanym art. 25 ust.1 ustawy Pzp
każdy żądany dokument Zamawiający jest zobowiązany odnieść do określonego w
specyfikacji wymagania, w przeciwnym wypadku naraża się na zarzut żądania dokumentów
z przekroczeniem upoważnienia wyznaczonego powołanym przepisem. To oznacza, że w
przypadku uzasadnionych wątpliwości mogła mieć zastosowanie procedura ich wyjaśnienia
w oparciu o art. 26 ust.4 ustawy Pzp lub też żądanie specyfikacji technicznej w zakresie tego
parametru, celem rozstrzygnięcia tej kwestii. Nie mogło to natomiast stanowić uzasadnienia
do zastosowania, jako podstawy odrzucenia oferty art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem
z treści dokumentów załączonych do oferty – wobec opisu spornego parametru w siwz - nie
wynikał dla gęstości nasypowej inny parametr, aniżeli przybliżona wartość „1”. Odnośnie
drugiej podstawy odrzucenia oferty wykonawcy, Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że w
okolicznościach tej sprawy nie mógł stanowić podstawy odrzucenia wskazany art. 89 ust.1
pkt 2 oraz art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający w piśmie z dnia 5 marca br wskazał
na brak – pomimo wezwania z dnia 4.03.2015 r. - wymaganych punktem 6 i 10c podpisów
[na oryginale lub ich kserokopii] na specyfikacji technicznej i karcie charakterystyki
załączonych do oferty, co powodowało w zw. z art. 78 § 1 niezgodność ze specyfikacją i
nieważność całej oferty. Izba przede wszystkim stwierdza, że wobec treści wezwania z dnia
4 marca br oraz w związku ze wskazanym punktem 6 specyfikacji dokumenty podlegały
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Zastrzeżenie w stopce dokumentu, że jest on
ważny bez podpisu, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bez
jednoznacznego zezwolenia Zamawiającego w sytuacji braku ustawowej podstawy prawnej,
nie jest skuteczne, jednakże nie może to stanowić podstawy do zastosowania z powodu
braku wymaganego podpisu art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, i w konsekwencji uznania
nieważności całości oferty, skutkującej jej odrzuceniem. Tak jak podnosił wykonawca
specyfikacja techniczna, czy karta charakterystyki oferowanego produktu w okolicznościach
tej sprawy nie stanowi oświadczenia woli podmiotu, który je wystawia, tylko oświadczenie
wiedzy, które powinno korespondować w całości z treścią oferty zgodnie z wymaganiami
danego postępowania. W odniesieniu do czynności potwierdzania kopii dokumentu za
zgodność z oryginałem, Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w specyfikacji w punkcie 6
określił jednoznacznie wymagania w tym zakresie. Mianowicie, takie poświadczenie mogło
być dokonane przez uprawnionych do składania oświadczeń woli członków władz firmy, lub
pełnomocnika, łącznie z ich imiennymi pieczątkami. Wnoszący odwołanie wykonawca, nie
wykazał, że umieszczona na załączniku nr 16 i nr 17 oferty parafa przy adnotacji „Za
zgodność z oryginałem” pochodzi od osoby upoważnionej do podpisania oferty. W tym
miejscu Izba mając na uwadze, chociażby wymagania specyfikacji, ponownie zwraca uwagę,że aby można było mówić o poświadczeniu dokumentu za zgodność z oryginałem na tym
dokumencie powinien się znaleźć, co najmniej podpis i to osoby umocowanej do działania w
imieniu wykonawcy. Podobne wymaganie, co do podpisu [bez oczywiście adnotacji, że jest
to oryginał] dotyczy oryginału dokumentu, jeżeli uprawnionym wystawcą jest oferent. W
konkluzji Izba stwierdza, że załączniki nr 16 i nr 17 do oferty nie stanowią wymaganych w
tym postępowaniu dokumentów, które to dokumenty podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26
ust.3 ustawy Pzp. Izba na marginesie zauważa, że również na takim dokumencie jak lista
podmiotów (…) załączona do oferty i przedłożona w dokumentacji do Izby figuruje tylko
parafa z adnotacją za zgodność z oryginałem, a z kolei i na załącznik nr 19 [dowód wpłaty
wadium] złożono podpis upoważnionego ze strony wykonawcy, pomimo adnotacji na tym
dokumencie, że jest to dokument sporządzony na elektronicznym nośniku i, który na
podstawie art. 7 ustawy – Prawo bankowe nie wymaga podpisu ani stempla. Ponadto Izba,
z uwagi na intencjonalne powoływanie się na wyrok KIO o sygn. akt: 225/15 także na
marginesie zauważa, że w jego sentencji, jak i w uzasadnieniu wskazano na bezpośrednią
podstawę odrzucenia oferty wykonawcy Veolia Water Technologies Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, argumentując w uzasadnieniu
wyroku, że wykonawca ten w Specyfikacja techniczna Soda Polska Ciech potwierdził
zawartość wodorowęglanu sodu na poziomie ≥ 98%, co było niezgodne ze specyfikacją.
Wydając wyrok w niniejszej sprawie, co podkreślono w uzasadnieniu odnośnie pozostałych
zarzutów [w związku z zasadnym zarzutem naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp] Izba miała
na uwadze także odpowiednio wytyczną z przepisu art. 192 ust.2 ustawy Pzp, zgodnie, z
którą Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp ma
wpływ na wynik postępowania.
