rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-17
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-17
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 412/15
KIO 412/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Natalia Dominiak
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2015 r. przez GTS Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2015 r. przez GTS Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
dokonanie zmiany postanowień rozdziału VII pkt 4 SIWZ oraz pkt III.2.1 ppkt 5
ogłoszenia o zamówieniu, przez dopuszczenie możliwości wykazania się
wykonaniem określonych w tych postanowieniach usług, których zakończenie
wykonywania jako całości nastąpiło w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy −
w tym okresie, bez względu na termin rozpoczęcia i zakończenia wykonania
jednego z elementów tych usług, tj. uruchomienia sieci usług transmisji danych;
1.2.
dokonanie zmiany postanowienia punktu 13 lit. c Opisu Przedmiotu Zamówienia,
przez zagwarantowanie wykonawcom równego dostępu do sieci Exatel
i określenie zasad korzystania z tej infrastruktury.
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Banku Gospodarstwa Krajowego na rzecz GTS Poland Sp. z o.o.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
……………….
……………….
Sygn. akt: KIO 412/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Uruchomienie
i utrzymanie usług sieci WAN w technologii MPLS.
W dniu 2 marca 2015 r. wykonawca GTS Poland Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw.
z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 91 ust.
1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art.
353
1
w. zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1
ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu (pkt III.1 odwołania)
Odwołujący podniósł, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
w zakresie wiedzy i doświadczenia jest nadmierny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia
w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się realizacją w okresie
ostatnich 3 lat co najmniej dwóch zamówień polegających na uruchomieniu i utrzymaniu
przez co najmniej 24 miesiące sieci usług transmisji danych w technologii MPLS lub
równoważnych o wartości każdego zamówienia minimum 600 000 zł brutto (rozdział VII ust.
4 SIWZ oraz sekcja III.2.1 ust. 5 Ogłoszenia o zamówieniu).
Odwołujący wskazał, że formułując warunki udziału w postępowaniu Zamawiający
winien kierować się celem, jakiemu zamawiane usługi mają służyć, a opis sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Każde wymaganie powinno znajdować
uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalnych. Zdaniem Odwołującego, brak jest
uzasadnienia merytorycznego dla wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia w żądanym
przez Zamawiającego zakresie. Nadmierny i ograniczający konkurencję jest wymóg, iż
wykonawca ma wykazać się zrealizowaniem usługi uruchomienia sieci transmisji danych
w okresie ostatnich trzech lat, przy czym dodatkowo należy wykazać utrzymywanie
przedmiotowej usługi w okresie 24 miesięcy. Liczba zamówień odpowiadających usłudze
określonej w warunku, o tak długim terminie realizacji, z jednoczesnym rozpoczęciem
uruchomienia usługi w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, jest
znacznie ograniczona. Jedynie najwięksi zamawiający instytucjonalni zlecają realizację usług
rozległej sieci na taką skalę i na tak długi okres trwania, na co nie mają wpływu dostawcy
usług telekomunikacyjnych (są to zwykle usługi zlecane w trybie zamówień publicznych).
W ocenie Odwołującego, tak opisany warunek ogranicza znacząco krąg potencjalnych
wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie, ograniczenie
to nie znajduje obiektywnego uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego. Charakterświadczonych usług nie uzasadnia żądania wykazania się świadczeniem usługi zarówno
uruchomienia, jak i utrzymania przez co najmniej 24 miesiące sieci usług transmisji danych,
szczególnie że potencjał wykonawcy wymagany jest w największym stopniu w pierwszym
okresie świadczenia usługi.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunku
określonego w rozdziale VII ust. 4 SIWZ oraz w sekcji III.2.1 ust. 5 Ogłoszenia o zamówieniu,
poprzez zastąpienie jego obecnej treści następującą: „(...) Wykonawca wskaże w wykazie
oraz złoży dowody − o których mowa w rozdział VIII ust. 11 − wykonania (a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych − również wykonywania) w ciągu ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy − w tym
okresie, co najmniej dwóch (2) zamówień, polegających na utrzymaniu przez co najmniej 24
miesiące sieci usług transmisji danych w technologii MPLS lub równoważnych, o wartości
każdego zamówienia minimum 600.000 zł brutto."
Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
Pkt III.2.a odwołania
Zdaniem Odwołującego, wymagania Zamawiającego dotyczące wyboru oferowanej
technologii są wzajemnie wykluczające się i niepozwalające wykonawcy na identyfikację,
oczekiwanego rozwiązania docelowego. Zamawiający w treści OPZ wskazał bowiem, że:
− w przypadku budowy łączy dostępowych w oparciu o łącza radiowe punkt-punkt lub
punkt-wielopunkt Zamawiający wymaga, aby transmisja odbywała się w paśmie
koncesjonowanym (por. pkt 3 lit. f OPZ),
− Zamawiający wskazuje świadczenie usługi MPLS VPN (łącze podstawowe oraz
zapasowe) na medium kablowym − Zamawiający w tym zakresie dopuszcza
wykorzystanie innego medium tylko w okresie niezbędnym nie dłużej niż 3 miesiące do
realizacji połączenia docelowego (por. pkt 3 lit. q OPZ),
− Zamawiający
dopuszcza realizację połączenia zapasowego na ostatniej mili
z wykorzystaniem innych mediów (pkt 7 lit. d OPZ).
Zdaniem Odwołującego, na podstawie tak określonych wymagań nie sposób określić,
jaką technologię wykonawca może zaoferować bez narażenia się na ryzyko odrzucenia
oferty. Z jednej strony Zamawiający dopuszcza, aby transmisja danych odbywała się
w paśmie koncesjonowanym, w tym również w technologii radiowej (wyłączenie technologii
radiowej wyłącznie w paśmie niekoncesjonowanym zostało wskazane w pkt 3 lit. e tiret 5
OPZ), a z drugiej określa, że świadczenie usługi MPLS VPN zarówno na łączu zapasowym,
jak i podstawowym, powinno odbywać się docelowo na medium kablowym. Analogicznie,
w zakresie dopuszczenia wyłącznie patchcord’u światłowodowego − co oznacza wskazanie
przez Zamawiającego na technologię kablową, natomiast w połączeniu zapasowym na tzw.
ostatniej mili Zamawiający dopuszcza również inne media. Postanowienia te są
niejednoznaczne i umożliwiają Zamawiającemu podejmowanie arbitralnych decyzji na etapie
badania i oceny ofert w postępowaniu.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że nieuzasadnione jest
ograniczenie możliwości świadczenia usługi MPLS VPN na łączu podstawowym, jak
i zapasowym w technologii radiowej. Zamawiający w pkt 3 lit. q OPZ wskazał, że dopuszcza
wykorzystanie innego medium tylko w okresie niezbędnym, nie dłużej niż 3 miesiące, do
realizacji połączenia docelowego. Oznacza to, że przy realizacji zamówienia wykonawcy
zobowiązani są realizować przedmiot zamówienia poprzez zastosowanie technologii
kablowej jako medium docelowego, natomiast inne technologie, w tym radiowa, są
wyłączone. Wykorzystanie technologii radiowej jest dopuszczalne jedynie w okresie 3
miesięcy, aż do realizacji medium docelowego. Takie ograniczenie dopuszczalności
korzystania z alternatywnej technologii świadczenia usług − technologii radiowej − nie
znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego ani nie wynika ze
specyfiki przedmiotu zamówienia (co potwierdza również fakt, że dopuszczone zostałoświadczenie usług telekomunikacyjnych w technologii radiowej na okres tymczasowy).
Odwołujący podniósł, że ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
(Dz. U. Nr 171, poz. 1800) nie różnicuje technologii świadczenia usług telekomunikacyjnych,
a jedynie gwarantuje odbiorcy końcowemu otrzymanie usługi o określonej jakości i wyznacza
dostawcy usługi określone obowiązki w tym zakresie. Z punktu widzenia odbiorcy
końcowego nie ma więc znaczenia, w jakiej technologii dostarczane są mu usługi.
Technologia radiowa nie jest gorsza od dostępu kablowego (światłowodowego,
miedzianego). Nie ma uzasadnienia dla ograniczenia w świadczeniu usług, gdyż pasma
radiowe
licencjonowane
są
przeznaczone
do
profesjonalnych
zastosowań
telekomunikacyjnych. Korzystanie z tych pasm radiowych poza spełnieniem technicznych
wymagań (w Polsce obowiązują normy ETSI) jest dodatkowo rejestrowane i koordynowane
przez UKE. Aby zapewnić wysoką niezawodność łącza, stosowane są odpowiednie
rekomendacje planistyczne opracowane przez międzynarodowe organizacje zajmujące się
radiokomunikacją (np. ITU-R). Odpowiednio zaprojektowana i zainstalowana radiolinia może
zapewnić łącze do transmisji danych, którego niezawodność osiąga wartość nawet
99,9999% w skali roku. W zakresie bezpieczeństwa danych w warstwie fizycznej (pierwsza
warstwa modelu OSI) i łącza danych (druga warstwa modelu OSI), jaką bez wątpienia
stanowią linie radiowe, poziom zabezpieczeń jest na tym samym poziomie co inne
technologie realizacji łącza ostatniej mili. Są to rozwiązania telekomunikacyjne
zaaprobowane przez międzynarodowe organizacje standaryzacyjne (ITU, ETSI, IEEE
i IEFT). Dlatego dla Zamawiającego nie powinno mieć znaczenia, w jakiej technologii są
realizowane usługi, w sytuacji, gdy technologia radiowa umożliwia osiągnięcie celu
zamówienia i oferuje parametry usługi na wymaganym przez Zamawiającego poziomie.
Zdaniem Odwołującego, dopuszczenie zastosowania technologii radiowej może
okazać się dla Zamawiającego bardziej korzystne, choćby ze względu na obniżenie kosztówświadczenia usługi przy zachowaniu tych samych parametrów i pełnej funkcjonalności.
Niższa cena wynikałaby z jednej strony z niższych kosztów realizacji usługi w innej niż
kablowa technologii, z drugiej zaś stanowiłaby efekt rozszerzenia kręgu potencjalnych
wykonawców i zapewnienia konkurencyjności postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu następujących zmian ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ;
− modyfikację pkt 3 lit. q) OPZ poprzez zastąpienie jego obecnej treści następującą:
„w każdej lokalizacji Zamawiający zakłada korzystanie z dwóch usług MPLS WAN (dostęp
podstawowy i zapasowy do usługi MPLS VPN) z wykorzystaniem dwóch routerów CE
dostarczonych przez wykonawcę. Zamawiający wymaga świadczenia usługi MPLS VPN
(łącze podstawowe i zapasowe) na medium kablowym lub radiowym”.
− Wykreślenie pkt 6 lit. c OPZ lub ewentualnie jego modyfikację poprzez zastąpienie jego
obecnej treści następującą: „Wykonawca zapewni Zamawiającemu połączenie
z interfejsem ATM OC3 w lokalizacjach CPD1 i CPD2. Zamawiający dopuszcza
wykorzystanie interfejsu 1 GigabbitEthrent dla lokalziacji CPD1 i CPD2”
Pkt III.2.b odwołania
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w treści pkt 2 lit. c OPZ wskazał, iż wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia jest obowiązany zaoferować taki rodzaj łącza, które
będzie funkcjonowało w oparciu o istniejącą w dniu ogłoszenia dokumentacji przetargowej
infrastrukturę telekomunikacyjną dla podanych w Załączniku C Instytucji Zewnętrznych.
W powołanym Załączniku C Zamawiający wskazał jedynie lokalizacje instytucji oraz
Port/PVC. W pkt 13 lit. d OPZ Zamawiający wskazał również, że we wszystkich obiektach
Instytucji Zewnętrznych, tj. np. Krajowej Izby Rozliczeniowej, wykonawca jest obowiązany
dostosować się do posiadanej infrastruktury tych podmiotów.
Zdaniem Odwołującego, tak określone dane nie są wystarczające, aby wykonawca
mógł w sposób prawidłowy ocenić (czy choćby domniemywać), jaki rodzaj łącza należy
zaoferować by proponowane przez niego rozwiązanie funkcjonowało w oparciu o istniejącą
w dniu ogłoszenia dokumentacji infrastrukturę telekomunikacyjną. Nie zostało również
określone, czy wykonawca ma dostosować się do istniejącej infrastruktury należącej do
Instytucji Zewnętrznych, do Zamawiającego, czy do infrastruktury należącej do operatorówświadczących obecnie usługi w Instytucjach Zewnętrznych (a jeśli tak, to do których
operatorów). Zamawiający nie określił też infrastruktury, która ma być wykorzystana
(infrastruktura kablowa, radiowa), co uniemożliwia przygotowanie i wycenę oferty.
Zamawiający nie doprecyzował również, czy wymaganie wykorzystania istniejącej
infrastruktury dotyczy tylko łącza dostępowego, czy również urządzeń wchodzących w skład
infrastruktury. Warto również wskazać, że Zamawiający przewidział możliwość sprawdzenia
warunków technicznych jedynie w jednostkach terenowych Banku (por. pkt 13 lit. a OPZ),
w związku z czym wykonawca nie ma szans na sprawdzenie infrastruktury posiadanej przez
Instytucje Zewnętrzne (dodatkowo, Zamawiający stosownie do pkt 13 lit. d OPZ oświadczył,że nie zamierza uczestniczyć w uzgodnieniach pomiędzy wykonawcą a Instytucją
Zewnętrzną).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści pkt 2 lit.
c OPZ oraz Załącznika C Instytucji Zewnętrznych oraz pkt 13 lit. d OPZ, poprzez wskazanie
wszystkich niezbędnych wykonawcy informacji w zakresie:
− istniejącej w Instytucjach Zewnętrznych infrastruktury (w tym określenia rodzaju
infrastruktury − kablowa, radiowa);
− określenia, czy wykonawca ma obowiązek dostosować się do istniejącej infrastruktury
Instytucji Zewnętrznych, Zamawiającego, czy operatorów świadczących obecnie swoje
usługi;
− ewentualnie: wskazania operatorów, których infrastrukturę ma wykorzystać wykonawca;
− określenia, czy obowiązek dostosowania się do istniejącej infrastruktury dotyczy
wyłącznie łącza dostępowego, czy również urządzeń.
Pkt III.2.c odwołania
Odwołujący
podniósł,że
postanowienia
dokumentacji
przetargowej
są
niejednoznaczne w zakresie technologii, w których wykonawca może świadczyć usługi
transmisji danych w odniesieniu do Instytucji Zewnętrznych. W treści Załącznika C Instytucji
Zewnętrznych Zamawiający posłużył się pojęciami PVC i CIR, co wskazuje, iż dopuszczona
została technologia FrameRelay. Zgodnie natomiast z pkt 8 lit. b OPZ wykonawca powinien
zaoferować rozwiązanie w systemie MPLS (pkt 8 lit. b OPZ). FrameRelay i MPLS są różnymi
technologiami, jednak obie zapewniają spełnienie wymagań Zamawiającego opisanych
w OPZ. W związku z tym, zasadne jest jednoznaczne dopuszczenie przez Zamawiającego
w tym zakresie zarówno technologii MPLS, jak i FrameRelay.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści pkt 8 lit. b
OPZ oraz Załącznika C Instytucji Zewnętrznych poprzez wskazanie, że Zamawiający
dopuszcza świadczenie usług zarówno w oparciu o technologię MPLS, jak i FrameRelay.
Pkt III.2.d odwołania
Odwołujący podniósł, że w pkt 3 lit. t OPZ Zamawiający wskazał, iż „z uwagi na fakt,że Zamawiający nie jest właścicielem większości obiektów, do których będą doprowadzane
łącza sieci WAN oraz z powodu braku uregulowań dotyczących instalacji w nich
infrastruktury radiowej, wykonawca zobowiązuje się do uzyskania wszelkich wymaganych
zgód i pozwoleń do uruchomienia usługi”. W pkt 13 lit. d OPZ Zamawiający stwierdził, że nie
będzie uczestniczył w pośrednictwie uzyskania przez wykonawcę odpowiednich zezwoleń,
zatwierdzania projektów, organizowaniu wizyt dotyczących sprawdzenia warunków
technicznych lub spotkań itp. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w całości przerzuca na
wykonawcę ryzyko braku uzyskania stosownych zgód i pozwoleń, jak również nie zamierza
uczestniczyć w ustaleniach wykonawcy z Instytucjami Zewnętrznymi. Jednakże wsparcie
i udział Zamawiającego w ww. czynnościach (np. w uczestniczeniu w uzyskiwaniu pozwoleń
do dostępu do obiektów) są niezbędne do prawidłowego i terminowego zrealizowania
przedmiotu zamówienia. Usługa ma być świadczona w lokalizacjach wskazanych przez
Zamawiającego − w dużej są to jednostki terenowe Zamawiającego. Nawet jeżeli
Zamawiający nie jest właścicielem nieruchomości do których ma być świadczona usługa, to
powinien uczestniczyć i wspierać wykonawcę w procesie uzgadniania dostępu do budynków
i prac instalacyjnych. Istotne jest również uczestnictwo Zamawiającego w ustaleniach
dokonywanych
z Instytucjami Zewnętrznymi − umowę na świadczenie usług
telekomunikacyjnych wykonawca zawrze z Zamawiającym, a nie z Instytucjami
Zewnętrznymi. Rzeczone Instytucje nie są stroną umowy w sprawie zamówienia
publicznego, a podmiotami trzecimi, w związku z czym wsparcie i uczestniczenie
Zamawiającego w uzgodnieniach pomiędzy wykonawcą a Instytucjami jest kluczowe.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji:
− pkt 3 lit. t OPZ przez nadanie mu następującą brzmienia: „z uwagi na fakt, że
Zamawiający nie jest właścicielem większości obiektów, do których będą doprowadzane
łącza sieci WAN oraz z powodu braku uregulowań dotyczących instalacji w nich
infrastruktury radiowej, wykonawca uzyska wszelkie wymagane zgody i pozwolenia do
uruchomienia usługi przy wsparciu i współpracy Zamawiającego”.
− pkt 13 lit. d OPZ zdanie drugie przez nadanie mu następującą brzmienia: „Zamawiający
będzie uczestniczył w pośrednictwie uzyskania przez wykonawcę odpowiednich zezwoleń
na przyłączenie się do podmiotu, zatwierdzania projektów, organizowaniu wizyt
dotyczących sprawdzenia warunków technicznych lub spotkań oraz wszystkich innych
niewymienionych przyczyn”.
Pkt III.2.e odwołania
Odwołujący wskazał, że stosownie do pkt 13 lit. c OPZ „W obiekcie przetwarzania
danych w Morach Wykonawca zobowiązany jest do wykorzystania infrastruktury firmy
Exatel”. Przedmiotowe postanowienie narzuca wykonawcy obowiązek realizacji przedmiotu
zamówienia przy wykorzystaniu infrastruktury konkurencyjnego podmiotu. Obecny kształt pkt
13 lit. c OPZ faworyzuje Exatel, będący podmiotem działającym na rynku usług
telekomunikacyjnych, który może uzależniać wykonanie prac w swojej infrastrukturze od
własnej woli, a także proponować warunki wykonania tych prac wpływające na wysokość cen
oferowanych przez jego konkurentów. Zdaniem Odwołującego, z punktu widzenia
Zamawiającego obojętne jest, czy wykonawca realizujący usługi wykorzysta gotową
infrastrukturę innego podmiotu, czy zbuduje infrastrukturę własną.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt 13 lit. c OPZ lub
ewentualnie jego modyfikację poprzez zagwarantowanie wszystkim wykonawcom równego
dostępu do sieci Exatel i określenie zasad korzystania z tej infrastruktury w treści SIWZ.
Pkt III.2.f odwołania
Odwołujący wskazał, że stosownie do treści § 2 ust. 2 IPU „Wykonawca rozpocznieświadczenie usług telekomunikacyjnych, po uprzednim przygotowaniu niezbędnej
infrastruktury i zestawieniu transmisji danych (dalej „Zestawienie łączy”) w terminie do dnia
27 września 2015 r. dla każdej lokalizacji”. Jednocześnie, zgodnie z ust. 3 powołanego
postanowienia umownego „Wykonawca zobowiązany jest rozpocząć świadczenie usług
transmisji danych na poszczególnych łączach w terminie 4 miesięcy od dnia zawarcia
Umowy”. Zdaniem Odwołującego, określenie sztywnego terminu odnoszącego się do
rozpoczęcia świadczenia usług poprzez wskazanie konkretnej daty stanowi naruszenie art.
29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Wykonawca zainteresowany udziałem w przedmiotowym
postępowaniu nie ma wiedzy, kiedy zakończy się postępowanie, a co za tym idzie, kiedy
zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Może okazać się, że
wykonawca będzie miał znacznie krótszy czas na zestawienie łączy i rozpoczęcieświadczenia usług transmisji danych, niż określony w § 2 ust. 3 IPU termin 4 miesięcy. Takie
działanie Zamawiającego uniemożliwia wykonawcy należyte przygotowanie się doświadczenia usług i naraża go na ryzyko zapłaty kar umownych. Zbyt sztywne określenie
początkowej fazy realizacji zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez operatora
alternatywnego i preferuje wykonawcę, który obecnie świadczy usługi dla Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 2 ust. 2 IPU.
Pkt III.2.g odwołania
Odwołujący podniósł, że w treści pkt 10 lit. b OPZ Zamawiający wskazał, że
„w okresie trwania umowy Zamawiający może zlecić w wyprzedzeniem 30-dniowym zmiany
w przepustowości poszczególnych łącz tylko w przypadku, gdy wykonawca wcześniej
potwierdził, że posiada pozytywne warunki techniczne”. Powołane postanowienie OPZ jest
rozbieżne z § 5 ust. 3 IPU, który zakłada, że Zamawiający powinien wydać dyspozycję
o zmianie przepustowości na co najmniej na 1 miesiąc przed planowanym obniżeniem,
a w przypadku zwiększenia przepustowości − na co najmniej 2 miesiące przed planowanym
zwiększeniem. Treść pkt 10 lit. b OPZ powinna zostać dostosowana do zapisów IPU.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji pkt 10 lit. b OPZ
polegającej na ujednoliceniu jego treści z § 5 ust. 3 pkt 4 IPU, tj. poprzez nadanie mu
brzmienia: „W okresie trwania umowy Zamawiający może zlecić zmiany w przepustowości
poszczególnych łącz w wyprzedzeniem 1 miesiąca (w przypadku obniżenia przepustowości)
lub 2 miesięcy (w przypadku zwiększenia przepustowości), tylko w przypadku, gdy
wykonawca wcześniej potwierdził, że posiada pozytywne warunki techniczne”.
Pkt III.2.h odwołania
Odwołujący podniósł, że w załącznikach A i B do OPZ Zamawiający wskazał
lokalizacje/relacje poszczególnych jednostek terenowych Zamawiającego, jak również podał
gwarantowaną przepustowość minimalną w Mbit/s. Z założenia sieci realizowane
w technologii MPLS mają strukturę typu full meshed, tj.: „każdy z każdym”. W tak określonej
technologii nie definiuje się „relacji” lub „łącz” między poszczególnymi lokalizacjami,
a przepływność portów dostępowych do sieci MPLS. Opis przedmiotu zamówienia zawarty
obecnie w treści załączników A i B jest niewystarczający do przygotowania oferty i rzetelnej
wyceny przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Załącznika A i B poprzez
jednoznaczne określenie:
− czy
Zamawiający oczekuje zestawienia sieci w topologii „każdy z każdym",
a wykorzystując własne routery, protokół OSPF i kanały szyfrowane Zamawiający stworzy
na tej bazie strukturę gwiazdy;
− czy Zamawiający oczekuje zestawienia przez wykonawcę sieci w topologii innej niż
„każdy z każdym”;
− czy przepływność portów dostępowych do sieci MPLS w jednostkach terenowych znajduje
się w kolumnie „Gwarantowana przepustowość minimalna Mbit/s”;
− wielkości portów dostępowych do sieci MPLS dla lokalizacji CPD1 i CPD2;
Zarzut dotyczący kryteriów oceny ofert (pkt III.3 odwołania)
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XV ust. 2 i 4 SIWZ Zamawiający
przewidział, że oferty będą oceniane według następujących kryteriów: cena − 90%, suma
godzin niedostępności dla danego łącza w danym roku umowy − 10%. Odwołujący podniósł,że kryteria oraz znaczenie, jakie zamawiający im nadaje, powinny być podane już
w ogłoszeniu i sprecyzowane i dokładnie opisane w SIWZ, a Zamawiający musi tych
kryteriów przestrzegać przy ocenie ofert.
Zdaniem Odwołującego, kryterium oceny ofert w postaci niedostępności „dla danego
łącza” w danym roku umowy jest niedookreślone, niejednoznaczne i może prowadzić do
podejmowania przez Zamawiającego na etapie oceny ofert arbitralnych decyzji.
Przedmiotem zamówienia jest zestawienie i usługa transmisji danych na łączach
podstawowych (Jednostki Organizacyjne Zamawiającego oraz Instytucje Zewnętrzne) oraz
zestawienie i usługa transmisji danych na łączach zapasowych (Jednostki Organizacyjne
Zamawiającego). Z treści omawianego kryterium oceny ofert nie sposób wywieść, dla
którego łącza (zapasowego, podstawowego) wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia ma obowiązek wskazać sumę godzin niedostępności.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści Rozdziału XV
ust. 2 i 4 SIWZ oraz Załącznika A do SIWZ (wzór Formularza ofertowego) poprzez
wskazanie, dla którego łącza wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
w przedmiotowym postępowaniu ma obowiązek wskazać sumę niedostępności godzin
w danym roku umowy.
Zarzuty dotyczące Istotnych Postanowień Umowy
Pkt III.4.a-b odwołania
Odwołujący wskazał, że zgodnie z 5 ust. 3 IPU w ramach świadczonych usług
telekomunikacyjnych wykonawca zmniejszy lub zwiększy przepustowości sieci WAN nażądanie Zamawiającego. Stosownie do pkt 2 omawianego postanowienia umownego
Zamawiający może w czasie trwania umowy wydać dyspozycję zwiększenia lub
zmniejszenia przepustowości sieci WAN poprzez zmiany przepustowości łączy
realizowanych lub nowych. Zmniejszenie lub zwiększenie przepustowości sieci WAN zgodnie
z pkt 3 ww. postanowienia umownego będzie realizowane poprzez:
− likwidację węzła sieci WAN,
− powołanie węzła sieci WAN,
− zmniejszenie przepustowości lokalizacji,
− zwiększenie przepustowości lokalizacji.
Zdaniem Odwołującego, uprawnienie Zamawiającego do zmniejszenia lub
zwiększenia przepustowości sieci WAN bez określenia maksymalnego i minimalnego pułapu
zwiększenia/zmniejszenia narusza równowagę kontraktową stron umowy. Wykonawca
obliczając cenę oferty jest obowiązany uwzględnić wszelkie okoliczności mające wpływ na
wynagrodzenie, w tym ryzyka związane ze zmianą przepustowości. Aby umożliwić obliczenie
wysokości wynagrodzenia w sposób rzetelny, Zamawiający powinien określić, o ile
maksymalnie planuje zwiększyć lub zmniejszyć przepustowość sieci WAN w stosunku do
przepustowości określonej w § 5 ust. 3 pkt 1 OPZ. W obecnym stanie rzeczy, Zamawiający
może bez ograniczeń zwiększać lub zmniejszać przepustowość sieci, co w skrajnym
przypadku może doprowadzić do tego, że pierwotne parametry sieci zbudowanej przez
wykonawcę zostaną całkowicie zmienione.
Niejasne i niejednoznaczne jest również wskazanie, że przez zmniejszenie lub
zwiększenie przepustowości sieci WAN Zamawiający rozumie „powołanie lub likwidację
węzła sieci WAN”. Powołanie lub likwidacja węzła sieci nie oznacza zmiany przepustowości.
Wymóg ten jest również zbędny, z uwagi na fakt, że Zamawiający może w sposób
odpowiadający jego zapotrzebowaniom skalować sieć WAN poprzez zmniejszenie lub
zwiększenie przepustowości lokalizacji.
Zamawiający w treści 5 ust. 3 pkt 6 IPU zastrzegł również, że w przypadku, gdy
obniżenie przepustowości łączy przekroczy 10% sumy WAN wykonawca może odmówić
akceptacji zmiany, co wiąże się z utrzymywaniem na niezmienionym poziomie
przepustowości oraz wynagrodzenia, przy czym w takim przypadku Zamawiający ma prawo
wypowiedzieć umowę z zachowaniem 6-miesięcznego okresu wypowiedzenia, przy
zachowaniu dotychczasowych cen w okresie wypowiedzenia. Zdaniem Odwołującego, tak
sformułowane postanowienie rażąco narusza równowagę kontraktową stron stosunku
zobowiązaniowego i stawia w niekorzystnej pozycji wykonawcę. Wykonawca obowiązany
jest wliczyć w cenę abonamentu koszty uruchomienia usługi w lokalizacjach Zamawiającego.
Treść postanowień IPU umożliwia natomiast Zamawiającemu zmniejszenie przepustowości
już od pierwszego miesiąca świadczenia usług przez wykonawcę. Biorąc pod uwagę termin
wypowiedzenia określony w lit. b omawianego postanowienia umownego, w skrajnym
przypadku wykonawca może świadczyć usługi transmisji danych jedynie przez 6 miesięcy,
co będzie oznaczało, że nie tylko nie osiągnie zysku z realizacji umowy, ale poniesie stratę
z uwagi na brak zwrotu kosztów związanych z uruchomieniem usługi u Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji:
− § 5 ust. 3 pkt 3 IPU, przez dookreślenie maksymalnego pułapu zwiększenia
i zmniejszenia przepustowości sieci WAN i skreślenie lit. a i b przedmiotowego
postanowienia umownego;
− § 5 ust. 3 pkt 6 lit. b IPU, przez zastąpienie obecnego brzmienia następującym: „odmówić
akceptacji zmiany wynikającej z takiej dyspozycji, co wiąże się z utrzymaniem na
niezmienionym poziomie (dotychczasowej) przepustowości oraz należnego Wykonawcy
wynagrodzenia, przy czym w takim przypadku Zamawiający uzyskuje prawo do
wypowiedzenia Umowy z zachowaniem 12-miesięcznego okresu wypowiedzenia, przy
zachowaniu dotychczasowych cen (wynagrodzenia tytułem usług) w okresie
wypowiedzenia”.
Pkt III.4.c odwołania
Odwołujący podniósł, że Zamawiający wskazał w § 5 ust. 3 pkt 1 IPU, iż „na potrzeby
Umowy zdefiniowana jest przepustowość sieci WAN w technologii MPLS (suma WAN)
w wysokości 270,5 Mbps”. Tak sformułowane postanowienia Umowy jest niejednoznaczne
i nieprecyzyjne, a Zamawiający formułując pojęcie „suma WAN” powinien dokładnie opisać,
co przez nie rozumie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści § 5 ust. 3 pkt 1
IPU, przez doprecyzowanie co dokładnie Zamawiający rozumie pod sformułowaniem „suma
WAN”.
Pkt III.4.d odwołania
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 6 IPU przewidział zróżnicowane kary
umowne za poszczególne zdarzenia. Zamawiający nie przewidział w IPU procedury
reklamacyjnej, w ramach której wykonawca mógłby wykazać, że uchybienia powstałe w toku
realizacji umowy, za które została zastrzeżona kara umowna nie są spowodowane czynami
lub zaniechaniami wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, kary umowne powinny przysługiwać
zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co oznacza konieczność istnienia procedury,
w której toku strony mają możliwość zaprezentowania swoich stanowisk. Procedurę
reklamacyjną przewiduje również ustawa Prawo telekomunikacyjne oraz rozporządzenie
Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 24 lutego 2014 r. w sprawie reklamacji usługi
telekomunikacyjnej. Procedura określona powołanymi przepisami prawa obejmuje: warunki,
jakim powinna odpowiadać reklamacja usługi telekomunikacyjnej za niedotrzymanie z winy
przedsiębiorcy wyznaczonego terminu zawarcia umowy o świadczenie usługi powszechnej
lub usługi przyłączenia do sieci w celu zapewnienia korzystania z usługi szerokopasmowego
dostępu do Internetu, niedotrzymanie z winy dostawcy usług określonego w umowie
o świadczenie usług telekomunikacyjnych terminu rozpoczęcia świadczenia tych usług,
niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi telekomunikacyjnej, czy nieprawidłowe
obliczenie należności z tytułu świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Zamawiający powinien
przewidzieć procedurę reklamacyjną w sposób zgodny z ww. przepisami.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji § 6 IPU,
przez wprowadzenie postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe naliczenie kar
umownych zostanie poprzedzone przeprowadzeniem postępowania reklamacyjnego
(zgodnie z ustawą Prawo telekomunikacyjne i rozporządzeniem w sprawie reklamacji usługi
telekomunikacyjnej), mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie
uchybień w wykonaniu umowy oraz ustalenie istnienia przesłanek naliczenia kar umownych.
Pkt III.4.e-f odwołania
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w pkt 11 OPZ wskazał, iż w przypadku
obniżenia dostępności usługi w okresie miesięcznym i rocznym dla każdego łącza
oddzielnie, przewiduje procentowe obniżenie wysokości opłaty (odpowiednio miesięcznej lub
rocznej) w stosunku do usługi bezawaryjnej (tzw. bonifikaty). Innymi słowy, rzeczywista
wysokość opłat należna wykonawcy będzie zależna od poziomu niedostępności usługi
zgodnie z zasadami opisanymi w OPZ. Jednocześnie, w § 6 ust. 2 IPU została przewidziana
kara umowna za brak zapewnienia jakości w zakresie dostępności świadczonych usług.
Oznacza to de facto kumulację bonifikaty opisanej w pkt 11 OPZ z karą umowną za brak
zapewnienia jakości w zakresie dostępności usług. Tym samym, w przypadku braku
dostępności usługi Zamawiający uprawniony jest obniżyć wynagrodzenie wykonawcy, jak
również naliczyć karę umowną. Tak sformułowane postanowienia OPZ i IPU prowadzą do
dwukrotnego karania za zaistnienie tej samej okoliczności. Odwołujący wskazał również na
możliwość kumulacji bonifikat z sankcjami wymienionymi w § 6 ust. 5 i 11 IPU (uprawnienie
do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku, gdy suma
naliczonych kar umownych przekroczy 20% wysokości wynagrodzenia brutto, jednak górnym
limitem naliczonych kar może być nawet 100% wartości wynagrodzenia brutto). Obecne
brzmienie IPU i OPZ prowadzi do możliwości naliczenia przez Zamawiającego kar
umownych w wysokości 100% wartości wynagrodzenia brutto, wypowiedzenia umowy ze
skutkiem natychmiastowym i dodatkowo obniżenia wynagrodzenia z tytułu zrealizowanych
już usług o przewidziane bonifikaty. Tak skonstruowany system karania wykonawcy stanowi
naruszenie zasady swobody umów oraz zasad współżycia społecznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− wykreślenia § 6 ust. 2 IPU,
− modyfikację § 6 ust. 4 IPU poprzez zastąpienie jego obecnej treści następującą: „Wartość
naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 20% wartości wynagrodzenia brutto
określonego w § 4 ust. 1 Umowy. W przypadku gdy suma naliczonych kar umownych
przekroczy 20% wysokości wynagrodzenia brutto, określonego w § 4 ust 1 Umowy
Zamawiający może wypowiedzieć Umowę ze skutkiem natychmiastowym oraz żądać
zapłaty kary umownej, o której mowa w ustępie 6.”
− wykreślenie § 6 ust. 11 IPU;
Pkt III.4.g odwołania
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w IPU niezasadnie przewidział kary umowne,
które będą obciążać wykonawcę nawet w przypadku, gdy nie ponosi on winy za
niewykonanie/nienależyte wykonanie usług:
− § 6 ust. 3 IPU: w przypadku naprawy trwającej dłużej niż 24 godziny wykonawca jest
zobowiązany do zestawienia łączności zastępczej o przepustowości co najmniej 80%
przepustowości zastępowane łącza. Za niewykonanie ww. zobowiązania Zamawiający
jest uprawniony do naliczenia kary umownej w wysokości 0,1% wartości abonamentu
miesięcznego dla danego łącza, określonego w formularzu cenowym za każdą rozpoczętą
godzinę, przy czym utrzymywanie łącza zastępczego ponad 7 dni kalendarzowych
powoduje rozpoczęcie naliczania kar w wysokości 0,005% wartości Umowy brutto
określonej w § 4 ust. 1 umowy za każdą kolejną godzinę naprawy,
− § 6 ust. 4 IPU: w przypadku zaistnienia braku świadczenia przez wykonawcę usługi na
łączu powyżej 72 godzin będzie miał prawo zamówić łącze zastępcze, a koszt takiej
usługi pokryje wykonawca,
− § 6 ust. 10 IPU: w przypadku opóźnienia wykonawcy w stosunku do jakichkolwiek innych
terminów, które zostały przewidziane w Umowie lub zostały ustalone przez strony
w trakcie wykonywania umowy, Zamawiający ma prawo zażądać za każdy rozpoczęty
dzień opóźnienia kary umownej w wysokości 150 zł brutto,
− § 8 ust. 9 IPU: w przypadku naruszenia przez Wykonawcę zobowiązania do zachowania
poufności informacji, o których mowa w § 8 umowy, wykonawca zapłaci Zamawiającemu
karę umowną w wysokości 20 000 zł.
Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 1968 r. (sygn.
Akt II CR 419/67), w którym Sąd stwierdził, że jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie
danego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie
ponosi odpowiedzialności, kary umownej nie nalicza się.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji § 6 ust. 3
IPU, § 6 ust. 4 IPU, § 6 ust. 10 IPU, § 8 ust. 9 IPU poprzez wskazanie, że Zamawiający jest
uprawniony do naliczania kar umownych wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub
nienależyte
wykonanie
umowy
jest
spowodowane
okolicznościami,
za
które
odpowiedzialność ponosi wykonawca.
Pkt III.4.h odwołania
Odwołujący podniósł, że brak jest doprecyzowania kary umownej z § 6 ust. 4 IPU,
Zamawiający nie wskazał bowiem, w przypadku którego łącza (podstawowego, zapasowego)
brak świadczenia usługi będzie skutkował aktualizacją uprawnienia Zamawiającego do
zamówienia łącza zastępczego i obciążenia kosztami takiej usługi wykonawcy. Z uwagi na
sankcje, jakie grożą wykonawcy, okoliczności uprawniające Zamawiającego do naliczenia
kary umownej powinny być określone w sposób precyzyjny i konkretny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 6 ust. 4 IPU w ten
sposób, że brak świadczenia przez wykonawcę usługi na łączu podstawowym i zapasowym
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy powyżej 72 godzin będzie skutkował aktualizacją
uprawnienia Zamawiającego do zamówienia łącza zastępczego na koszt wykonawcy.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako podmiot zainteresowany udziałem
w postępowaniu − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutów przedstawionych w punktach: III. 2 lit. b,
c, d, f, g, h, III.3 oraz III.4 lit. c, bowiem w związku z dokonaną przez Zamawiającego
w dniach 11 i 12 marca 2015 r. modyfikacją treści SIWZ Odwołujący oświadczył podczas
rozprawy, że nie podtrzymuje tych zarzutów.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów przedstawionych
w punktach III.1 oraz III.2.e odwołania.
Pkt III.1 odwołania
Izba ustaliła, że w rozdziale VII pkt 4 SIWZ (oraz w punkcie III.2.1 ppkt 5 Ogłoszenia
o zamówieniu) Zamawiający zapisał, iż warunek posiadania przez wykonawcę wiedzy
i doświadczenia zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wskaże w wykazie oraz
złoży dowody – o których mowa w rozdziale VIII ust. 11 – wykonania (a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych – również wykonywania) w ciągu ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej dwóch (2) zamówień, polegających na uruchomieniu i utrzymaniu przez
co najmniej 24 miesiące sieci usług transmisji danych w technologii MPLS lub
równoważnych, o wartości każdego zamówienia minimum 600.000 zł brutto.
W ocenie Izby powyższy opis sposobu oceny dokonania spełniania warunków udziału
w postępowaniu nie odpowiada dyrektywom wynikającym z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem, opis ten powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że dokonanie opisu sposobu oceny
spełniania warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia, poprzez ustanowienie wymogu
legitymowania
się
zrealizowaniem
usług
tożsamych
z przedmiotem
zamówienia
(wykonaniem zarówno uruchomienia, jak i utrzymania usług sieci WAN w technologii MPLS),
spełnia pierwszą z przesłanek określonych art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, tj. jest związane
z przedmiotem zamówienia. Zamawiający żąda bowiem doświadczenia w realizacji takich
samych rodzajowo usług, jakie zamierza zlecić w wyniku przeprowadzenia przetargu.
Głębszej analizy wymaga natomiast kwestia proporcjonalności postanowionych w SIWZ
wymogów do przedmiotu zamówienia. Rozstrzygając sprawę Izba wzięła pod uwagę cel, jaki
przyświeca określeniu wymogów w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. dopuszczenie do
postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu
przyszłej umowy oraz wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi
prawdopodobieństwo, że nie będą zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia.
Problemem, jaki powstaje na gruncie określania wymogów w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz ich adekwatności do przedmiotu zamówienia, jest ryzyko zawężenia
kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, co ma bezpośrednie przełożenie
na zachowanie konkurencji. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować
ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy – w ocenie Izby
– uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość
i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie
równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych
wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku
zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie
ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego
prawidłowej realizacji.
W ocenie Izby nieproporcjonalność taka ma miejsce w przypadku kwestionowanego
postanowienia rozdziału VII pkt 4 SIWZ (oraz punktu III.2.1 ppkt 5 Ogłoszenia
o zamówieniu). Nie polega ona jednak na samym ustanowieniu wymogu legitymowania się
zarówno uruchomieniem, jak i utrzymaniem sieci, ale na konstrukcji tego wymogu
w aspekcie czasowym. Izba dopatrzyła się nieproporcjonalności w fakcie, że Zamawiający
odnosi wymóg wykonania każdego z elementów usługi (tj. zarówno uruchomienia, jak
i utrzymania sieci) do trzyletniego okresu poprzedzającego składanie ofert. Jak wyjaśnił
Zamawiający podczas rozprawy, w świetle kwestionowanego postanowienia SIWZ
wykonawcy muszą wykazać, że zarówno utrzymanie sieci przez 24 miesięcy, jak
i zakończenie uruchamiania tejże sieci musi mieścić się w trzyletnim okresie przed
składaniem ofert. Istotna przy ocenie tak skonstruowanego wymogu jest okoliczność, że
Zamawiający wymaga wykazania się usługami utrzymania sieci przez 24 miesiące, co
oznacza, że uruchomienie usługi musiało zakończyć się w okresie między 36 a 24 miesiące
przed terminem składania ofert. Zamawiający bezzasadnie ograniczył więc usługi, których
wykonaniem można się wykazać, do takich, których uruchomienie nastąpiło nie wcześniej niż
trzy lata przed terminem składania ofert. W ocenie Izby brak jest jakichkolwiek obiektywnych
podstaw do twierdzenia, że wykonawca, który zrealizował duże zamówienia, trwające dłużej
niż 36 miesięcy, ma doświadczenie mniejsze, niż wykonawca, który wykonał zamówienie
mniej rozłożone w czasie i tym samym może wykazać, że oba elementy tego zamówienia
(uruchomienie sieci oraz jej utrzymanie) mieszczą się w wymaganym okresie. Taka
konstrukcja warunku w sposób nieuprawniony ogranicza krąg podmiotów mogących ubiegać
się o udzielenie zamówienia, uniemożliwiając uzyskanie zamówienia wykonawcom mającym
doświadczenie w realizacji dużych projektów odpowiadających przedmiotowi zamówienia.
Dodatkowo wskazać należy, że podstaw do uznania stanowiska Zamawiającego nie
sposób wywieść z przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z przywołanym
przepisem, w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający może żądać wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy − w tym okresie, wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Wykonanie dostawy czy usługi należy natomiast rozumieć jako
wywiązanie się przez strony ze swoich zobowiązań, znaczenie ma więc moment
zakończenia realizacji zamówienia i właśnie ten moment powinien być odniesiony do
trzyletniego okresu poprzedzającego termin składnia ofert. Zatem jeśli zamówienie
obejmowało element uruchomienia sieci oraz element jej utrzymania, nie jest istotny termin
zakończenia realizacji każdego z tych elementów z osobna, ale termin zakończenia
wykonywania zamówienia jako całości.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył art. 22 ust. 4
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.
W ocenie Izby wystarczającym wymaganiem, które zagwarantuje wykonanie
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę posiadającego należyte doświadczenie, będzie
obowiązek wykazania, że wykonawca zrealizował dwa zamówienia o wskazanej w SIWZ
wartości, które zostały − jako całość − zakończone w trzyletnim okresie poprzedzającym
składanie ofert, bez względu na to, kiedy zostały rozpoczęte i zakończone poszczególne
elementy tych zamówień. Powyższe zagwarantuje zachowanie konkurencji, a jednocześnie
nie wpłynie na dopuszczenie do realizacji zamówienia wykonawców nieposiadających
wystarczającego doświadczenia.
Pkt III.2.e odwołania
Izba ustaliła, że w punkcie 13 lit. c OPZ Zamawiający postanowił, iż „w obiekcie
przetwarzania danych w Morach Wykonawca zobowiązany jest do wykorzystania
infrastruktury firmy Exatel”. W dniu 12 marca 2015 r. Zamawiający zmodyfikował brzmienie
pkt 13 c OPZ, nadając mu treść: „W obiekcie przetwarzania danych w Morach Wykonawca
zobowiązany jest do wykorzystania infrastruktury w uzgodnieniu z właścicielem obiektu oraz
operatorem. Zamawiający po dokonaniu wyboru Wykonawcy i podpisaniu umowy
z Wykonawcą poświadczy, że Wykonawca działa na jego zlecenie.”
W ocenie Izby, mimo zmiany postanowienia punktu 13 lit. c OPZ, zarzut odwołania
dotyczący ww. postanowienia podlegał merytorycznemu rozpoznaniu. Należy bowiem
stwierdzić, że dokonana przez Zamawiającego zmiana miała de facto charakter wyłącznie
redakcyjny, niezmieniający merytorycznej istoty tego postanowienia, która była
kwestionowana w odwołaniu oraz na rozprawie. W świetle zmodyfikowanego wymogu
wykonawca nadal zobowiązany będzie do zapewnienia sobie dostępu do infrastruktury
innego operatora (Exatel), bez znajomości zasad udostępnienia tej infrastruktury i bez
wsparcia ze strony Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że postanowienie punktu 13 lit. c OPZ nie odpowiada art. 29 ustawy
Pzp. Zgodnie z art. 29 ust. 1, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp ustanawia zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję.
Zdaniem Izby, obowiązek określony w punkcie 13 lit. c OPZ został skonstruowany
przez Zamawiającego w sposób niedający wykonawcom równego dostępu do infrastruktury
na zasadach zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i uniemożliwiający wycenę
oferty.
Operatorem infrastruktury, którą mają obowiązek wykorzystać wykonawcy, jest
konkurencyjny operator telekomunikacyjny, który może być zainteresowany ubieganiem się
o udzielenie zamówienia, co może skutkować trudnościami w uzyskaniu dostępu do
infrastruktury przez innych wykonawców. W związku z tym ciężar zapewnienia tego dostępu
nie powinien spoczywać na wykonawcy, lecz powinien być zagwarantowany przez
Zamawiającego dla wszystkich wykonawców na równych zasadach, poprzez uzgodnienie
z firmą Exatel warunków dostępu wykonawcy, który będzie wykonywał zamówienie, do
infrastruktury znajdującej się w obiekcie w Morach. Obecne brzmienie punktu 13 lit. c OPZ
nie daje wykonawcom równego dostępu do infrastruktury, którą mają obowiązek wykorzystać
realizując zamówienie, dostęp ten bowiem i warunki, na których on będzie możliwy, zależą
od decyzji konkurencyjnego podmiotu. Ponadto wykonawcy pozbawieni są informacji
niezbędnych do sporządzenia oferty. Nie znając kosztów uzyskania dostępu do infrastruktury
w obiekcie w Morach, nie mogą należycie przeanalizować celowości ubiegania się
o zamówienie i ustalić ceny oferty. Z kolei teza Zamawiającego, że spółka Exatel nie może
odmówić udostępnienia infrastruktury jest gołosłowna, nie została nawet przez
Zamawiającego uprawdopodobniona. W ocenie Izby nie wynika to również z przepisów
ustawy Prawo telekomunikacyjne.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w stopniu mogącym istotny wpływ na wynik postępowania.
Z tego względu Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany przedmiotowego
postanowienia, przez zagwarantowanie wykonawcom równego dostępu do sieci Exatel
i określenie zasad korzystania z tej infrastruktury.
Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Pkt III.2.a odwołania
W zakresie zarzutu dotyczącego wymaganej przez Zamawiajacego technologii
uruchomienia i utrzymywania sieci, Izba ustaliła, że zarzut dotyczący niejasności wynikającej
z brzmienia punktu 6 lit. c OPZ został przez Zamawiającego uwzględniony, a brzmienie ww.
postanowienia zostało w dniu 11 marca 2015 r. zmienione. Tym samym wyeliminowana
została zarzucana przez Odwołującego sprzeczność postanowień SIWZ co do wymaganej
technologii.
Ponadto Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 3 lit. f OPZ, w przypadku budowy łączy
dostępowych w oparciu o łącza radiowe punkt-punkt lub punkt-wielopunkt Zamawiający
wymaga aby transmisja odbywała się w paśmie koncesjonowanym. Natomiast zgodnie z pkt
3 lit. q OPZ, w każdej z lokalizacji Zamawiający zakłada korzystanie z dwóch usług
MPLSWAN (dostęp podstawowy i zapasowy do usługi MPLS VPN) z wykorzystaniem dwóch
routerów CE dostarczonych przez Wykonawcę. Zamawiający wymaga świadczenia usługi
MPLS VPN (łącze podstawowe oraz zapasowe) na medium kablowym. Zamawiający
dopuszcza wykorzystanie innego medium tylko w okresie niezbędnym, nie dłużej niż 3
miesiące, do realizacji połączenia docelowego.
W ocenie Izby powyższe postanowienia nie są ze sobą sprzeczne. Z punktu 3 lit. q
OPZ wyraźnie wynika, że Zamawiający wymaga realizacji połączenia docelowego na
medium kablowym, a wykorzystanie innych technologii możliwe jest przez okres nie dłuższy
niż 3 miesiące. Z kolei wynikający z punktu 3 lit. f OPZ obowiązek wykorzystania pasma
koncesjonowanego nie może być rozumiany jako dopuszczenie technologii radiowej do
realizacji połączenia docelowego. Jeśli wykonawca będzie w trzymiesięcznym okresie
wykorzystywał technologię radiową, to zgodnie z punktem 3 lit. f OPZ transmisja będzie
musiała odbywać się w paśmie koncesjonowanym.
Zasadniczą kwestią, która wymagała rozstrzygnięcia przez Izbę, jest dopuszczalność
wymagania realizacji połączenia docelowego na medium kablowym.
W ocenie Izby, powyższy wymóg nie narusza art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Należy bowiem stwierdzić, że zamawiający uprawniony jest do wyboru
technologii, w jakiej mają być świadczone usługi, stosownie do swoich potrzeb. Zamawiający
nie ma obowiązku godzić się na każdy rodzaj podobnych usług świadczonych na rynku, jeśli
nie są one jakościowo i funkcjonalnie tożsame, a istnieją przesłanki do przyjęcia, że
określony sposób świadczenia usługi będzie lepszy z punktu widzenia jego potrzeb. Zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może być bowiem rozumiana
jako nieograniczony nakaz dopuszczania do zamówienia jak największego kręgu
wykonawców realizujących usługi w danej branży i interpretowana w sposób prowadzący do
narzucania zamawiającym nabywania usług nieodpowiadających ich indywidualnym
potrzebom. W ocenie Izby zamawiający nie ma obowiązku korzystania z każdej technologii
wykonania usług, której użycie jest możliwe, ale może wybrać taką, która będzie realizować
jego uzasadnione potrzeby.
W niniejszej sprawie Zamawiający wskazał, jakimi przesłankami kierował się
wybierając technologię kablową. Argumentował, że siedziby jednostek Zamawiającego
w dużej części zlokalizowane są w obiektach zabytkowych, w których dostępna jest obecnie
infrastruktura kablowa, a zamontowanie nowych urządzeń, koniecznych dla wdrożenia
technologii radiowej, wymagałoby uzyskania stosownych ekspertyz i pozwoleń. Ponadto
Zamawiający wskazywał na zlokalizowanie siedzib swoich jednostek w większości
w centrach dużych miast, co nie pozostaje bez wpływu na jakość przesyłania sygnału
radiowego. Powoływał się również na specyfikę Zamawiającego, jako instytucji bankowej,
i wynikający z tego obowiązek zapewnienia bezawaryjności przesyłu danych i ich
bezpieczeństwa. Z kolei ze złożonej przez Odwołującego opinii Krajowej Izby Gospodarczej
Elektroniki i Telekomunikacji (mającej walor opinii prywatnej) nie wynika, że świadczenie
usług w technologii radiowej daje gwarancję osiągnięcia takich samych parametrów i takiej
samej realizacji potrzeb Zamawiającego, jak technologia kablowa. Opinia przedstawia
jedynie ogólną charakterystykę technologii radiowej, bez przesądzenia o jej jakościowej
i funkcjonalnej tożsamości z technologią kablową. W opinii stwierdzono m.in., że wrażliwość
radiolinii na warunki atmosferyczne jest obecnie znacznie mniejsza niż kiedyś, z czego nie
wypływa wniosek o takiej samej odporności na te czynniki, jak to ma miejsce w przypadku
wykorzystania medium kablowego. Ponadto, z opinii nie wynika brak podatności radiolinii na
przeszkody terenowe, przeciwnie − podatność ta została przyznana, tyle że z zastrzeżeniem,że tego typu przeszkody nie pojawiają się nagle. W ocenie Izby, przedmiotowa opinia nie
stanowi dowodu przesądzającego o tym, że technologia ta w pełni odpowiada potrzebom
Zamawiającego, a jej wyeliminowanie ma na celu uprzywilejowanie określonych grup
wykonawców i ograniczenie kręgu podmiotów, które mogą zrealizować zamówienie. Izba
doszła do przekonania, że Zamawiający − z uwagi na swoje uzasadnione potrzeby
i w ramach
przysługującego
mu,
jako
gospodarzowi
postępowania,
uprawnienia
kształtowania opisu przedmiotu zamówienia − mógł wskazać technologię, w której
realizowane będzie zamówienie.
Pkt III.4 lit. a i b odwołania
Izba ustaliła, że zgodnie z § 5 ust. 3 IPU w ramach świadczonych usług
telekomunikacyjnych Wykonawca zmniejszy lub zwiększy przepustowości sieci WAN nażądanie Zamawiającego zgodnie z poniższymi warunkami:
1) na potrzeby Umowy zdefiniowana jest przepustowość sieci WAN w technologii MPLS
(suma WAN) w wysokości 270,5 Mbps;
2) Zamawiający może w czasie trwania Umowy wydać dyspozycję zmniejszenia lub
zwiększenia przepustowości sieci WAN poprzez zmiany przepustowości łączy
realizowanych lub nowych. Dyspozycja o której mowa w zdaniu poprzedzającym wymaga
zachowania formy pisemnej („Dyspozycja”);
3) zmniejszenie lub zwiększenie przepustowości sieci WAN może być zrealizowane poprzez:
a) likwidację węzła sieci WAN,
b) powołanie węzła sieci WAN,
c) zmniejszenie przepustowości lokalizacji,
d) zwiększenie przepustowości lokalizacji.