W konkluzji Izba stwierdza, że zgodnie z ustaleniami w sprawie, zasadny jest zarzut
naruszenia w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego art. 89 ust.1 pkt 2 i pkt
8 ustawy Pzp oraz art. 26 ust.3 tej ustawy, z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego bez
wyczerpania procedur określonych ustawą Pzp i w konsekwencji naruszenie art. 93 ust.1 pkt
1 z uwagi na niezasadne – w tym stanie faktycznym – unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Z tych też względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust.1 pkt1 ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz czynność
odrzucenia oferty wykonawcy BRENNTAG POLSKA Sp. z o.o. z Kędzierzyna-Koźla na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 oraz pkt 8 ustawy Pzp i nakazuje ponowne badanie i ocenę
oferty tego wykonawcy z zastosowaniem, w szczególności procedury z art. 26 ust.3
ustawy Pzp w zakresie załącznika nr 16 oraz załącznika 17 do jego oferty;
2. kosztami postępowania obciąża
Grupową Oczyszczalnię Ścieków w Łodzi Sp. z o.o.,
ul. Sanitariuszek 66, 93-469 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
BRENNTAG
POLSKA Sp. z o.o., ul. Bema 21, 47-224 Kędzierzyn-Koźle tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Grupowej Oczyszczalni Ścieków w Łodzi Sp. z o.o., ul. Sanitariuszek
66, 93-469 Łódź na rzecz wykonawcy BRENNTAG POLSKA Sp. z o.o., ul. Bema 21,
47-224 Kędzierzyn-Koźle kwotę 17 460 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy czterysta
sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 511/15
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Grupową Oczyszczalnię Ścieków w
Łodzi Sp. z o.o. na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest "Sprzedaż i dostarczenie wodorowęglanu sodu
do Instalacji Termicznego Przekształcania Osadów i Skratek zlokalizowanej w Grupowej
Oczyszczalni Ścieków Łódzkiej Aglomeracji Miejskiej” Odwołanie zostało wniesione przez
wykonawcę [Odwołujący] Brenntag Polska Sp. z o.o. z Kędzierzyna Koźla wobec odrzucenia
jego oferty oraz unieważnienia postępowania, a także zaniechania wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem wykonawcy
podjęte czynności naruszają:,
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem oferta wykonawcy jest w całości zgodna z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w tym również w zakresie
określonym w załączniku nr 1 - Część techniczna pkt 1 - Charakterystyka środka
chemicznego w części dotyczącej parametru ciężaru nasypowego;
2. art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na unieważnienie postępowania z powodu
niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego
była zgodna z treścią SIWZ i, jako taka odrzuceniu nie podlegała;
3. art. 78 par. 1 kodeksu cywilnego z uwagi na przyjęcie, że przewidziane w tym przepisie
wymaganie dotyczące złożenia własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym
treść oświadczenia woli ma zastosowanie do oceny ważności specyfikacji technicznej i
karty charakterystyki podczas, gdy ww. dokumenty nie stanowią oświadczenia woli w
rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, a zatem ich ważność w oparciu o przepis art.
78 par. 1 k.c. oceniana być nie może;
4. art. 89 ust.1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 78 par. 1 kodeksu cywilnego z uwagi na
odrzucenie oferty Odwołującego, jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, w
sytuacji, gdy karta charakterystyki i specyfikacja techniczna niebędące oświadczeniami
woli Odwołującego w świetle obowiązujących przepisów nie musiały być przez niego
własnoręcznie podpisane.
Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów, dotyczącego podstaw odrzucenia
wykonawca wskazał na naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy wymagania dotyczącego parametru ciężaru nasypowego w oferowanym
produkcie oraz w zw. z par. 7 ust.1 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane - zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia załącznika nr 16 i
załącznika nr 17 do oferty w sytuacji uznania, że ich forma jest nieprawidłowa, podczas gdy
nawet gdyby uznać, że przedłożone przez Odwołującego dokumenty wymaganej formy nie
spełniają, to tego rodzaju braki podlegają uzupełnieniu w ramach obligatoryjnej procedury
sanacyjnej przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp. Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, z uwagi na to, że treść tej oferty odpowiadała treści SIWZ,
oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, ewentualnie, na wypadek nie uwzględnienia tego
wniosku nakazanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu w zakresie
potwierdzenia parametru ciężaru nasypowego oferowanego produktu. W uzasadnieniu
zarzutów stwierdził brak niezgodności oferty Odwołującego z treścią specyfikacji oraz
wskazał, że w treści załącznika nr 1 - Część techniczna - do specyfikacji na sprzedaż i
dostarczenie wodorowęglanu sodu do Instalacji Termicznego Przekształcania Osadów i
Skratek zlokalizowanej w Grupowej Oczyszczalni Ścieków Łódzkiej Aglomeracji Miejskiej w
Łodzi, w pkt 1 w części dotyczącej Wymagań technicznych [Charakterystyka środka
chemicznego] został w przybliżeniu określony parametr ciężaru nasypowego wodorowęglanu
sodu wymaganego przez Zamawiającego - „ok. 1,0 kg/dm3 ” (około 1,0). Wartość
powyższego parametru została powtórzona w rozdziale 3 siwz - Opis Przedmiotu
Zamówienia, w akapicie zatytułowanym Charakterystyka środka chemicznego. W
specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 16 do oferty przez Odwołującego, parametr
gęstości nasypowej wodorowęglanu sodu został określony, jako „typ. 1,00”, (typowy 1.00)
Czyli również w przybliżeniu. Ponadto w specyfikacji technicznej zawarta jest informacja, że:
Parametr „typowy" nie stanowi specyfikacji technicznej i nie może być podstawą do
reklamacji, a dane zwarte w niniejszej specyfikacji wynikają z aktualnej wiedzy o produkcie i
nie zastępują badań wykonywanych przez odbiorcę przy dostawie. Odwołujący zwrócił
uwagę, że parametr „ciężar nasypowy” nie został precyzyjnie określony przez
Zamawiającego w SIWZ, gdyż nie wiadomo czy chodzi o „ciężar nasypowy ubity” czy „ciężar
nasypowy luźny". Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący w specyfikacji technicznej
oferowanego produktu również nie sprecyzował rodzaju ciężaru nasypowego, określając
wartość tego parametru właśnie, jako typową, czyli najczęściej występującą dla
wodorowęglanu sodu. Zdaniem wykonawcy, zamieszczenie w załączniku nr 16 zastrzeżenia,że parametr „typowy" nie stanowi specyfikacji technicznej w odniesieniu do parametru
gęstości nasypowej (oraz dwóch innych parametrów wymienionych w specyfikacji
technicznej przedłożonej przez Odwołującego, ale których wskazania Zamawiający już nie
wymagał w SIWZ i tym samym nie oceniał oferty pod kątem ich zgodności), wynika także ze
specyfiki produktu, jakim jest wodorowęglan sodu w postaci ciała stałego. Ciężar nasypowy
wodorowęglanu sodu zależy od wielu czynników takich jak wielkość i kształt ziaren, stan
powierzchni (jej adhezyjność), a także struktury mikrokrystalicznej materiału. Na wartość
tego parametru może mieć także wpływ sposób transportu i rozładowania autosilosa
używanego do transportu luzem produktu. Prawdopodobnie z tego też względu Zamawiający
nie określił wartości granicznych minimum czy maksimum dla parametru gęstości nasypowej,
a jedynie użył określenia „ok”. W związku z powyższym przy określaniu wartości parametru
gęstości nasypowej podaje się tę wartość w przybliżeniu, najczęściej występującą,
oscylującą wokół, właśnie poprzez użycie określeń: „ok” jak Zamawiający w specyfikacji, czy
„typowy" - jak Odwołujący w specyfikacji technicznej. Wykonawca podkreślił, że określenia
około czy typowy są, co do zasady tożsame, ponieważ mają na celu określenie danego
parametru nie, jako stałej wartości, ale zmiennej, oscylującej wokół wartości 1,0 tj. z
uwzględnieniem specyfiki produktu. Analizując argumentację powołaną w uzasadnieniu
decyzji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania, zdaniem wykonawcy, można
dojść do wniosku, iż Zamawiający, co do zasady kwestionuje sposób przygotowania przez
Odwołującego oferty, nie zaś jej treść. Zaznaczył, że kwestionowanie sposobu opracowania
oferty w oparciu o przesłankę określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie jest
uprawnione. Przywołany przepis nakazuje bowiem zamawiającemu odrzucić taką tylko
ofertę, która jest merytorycznie niezgodna ze specyfikacją. Trudno jest natomiast przyjąć, że
określenie gęstości nasypowej, jako „typ.” a nie „ok." w sytuacji, gdy parametr ten oscyluje
wokół wymaganego przez Zamawiającego 1,0 kg/dm3 stanowi merytoryczną niezgodność.
Merytoryczna niezgodność oferty z treścią specyfikacji ma miejsce w sytuacji, w której treść
oferty (oświadczenia złożonego przez wykonawcę, zawierającego zobowiązanie do
zaspokojenia potrzeb i wymagań zamawiającego), jest odmienna od postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zarówno treść specyfikacji, jak i treść oferty,
stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio zamawiającego, (który
w opisie przedmiotu zamówienia oświadcza, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu
umowy) oraz wykonawcy, (który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tegoświadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty, jako najkorzystniejszej). Wobec
tego, co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia - a zatem jest z nią zgodna.
Reasumując i wskazując na orzecznictwo wykonawca stwierdził, że (…) Niezgodność oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i
nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obligatoryjnego poprawienia oferty wynikającego z
art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP). Istnienie niezgodności winno umożliwiać wykazanie, na czym
konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki konkretnie
sposób z konkretnie wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia”. W stanie faktycznym sprawy oferta Odwołującego
pozostaje w pełni zgodna z siwz, a użycie w specyfikacji technicznej określenia „typ."
zamiast „ok." przy określaniu wartości parametru ciężaru nasypowego wodorowęglanu sodu
nie oznacza, że Odwołujący zaoferował produkt niezgodny z tym, czego wymagał
Zamawiający, tylko opisał wymaganą wartość przy użyciu innego sformułowania. Na
wypadek jednak, gdyby Izba uznała przeciwnie tj., że pojęcia „ok.’” a „typ." nie są tożsame i
w związku z tym treść oferty nie była zgodna ze specyfikacją wykonawca wskazał, że
Zamawiający nie zastosował obligatoryjnej procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp -.