Z kolei w myśl § 5 ust. 3 pkt 6 lit. b IPU, jeżeli obniżenie łącznej przepustowości łączy
przekroczy 10% sumy WAN, Wykonawca ma prawo wyboru:
a) zaakceptować zmianę wynikającą z dyspozycji i zmienić przepustowość łącza na
warunkach określonych powyżej;
b) odmówić akceptacji zmiany wynikającej z takiej Dyspozycji, co wiąże się
z utrzymaniem na niezmienionym poziomie(dotychczasowej) przepustowości oraz należnego
Wykonawcy wynagrodzenia, przy czym w takim przypadku Zamawiający uzyskuje prawo do
wypowiedzenia Umowy z zachowaniem 6 miesięcznego okresu wypowiedzenia, przy
zachowaniu dotychczasowych cen (wynagrodzenia tytułem usług) w okresie wypowiedzenia.
W ocenie Izby, powyższe postanowienia nie naruszają przepisów prawa. Izba nie
dopatrzyła się podstaw do stwierdzenia, że stanowią one nadużycie pozycji kontraktowej
Zamawiającego, niemające usprawiedliwienia w obiektywnych potrzebach wynikających
z charakteru i specyfiki zamówienia. Przeciwnie, z uwagi na dość długi okres, przez jakiświadczone mają być usługi (36 miesięcy), trudno z góry ustalić niezmienne
zapotrzebowanie w zakresie przepustowości łącza w poszczególnych lokalizacjach
jednostek Zamawiającego. Za obiektywnie uzasadnione należy więc uznać zapewnienie
możliwości zmian w tym zakresie, stosownie do aktualnych potrzeb pojawiających się w toku
realizacji umowy, polegających na zmniejszeniu lub zwiększeniu przepustowości lokalizacji
lub powołaniu albo likwidacji węzła sieci WAN. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, że tak
ukształtowane postanowienia przyszłej umowy uniemożliwiają mu sporządzenie oferty.
Zamawiający podał bowiem do wiadomości wszystkich wykonawców potencjalną potrzebę
zmiany przepustowości sieci WAN w toku realizacji umowy, zatem każdy z wykonawców ma
możliwość uwzględnienia przy sporządzaniu oferty ryzyka wynikającego z nieokreślenia
maksymalnego zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości sieci i wkalkulowania tego
ryzyka w cenę ofertową. Ponadto Zamawiający przyznał wykonawcom możliwość odmowy
akceptacji dyspozycji dotyczącej zmiany przepustowości łącza, z zagwarantowanie sobie
prawa do wypowiedzenia umowy z zachowaniem 6-miesięcznego okresu wypowiedzenia.
Tak określony okres wypowiedzenia jest, zdaniem Izby, uzasadniony, a wydłużenie go dożądanego przez Odwołującego okresu 12 miesięcy byłoby zmuszeniem Zamawiającego do
ponoszenia kosztów przepustowości, z której nie ma potrzeby korzystać.
Pkt III.4 lit. d odwołania
Izba ustaliła, że Zamawiający, określając w § 6 IPU kary umowne, nie określił
procedury reklamacyjnej. Jednocześnie Izba nie dopatrzyła się w braku takiej procedury
naruszenia przepisów prawa.
W ocenie Izby, Odwołujący niezasadnie powołał się w tym zakresie na przepisy
ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz wydanego na jej podstawie rozporządzenia Ministra
Administracji i Cyfryzacji w sprawie reklamacji usługi telekomunikacyjnej. Zgodnie z art. 106
ust. 1 ww. ustawy, obowiązanym do rozpatrzenia reklamacji usługi telekomunikacyjnej jest
dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych. Takiego też dostawcy dotyczą
przepisy przywołanego wyżej rozporządzenia, wydanego na podstawie delegacji ustawowej
z art. 106 ust. 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne, i określającego warunki reklamacji za
niedotrzymanie z winy przedsiębiorcy wyznaczonego terminu zawarcia umowy
o świadczenie usługi powszechnej lub usługi przyłączenia do sieci, niedotrzymanie z winy
dostawcy usług określonego w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych terminu
rozpoczęcia świadczenia tych usług, niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi
telekomunikacyjnej, nieprawidłowe obliczenie należności z tytułu świadczenia usługi
telekomunikacyjnej. Należy więc stwierdzić, że powyższe przepisy nie znajdują
zastosowania w relacji między Zamawiającym a wykonawcą, który będzie świadczyć usługi,
brak jest bowiem podstaw do zakwalifikowania tych usług jako publicznie dostępnych.
Ponadto przepisy te określają obowiązki dostawcy usług (nie zaś ich prawa w relacjach
z odbiorcami), a ich celem jest ochrona odbiorców tych usług. Natomiast do
odpowiedzialności dostawcy objętych niniejszym postępowaniem usług telekomunikacyjnych
znajdą zastosowanie zasady ogólne określone w Kodeksie cywilnym. Brak jest przy tym
podstaw do twierdzenia, że nieokreślenie w umowie procedury reklamacyjnej jest niezgodne
z zasadami współżycia społecznego. Określenie w umowie obowiązku zapłaty kar
umownych bez ustalenia procedury reklamacyjnej, nie pozbawia wykonawców możliwości
kwestionowania zasadności naliczenia kar. Ocena należytego wykonania umowy
i zasadności obciążenia wykonawcy karami umownymi dokonywana jest na etapie realizacji
zamówienia, a ewentualne roszczenia stron z tego tytułu podlegają ochronie prawnej.
Pkt III.4 lit. e i f odwołania
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 11 OPZ (Serwis oraz gwarancja jakości usług
SLA), Zamawiający wymaga zapewnienia dostępności usługi w okresie miesięcznym dla
danego łącza oddzielnie, a wysokość rzeczywistych opłat będzie zależna od poziomu
niedostępności usługi zgodnie z tabelą:
Łączna niedostępność usługi w
godzinach w ciągu miesiąca
rozliczeniowego
% wysokość opłaty miesięcznej w
stosunku do opłaty usługi
bezawaryjnej
6 < x ≤ 10
95
10 < x ≤ 16
85
16 < x ≤ 24
75
24 < x ≤ 36
50
36 <
10
Jednocześnie Zamawiający postanowił, że dopuszcza planowane przerwy
w dostępności łącza w „oknach serwisowych”, zgodnie z pkt.3 lit. p).Czas trwania
uzgodnionego „okna serwisowego” nie wlicza się do niedostępności usług (pkt a).
Wykonawca może zestawić łącze zastępcze na czas trwania naprawy, które wyłącza
naliczanie niedostępności pod warunkiem, że dostarczone łącze zapewni co najmniej 80%
wartości przepustowości (pkt b). W przypadku naprawy trwającej dłużej niż 24 godziny
Wykonawca jest zobowiązany do zestawienia łączności zastępczej o przepustowości co
najmniej 80% przepustowości zastępowanego łącza. Za brak zestawienia łącza zastępczego
będzie naliczana kara w wysokości 0,1% wartości umowy brutto za każdą rozpoczętą
godzinę braku usługi. Utrzymywanie łącza zastępczego ponad 7 dni kalendarzowych
powoduje rozpoczęcie naliczania kar w wysokości 0,005% wartości umowy brutto za każdą
kolejną godzinę naprawy (pkt c). W przypadku zaistnienia braku świadczenia usługi na łączu
powyżej 72godzinZamawiający będzie miał prawo zamówić łącze zastępcze, a koszt takiej
usługi pokryje Wykonawca. Zakończenie tej usługi nastąpi po 24 godzinach od czasu
powiadomienia o przywróceniu brakującej łączności (pkt d).
Ponadto Zamawiający zamieścił w OPZ wymóg zapewnienia jakości usługi w okresie
rocznym dla każdego łącza oddzielnie, obwarowany karami w wysokości:
Suma godzin niedostępności dla danego łącza w
każdym roku umowy
% wysokość opłaty rocznej (12x opłaty
miesięcznej) za usługę bezawaryjną w
stosunku do danego łącza
Niedostępność
≤
(Zaoferowana
suma
godzin
niedostępności)
-
(Zaoferowana
suma
godzin
niedostępności)
<
Niedostępność
≤
(Zaoferowana
suma
godzin
niedostępności) + 12 godzin
1
(Zaoferowana suma godzin niedostępności) + 12 godzin
< Niedostępność ≤ (Zaoferowana suma godzin
3
niedostępności) + 24 godziny
(Zaoferowana suma godzin niedostępności) + 24
godziny < Niedostępność ≤ (Zaoferowana suma godzin
niedostępności)+ 48 godzin
5
(Zaoferowana suma godzin niedostępności) + 48 godzin
< Niedostępność
10
Analogicznie Zamawiający określił kary umowne w § 6 ust. 2 IPU.
Ponadto, zgodnie § 6 ust. 5 IPU, w przypadku, gdy suma naliczonych kar umownych
przekroczy 20% wysokości wynagrodzenia brutto Umowy, o którym mowa w § 4 ust. 1,
Zamawiający może wypowiedzieć Umowę ze skutkiem natychmiastowym oraz żądać
dodatkowo zapłaty kary umownej, o której mowa w ust. 6. Natomiast stosownie do § 6 ust.
11 IPU, wartość naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 100% wynagrodzenia
brutto Wykonawcy określonego w § 4 ust. 1.
W ocenie Izby, sformułowany w odniesieniu do powyższych postanowień zarzut
podwójnego karania za zaistnienie tej samej okoliczności faktycznej jest niezasadny.
Postanowienia dotyczące tzw. bonifikaty są w istocie określeniem mechanizmu obliczenia
wynagrodzenia należnego wykonawcy, przez uzależnienie jego wysokości od usługi
faktycznie wykonanej. Przy przekroczeniu określonej liczby godzin niedostępności łącza
wykonawcy przysługiwać będzie określony procent wynagrodzenia należnego za usługę
pełną, tj. nieprzekraczającą określonej liczby godzin niedostępności. Mechanizm ten,
w przeciwieństwie do kar umownych, nie ma funkcji odszkodowawczej, a jego celem jest
wskazanie podstaw ustalenia rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy. Dodatkowo,
obowiązek zapłaty kary umownej aktualizował się będzie w sytuacji wystąpienia dłuższych
okresów niedostępności usług. Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów prawa w takim
określeniu zasad ustalenia wynagrodzenia i jednocześnie zasad odpowiedzialności za
nienależyte wykonanie zobowiązania. Z tych samych powodów (różny charakter i cel) za
bezpodstawny należy uznać analogiczny zarzut dotyczący możliwej kumulacji bonifikaty
z uprawnieniem Zamawiającego do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym
w sytuacji, gdy suma naliczonych kar umownych przekroczy 20% wysokości wynagrodzenia
brutto, przy jednoczesnym ustaleniu górnej granicy kar umownych w wysokości 100%
wartości wynagrodzenia. Celem powyższego uprawnienia jest ochrona słusznego interesu
Zamawiającego, tj. umożliwienie mu wcześniejszego przerwania współpracy z nierzetelnym
wykonawcą. Jednocześnie trudno dopatrzeć się naruszenia prawa w ustaleniu limitu kar
umownych w wysokości 100% wynagrodzenia wykonawcy, które to kary, jak już wyżej
wspomniano, stanowią rodzaj odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonane
zobowiązania i są rozłączne w stosunku do prawa rozwiązania umowy ze skutkiem
natychmiastowym.
Pkt III.4 lit. g odwołania
Izba ustaliła, że zgodnie z § 6 IPU, w przypadku naprawy trwającej dłużej niż 24
godziny
Wykonawca
jest
zobowiązany
do
zestawienia
łączności
zastępczej
o przepustowości co najmniej 80% przepustowości zastępowanego łącza na okres trwania
takiej naprawy. Za niewykonanie zobowiązania w zakresie zapewnienia łącza zastępczego,
o którym mowa w zdaniu poprzedzającym na czas trwania naprawy, Zamawiający
uprawniony będzie do naliczenia Wykonawcy kary umownej w wysokości 0,1% wartości
abonamentu miesięcznego dla danego łącza, określonego w formularzu cenowym
stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy za każdą rozpoczętą godzinę. Utrzymywanie łącza
zastępczego ponad 7 dni kalendarzowych powoduje rozpoczęcie naliczania kar w wysokości
0,005% wartości Umowy brutto określonej w § 4 ust. 1 za każdą kolejną godzinę naprawy
(ust. 3). W przypadku zaistnienia braku świadczenia przez Wykonawcę usługi na łączu
powyżej 72 godzin Zamawiający będzie miał prawo zamówić łącze zastępcze, a koszt takiej
usługi pokryje Wykonawca. Zakończenie tej usługi nastąpi po 24 godzinach od czasu
powiadomienia o przywróceniu brakującej łączności (ust. 4). W przypadku opóźnienia
Wykonawcy w stosunku do jakichkolwiek innych terminów, które zostały przewidziane
w Umowie, lub zostały ustalone przez Strony w trakcie wykonania Umowy, jeżeli Umowa nie
stanowi inaczej, Zamawiający ma prawo zażądać za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia kary
umownej w wysokości 150 zł brutto (ust. 10). Z kolei zgodnie z § 8 ust. 9 IPU, w przypadku
naruszenia przez Wykonawcę zobowiązania do zachowania poufności informacji, o którym
mowa w niniejszym § 8 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną
w wysokości 20.000 złotych. Zamawiający będzie uprawniony do dochodzenia
odszkodowania przenoszącego wartość zastrzeżonej kary umownej.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym kary umowne mogą
przysługiwać wyłącznie gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło
z winy wykonawcy.
Zgodnie z art. 471 Kodeksu cywilnego, dłużnik obowiązany jest do naprawienia
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi. Z kolei zgodnie z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, można
zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara
umowna). Zatem wynikającą z przepisów Kc zasadą jest uzależnienie odpowiedzialności
kontraktowej od winy dłużnika, a naprawienie szkody wynikającej z zawinionego działania
lub zaniechania może przybrać formę zapłaty kary umownej. Niemniej jednak przywołany
przepis art. 471 Kodeksu cywilnego nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego.
Zgodnie bowiem z art. 473 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik może przez umowę przyjąć
odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
W orzecznictwie wyraźnie dopuszcza się możliwość zastrzeżenia w umowie kar umownych
za opóźnienie, tj. niezależnie od istnienia winy po stronie dłużnika (np. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. I CKN 791/98, w którym Sąd Najwyższy
stwierdził, że jeżeli strony w umowie zastrzegły kary umowne w każdym wypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy są przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania
zobowiązania). Należy więc stwierdzić, że wynikająca z Kodeksu cywilnego ogólna reguła
odpowiedzialności na zasadzie winy może być wolą stron rozszerzona, przez objęcie
obowiązkiem naprawienia szkody (w tym także przez zapłaty kary umownej) również
okoliczności przez wykonawcę niezawinionych. Należy przy tym mieć na uwadze specyfikę
umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, w przypadku których Zamawiający wyposażony
został w większą możliwość określania zasad realizacji umowy. Zgodnie z art. 36 ust. 1
ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór
umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach. Ustawa przyznaje więc zamawiającym
możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy (a za takie należy uznać m.in.
postanowienia określające odpowiedzialności kontraktowej) i podania ich do wiadomości
wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu.
Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia
kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów
i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Odwołujący natomiast nie przedstawił
argumentacji, która świadczyłaby o wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie, nie
wskazał, na czym konkretnie miałoby ono polegać, wywodząc to naruszenie jedynie
z samego faktu rozszerzenia odpowiedzialności również na okoliczności przez wykonawcę
niezawinione, z czym nie można się zgodzić.
Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że interpretacja, czy umowa
w rzeczywistości skutecznie rozszerza odpowiedzialność wykonawcy na okoliczności przez
niego niezawinione, może być ustalana w przypadku powstania sporu na etapie realizacji
umowy, z uwzględnieniem zasad wykładni oświadczeń woli określonych w art. 65 Kc. Nie
jest rolą Izby dokonywanie − na etapie postępowania o udzielenie zamówienia − interpretacji,
czy sformułowania zamieszczone w IPU (posłużenie się w niektórych postanowieniach
określeniem „opóźnienie”) w istocie stanowią skuteczne rozszerzenie odpowiedzialności
kontraktowej wykonawcy. Można mieć jednak wątpliwości co do rzeczywistej woli
Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie nie przyznał woli rozszerzenia
odpowiedzialności wykonawcy również na okoliczności niezawinione, ale przedstawił
stanowisko, że niezastosowanie terminu „zwłoka” nie rozszerza odpowiedzialności
kontraktowej, a wykonawca będzie miał możliwość ekskulpowania się od zapłaty kary
umownej po wykazaniu braku winy.
Pkt III.4 lit. h odwołania
Izba ustaliła, że zgodnie z § 6 ust. 4 IPU, w przypadku zaistnienia braku świadczenia
przez Wykonawcę usługi na łączu powyżej 72 godzin Zamawiający będzie miał prawo
zamówić łącze zastępcze, a koszt takiej usługi pokryje Wykonawca. Zakończenie tej usługi
nastąpi po 24 godzinach od czasu powiadomienia o przywróceniu brakującej łączności.
W ocenie Izby nie sposób zgodzić się z zarzutem Odwołującego, że określona w ww.
postanowieniu kara umowna jest nieprecyzyjna, ze względu na niewskazanie, którego łącza
(podstawowego czy zapasowego) dotyczy możliwość wykonania zastępczego. Jak bowiem
słusznie zauważył Zamawiający, brak takiego uszczegółowienia należy rozumieć jako
objęcie ww. postanowieniem sytuacji, gdy niedostępność dotyczyć będzie któregokolwiek
z tych łącz. Taka interpretacja uzasadniona jest literalnym brzmieniem § 6 ust. 4 IPU, które
w ocenie nie jest niejasne i nie wymaga doprecyzowania.
Podsumowując, należy stwierdzić, że postanowienia rozdziału VII pkt 4 SIWZ
(i punktu III.2.1 ppkt 5 Ogłoszenia o zamówieniu) oraz punktu 13 lit. c OPZ sformułowane
zostały przez Zamawiającego w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp. W odniesieniu
do pozostałych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wzoru umowy
kwestionowanych w odwołaniu Izba nie dopatrzyła się takiego naruszenia. Wobec
powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
……………….