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań. Powyższe świadczy o tym, że przy ww. założeniu naruszył on
przepis art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący stwierdził także, że Zamawiający działając na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy PZP wezwał wykonawcę Brenntag Polska Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień dotyczących Załącznika nr 16 (specyfikacji technicznej), ale nie w
zakresie parametru gęstości nasypowej, ale w celu podania podstawy prawnej, na
podstawie, której przedmiotowy dokument Jest ważny bez podpisu". Odwołujący udzielił
wyjaśnień w terminie zakreślonym, ale co należy podkreślić odrzucenie oferty nastąpiło także
w wyniku innych rzekomych uchybień w treści oferty, co do których Odwołujący nie był
wzywany do ich uzupełnienia w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez Zamawiającego. W konsekwencji odrzucenia oferty
Odwołującego, jako jedynej w niniejszym postępowaniu (Zamawiający wcześniej odrzucił
ofertę Veolia Water Technologies Sp. z o.o. zgodnie z wyrokiem w sprawie sygn. akt: KIO
225/15), Zamawiający na podstawie art. 93 ust.1 pkt. 1 Pzp unieważnił postępowanie, czym
także naruszył wskazany przepis, albowiem - jak zostało to przedstawione wcześniej - treść
oferty Odwołującego odpowiadała treści siwz i jako taka odrzuceniu nie podlegała. W
uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp wskazał na uzasadnienie decyzji –
braku podpisu zgodnie z pkt. 6 i 10c siwz (powinny być przedstawione w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę, uprawnionych do składania
oświadczeń woli członków władz firmy, łącznie z pieczątkami imiennymi lub umocowanego
przedstawiciela), wyjaśniając, że załącznik nr 16 i nr 17 stanowią wydruki z dedykowanego
systemu informatycznego Odwołującego i zgodnie z adnotacją w stopce dla swojej ważności
nie wymagają podpisu. Takie dokumenty mają zatem walor dokumentów oryginalnych i dla
swej ważności nie wymagają poświadczenia za zgodność z oryginałem. Niezależnie od tego
zauważył, że pełnomocnik Odwołującego działając z daleko posuniętej ostrożności
wspomniane dokumenty za zgodność z oryginałem poświadczył i w tych okolicznościach nie
sposób twierdzić, aby specyfikacja techniczna i karta charakterystyki zostały przedłożone w
formie nieprawidłowej. W odpowiedzi na zarzut Zamawiającego, że na załącznikach nr 16 i
17 „znajdują się znaki, które mogą, co najwyżej zostać uznane za parafę osoby, której
tożsamości nie można ustalić” wskazał, że „Jest powszechną i uzasadnioną praktyką, że
dokument złożony w kopii opatruje się podpisem lub parafą z formułką "za zgodność",
"zgodne z oryginałem" lub podobną. W opinii Odwołującego kwestionowanie formy
załączników z uwagi na zamieszczenie na nich parafy, a nie podpisu osoby umocowanej do
działania w imieniu Wykonawcy jest przejawem skrajnego formalizmu ze strony
Zamawiającego ukierunkowanego na wykluczenie Odwołującego z postępowania. Stwierdził
również, że Zamawiający w piśmie z dnia 05 marca br podał, że specyfikacja techniczna i
karta charakterystyki załączone do oferty podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 8), jako nieważne na podstawie odrębnych przepisów, a konkretnie art. 78 § 1 k.c.
Zgodnie z treścią powołanego przepisu kodeksu cywilnego [„Do zachowania pisemnej formy
czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli] - Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do wyroku z dnia
02.12.2009 (sygn. akt l CSK 129/09) stwierdził: „Dyspozycją art. 78 par. 1 k.c. objęta jest
sytuacja, w której dokument zawiera oświadczenia woli stron umowy i który strony umowy w
tym samym miejscu i czasie podpisują. Dochodzi wówczas do zawarcia umowy (...)'
Odwołujący wyjaśnił, że specyfikacja techniczna czy karta charakterystyki oferowanego
produktu nie stanowią oświadczenia woli podmiotu, który je wystawia, tylko oświadczenie
wiedzy i jako takie nie stanowią czynności prawnej, dla której ważności wymagany jest
własnoręczny podpis. Ponadto, zgodnie z udzielonymi wcześniej Zamawiającemu
wyjaśnieniami w trybie art. 87 ust.1 Pzp (pismo Odwołującego z dnia 04 marca 2015 r.)
specyfikacja techniczna stanowiąca Zał. nr 16 do oferty zawiera adnotację „(...) jest ważny
bez podpisu", ponieważ w świetle obowiązujących przepisów, specyfikacja techniczna, jako
dokument służący opisowi danego produktu chemicznego jest opracowywana przez
producenta czy dostawcę produktu na podstawie ustalonego według niego wzoru i jest to
powszechna praktyka na rynku produktów chemicznych. Brak jest zatem podstawy prawnej
dla uznania, że dla ważności specyfikacji technicznej wymagany jest własnoręczny podpis
uprawnionej osoby. W odniesieniu do wymogów sporządzania karty charakterystyki
obowiązuje w tym zakresie Roz-porządzenie Komisji (UE) nr 453/2010 z dnia 20 maja 2010
r. zmieniające rozporządzenie (WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w
sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie
chemikaliów (REACH), w którym zastąpiono Załącznik II Rozporządzenia (WE) nr 1907/2006
określający wymagania dotyczące sporządzania kart charakterystyki Załącznikiem nr l do
niniejszego rozporządzenia. Załącznik nr 1 określa szczegółowo wymagania, które ma
spełnić dostawca, aby sporządzić kartę charakterystyki dla substancji lub mieszaniny, co
umożliwi użytkownikom podjęcie niezbędnych środków dotyczących ochrony zdrowia
ludzkiego i bezpieczeństwa w miejscu pracy oraz ochrony środowiska. Załącznik nr 1 nie
odnosi się do wymogu opatrywania karty charakterystyki własnoręcznym podpisem.