……………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
dokonanie zmiany postanowień rozdziału VII pkt 4 SIWZ oraz pkt III.2.1 ppkt 5
ogłoszenia o zamówieniu, przez dopuszczenie możliwości wykazania się
wykonaniem określonych w tych postanowieniach usług, których zakończenie
wykonywania jako całości nastąpiło w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy −
w tym okresie, bez względu na termin rozpoczęcia i zakończenia wykonania
jednego z elementów tych usług, tj. uruchomienia sieci usług transmisji danych;
1.2.
dokonanie zmiany postanowienia punktu 13 lit. c Opisu Przedmiotu Zamówienia,
przez zagwarantowanie wykonawcom równego dostępu do sieci Exatel
i określenie zasad korzystania z tej infrastruktury.
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Banku Gospodarstwa Krajowego na rzecz GTS Poland Sp. z o.o.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
……………….
……………….
Sygn. akt: KIO 412/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Uruchomienie
i utrzymanie usług sieci WAN w technologii MPLS.
W dniu 2 marca 2015 r. wykonawca GTS Poland Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw.
z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 91 ust.
1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art.
353
1
w. zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1
ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu (pkt III.1 odwołania)
Odwołujący podniósł, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
w zakresie wiedzy i doświadczenia jest nadmierny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia
w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się realizacją w okresie
ostatnich 3 lat co najmniej dwóch zamówień polegających na uruchomieniu i utrzymaniu
przez co najmniej 24 miesiące sieci usług transmisji danych w technologii MPLS lub
równoważnych o wartości każdego zamówienia minimum 600 000 zł brutto (rozdział VII ust.
4 SIWZ oraz sekcja III.2.1 ust. 5 Ogłoszenia o zamówieniu).
Odwołujący wskazał, że formułując warunki udziału w postępowaniu Zamawiający
winien kierować się celem, jakiemu zamawiane usługi mają służyć, a opis sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Każde wymaganie powinno znajdować
uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalnych. Zdaniem Odwołującego, brak jest
uzasadnienia merytorycznego dla wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia w żądanym
przez Zamawiającego zakresie. Nadmierny i ograniczający konkurencję jest wymóg, iż
wykonawca ma wykazać się zrealizowaniem usługi uruchomienia sieci transmisji danych
w okresie ostatnich trzech lat, przy czym dodatkowo należy wykazać utrzymywanie
przedmiotowej usługi w okresie 24 miesięcy. Liczba zamówień odpowiadających usłudze
określonej w warunku, o tak długim terminie realizacji, z jednoczesnym rozpoczęciem
uruchomienia usługi w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, jest
znacznie ograniczona. Jedynie najwięksi zamawiający instytucjonalni zlecają realizację usług
rozległej sieci na taką skalę i na tak długi okres trwania, na co nie mają wpływu dostawcy
usług telekomunikacyjnych (są to zwykle usługi zlecane w trybie zamówień publicznych).
W ocenie Odwołującego, tak opisany warunek ogranicza znacząco krąg potencjalnych
wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie, ograniczenie
to nie znajduje obiektywnego uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego. Charakterświadczonych usług nie uzasadnia żądania wykazania się świadczeniem usługi zarówno
uruchomienia, jak i utrzymania przez co najmniej 24 miesiące sieci usług transmisji danych,
szczególnie że potencjał wykonawcy wymagany jest w największym stopniu w pierwszym
okresie świadczenia usługi.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunku
określonego w rozdziale VII ust. 4 SIWZ oraz w sekcji III.2.1 ust. 5 Ogłoszenia o zamówieniu,
poprzez zastąpienie jego obecnej treści następującą: „(...) Wykonawca wskaże w wykazie
oraz złoży dowody − o których mowa w rozdział VIII ust. 11 − wykonania (a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych − również wykonywania) w ciągu ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy − w tym
okresie, co najmniej dwóch (2) zamówień, polegających na utrzymaniu przez co najmniej 24
miesiące sieci usług transmisji danych w technologii MPLS lub równoważnych, o wartości
każdego zamówienia minimum 600.000 zł brutto."
Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
Pkt III.2.a odwołania
Zdaniem Odwołującego, wymagania Zamawiającego dotyczące wyboru oferowanej
technologii są wzajemnie wykluczające się i niepozwalające wykonawcy na identyfikację,
oczekiwanego rozwiązania docelowego. Zamawiający w treści OPZ wskazał bowiem, że:
− w przypadku budowy łączy dostępowych w oparciu o łącza radiowe punkt-punkt lub
punkt-wielopunkt Zamawiający wymaga, aby transmisja odbywała się w paśmie
koncesjonowanym (por. pkt 3 lit. f OPZ),
− Zamawiający wskazuje świadczenie usługi MPLS VPN (łącze podstawowe oraz
zapasowe) na medium kablowym − Zamawiający w tym zakresie dopuszcza
wykorzystanie innego medium tylko w okresie niezbędnym nie dłużej niż 3 miesiące do
realizacji połączenia docelowego (por. pkt 3 lit. q OPZ),
− Zamawiający
dopuszcza realizację połączenia zapasowego na ostatniej mili
z wykorzystaniem innych mediów (pkt 7 lit. d OPZ).
Zdaniem Odwołującego, na podstawie tak określonych wymagań nie sposób określić,
jaką technologię wykonawca może zaoferować bez narażenia się na ryzyko odrzucenia
oferty. Z jednej strony Zamawiający dopuszcza, aby transmisja danych odbywała się
w paśmie koncesjonowanym, w tym również w technologii radiowej (wyłączenie technologii
radiowej wyłącznie w paśmie niekoncesjonowanym zostało wskazane w pkt 3 lit. e tiret 5
OPZ), a z drugiej określa, że świadczenie usługi MPLS VPN zarówno na łączu zapasowym,
jak i podstawowym, powinno odbywać się docelowo na medium kablowym. Analogicznie,
w zakresie dopuszczenia wyłącznie patchcord’u światłowodowego − co oznacza wskazanie
przez Zamawiającego na technologię kablową, natomiast w połączeniu zapasowym na tzw.
ostatniej mili Zamawiający dopuszcza również inne media. Postanowienia te są
niejednoznaczne i umożliwiają Zamawiającemu podejmowanie arbitralnych decyzji na etapie
badania i oceny ofert w postępowaniu.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że nieuzasadnione jest
ograniczenie możliwości świadczenia usługi MPLS VPN na łączu podstawowym, jak
i zapasowym w technologii radiowej. Zamawiający w pkt 3 lit. q OPZ wskazał, że dopuszcza
wykorzystanie innego medium tylko w okresie niezbędnym, nie dłużej niż 3 miesiące, do
realizacji połączenia docelowego. Oznacza to, że przy realizacji zamówienia wykonawcy
zobowiązani są realizować przedmiot zamówienia poprzez zastosowanie technologii
kablowej jako medium docelowego, natomiast inne technologie, w tym radiowa, są
wyłączone. Wykorzystanie technologii radiowej jest dopuszczalne jedynie w okresie 3
miesięcy, aż do realizacji medium docelowego. Takie ograniczenie dopuszczalności
korzystania z alternatywnej technologii świadczenia usług − technologii radiowej − nie
znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego ani nie wynika ze
specyfiki przedmiotu zamówienia (co potwierdza również fakt, że dopuszczone zostałoświadczenie usług telekomunikacyjnych w technologii radiowej na okres tymczasowy).
Odwołujący podniósł, że ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
(Dz. U. Nr 171, poz. 1800) nie różnicuje technologii świadczenia usług telekomunikacyjnych,
a jedynie gwarantuje odbiorcy końcowemu otrzymanie usługi o określonej jakości i wyznacza
dostawcy usługi określone obowiązki w tym zakresie. Z punktu widzenia odbiorcy
końcowego nie ma więc znaczenia, w jakiej technologii dostarczane są mu usługi.
Technologia radiowa nie jest gorsza od dostępu kablowego (światłowodowego,
miedzianego). Nie ma uzasadnienia dla ograniczenia w świadczeniu usług, gdyż pasma
radiowe
licencjonowane
są
przeznaczone
do
profesjonalnych
zastosowań
telekomunikacyjnych. Korzystanie z tych pasm radiowych poza spełnieniem technicznych
wymagań (w Polsce obowiązują normy ETSI) jest dodatkowo rejestrowane i koordynowane
przez UKE. Aby zapewnić wysoką niezawodność łącza, stosowane są odpowiednie
rekomendacje planistyczne opracowane przez międzynarodowe organizacje zajmujące się
radiokomunikacją (np. ITU-R). Odpowiednio zaprojektowana i zainstalowana radiolinia może
zapewnić łącze do transmisji danych, którego niezawodność osiąga wartość nawet
99,9999% w skali roku. W zakresie bezpieczeństwa danych w warstwie fizycznej (pierwsza
warstwa modelu OSI) i łącza danych (druga warstwa modelu OSI), jaką bez wątpienia
stanowią linie radiowe, poziom zabezpieczeń jest na tym samym poziomie co inne
technologie realizacji łącza ostatniej mili. Są to rozwiązania telekomunikacyjne
zaaprobowane przez międzynarodowe organizacje standaryzacyjne (ITU, ETSI, IEEE
i IEFT). Dlatego dla Zamawiającego nie powinno mieć znaczenia, w jakiej technologii są
realizowane usługi, w sytuacji, gdy technologia radiowa umożliwia osiągnięcie celu
zamówienia i oferuje parametry usługi na wymaganym przez Zamawiającego poziomie.
Zdaniem Odwołującego, dopuszczenie zastosowania technologii radiowej może
okazać się dla Zamawiającego bardziej korzystne, choćby ze względu na obniżenie kosztówświadczenia usługi przy zachowaniu tych samych parametrów i pełnej funkcjonalności.
Niższa cena wynikałaby z jednej strony z niższych kosztów realizacji usługi w innej niż
kablowa technologii, z drugiej zaś stanowiłaby efekt rozszerzenia kręgu potencjalnych
wykonawców i zapewnienia konkurencyjności postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu następujących zmian ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ;
− modyfikację pkt 3 lit. q) OPZ poprzez zastąpienie jego obecnej treści następującą:
„w każdej lokalizacji Zamawiający zakłada korzystanie z dwóch usług MPLS WAN (dostęp
podstawowy i zapasowy do usługi MPLS VPN) z wykorzystaniem dwóch routerów CE
dostarczonych przez wykonawcę. Zamawiający wymaga świadczenia usługi MPLS VPN
(łącze podstawowe i zapasowe) na medium kablowym lub radiowym”.
− Wykreślenie pkt 6 lit. c OPZ lub ewentualnie jego modyfikację poprzez zastąpienie jego
obecnej treści następującą: „Wykonawca zapewni Zamawiającemu połączenie
z interfejsem ATM OC3 w lokalizacjach CPD1 i CPD2. Zamawiający dopuszcza
wykorzystanie interfejsu 1 GigabbitEthrent dla lokalziacji CPD1 i CPD2”
Pkt III.2.b odwołania
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w treści pkt 2 lit. c OPZ wskazał, iż wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia jest obowiązany zaoferować taki rodzaj łącza, które
będzie funkcjonowało w oparciu o istniejącą w dniu ogłoszenia dokumentacji przetargowej
infrastrukturę telekomunikacyjną dla podanych w Załączniku C Instytucji Zewnętrznych.
W powołanym Załączniku C Zamawiający wskazał jedynie lokalizacje instytucji oraz
Port/PVC. W pkt 13 lit. d OPZ Zamawiający wskazał również, że we wszystkich obiektach
Instytucji Zewnętrznych, tj. np. Krajowej Izby Rozliczeniowej, wykonawca jest obowiązany
dostosować się do posiadanej infrastruktury tych podmiotów.
Zdaniem Odwołującego, tak określone dane nie są wystarczające, aby wykonawca
mógł w sposób prawidłowy ocenić (czy choćby domniemywać), jaki rodzaj łącza należy
zaoferować by proponowane przez niego rozwiązanie funkcjonowało w oparciu o istniejącą
w dniu ogłoszenia dokumentacji infrastrukturę telekomunikacyjną. Nie zostało również
określone, czy wykonawca ma dostosować się do istniejącej infrastruktury należącej do
Instytucji Zewnętrznych, do Zamawiającego, czy do infrastruktury należącej do operatorówświadczących obecnie usługi w Instytucjach Zewnętrznych (a jeśli tak, to do których
operatorów). Zamawiający nie określił też infrastruktury, która ma być wykorzystana
(infrastruktura kablowa, radiowa), co uniemożliwia przygotowanie i wycenę oferty.
Zamawiający nie doprecyzował również, czy wymaganie wykorzystania istniejącej
infrastruktury dotyczy tylko łącza dostępowego, czy również urządzeń wchodzących w skład
infrastruktury. Warto również wskazać, że Zamawiający przewidział możliwość sprawdzenia
warunków technicznych jedynie w jednostkach terenowych Banku (por. pkt 13 lit. a OPZ),
w związku z czym wykonawca nie ma szans na sprawdzenie infrastruktury posiadanej przez
Instytucje Zewnętrzne (dodatkowo, Zamawiający stosownie do pkt 13 lit. d OPZ oświadczył,że nie zamierza uczestniczyć w uzgodnieniach pomiędzy wykonawcą a Instytucją
Zewnętrzną).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści pkt 2 lit.
c OPZ oraz Załącznika C Instytucji Zewnętrznych oraz pkt 13 lit. d OPZ, poprzez wskazanie
wszystkich niezbędnych wykonawcy informacji w zakresie:
− istniejącej w Instytucjach Zewnętrznych infrastruktury (w tym określenia rodzaju
infrastruktury − kablowa, radiowa);
− określenia, czy wykonawca ma obowiązek dostosować się do istniejącej infrastruktury
Instytucji Zewnętrznych, Zamawiającego, czy operatorów świadczących obecnie swoje
usługi;
− ewentualnie: wskazania operatorów, których infrastrukturę ma wykorzystać wykonawca;
− określenia, czy obowiązek dostosowania się do istniejącej infrastruktury dotyczy
wyłącznie łącza dostępowego, czy również urządzeń.
Pkt III.2.c odwołania
Odwołujący
podniósł,że
postanowienia
dokumentacji
przetargowej
są
niejednoznaczne w zakresie technologii, w których wykonawca może świadczyć usługi
transmisji danych w odniesieniu do Instytucji Zewnętrznych. W treści Załącznika C Instytucji
Zewnętrznych Zamawiający posłużył się pojęciami PVC i CIR, co wskazuje, iż dopuszczona
została technologia FrameRelay. Zgodnie natomiast z pkt 8 lit. b OPZ wykonawca powinien
zaoferować rozwiązanie w systemie MPLS (pkt 8 lit. b OPZ). FrameRelay i MPLS są różnymi
technologiami, jednak obie zapewniają spełnienie wymagań Zamawiającego opisanych
w OPZ. W związku z tym, zasadne jest jednoznaczne dopuszczenie przez Zamawiającego
w tym zakresie zarówno technologii MPLS, jak i FrameRelay.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści pkt 8 lit. b
OPZ oraz Załącznika C Instytucji Zewnętrznych poprzez wskazanie, że Zamawiający
dopuszcza świadczenie usług zarówno w oparciu o technologię MPLS, jak i FrameRelay.
Pkt III.2.d odwołania
Odwołujący podniósł, że w pkt 3 lit. t OPZ Zamawiający wskazał, iż „z uwagi na fakt,że Zamawiający nie jest właścicielem większości obiektów, do których będą doprowadzane
łącza sieci WAN oraz z powodu braku uregulowań dotyczących instalacji w nich
infrastruktury radiowej, wykonawca zobowiązuje się do uzyskania wszelkich wymaganych
zgód i pozwoleń do uruchomienia usługi”. W pkt 13 lit. d OPZ Zamawiający stwierdził, że nie
będzie uczestniczył w pośrednictwie uzyskania przez wykonawcę odpowiednich zezwoleń,
zatwierdzania projektów, organizowaniu wizyt dotyczących sprawdzenia warunków
technicznych lub spotkań itp. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w całości przerzuca na
wykonawcę ryzyko braku uzyskania stosownych zgód i pozwoleń, jak również nie zamierza
uczestniczyć w ustaleniach wykonawcy z Instytucjami Zewnętrznymi. Jednakże wsparcie
i udział Zamawiającego w ww. czynnościach (np. w uczestniczeniu w uzyskiwaniu pozwoleń
do dostępu do obiektów) są niezbędne do prawidłowego i terminowego zrealizowania
przedmiotu zamówienia. Usługa ma być świadczona w lokalizacjach wskazanych przez
Zamawiającego − w dużej są to jednostki terenowe Zamawiającego. Nawet jeżeli
Zamawiający nie jest właścicielem nieruchomości do których ma być świadczona usługa, to
powinien uczestniczyć i wspierać wykonawcę w procesie uzgadniania dostępu do budynków
i prac instalacyjnych. Istotne jest również uczestnictwo Zamawiającego w ustaleniach
dokonywanych
z Instytucjami Zewnętrznymi − umowę na świadczenie usług
telekomunikacyjnych wykonawca zawrze z Zamawiającym, a nie z Instytucjami
Zewnętrznymi. Rzeczone Instytucje nie są stroną umowy w sprawie zamówienia
publicznego, a podmiotami trzecimi, w związku z czym wsparcie i uczestniczenie
Zamawiającego w uzgodnieniach pomiędzy wykonawcą a Instytucjami jest kluczowe.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji:
− pkt 3 lit. t OPZ przez nadanie mu następującą brzmienia: „z uwagi na fakt, że
Zamawiający nie jest właścicielem większości obiektów, do których będą doprowadzane
łącza sieci WAN oraz z powodu braku uregulowań dotyczących instalacji w nich
infrastruktury radiowej, wykonawca uzyska wszelkie wymagane zgody i pozwolenia do
uruchomienia usługi przy wsparciu i współpracy Zamawiającego”.
− pkt 13 lit. d OPZ zdanie drugie przez nadanie mu następującą brzmienia: „Zamawiający
będzie uczestniczył w pośrednictwie uzyskania przez wykonawcę odpowiednich zezwoleń
na przyłączenie się do podmiotu, zatwierdzania projektów, organizowaniu wizyt
dotyczących sprawdzenia warunków technicznych lub spotkań oraz wszystkich innych
niewymienionych przyczyn”.
Pkt III.2.e odwołania
Odwołujący wskazał, że stosownie do pkt 13 lit. c OPZ „W obiekcie przetwarzania
danych w Morach Wykonawca zobowiązany jest do wykorzystania infrastruktury firmy
Exatel”. Przedmiotowe postanowienie narzuca wykonawcy obowiązek realizacji przedmiotu
zamówienia przy wykorzystaniu infrastruktury konkurencyjnego podmiotu. Obecny kształt pkt
13 lit. c OPZ faworyzuje Exatel, będący podmiotem działającym na rynku usług
telekomunikacyjnych, który może uzależniać wykonanie prac w swojej infrastrukturze od
własnej woli, a także proponować warunki wykonania tych prac wpływające na wysokość cen
oferowanych przez jego konkurentów. Zdaniem Odwołującego, z punktu widzenia
Zamawiającego obojętne jest, czy wykonawca realizujący usługi wykorzysta gotową
infrastrukturę innego podmiotu, czy zbuduje infrastrukturę własną.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt 13 lit. c OPZ lub
ewentualnie jego modyfikację poprzez zagwarantowanie wszystkim wykonawcom równego
dostępu do sieci Exatel i określenie zasad korzystania z tej infrastruktury w treści SIWZ.
Pkt III.2.f odwołania
Odwołujący wskazał, że stosownie do treści § 2 ust. 2 IPU „Wykonawca rozpocznieświadczenie usług telekomunikacyjnych, po uprzednim przygotowaniu niezbędnej
infrastruktury i zestawieniu transmisji danych (dalej „Zestawienie łączy”) w terminie do dnia
27 września 2015 r. dla każdej lokalizacji”. Jednocześnie, zgodnie z ust. 3 powołanego
postanowienia umownego „Wykonawca zobowiązany jest rozpocząć świadczenie usług
transmisji danych na poszczególnych łączach w terminie 4 miesięcy od dnia zawarcia
Umowy”. Zdaniem Odwołującego, określenie sztywnego terminu odnoszącego się do
rozpoczęcia świadczenia usług poprzez wskazanie konkretnej daty stanowi naruszenie art.
29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Wykonawca zainteresowany udziałem w przedmiotowym
postępowaniu nie ma wiedzy, kiedy zakończy się postępowanie, a co za tym idzie, kiedy
zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Może okazać się, że
wykonawca będzie miał znacznie krótszy czas na zestawienie łączy i rozpoczęcieświadczenia usług transmisji danych, niż określony w § 2 ust. 3 IPU termin 4 miesięcy. Takie
działanie Zamawiającego uniemożliwia wykonawcy należyte przygotowanie się doświadczenia usług i naraża go na ryzyko zapłaty kar umownych. Zbyt sztywne określenie
początkowej fazy realizacji zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez operatora
alternatywnego i preferuje wykonawcę, który obecnie świadczy usługi dla Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 2 ust. 2 IPU.
Pkt III.2.g odwołania
Odwołujący podniósł, że w treści pkt 10 lit. b OPZ Zamawiający wskazał, że
„w okresie trwania umowy Zamawiający może zlecić w wyprzedzeniem 30-dniowym zmiany
w przepustowości poszczególnych łącz tylko w przypadku, gdy wykonawca wcześniej
potwierdził, że posiada pozytywne warunki techniczne”. Powołane postanowienie OPZ jest
rozbieżne z § 5 ust. 3 IPU, który zakłada, że Zamawiający powinien wydać dyspozycję
o zmianie przepustowości na co najmniej na 1 miesiąc przed planowanym obniżeniem,
a w przypadku zwiększenia przepustowości − na co najmniej 2 miesiące przed planowanym
zwiększeniem. Treść pkt 10 lit. b OPZ powinna zostać dostosowana do zapisów IPU.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji pkt 10 lit. b OPZ
polegającej na ujednoliceniu jego treści z § 5 ust. 3 pkt 4 IPU, tj. poprzez nadanie mu
brzmienia: „W okresie trwania umowy Zamawiający może zlecić zmiany w przepustowości
poszczególnych łącz w wyprzedzeniem 1 miesiąca (w przypadku obniżenia przepustowości)
lub 2 miesięcy (w przypadku zwiększenia przepustowości), tylko w przypadku, gdy
wykonawca wcześniej potwierdził, że posiada pozytywne warunki techniczne”.
Pkt III.2.h odwołania
Odwołujący podniósł, że w załącznikach A i B do OPZ Zamawiający wskazał
lokalizacje/relacje poszczególnych jednostek terenowych Zamawiającego, jak również podał
gwarantowaną przepustowość minimalną w Mbit/s. Z założenia sieci realizowane
w technologii MPLS mają strukturę typu full meshed, tj.: „każdy z każdym”. W tak określonej
technologii nie definiuje się „relacji” lub „łącz” między poszczególnymi lokalizacjami,
a przepływność portów dostępowych do sieci MPLS. Opis przedmiotu zamówienia zawarty
obecnie w treści załączników A i B jest niewystarczający do przygotowania oferty i rzetelnej
wyceny przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Załącznika A i B poprzez
jednoznaczne określenie:
− czy
Zamawiający oczekuje zestawienia sieci w topologii „każdy z każdym",
a wykorzystując własne routery, protokół OSPF i kanały szyfrowane Zamawiający stworzy
na tej bazie strukturę gwiazdy;
− czy Zamawiający oczekuje zestawienia przez wykonawcę sieci w topologii innej niż
„każdy z każdym”;
− czy przepływność portów dostępowych do sieci MPLS w jednostkach terenowych znajduje
się w kolumnie „Gwarantowana przepustowość minimalna Mbit/s”;
− wielkości portów dostępowych do sieci MPLS dla lokalizacji CPD1 i CPD2;
Zarzut dotyczący kryteriów oceny ofert (pkt III.3 odwołania)
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XV ust. 2 i 4 SIWZ Zamawiający
przewidział, że oferty będą oceniane według następujących kryteriów: cena − 90%, suma
godzin niedostępności dla danego łącza w danym roku umowy − 10%. Odwołujący podniósł,że kryteria oraz znaczenie, jakie zamawiający im nadaje, powinny być podane już
w ogłoszeniu i sprecyzowane i dokładnie opisane w SIWZ, a Zamawiający musi tych
kryteriów przestrzegać przy ocenie ofert.
Zdaniem Odwołującego, kryterium oceny ofert w postaci niedostępności „dla danego
łącza” w danym roku umowy jest niedookreślone, niejednoznaczne i może prowadzić do
podejmowania przez Zamawiającego na etapie oceny ofert arbitralnych decyzji.
Przedmiotem zamówienia jest zestawienie i usługa transmisji danych na łączach
podstawowych (Jednostki Organizacyjne Zamawiającego oraz Instytucje Zewnętrzne) oraz
zestawienie i usługa transmisji danych na łączach zapasowych (Jednostki Organizacyjne
Zamawiającego). Z treści omawianego kryterium oceny ofert nie sposób wywieść, dla
którego łącza (zapasowego, podstawowego) wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia ma obowiązek wskazać sumę godzin niedostępności.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści Rozdziału XV
ust. 2 i 4 SIWZ oraz Załącznika A do SIWZ (wzór Formularza ofertowego) poprzez
wskazanie, dla którego łącza wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
w przedmiotowym postępowaniu ma obowiązek wskazać sumę niedostępności godzin
w danym roku umowy.
Zarzuty dotyczące Istotnych Postanowień Umowy
Pkt III.4.a-b odwołania
Odwołujący wskazał, że zgodnie z 5 ust. 3 IPU w ramach świadczonych usług
telekomunikacyjnych wykonawca zmniejszy lub zwiększy przepustowości sieci WAN nażądanie Zamawiającego. Stosownie do pkt 2 omawianego postanowienia umownego
Zamawiający może w czasie trwania umowy wydać dyspozycję zwiększenia lub
zmniejszenia przepustowości sieci WAN poprzez zmiany przepustowości łączy
realizowanych lub nowych. Zmniejszenie lub zwiększenie przepustowości sieci WAN zgodnie
z pkt 3 ww. postanowienia umownego będzie realizowane poprzez:
− likwidację węzła sieci WAN,
− powołanie węzła sieci WAN,
− zmniejszenie przepustowości lokalizacji,
− zwiększenie przepustowości lokalizacji.
Zdaniem Odwołującego, uprawnienie Zamawiającego do zmniejszenia lub
zwiększenia przepustowości sieci WAN bez określenia maksymalnego i minimalnego pułapu
zwiększenia/zmniejszenia narusza równowagę kontraktową stron umowy. Wykonawca
obliczając cenę oferty jest obowiązany uwzględnić wszelkie okoliczności mające wpływ na
wynagrodzenie, w tym ryzyka związane ze zmianą przepustowości. Aby umożliwić obliczenie
wysokości wynagrodzenia w sposób rzetelny, Zamawiający powinien określić, o ile
maksymalnie planuje zwiększyć lub zmniejszyć przepustowość sieci WAN w stosunku do
przepustowości określonej w § 5 ust. 3 pkt 1 OPZ. W obecnym stanie rzeczy, Zamawiający
może bez ograniczeń zwiększać lub zmniejszać przepustowość sieci, co w skrajnym
przypadku może doprowadzić do tego, że pierwotne parametry sieci zbudowanej przez
wykonawcę zostaną całkowicie zmienione.
Niejasne i niejednoznaczne jest również wskazanie, że przez zmniejszenie lub
zwiększenie przepustowości sieci WAN Zamawiający rozumie „powołanie lub likwidację
węzła sieci WAN”. Powołanie lub likwidacja węzła sieci nie oznacza zmiany przepustowości.
Wymóg ten jest również zbędny, z uwagi na fakt, że Zamawiający może w sposób
odpowiadający jego zapotrzebowaniom skalować sieć WAN poprzez zmniejszenie lub
zwiększenie przepustowości lokalizacji.
Zamawiający w treści 5 ust. 3 pkt 6 IPU zastrzegł również, że w przypadku, gdy
obniżenie przepustowości łączy przekroczy 10% sumy WAN wykonawca może odmówić
akceptacji zmiany, co wiąże się z utrzymywaniem na niezmienionym poziomie
przepustowości oraz wynagrodzenia, przy czym w takim przypadku Zamawiający ma prawo
wypowiedzieć umowę z zachowaniem 6-miesięcznego okresu wypowiedzenia, przy
zachowaniu dotychczasowych cen w okresie wypowiedzenia. Zdaniem Odwołującego, tak
sformułowane postanowienie rażąco narusza równowagę kontraktową stron stosunku
zobowiązaniowego i stawia w niekorzystnej pozycji wykonawcę. Wykonawca obowiązany
jest wliczyć w cenę abonamentu koszty uruchomienia usługi w lokalizacjach Zamawiającego.
Treść postanowień IPU umożliwia natomiast Zamawiającemu zmniejszenie przepustowości
już od pierwszego miesiąca świadczenia usług przez wykonawcę. Biorąc pod uwagę termin
wypowiedzenia określony w lit. b omawianego postanowienia umownego, w skrajnym
przypadku wykonawca może świadczyć usługi transmisji danych jedynie przez 6 miesięcy,
co będzie oznaczało, że nie tylko nie osiągnie zysku z realizacji umowy, ale poniesie stratę
z uwagi na brak zwrotu kosztów związanych z uruchomieniem usługi u Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji:
− § 5 ust. 3 pkt 3 IPU, przez dookreślenie maksymalnego pułapu zwiększenia
i zmniejszenia przepustowości sieci WAN i skreślenie lit. a i b przedmiotowego
postanowienia umownego;
− § 5 ust. 3 pkt 6 lit. b IPU, przez zastąpienie obecnego brzmienia następującym: „odmówić
akceptacji zmiany wynikającej z takiej dyspozycji, co wiąże się z utrzymaniem na
niezmienionym poziomie (dotychczasowej) przepustowości oraz należnego Wykonawcy
wynagrodzenia, przy czym w takim przypadku Zamawiający uzyskuje prawo do
wypowiedzenia Umowy z zachowaniem 12-miesięcznego okresu wypowiedzenia, przy
zachowaniu dotychczasowych cen (wynagrodzenia tytułem usług) w okresie
wypowiedzenia”.
Pkt III.4.c odwołania
Odwołujący podniósł, że Zamawiający wskazał w § 5 ust. 3 pkt 1 IPU, iż „na potrzeby
Umowy zdefiniowana jest przepustowość sieci WAN w technologii MPLS (suma WAN)
w wysokości 270,5 Mbps”. Tak sformułowane postanowienia Umowy jest niejednoznaczne
i nieprecyzyjne, a Zamawiający formułując pojęcie „suma WAN” powinien dokładnie opisać,
co przez nie rozumie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści § 5 ust. 3 pkt 1
IPU, przez doprecyzowanie co dokładnie Zamawiający rozumie pod sformułowaniem „suma
WAN”.
Pkt III.4.d odwołania
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 6 IPU przewidział zróżnicowane kary
umowne za poszczególne zdarzenia. Zamawiający nie przewidział w IPU procedury
reklamacyjnej, w ramach której wykonawca mógłby wykazać, że uchybienia powstałe w toku
realizacji umowy, za które została zastrzeżona kara umowna nie są spowodowane czynami
lub zaniechaniami wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, kary umowne powinny przysługiwać
zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co oznacza konieczność istnienia procedury,
w której toku strony mają możliwość zaprezentowania swoich stanowisk. Procedurę
reklamacyjną przewiduje również ustawa Prawo telekomunikacyjne oraz rozporządzenie
Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 24 lutego 2014 r. w sprawie reklamacji usługi
telekomunikacyjnej. Procedura określona powołanymi przepisami prawa obejmuje: warunki,
jakim powinna odpowiadać reklamacja usługi telekomunikacyjnej za niedotrzymanie z winy
przedsiębiorcy wyznaczonego terminu zawarcia umowy o świadczenie usługi powszechnej
lub usługi przyłączenia do sieci w celu zapewnienia korzystania z usługi szerokopasmowego
dostępu do Internetu, niedotrzymanie z winy dostawcy usług określonego w umowie
o świadczenie usług telekomunikacyjnych terminu rozpoczęcia świadczenia tych usług,
niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi telekomunikacyjnej, czy nieprawidłowe
obliczenie należności z tytułu świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Zamawiający powinien
przewidzieć procedurę reklamacyjną w sposób zgodny z ww. przepisami.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji § 6 IPU,
przez wprowadzenie postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe naliczenie kar
umownych zostanie poprzedzone przeprowadzeniem postępowania reklamacyjnego
(zgodnie z ustawą Prawo telekomunikacyjne i rozporządzeniem w sprawie reklamacji usługi
telekomunikacyjnej), mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie
uchybień w wykonaniu umowy oraz ustalenie istnienia przesłanek naliczenia kar umownych.
Pkt III.4.e-f odwołania
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w pkt 11 OPZ wskazał, iż w przypadku
obniżenia dostępności usługi w okresie miesięcznym i rocznym dla każdego łącza
oddzielnie, przewiduje procentowe obniżenie wysokości opłaty (odpowiednio miesięcznej lub
rocznej) w stosunku do usługi bezawaryjnej (tzw. bonifikaty). Innymi słowy, rzeczywista
wysokość opłat należna wykonawcy będzie zależna od poziomu niedostępności usługi
zgodnie z zasadami opisanymi w OPZ. Jednocześnie, w § 6 ust. 2 IPU została przewidziana
kara umowna za brak zapewnienia jakości w zakresie dostępności świadczonych usług.
Oznacza to de facto kumulację bonifikaty opisanej w pkt 11 OPZ z karą umowną za brak
zapewnienia jakości w zakresie dostępności usług. Tym samym, w przypadku braku
dostępności usługi Zamawiający uprawniony jest obniżyć wynagrodzenie wykonawcy, jak
również naliczyć karę umowną. Tak sformułowane postanowienia OPZ i IPU prowadzą do
dwukrotnego karania za zaistnienie tej samej okoliczności. Odwołujący wskazał również na
możliwość kumulacji bonifikat z sankcjami wymienionymi w § 6 ust. 5 i 11 IPU (uprawnienie
do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku, gdy suma
naliczonych kar umownych przekroczy 20% wysokości wynagrodzenia brutto, jednak górnym
limitem naliczonych kar może być nawet 100% wartości wynagrodzenia brutto). Obecne
brzmienie IPU i OPZ prowadzi do możliwości naliczenia przez Zamawiającego kar
umownych w wysokości 100% wartości wynagrodzenia brutto, wypowiedzenia umowy ze
skutkiem natychmiastowym i dodatkowo obniżenia wynagrodzenia z tytułu zrealizowanych
już usług o przewidziane bonifikaty. Tak skonstruowany system karania wykonawcy stanowi
naruszenie zasady swobody umów oraz zasad współżycia społecznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− wykreślenia § 6 ust. 2 IPU,
− modyfikację § 6 ust. 4 IPU poprzez zastąpienie jego obecnej treści następującą: „Wartość
naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 20% wartości wynagrodzenia brutto
określonego w § 4 ust. 1 Umowy. W przypadku gdy suma naliczonych kar umownych
przekroczy 20% wysokości wynagrodzenia brutto, określonego w § 4 ust 1 Umowy
Zamawiający może wypowiedzieć Umowę ze skutkiem natychmiastowym oraz żądać
zapłaty kary umownej, o której mowa w ustępie 6.”
− wykreślenie § 6 ust. 11 IPU;
Pkt III.4.g odwołania
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w IPU niezasadnie przewidział kary umowne,
które będą obciążać wykonawcę nawet w przypadku, gdy nie ponosi on winy za
niewykonanie/nienależyte wykonanie usług:
− § 6 ust. 3 IPU: w przypadku naprawy trwającej dłużej niż 24 godziny wykonawca jest
zobowiązany do zestawienia łączności zastępczej o przepustowości co najmniej 80%
przepustowości zastępowane łącza. Za niewykonanie ww. zobowiązania Zamawiający
jest uprawniony do naliczenia kary umownej w wysokości 0,1% wartości abonamentu
miesięcznego dla danego łącza, określonego w formularzu cenowym za każdą rozpoczętą
godzinę, przy czym utrzymywanie łącza zastępczego ponad 7 dni kalendarzowych
powoduje rozpoczęcie naliczania kar w wysokości 0,005% wartości Umowy brutto
określonej w § 4 ust. 1 umowy za każdą kolejną godzinę naprawy,
− § 6 ust. 4 IPU: w przypadku zaistnienia braku świadczenia przez wykonawcę usługi na
łączu powyżej 72 godzin będzie miał prawo zamówić łącze zastępcze, a koszt takiej
usługi pokryje wykonawca,
− § 6 ust. 10 IPU: w przypadku opóźnienia wykonawcy w stosunku do jakichkolwiek innych
terminów, które zostały przewidziane w Umowie lub zostały ustalone przez strony
w trakcie wykonywania umowy, Zamawiający ma prawo zażądać za każdy rozpoczęty
dzień opóźnienia kary umownej w wysokości 150 zł brutto,
− § 8 ust. 9 IPU: w przypadku naruszenia przez Wykonawcę zobowiązania do zachowania
poufności informacji, o których mowa w § 8 umowy, wykonawca zapłaci Zamawiającemu
karę umowną w wysokości 20 000 zł.
Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 1968 r. (sygn.
Akt II CR 419/67), w którym Sąd stwierdził, że jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie
danego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie
ponosi odpowiedzialności, kary umownej nie nalicza się.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji § 6 ust. 3
IPU, § 6 ust. 4 IPU, § 6 ust. 10 IPU, § 8 ust. 9 IPU poprzez wskazanie, że Zamawiający jest
uprawniony do naliczania kar umownych wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub
nienależyte
wykonanie
umowy
jest
spowodowane
okolicznościami,
za
które
odpowiedzialność ponosi wykonawca.
Pkt III.4.h odwołania
Odwołujący podniósł, że brak jest doprecyzowania kary umownej z § 6 ust. 4 IPU,
Zamawiający nie wskazał bowiem, w przypadku którego łącza (podstawowego, zapasowego)
brak świadczenia usługi będzie skutkował aktualizacją uprawnienia Zamawiającego do
zamówienia łącza zastępczego i obciążenia kosztami takiej usługi wykonawcy. Z uwagi na
sankcje, jakie grożą wykonawcy, okoliczności uprawniające Zamawiającego do naliczenia
kary umownej powinny być określone w sposób precyzyjny i konkretny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 6 ust. 4 IPU w ten
sposób, że brak świadczenia przez wykonawcę usługi na łączu podstawowym i zapasowym
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy powyżej 72 godzin będzie skutkował aktualizacją
uprawnienia Zamawiającego do zamówienia łącza zastępczego na koszt wykonawcy.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako podmiot zainteresowany udziałem
w postępowaniu − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutów przedstawionych w punktach: III. 2 lit. b,
c, d, f, g, h, III.3 oraz III.4 lit. c, bowiem w związku z dokonaną przez Zamawiającego
w dniach 11 i 12 marca 2015 r. modyfikacją treści SIWZ Odwołujący oświadczył podczas
rozprawy, że nie podtrzymuje tych zarzutów.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów przedstawionych
w punktach III.1 oraz III.2.e odwołania.
Pkt III.1 odwołania
Izba ustaliła, że w rozdziale VII pkt 4 SIWZ (oraz w punkcie III.2.1 ppkt 5 Ogłoszenia
o zamówieniu) Zamawiający zapisał, iż warunek posiadania przez wykonawcę wiedzy
i doświadczenia zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wskaże w wykazie oraz
złoży dowody – o których mowa w rozdziale VIII ust. 11 – wykonania (a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych – również wykonywania) w ciągu ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej dwóch (2) zamówień, polegających na uruchomieniu i utrzymaniu przez
co najmniej 24 miesiące sieci usług transmisji danych w technologii MPLS lub
równoważnych, o wartości każdego zamówienia minimum 600.000 zł brutto.
W ocenie Izby powyższy opis sposobu oceny dokonania spełniania warunków udziału
w postępowaniu nie odpowiada dyrektywom wynikającym z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem, opis ten powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że dokonanie opisu sposobu oceny
spełniania warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia, poprzez ustanowienie wymogu
legitymowania
się
zrealizowaniem
usług
tożsamych
z przedmiotem
zamówienia
(wykonaniem zarówno uruchomienia, jak i utrzymania usług sieci WAN w technologii MPLS),
spełnia pierwszą z przesłanek określonych art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, tj. jest związane
z przedmiotem zamówienia. Zamawiający żąda bowiem doświadczenia w realizacji takich
samych rodzajowo usług, jakie zamierza zlecić w wyniku przeprowadzenia przetargu.
Głębszej analizy wymaga natomiast kwestia proporcjonalności postanowionych w SIWZ
wymogów do przedmiotu zamówienia. Rozstrzygając sprawę Izba wzięła pod uwagę cel, jaki
przyświeca określeniu wymogów w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. dopuszczenie do
postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu
przyszłej umowy oraz wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi
prawdopodobieństwo, że nie będą zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia.
Problemem, jaki powstaje na gruncie określania wymogów w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz ich adekwatności do przedmiotu zamówienia, jest ryzyko zawężenia
kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, co ma bezpośrednie przełożenie
na zachowanie konkurencji. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować
ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy – w ocenie Izby
– uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość
i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie
równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych
wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku
zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie
ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego
prawidłowej realizacji.
W ocenie Izby nieproporcjonalność taka ma miejsce w przypadku kwestionowanego
postanowienia rozdziału VII pkt 4 SIWZ (oraz punktu III.2.1 ppkt 5 Ogłoszenia
o zamówieniu). Nie polega ona jednak na samym ustanowieniu wymogu legitymowania się
zarówno uruchomieniem, jak i utrzymaniem sieci, ale na konstrukcji tego wymogu
w aspekcie czasowym. Izba dopatrzyła się nieproporcjonalności w fakcie, że Zamawiający
odnosi wymóg wykonania każdego z elementów usługi (tj. zarówno uruchomienia, jak
i utrzymania sieci) do trzyletniego okresu poprzedzającego składanie ofert. Jak wyjaśnił
Zamawiający podczas rozprawy, w świetle kwestionowanego postanowienia SIWZ
wykonawcy muszą wykazać, że zarówno utrzymanie sieci przez 24 miesięcy, jak
i zakończenie uruchamiania tejże sieci musi mieścić się w trzyletnim okresie przed
składaniem ofert. Istotna przy ocenie tak skonstruowanego wymogu jest okoliczność, że
Zamawiający wymaga wykazania się usługami utrzymania sieci przez 24 miesiące, co
oznacza, że uruchomienie usługi musiało zakończyć się w okresie między 36 a 24 miesiące
przed terminem składania ofert. Zamawiający bezzasadnie ograniczył więc usługi, których
wykonaniem można się wykazać, do takich, których uruchomienie nastąpiło nie wcześniej niż
trzy lata przed terminem składania ofert. W ocenie Izby brak jest jakichkolwiek obiektywnych
podstaw do twierdzenia, że wykonawca, który zrealizował duże zamówienia, trwające dłużej
niż 36 miesięcy, ma doświadczenie mniejsze, niż wykonawca, który wykonał zamówienie
mniej rozłożone w czasie i tym samym może wykazać, że oba elementy tego zamówienia
(uruchomienie sieci oraz jej utrzymanie) mieszczą się w wymaganym okresie. Taka
konstrukcja warunku w sposób nieuprawniony ogranicza krąg podmiotów mogących ubiegać
się o udzielenie zamówienia, uniemożliwiając uzyskanie zamówienia wykonawcom mającym
doświadczenie w realizacji dużych projektów odpowiadających przedmiotowi zamówienia.
Dodatkowo wskazać należy, że podstaw do uznania stanowiska Zamawiającego nie
sposób wywieść z przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z przywołanym
przepisem, w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający może żądać wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy − w tym okresie, wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Wykonanie dostawy czy usługi należy natomiast rozumieć jako
wywiązanie się przez strony ze swoich zobowiązań, znaczenie ma więc moment
zakończenia realizacji zamówienia i właśnie ten moment powinien być odniesiony do
trzyletniego okresu poprzedzającego termin składnia ofert. Zatem jeśli zamówienie
obejmowało element uruchomienia sieci oraz element jej utrzymania, nie jest istotny termin
zakończenia realizacji każdego z tych elementów z osobna, ale termin zakończenia
wykonywania zamówienia jako całości.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył art. 22 ust. 4
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.
W ocenie Izby wystarczającym wymaganiem, które zagwarantuje wykonanie
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę posiadającego należyte doświadczenie, będzie
obowiązek wykazania, że wykonawca zrealizował dwa zamówienia o wskazanej w SIWZ
wartości, które zostały − jako całość − zakończone w trzyletnim okresie poprzedzającym
składanie ofert, bez względu na to, kiedy zostały rozpoczęte i zakończone poszczególne
elementy tych zamówień. Powyższe zagwarantuje zachowanie konkurencji, a jednocześnie
nie wpłynie na dopuszczenie do realizacji zamówienia wykonawców nieposiadających
wystarczającego doświadczenia.
Pkt III.2.e odwołania
Izba ustaliła, że w punkcie 13 lit. c OPZ Zamawiający postanowił, iż „w obiekcie
przetwarzania danych w Morach Wykonawca zobowiązany jest do wykorzystania
infrastruktury firmy Exatel”. W dniu 12 marca 2015 r. Zamawiający zmodyfikował brzmienie
pkt 13 c OPZ, nadając mu treść: „W obiekcie przetwarzania danych w Morach Wykonawca
zobowiązany jest do wykorzystania infrastruktury w uzgodnieniu z właścicielem obiektu oraz
operatorem. Zamawiający po dokonaniu wyboru Wykonawcy i podpisaniu umowy
z Wykonawcą poświadczy, że Wykonawca działa na jego zlecenie.”
W ocenie Izby, mimo zmiany postanowienia punktu 13 lit. c OPZ, zarzut odwołania
dotyczący ww. postanowienia podlegał merytorycznemu rozpoznaniu. Należy bowiem
stwierdzić, że dokonana przez Zamawiającego zmiana miała de facto charakter wyłącznie
redakcyjny, niezmieniający merytorycznej istoty tego postanowienia, która była
kwestionowana w odwołaniu oraz na rozprawie. W świetle zmodyfikowanego wymogu
wykonawca nadal zobowiązany będzie do zapewnienia sobie dostępu do infrastruktury
innego operatora (Exatel), bez znajomości zasad udostępnienia tej infrastruktury i bez
wsparcia ze strony Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że postanowienie punktu 13 lit. c OPZ nie odpowiada art. 29 ustawy
Pzp. Zgodnie z art. 29 ust. 1, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp ustanawia zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję.
Zdaniem Izby, obowiązek określony w punkcie 13 lit. c OPZ został skonstruowany
przez Zamawiającego w sposób niedający wykonawcom równego dostępu do infrastruktury
na zasadach zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i uniemożliwiający wycenę
oferty.
Operatorem infrastruktury, którą mają obowiązek wykorzystać wykonawcy, jest
konkurencyjny operator telekomunikacyjny, który może być zainteresowany ubieganiem się
o udzielenie zamówienia, co może skutkować trudnościami w uzyskaniu dostępu do
infrastruktury przez innych wykonawców. W związku z tym ciężar zapewnienia tego dostępu
nie powinien spoczywać na wykonawcy, lecz powinien być zagwarantowany przez
Zamawiającego dla wszystkich wykonawców na równych zasadach, poprzez uzgodnienie
z firmą Exatel warunków dostępu wykonawcy, który będzie wykonywał zamówienie, do
infrastruktury znajdującej się w obiekcie w Morach. Obecne brzmienie punktu 13 lit. c OPZ
nie daje wykonawcom równego dostępu do infrastruktury, którą mają obowiązek wykorzystać
realizując zamówienie, dostęp ten bowiem i warunki, na których on będzie możliwy, zależą
od decyzji konkurencyjnego podmiotu. Ponadto wykonawcy pozbawieni są informacji
niezbędnych do sporządzenia oferty. Nie znając kosztów uzyskania dostępu do infrastruktury
w obiekcie w Morach, nie mogą należycie przeanalizować celowości ubiegania się
o zamówienie i ustalić ceny oferty. Z kolei teza Zamawiającego, że spółka Exatel nie może
odmówić udostępnienia infrastruktury jest gołosłowna, nie została nawet przez
Zamawiającego uprawdopodobniona. W ocenie Izby nie wynika to również z przepisów
ustawy Prawo telekomunikacyjne.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w stopniu mogącym istotny wpływ na wynik postępowania.
Z tego względu Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany przedmiotowego
postanowienia, przez zagwarantowanie wykonawcom równego dostępu do sieci Exatel
i określenie zasad korzystania z tej infrastruktury.
Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Pkt III.2.a odwołania
W zakresie zarzutu dotyczącego wymaganej przez Zamawiajacego technologii
uruchomienia i utrzymywania sieci, Izba ustaliła, że zarzut dotyczący niejasności wynikającej
z brzmienia punktu 6 lit. c OPZ został przez Zamawiającego uwzględniony, a brzmienie ww.
postanowienia zostało w dniu 11 marca 2015 r. zmienione. Tym samym wyeliminowana
została zarzucana przez Odwołującego sprzeczność postanowień SIWZ co do wymaganej
technologii.
Ponadto Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 3 lit. f OPZ, w przypadku budowy łączy
dostępowych w oparciu o łącza radiowe punkt-punkt lub punkt-wielopunkt Zamawiający
wymaga aby transmisja odbywała się w paśmie koncesjonowanym. Natomiast zgodnie z pkt
3 lit. q OPZ, w każdej z lokalizacji Zamawiający zakłada korzystanie z dwóch usług
MPLSWAN (dostęp podstawowy i zapasowy do usługi MPLS VPN) z wykorzystaniem dwóch
routerów CE dostarczonych przez Wykonawcę. Zamawiający wymaga świadczenia usługi
MPLS VPN (łącze podstawowe oraz zapasowe) na medium kablowym. Zamawiający
dopuszcza wykorzystanie innego medium tylko w okresie niezbędnym, nie dłużej niż 3
miesiące, do realizacji połączenia docelowego.
W ocenie Izby powyższe postanowienia nie są ze sobą sprzeczne. Z punktu 3 lit. q
OPZ wyraźnie wynika, że Zamawiający wymaga realizacji połączenia docelowego na
medium kablowym, a wykorzystanie innych technologii możliwe jest przez okres nie dłuższy
niż 3 miesiące. Z kolei wynikający z punktu 3 lit. f OPZ obowiązek wykorzystania pasma
koncesjonowanego nie może być rozumiany jako dopuszczenie technologii radiowej do
realizacji połączenia docelowego. Jeśli wykonawca będzie w trzymiesięcznym okresie
wykorzystywał technologię radiową, to zgodnie z punktem 3 lit. f OPZ transmisja będzie
musiała odbywać się w paśmie koncesjonowanym.
Zasadniczą kwestią, która wymagała rozstrzygnięcia przez Izbę, jest dopuszczalność
wymagania realizacji połączenia docelowego na medium kablowym.
W ocenie Izby, powyższy wymóg nie narusza art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Należy bowiem stwierdzić, że zamawiający uprawniony jest do wyboru
technologii, w jakiej mają być świadczone usługi, stosownie do swoich potrzeb. Zamawiający
nie ma obowiązku godzić się na każdy rodzaj podobnych usług świadczonych na rynku, jeśli
nie są one jakościowo i funkcjonalnie tożsame, a istnieją przesłanki do przyjęcia, że
określony sposób świadczenia usługi będzie lepszy z punktu widzenia jego potrzeb. Zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może być bowiem rozumiana
jako nieograniczony nakaz dopuszczania do zamówienia jak największego kręgu
wykonawców realizujących usługi w danej branży i interpretowana w sposób prowadzący do
narzucania zamawiającym nabywania usług nieodpowiadających ich indywidualnym
potrzebom. W ocenie Izby zamawiający nie ma obowiązku korzystania z każdej technologii
wykonania usług, której użycie jest możliwe, ale może wybrać taką, która będzie realizować
jego uzasadnione potrzeby.
W niniejszej sprawie Zamawiający wskazał, jakimi przesłankami kierował się
wybierając technologię kablową. Argumentował, że siedziby jednostek Zamawiającego
w dużej części zlokalizowane są w obiektach zabytkowych, w których dostępna jest obecnie
infrastruktura kablowa, a zamontowanie nowych urządzeń, koniecznych dla wdrożenia
technologii radiowej, wymagałoby uzyskania stosownych ekspertyz i pozwoleń. Ponadto
Zamawiający wskazywał na zlokalizowanie siedzib swoich jednostek w większości
w centrach dużych miast, co nie pozostaje bez wpływu na jakość przesyłania sygnału
radiowego. Powoływał się również na specyfikę Zamawiającego, jako instytucji bankowej,
i wynikający z tego obowiązek zapewnienia bezawaryjności przesyłu danych i ich
bezpieczeństwa. Z kolei ze złożonej przez Odwołującego opinii Krajowej Izby Gospodarczej
Elektroniki i Telekomunikacji (mającej walor opinii prywatnej) nie wynika, że świadczenie
usług w technologii radiowej daje gwarancję osiągnięcia takich samych parametrów i takiej
samej realizacji potrzeb Zamawiającego, jak technologia kablowa. Opinia przedstawia
jedynie ogólną charakterystykę technologii radiowej, bez przesądzenia o jej jakościowej
i funkcjonalnej tożsamości z technologią kablową. W opinii stwierdzono m.in., że wrażliwość
radiolinii na warunki atmosferyczne jest obecnie znacznie mniejsza niż kiedyś, z czego nie
wypływa wniosek o takiej samej odporności na te czynniki, jak to ma miejsce w przypadku
wykorzystania medium kablowego. Ponadto, z opinii nie wynika brak podatności radiolinii na
przeszkody terenowe, przeciwnie − podatność ta została przyznana, tyle że z zastrzeżeniem,że tego typu przeszkody nie pojawiają się nagle. W ocenie Izby, przedmiotowa opinia nie
stanowi dowodu przesądzającego o tym, że technologia ta w pełni odpowiada potrzebom
Zamawiającego, a jej wyeliminowanie ma na celu uprzywilejowanie określonych grup
wykonawców i ograniczenie kręgu podmiotów, które mogą zrealizować zamówienie. Izba
doszła do przekonania, że Zamawiający − z uwagi na swoje uzasadnione potrzeby
i w ramach
przysługującego
mu,
jako
gospodarzowi
postępowania,
uprawnienia
kształtowania opisu przedmiotu zamówienia − mógł wskazać technologię, w której
realizowane będzie zamówienie.
Pkt III.4 lit. a i b odwołania
Izba ustaliła, że zgodnie z § 5 ust. 3 IPU w ramach świadczonych usług
telekomunikacyjnych Wykonawca zmniejszy lub zwiększy przepustowości sieci WAN nażądanie Zamawiającego zgodnie z poniższymi warunkami:
1) na potrzeby Umowy zdefiniowana jest przepustowość sieci WAN w technologii MPLS
(suma WAN) w wysokości 270,5 Mbps;
2) Zamawiający może w czasie trwania Umowy wydać dyspozycję zmniejszenia lub
zwiększenia przepustowości sieci WAN poprzez zmiany przepustowości łączy
realizowanych lub nowych. Dyspozycja o której mowa w zdaniu poprzedzającym wymaga
zachowania formy pisemnej („Dyspozycja”);
3) zmniejszenie lub zwiększenie przepustowości sieci WAN może być zrealizowane poprzez:
a) likwidację węzła sieci WAN,
b) powołanie węzła sieci WAN,
c) zmniejszenie przepustowości lokalizacji,
d) zwiększenie przepustowości lokalizacji.