Niezależnie od powyższego – wskazując na orzecznictwo – stwierdził, że nawet gdyby uznać
twierdzenie Zamawiającego o nieprawidłowej formie specyfikacji technicznej i karty
charakterystyki brak tego rodzaju podlega obligatoryjnej procedurze sanacyjnej
przewidzianej w art. 26 ust 3 Pzp. Podkreślił, że charakter przepisu art. 26 ust. 3 Pzp jest
obligatoryjny i stanowi warunek sine qua non wszelkich działań eliminacyjnych w stosunku
do każdego z uczestników postępowania przetargowego." Zatem Zamawiający przed
ewentualnym podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego winien był bezwzględnie
– zgodnie z art. 26 ust.3 Pzp - wezwać go do przedłożenia ww. dokumentów w formie przez
niego wymaganej. W konkluzji Odwołujący wskazał na interes we wniesieniu odwołania,
albowiem wadliwe odrzucenie jego oferty Odwołującego i unieważnienie postępowania
uniemożliwiło wykonawcy uzyskania zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, podnosząc w
szczególności, że zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest
bezpodstawny, albowiem (…) wskazanie przez Odwołującego parametru ciężaru
nasypowego wodorowęglanu sodu, jako „typ. 1,00 kg/dm3", zamieszczone w części
technicznej oferty (Załącznik nr 1 do oferty) jest nieprawidłowe i niezgodne z treścią
specyfikacji, w zakresie wymogów technicznych, jakie musi spełniać oferta. Jednocześnie w
treści specyfikacji technicznej zamieszczone zostało przez Odwołującego wyjaśnienie, że
wartość typowa "typ" nie stanowi specyfikacji technicznej i nie może być podstawą do
reklamacji, a prawdziwe wartości będą podawane przy dostawach. Oznacza to nie mniej nie
więcej, jak to, iż ze specyfikacji technicznej oferowanego produktu nie wynika wprost, czy
oferowany przez Odwołującego produkt w postaci wodorowęglanu sodu spełnia wymogi
wynikające z SIWZ, czy też nie. Odwołujący powołuje się, co prawda na to, że Zamawiający
nie sprecyzował, czy chodzi mu o podanie parametru ciężaru nasypowego ubitego, czy
ciężaru nasypowego luźnego, jednakże w sytuacji, gdy Odwołujący miał wątpliwości, co do
treści specyfikacji, powinien był zadać Zamawiającemu pytanie do tego wskaźnika, w celu
dokonania wyjaśnień na podstawie przepisu art. 38 PZP. W toku postępowania Odwołujący
o takie wyjaśnienie się nie zwrócił. Nie sposób podzielić argumentacji Odwołującego, że
wartość wskazana, jako "ok," oraz wartość wskazana, jako "typ.", przy uwzględnieniu
wyjaśnienia zamieszczonego w treści specyfikacji jest określeniem tożsamym. Zamawiający
wymagał podania wartości ciężaru nasypowego w przybliżeniu, natomiast Odwołujący takiej
wartości nie podał, gdyż chwilą, z którą strony mogłyby określić wartość tego parametru jest
dopiero moment dostawy produktu Zamawiającemu”. Stwierdził, że dokonując zatem wyboru
oferty nie mógł nawet w przybliżeniu znać tej wartości, gdyż nie znał jej także Odwołujący.
Podał także, że zwrócił się o wyjaśnienie braku podpisu na specyfikacji technicznej
oferowanego produktu. Pytanie o szczegóły, z uwagi na informację, iż „ Dane zawarte w
niniejsze] specyfikacji ... nie zastępują badań przy dostawie" a dokument nie ma mocy
prawnej z uwagi na brak podpisu, byłyby zbędne. Tym samym odrzucenie oferty
Odwołującego, jako niespełniającej warunków określonych w SIWZ na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było działaniem prawidłowym, gdyż oferta Odwołującego w części
technicznej nie spełniała warunków siwz, a Odwołujący nie miał żadnej możliwości
uzupełnienia złożonej przez siebie oferty. Podsumowując uznał, że (…) oferta
Odwołującego nie spełniała warunków formalnych przetargu, gdyż jak zaznaczył
Zamawiający w piśmie z dnia 5 marca 2015 roku, wbrew twierdzeniom Odwołującego
przedstawionym w odwołaniu, nie chodzi jedynie o odrzucenie oferty ze względu na
„parametr typowy", ale jak wskazał Zamawiający tak sformułowana specyfikacja techniczna
(nie zawierająca podpisu, błędnie poświadczona za zgodność z oryginałem) nie gwarantuje
spełnienia warunków Zamawiającego, przy czym specyfikacja techniczna ze względu na
wskazane powyżej uchybienia, nie może być podstawą oferty w prowadzonym przetargu,
gdyż nie jest dokumentem w rozumieniu prawa zamówień publicznych i kodeksu cywilnego”.
Odnośnie drugiego z zarzutów dotyczącego nieprawidłowego poświadczenia dokumentów
części technicznej za zgodność z oryginałem wskazał na wyrok z dnia 18 lutego 2015 r. w
sprawie KIO 225/15, zgodnie z którym na każdym dokumencie „powinien znaleźć się, co
najmniej podpis i to osoby umocowanej do działania w imieniu Wykonawcy", a nie parafa
osoby, której tożsamości nie można ustalić. W związku z tym, Zamawiający przyjmując taką
argumentację, jako prawidłową, zobowiązany był w stosunku do Odwołującego na
odrzucenie jego oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ. W tym wyroku, zdaniem
Zamawiającego, (…) Izba wprost orzekła, że: a) SIWZ stanowi oświadczenie woli
Zamawiającego, a co za tym idzie, Zamawiający miał obowiązek kierować się zapisami
Specyfikacji literalnie, a nie celowościowo, bądź stosując innego rodzaju wykładnię. b)
Zamawiający nie jest uprawniony do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy, w
odniesieniu do treści oferty i nie może wezwać wykonawcy do jej uzupełnienia. Powyższe
dotyczy dwóch podnoszonych przez odwołującego w treści odwołania okoliczności. Po
pierwsze, że Zamawiający nie miał prawa odrzucić oferty Odwołującego z uwagi na to, iż
poświadczenie za zgodność oryginałem specyfikacji technicznej nie spełniało wymogów
SIWZ oraz po drugie, że specyfikacja techniczna stanowiąca element oferty Odwołującego
nie stanowi oświadczenia woli Odwołującego, a co za tym idzie w ogóle nie wymaga podpisu
Odwołującego, co ma swój wyraz w informacji w stopce specyfikacji technicznej
przedstawionej przez Odwołującego. W wyroku z dnia 18 lutego 2015 r. KIO 225/15, Izba w
sposób wyczerpujący wytknęła wszelkie uchybienia Zamawiającego przy wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty Veolia Water Technologies Sp. z o.o. w Warszawie, z uwagi na: a)
niemożliwość zidentyfikowania osoby, która poświadczyła za zgodność z oryginałem
dokumenty dołączone do oferty, w tym specyfikację techniczną produktu, W przypadku
Bremitag Polska sp. z o.o. mamy do czynienia z dokładnie taką samą sytuacją. Specyfikacja
techniczna, w ocenie Zamawiającego stanowi element oferty, a zatem element oświadczenia
woli Odwołującego i musi być badana całościowo, jako jedno oświadczenie woli. Tym
samym, skoro Odwołujący poświadczył za zgodność z oryginałem specyfikację techniczną
dołączoną do oferty, wbrew zapisom SIWZ, w sposób, który uniemożliwia identyfikację
osoby, która takiego poświadczenia dokonała, Zamawiający nie miał innego wyjścia, jak
odrzucić ofertę Odwołującego, jako niespełniającą wymogów SIWZ, bez możliwości jej
uzupełnienia na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy. b) brak podstawy prawnej do
przyjęcia, że informacja znajdująca się w stopce specyfikacji technicznej "Dokument
drukowany z sytemu komputerowego Diferros i jest ważny bez podpisu" jest informacją
prawnie skuteczną. Jak zauważyła Izba w powołanym już wyżej wyroku KIO 225/15
dokumenty elektroniczne, czy też z podpisem elektronicznym mogą funkcjonować w obrocie
wyłącznie w sytuacji, gdy stosowny przepis prawa rangi ustawowej taką sytuację dopuszcza
(vide ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym, bądź ustawa o swobodzie
działalności gospodarczej). Odwołujący nie wskazał, pomimo wezwania go do tego przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 4 marca 2015r. L.dz. NU/231/2015, jaka jest podstawa
prawna zamieszczenia informacji o zacytowanej treści”. W ocenie Zamawiającego, gdyby
wybrał on ofertę Odwołującego, jako najkorzystniejszą, w świetle wyroku KIO 225/15,
dopuściłby się on naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, a co za tym idzie dopuściłby się
naruszenia fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Ponowna
ocena
oferty
Brentag
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, dokonana zgodnie z wyrokiem KIO 225/15 doprowadziła do jej
odrzucenia. Skoro oferta Odwołującego, tak samo jak oferta Veolia Water Technologies Sp.