Z kolei w myśl § 5 ust. 3 pkt 6 lit. b IPU, jeżeli obniżenie łącznej przepustowości łączy
przekroczy 10% sumy WAN, Wykonawca ma prawo wyboru:
a) zaakceptować zmianę wynikającą z dyspozycji i zmienić przepustowość łącza na
warunkach określonych powyżej;
b) odmówić akceptacji zmiany wynikającej z takiej Dyspozycji, co wiąże się
z utrzymaniem na niezmienionym poziomie(dotychczasowej) przepustowości oraz należnego
Wykonawcy wynagrodzenia, przy czym w takim przypadku Zamawiający uzyskuje prawo do
wypowiedzenia Umowy z zachowaniem 6 miesięcznego okresu wypowiedzenia, przy
zachowaniu dotychczasowych cen (wynagrodzenia tytułem usług) w okresie wypowiedzenia.
W ocenie Izby, powyższe postanowienia nie naruszają przepisów prawa. Izba nie
dopatrzyła się podstaw do stwierdzenia, że stanowią one nadużycie pozycji kontraktowej
Zamawiającego, niemające usprawiedliwienia w obiektywnych potrzebach wynikających
z charakteru i specyfiki zamówienia. Przeciwnie, z uwagi na dość długi okres, przez jakiświadczone mają być usługi (36 miesięcy), trudno z góry ustalić niezmienne
zapotrzebowanie w zakresie przepustowości łącza w poszczególnych lokalizacjach
jednostek Zamawiającego. Za obiektywnie uzasadnione należy więc uznać zapewnienie
możliwości zmian w tym zakresie, stosownie do aktualnych potrzeb pojawiających się w toku
realizacji umowy, polegających na zmniejszeniu lub zwiększeniu przepustowości lokalizacji
lub powołaniu albo likwidacji węzła sieci WAN. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, że tak
ukształtowane postanowienia przyszłej umowy uniemożliwiają mu sporządzenie oferty.
Zamawiający podał bowiem do wiadomości wszystkich wykonawców potencjalną potrzebę
zmiany przepustowości sieci WAN w toku realizacji umowy, zatem każdy z wykonawców ma
możliwość uwzględnienia przy sporządzaniu oferty ryzyka wynikającego z nieokreślenia
maksymalnego zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości sieci i wkalkulowania tego
ryzyka w cenę ofertową. Ponadto Zamawiający przyznał wykonawcom możliwość odmowy
akceptacji dyspozycji dotyczącej zmiany przepustowości łącza, z zagwarantowanie sobie
prawa do wypowiedzenia umowy z zachowaniem 6-miesięcznego okresu wypowiedzenia.
Tak określony okres wypowiedzenia jest, zdaniem Izby, uzasadniony, a wydłużenie go dożądanego przez Odwołującego okresu 12 miesięcy byłoby zmuszeniem Zamawiającego do
ponoszenia kosztów przepustowości, z której nie ma potrzeby korzystać.
Pkt III.4 lit. d odwołania
Izba ustaliła, że Zamawiający, określając w § 6 IPU kary umowne, nie określił
procedury reklamacyjnej. Jednocześnie Izba nie dopatrzyła się w braku takiej procedury
naruszenia przepisów prawa.
W ocenie Izby, Odwołujący niezasadnie powołał się w tym zakresie na przepisy
ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz wydanego na jej podstawie rozporządzenia Ministra
Administracji i Cyfryzacji w sprawie reklamacji usługi telekomunikacyjnej. Zgodnie z art. 106
ust. 1 ww. ustawy, obowiązanym do rozpatrzenia reklamacji usługi telekomunikacyjnej jest
dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych. Takiego też dostawcy dotyczą
przepisy przywołanego wyżej rozporządzenia, wydanego na podstawie delegacji ustawowej
z art. 106 ust. 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne, i określającego warunki reklamacji za
niedotrzymanie z winy przedsiębiorcy wyznaczonego terminu zawarcia umowy
o świadczenie usługi powszechnej lub usługi przyłączenia do sieci, niedotrzymanie z winy
dostawcy usług określonego w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych terminu
rozpoczęcia świadczenia tych usług, niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi
telekomunikacyjnej, nieprawidłowe obliczenie należności z tytułu świadczenia usługi
telekomunikacyjnej. Należy więc stwierdzić, że powyższe przepisy nie znajdują
zastosowania w relacji między Zamawiającym a wykonawcą, który będzie świadczyć usługi,
brak jest bowiem podstaw do zakwalifikowania tych usług jako publicznie dostępnych.
Ponadto przepisy te określają obowiązki dostawcy usług (nie zaś ich prawa w relacjach
z odbiorcami), a ich celem jest ochrona odbiorców tych usług. Natomiast do
odpowiedzialności dostawcy objętych niniejszym postępowaniem usług telekomunikacyjnych
znajdą zastosowanie zasady ogólne określone w Kodeksie cywilnym. Brak jest przy tym
podstaw do twierdzenia, że nieokreślenie w umowie procedury reklamacyjnej jest niezgodne
z zasadami współżycia społecznego. Określenie w umowie obowiązku zapłaty kar
umownych bez ustalenia procedury reklamacyjnej, nie pozbawia wykonawców możliwości
kwestionowania zasadności naliczenia kar. Ocena należytego wykonania umowy
i zasadności obciążenia wykonawcy karami umownymi dokonywana jest na etapie realizacji
zamówienia, a ewentualne roszczenia stron z tego tytułu podlegają ochronie prawnej.
Pkt III.4 lit. e i f odwołania
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 11 OPZ (Serwis oraz gwarancja jakości usług
SLA), Zamawiający wymaga zapewnienia dostępności usługi w okresie miesięcznym dla
danego łącza oddzielnie, a wysokość rzeczywistych opłat będzie zależna od poziomu
niedostępności usługi zgodnie z tabelą:
Łączna niedostępność usługi w
godzinach w ciągu miesiąca
rozliczeniowego
% wysokość opłaty miesięcznej w
stosunku do opłaty usługi
bezawaryjnej
6 < x ≤ 10
95
10 < x ≤ 16
85
16 < x ≤ 24
75
24 < x ≤ 36
50
36 <
10
Jednocześnie Zamawiający postanowił, że dopuszcza planowane przerwy
w dostępności łącza w „oknach serwisowych”, zgodnie z pkt.3 lit. p).Czas trwania
uzgodnionego „okna serwisowego” nie wlicza się do niedostępności usług (pkt a).
Wykonawca może zestawić łącze zastępcze na czas trwania naprawy, które wyłącza
naliczanie niedostępności pod warunkiem, że dostarczone łącze zapewni co najmniej 80%
wartości przepustowości (pkt b). W przypadku naprawy trwającej dłużej niż 24 godziny
Wykonawca jest zobowiązany do zestawienia łączności zastępczej o przepustowości co
najmniej 80% przepustowości zastępowanego łącza. Za brak zestawienia łącza zastępczego
będzie naliczana kara w wysokości 0,1% wartości umowy brutto za każdą rozpoczętą
godzinę braku usługi. Utrzymywanie łącza zastępczego ponad 7 dni kalendarzowych
powoduje rozpoczęcie naliczania kar w wysokości 0,005% wartości umowy brutto za każdą
kolejną godzinę naprawy (pkt c). W przypadku zaistnienia braku świadczenia usługi na łączu
powyżej 72godzinZamawiający będzie miał prawo zamówić łącze zastępcze, a koszt takiej
usługi pokryje Wykonawca. Zakończenie tej usługi nastąpi po 24 godzinach od czasu
powiadomienia o przywróceniu brakującej łączności (pkt d).
Ponadto Zamawiający zamieścił w OPZ wymóg zapewnienia jakości usługi w okresie
rocznym dla każdego łącza oddzielnie, obwarowany karami w wysokości:
Suma godzin niedostępności dla danego łącza w
każdym roku umowy
% wysokość opłaty rocznej (12x opłaty
miesięcznej) za usługę bezawaryjną w
stosunku do danego łącza
Niedostępność
≤
(Zaoferowana
suma
godzin
niedostępności)
-
(Zaoferowana
suma
godzin
niedostępności)
<
Niedostępność
≤
(Zaoferowana
suma
godzin
niedostępności) + 12 godzin
1
(Zaoferowana suma godzin niedostępności) + 12 godzin
< Niedostępność ≤ (Zaoferowana suma godzin
3
niedostępności) + 24 godziny
(Zaoferowana suma godzin niedostępności) + 24
godziny < Niedostępność ≤ (Zaoferowana suma godzin
niedostępności)+ 48 godzin
5
(Zaoferowana suma godzin niedostępności) + 48 godzin
< Niedostępność
10
Analogicznie Zamawiający określił kary umowne w § 6 ust. 2 IPU.
Ponadto, zgodnie § 6 ust. 5 IPU, w przypadku, gdy suma naliczonych kar umownych
przekroczy 20% wysokości wynagrodzenia brutto Umowy, o którym mowa w § 4 ust. 1,
Zamawiający może wypowiedzieć Umowę ze skutkiem natychmiastowym oraz żądać
dodatkowo zapłaty kary umownej, o której mowa w ust. 6. Natomiast stosownie do § 6 ust.
11 IPU, wartość naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 100% wynagrodzenia
brutto Wykonawcy określonego w § 4 ust. 1.
W ocenie Izby, sformułowany w odniesieniu do powyższych postanowień zarzut
podwójnego karania za zaistnienie tej samej okoliczności faktycznej jest niezasadny.
Postanowienia dotyczące tzw. bonifikaty są w istocie określeniem mechanizmu obliczenia
wynagrodzenia należnego wykonawcy, przez uzależnienie jego wysokości od usługi
faktycznie wykonanej. Przy przekroczeniu określonej liczby godzin niedostępności łącza
wykonawcy przysługiwać będzie określony procent wynagrodzenia należnego za usługę
pełną, tj. nieprzekraczającą określonej liczby godzin niedostępności. Mechanizm ten,
w przeciwieństwie do kar umownych, nie ma funkcji odszkodowawczej, a jego celem jest
wskazanie podstaw ustalenia rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy. Dodatkowo,
obowiązek zapłaty kary umownej aktualizował się będzie w sytuacji wystąpienia dłuższych
okresów niedostępności usług. Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów prawa w takim
określeniu zasad ustalenia wynagrodzenia i jednocześnie zasad odpowiedzialności za
nienależyte wykonanie zobowiązania. Z tych samych powodów (różny charakter i cel) za
bezpodstawny należy uznać analogiczny zarzut dotyczący możliwej kumulacji bonifikaty
z uprawnieniem Zamawiającego do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym
w sytuacji, gdy suma naliczonych kar umownych przekroczy 20% wysokości wynagrodzenia
brutto, przy jednoczesnym ustaleniu górnej granicy kar umownych w wysokości 100%
wartości wynagrodzenia. Celem powyższego uprawnienia jest ochrona słusznego interesu
Zamawiającego, tj. umożliwienie mu wcześniejszego przerwania współpracy z nierzetelnym
wykonawcą. Jednocześnie trudno dopatrzeć się naruszenia prawa w ustaleniu limitu kar
umownych w wysokości 100% wynagrodzenia wykonawcy, które to kary, jak już wyżej
wspomniano, stanowią rodzaj odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonane
zobowiązania i są rozłączne w stosunku do prawa rozwiązania umowy ze skutkiem
natychmiastowym.
Pkt III.4 lit. g odwołania
Izba ustaliła, że zgodnie z § 6 IPU, w przypadku naprawy trwającej dłużej niż 24
godziny
Wykonawca
jest
zobowiązany
do
zestawienia
łączności
zastępczej
o przepustowości co najmniej 80% przepustowości zastępowanego łącza na okres trwania
takiej naprawy. Za niewykonanie zobowiązania w zakresie zapewnienia łącza zastępczego,
o którym mowa w zdaniu poprzedzającym na czas trwania naprawy, Zamawiający
uprawniony będzie do naliczenia Wykonawcy kary umownej w wysokości 0,1% wartości
abonamentu miesięcznego dla danego łącza, określonego w formularzu cenowym
stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy za każdą rozpoczętą godzinę. Utrzymywanie łącza
zastępczego ponad 7 dni kalendarzowych powoduje rozpoczęcie naliczania kar w wysokości
0,005% wartości Umowy brutto określonej w § 4 ust. 1 za każdą kolejną godzinę naprawy
(ust. 3). W przypadku zaistnienia braku świadczenia przez Wykonawcę usługi na łączu
powyżej 72 godzin Zamawiający będzie miał prawo zamówić łącze zastępcze, a koszt takiej
usługi pokryje Wykonawca. Zakończenie tej usługi nastąpi po 24 godzinach od czasu
powiadomienia o przywróceniu brakującej łączności (ust. 4). W przypadku opóźnienia
Wykonawcy w stosunku do jakichkolwiek innych terminów, które zostały przewidziane
w Umowie, lub zostały ustalone przez Strony w trakcie wykonania Umowy, jeżeli Umowa nie
stanowi inaczej, Zamawiający ma prawo zażądać za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia kary
umownej w wysokości 150 zł brutto (ust. 10). Z kolei zgodnie z § 8 ust. 9 IPU, w przypadku
naruszenia przez Wykonawcę zobowiązania do zachowania poufności informacji, o którym
mowa w niniejszym § 8 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną
w wysokości 20.000 złotych. Zamawiający będzie uprawniony do dochodzenia
odszkodowania przenoszącego wartość zastrzeżonej kary umownej.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym kary umowne mogą
przysługiwać wyłącznie gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło
z winy wykonawcy.
Zgodnie z art. 471 Kodeksu cywilnego, dłużnik obowiązany jest do naprawienia
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi. Z kolei zgodnie z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, można
zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara
umowna). Zatem wynikającą z przepisów Kc zasadą jest uzależnienie odpowiedzialności
kontraktowej od winy dłużnika, a naprawienie szkody wynikającej z zawinionego działania
lub zaniechania może przybrać formę zapłaty kary umownej. Niemniej jednak przywołany
przepis art. 471 Kodeksu cywilnego nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego.
Zgodnie bowiem z art. 473 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik może przez umowę przyjąć
odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
W orzecznictwie wyraźnie dopuszcza się możliwość zastrzeżenia w umowie kar umownych
za opóźnienie, tj. niezależnie od istnienia winy po stronie dłużnika (np. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. I CKN 791/98, w którym Sąd Najwyższy
stwierdził, że jeżeli strony w umowie zastrzegły kary umowne w każdym wypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy są przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania
zobowiązania). Należy więc stwierdzić, że wynikająca z Kodeksu cywilnego ogólna reguła
odpowiedzialności na zasadzie winy może być wolą stron rozszerzona, przez objęcie
obowiązkiem naprawienia szkody (w tym także przez zapłaty kary umownej) również
okoliczności przez wykonawcę niezawinionych. Należy przy tym mieć na uwadze specyfikę
umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, w przypadku których Zamawiający wyposażony
został w większą możliwość określania zasad realizacji umowy. Zgodnie z art. 36 ust. 1
ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór
umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach. Ustawa przyznaje więc zamawiającym
możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy (a za takie należy uznać m.in.
postanowienia określające odpowiedzialności kontraktowej) i podania ich do wiadomości
wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu.
Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia
kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów
i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Odwołujący natomiast nie przedstawił
argumentacji, która świadczyłaby o wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie, nie
wskazał, na czym konkretnie miałoby ono polegać, wywodząc to naruszenie jedynie
z samego faktu rozszerzenia odpowiedzialności również na okoliczności przez wykonawcę
niezawinione, z czym nie można się zgodzić.
Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że interpretacja, czy umowa
w rzeczywistości skutecznie rozszerza odpowiedzialność wykonawcy na okoliczności przez
niego niezawinione, może być ustalana w przypadku powstania sporu na etapie realizacji
umowy, z uwzględnieniem zasad wykładni oświadczeń woli określonych w art. 65 Kc. Nie
jest rolą Izby dokonywanie − na etapie postępowania o udzielenie zamówienia − interpretacji,
czy sformułowania zamieszczone w IPU (posłużenie się w niektórych postanowieniach
określeniem „opóźnienie”) w istocie stanowią skuteczne rozszerzenie odpowiedzialności
kontraktowej wykonawcy. Można mieć jednak wątpliwości co do rzeczywistej woli
Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie nie przyznał woli rozszerzenia
odpowiedzialności wykonawcy również na okoliczności niezawinione, ale przedstawił
stanowisko, że niezastosowanie terminu „zwłoka” nie rozszerza odpowiedzialności
kontraktowej, a wykonawca będzie miał możliwość ekskulpowania się od zapłaty kary
umownej po wykazaniu braku winy.
Pkt III.4 lit. h odwołania
Izba ustaliła, że zgodnie z § 6 ust. 4 IPU, w przypadku zaistnienia braku świadczenia
przez Wykonawcę usługi na łączu powyżej 72 godzin Zamawiający będzie miał prawo
zamówić łącze zastępcze, a koszt takiej usługi pokryje Wykonawca. Zakończenie tej usługi
nastąpi po 24 godzinach od czasu powiadomienia o przywróceniu brakującej łączności.
W ocenie Izby nie sposób zgodzić się z zarzutem Odwołującego, że określona w ww.
postanowieniu kara umowna jest nieprecyzyjna, ze względu na niewskazanie, którego łącza
(podstawowego czy zapasowego) dotyczy możliwość wykonania zastępczego. Jak bowiem
słusznie zauważył Zamawiający, brak takiego uszczegółowienia należy rozumieć jako
objęcie ww. postanowieniem sytuacji, gdy niedostępność dotyczyć będzie któregokolwiek
z tych łącz. Taka interpretacja uzasadniona jest literalnym brzmieniem § 6 ust. 4 IPU, które
w ocenie nie jest niejasne i nie wymaga doprecyzowania.
Podsumowując, należy stwierdzić, że postanowienia rozdziału VII pkt 4 SIWZ
(i punktu III.2.1 ppkt 5 Ogłoszenia o zamówieniu) oraz punktu 13 lit. c OPZ sformułowane
zostały przez Zamawiającego w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp. W odniesieniu
do pozostałych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wzoru umowy
kwestionowanych w odwołaniu Izba nie dopatrzyła się takiego naruszenia. Wobec
powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
……………….
……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 399/15 z dnia 2015-03-19
- Sygn. akt KIO 398/15 z dnia 2015-03-18
- Sygn. akt KIO 397/15 z dnia 2015-03-18
- Sygn. akt KIO 386/15 z dnia 2015-03-18