z o.o. nie spełniały warunków określonych treścią siwz, Zamawiający miał obowiązek
odrzucenia także oferty Odwołującego, wbrew twierdzeniom przedstawionym w treści
odwołania”. Zamawiający nie zgodził się także z (…) z argumentacją Odwołującego, iż
Zamawiający miał prawo zastosować przepis art. 26 ust. 3 Ustawy i wezwać Odwołującego
do uzupełnienia oferty. Takie stanowisko mogłoby zostać przyjęte, gdyby chodziło o inne
dokumenty, niż dotyczące części technicznej”. Powołując się na orzecznictwo stwierdził, że
specyfikacja techniczna produktu oferowanego przez Odwołującego nie może być w toku
postępowania uzupełniania, albowiem stanowi element merytoryczny oferty, a to oznaczą, że
stosuje się w tym przypadku przepis art. 87 ust. 1 Pzp i tym samym Zamawiający nie mógł
wbrew twierdzeniom Odwołującego, wezwać go do uzupełnienia oferty, bądź do złożenia
stosownych wyjaśnień. Reasumując stwierdził, że (…) W tej sytuacji jedynym możliwym
rozwiązaniem dla Zamawiającego było odrzucenie oferty Brenntag Polska Sp. z o.o. i
unieważnienie postępowania z uwagi na brak oferty najkorzystniejszej.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Tak, jak ustaliła Izba w postępowaniu, którego przedmiotem jest "Sprzedaż i dostarczenie
wodorowęglanu sodu do Instalacji Termicznego Przekształcania Osadów i Skratek
zlokalizowanej w Grupowej Oczyszczalni Ścieków Łódzkiej Aglomeracji Miejskiej”
Zamawiający w specyfikacji w pkt 3, podobnie jak w specyfikacji technicznej – załącznik nr 1
– określił w przybliżeniu parametr ciężaru nasypowego wodorowęglanu sodu wymaganego
przez Zamawiającego podając „ok. 1,0 kg/dm3 ” (około 1,0). Z kolei wnoszący odwołanie w
przedłożonym dokumencie – załącznik nr 16 - oznaczonym, jako specyfikacja techniczna w
opisie tego parametru z uwzględnieniem wymaganej miary [kg/dm3] posłużył się
oznaczeniem „typ. 1,00”. W toku rozprawy Zamawiający przyznał, że nie miałby podstawy
do odmówienia przyjęcia dostawy, nawet gdyby produkt dostarczony posiadał gęstość
nasypową przykładowo 1,5 kg/dm3. Izba stwierdza, że także projekt umowy nie przewiduje
szczególnej procedury kontroli, co do gęstości nasypowej produktu dostawy. Ponadto Izba
zwraca uwagę, że standardowe specyfikacje techniczne największego w Polsce, a drugiego
na rynku europejskim producenta sody [Soda Polska Ciech] - dla wodorowęglanu sodu
posługują się dla ciężaru nasypowego dwoma pojęciami: wartości gwarantowanych oraz
wartości typowych. Wobec tych okoliczności oraz przy braku zdefiniowania w specyfikacji
wartości „około”, dla tej sprawy dopuszczalne jest przyjęcie argumentacji, że wielkość około
oraz wielkość typowa – są analogicznym pojęciami określającymi przybliżoną wartość
parametru. Jednakże zdaniem Izby wprowadzone w specyfikacji technicznej zastrzeżenie, że
parametr „typowy" nie stanowi specyfikacji technicznej i nie może być podstawą do
reklamacji, mógł wywołać wątpliwości, szczególnie u nieprofesjonalnego odbiorcy [być może
za takiego należałoby uznać Zamawiającego], aczkolwiek w tym zastrzeżeniu podano także,że dane zwarte w niniejszej specyfikacji wynikają z aktualnej wiedzy o produkcie i nie
zastępują badań wykonywanych przez odbiorcę przy dostawie, co z kolei nawet przy
założeniu znacznego odchylenia od wartości 1 nie stanowiłoby – jak podał Zamawiający -
podstawy do odmowy przyjęcia dostawy wodorowęglanu. Izba w tym miejscu, podobnie jak
w wyroku o sygn. akt: KIO 225/15, zwraca uwagę, że zgodnie ze specyfikacją – jej 6
punktem - oznaczonym, jako „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz inne
załączniki” – Zamawiający wskazał na załącznik nr 16 – Opis specyfikacja techniczna
oferowanego produktu oraz na załącznik 17 - Karty charakterystyki produktu wykonanej
zgodnie z obowiązującymi przepisami - ustawą o substancjach chemicznych i ich
mieszaninach, rozporządzeniem (WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w
sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie
chemikaliów (REACH) i utworzenia Europejskiej Agencji Chemikaliów, oraz rozporządzeniem
Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1272/2008 w sprawie klasyfikacji, oznakowania i
pakowania substancji i mieszanin, zmieniające i uchylające dyrektywy 67/548/EWG i
1999/45/WE oraz zmieniające rozporządzenie (WE) nr 1907/2006. W tym miejscu Izba
zauważa, że załączniki te, w związku z podanymi w opisie przedmiotu zamówienia
parametrami technicznymi mogły być żądane wyłącznie tylko do potwierdzenia
przedmiotowych wymagań oferowanego produktu w związku z wytycznymi przepisu art. 25
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty być składane,
[rozporządzenie w sprawie dokumentów]. Zgodnie ze wskazanym art. 25 ust.1 ustawy Pzp
każdy żądany dokument Zamawiający jest zobowiązany odnieść do określonego w
specyfikacji wymagania, w przeciwnym wypadku naraża się na zarzut żądania dokumentów
z przekroczeniem upoważnienia wyznaczonego powołanym przepisem. To oznacza, że w
przypadku uzasadnionych wątpliwości mogła mieć zastosowanie procedura ich wyjaśnienia
w oparciu o art. 26 ust.4 ustawy Pzp lub też żądanie specyfikacji technicznej w zakresie tego
parametru, celem rozstrzygnięcia tej kwestii. Nie mogło to natomiast stanowić uzasadnienia
do zastosowania, jako podstawy odrzucenia oferty art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem
z treści dokumentów załączonych do oferty – wobec opisu spornego parametru w siwz - nie
wynikał dla gęstości nasypowej inny parametr, aniżeli przybliżona wartość „1”. Odnośnie
drugiej podstawy odrzucenia oferty wykonawcy, Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że w
okolicznościach tej sprawy nie mógł stanowić podstawy odrzucenia wskazany art. 89 ust.1
pkt 2 oraz art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający w piśmie z dnia 5 marca br wskazał
na brak – pomimo wezwania z dnia 4.03.2015 r. - wymaganych punktem 6 i 10c podpisów
[na oryginale lub ich kserokopii] na specyfikacji technicznej i karcie charakterystyki
załączonych do oferty, co powodowało w zw. z art. 78 § 1 niezgodność ze specyfikacją i
nieważność całej oferty. Izba przede wszystkim stwierdza, że wobec treści wezwania z dnia
4 marca br oraz w związku ze wskazanym punktem 6 specyfikacji dokumenty podlegały
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Zastrzeżenie w stopce dokumentu, że jest on
ważny bez podpisu, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bez
jednoznacznego zezwolenia Zamawiającego w sytuacji braku ustawowej podstawy prawnej,
nie jest skuteczne, jednakże nie może to stanowić podstawy do zastosowania z powodu
braku wymaganego podpisu art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, i w konsekwencji uznania
nieważności całości oferty, skutkującej jej odrzuceniem. Tak jak podnosił wykonawca
specyfikacja techniczna, czy karta charakterystyki oferowanego produktu w okolicznościach
tej sprawy nie stanowi oświadczenia woli podmiotu, który je wystawia, tylko oświadczenie
wiedzy, które powinno korespondować w całości z treścią oferty zgodnie z wymaganiami
danego postępowania. W odniesieniu do czynności potwierdzania kopii dokumentu za
zgodność z oryginałem, Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w specyfikacji w punkcie 6
określił jednoznacznie wymagania w tym zakresie. Mianowicie, takie poświadczenie mogło
być dokonane przez uprawnionych do składania oświadczeń woli członków władz firmy, lub
pełnomocnika, łącznie z ich imiennymi pieczątkami. Wnoszący odwołanie wykonawca, nie
wykazał, że umieszczona na załączniku nr 16 i nr 17 oferty parafa przy adnotacji „Za
zgodność z oryginałem” pochodzi od osoby upoważnionej do podpisania oferty. W tym
miejscu Izba mając na uwadze, chociażby wymagania specyfikacji, ponownie zwraca uwagę,że aby można było mówić o poświadczeniu dokumentu za zgodność z oryginałem na tym
dokumencie powinien się znaleźć, co najmniej podpis i to osoby umocowanej do działania w
imieniu wykonawcy. Podobne wymaganie, co do podpisu [bez oczywiście adnotacji, że jest
to oryginał] dotyczy oryginału dokumentu, jeżeli uprawnionym wystawcą jest oferent. W
konkluzji Izba stwierdza, że załączniki nr 16 i nr 17 do oferty nie stanowią wymaganych w
tym postępowaniu dokumentów, które to dokumenty podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26
ust.3 ustawy Pzp. Izba na marginesie zauważa, że również na takim dokumencie jak lista
podmiotów (…) załączona do oferty i przedłożona w dokumentacji do Izby figuruje tylko
parafa z adnotacją za zgodność z oryginałem, a z kolei i na załącznik nr 19 [dowód wpłaty
wadium] złożono podpis upoważnionego ze strony wykonawcy, pomimo adnotacji na tym
dokumencie, że jest to dokument sporządzony na elektronicznym nośniku i, który na
podstawie art. 7 ustawy – Prawo bankowe nie wymaga podpisu ani stempla. Ponadto Izba,
z uwagi na intencjonalne powoływanie się na wyrok KIO o sygn. akt: 225/15 także na
marginesie zauważa, że w jego sentencji, jak i w uzasadnieniu wskazano na bezpośrednią
podstawę odrzucenia oferty wykonawcy Veolia Water Technologies Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, argumentując w uzasadnieniu
wyroku, że wykonawca ten w Specyfikacja techniczna Soda Polska Ciech potwierdził
zawartość wodorowęglanu sodu na poziomie ≥ 98%, co było niezgodne ze specyfikacją.
Wydając wyrok w niniejszej sprawie, co podkreślono w uzasadnieniu odnośnie pozostałych
zarzutów [w związku z zasadnym zarzutem naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp] Izba miała
na uwadze także odpowiednio wytyczną z przepisu art. 192 ust.2 ustawy Pzp, zgodnie, z
którą Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp ma
wpływ na wynik postępowania.
W konkluzji Izba stwierdza, że zgodnie z ustaleniami w sprawie, zasadny jest zarzut
naruszenia w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego art. 89 ust.1 pkt 2 i pkt
8 ustawy Pzp oraz art. 26 ust.3 tej ustawy, z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego bez
wyczerpania procedur określonych ustawą Pzp i w konsekwencji naruszenie art. 93 ust.1 pkt
1 z uwagi na niezasadne – w tym stanie faktycznym – unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Z tych też względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 507/15 z dnia 2015-04-07
- Sygn. akt KIO 510/15 z dnia 2015-03-30
- Sygn. akt KIO 483/15 z dnia 2015-03-30
- Sygn. akt KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15, KIO 476/15 z dnia 2015-03-30
