rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-02
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-02
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2378/14
KIO 2378/14
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 listopada 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2014 r. przez
wykonawcę Sygnity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, al. Jerozolimskie 160 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
RWE Stoen Operator spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Piękna 46
z udziałem
wykonawcy Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, al. Jana Pawła
II 39a zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2378/14 po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2014 r. przez
wykonawcę Sygnity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, al. Jerozolimskie 160 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
RWE Stoen Operator spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Piękna 46
z udziałem
wykonawcy Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, al. Jana Pawła
II 39a zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2378/14 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność oceny
wniosków i powtórzyć tę czynność wobec wniosku eSourcing Spółka Akcyjna z
zastosowaniem czynności wynikający z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego RWE Stoen Operator spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Piękna 46 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Sygnity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, al. Jerozolimskie 160
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od
RWE Stoen Operator spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Piękna 46 na rzecz wykonawcy Sygnity Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, al. Jerozolimskie kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego tj. uiszczonego wpisu .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2378/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
ograniczonego na „Dostarczenie i wdrożenie centralnej aplikacji CBO (Centralnej Bazy
Odczytowej), wraz z systemem klasy MDMS (Meter Data Management System) zostało
wszczęte
przez
zamawiającego
RWE
Stoen
Operator
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Piękna 46 ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2013r. za numerem 2013/S 249-
437896.
W dniu 3 listopada 2014 roku odwołujący - wykonawca Sygnity Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, al. Jerozolimskie 160 został zawiadomiony przez zamawiającego o wynikach
oceny ofert złożonych w postępowaniu, z której to informacji wynikało, iż zamawiający
zgodnie z ogłoszeniem zakwalifikował do dalszego udziału w postępowaniu pięciu
wykonawców, w tym eSourcing SA, kwalifikując tym samym wniosek odwołującego na
pozycji szóstej. Odwołujący wystąpił do zamawiającego o uzyskanie dostępu do wniosku
wykonawcy eSourcing SA, jednakże zamawiający odmówił udostępnienia całości wniosku
twierdząc, iż wykaz głównych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie zamówienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa eSourcing SA.
W dniu 6 listopada 2014 r. zamawiający umożliwił odwołującemu wgląd do złożonych przez
wykonawców wniosków. W odniesieniu jednak do wniosku eSourcing SA, zamawiający nie
udostępnił odwołującemu części wniosku, tj. wykazu głównych dostaw wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, argumentując, iż ta część wniosku została przez
wykonawcę zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł pisemne odwołanie w dniu 13 listopada 2014r. Odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z dni 19
września 2014 r. udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych
do
łącznej
reprezentacji.
Kopia
odwołania
została
przekazana
zamawiającemu w dniu 13 listopada 2014 r, bezpośrednio na biuro podawcze oraz drogą
elektroniczną. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) przez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2)
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art 8 ust. 1-3 ustawy w związku z naruszeniem art.
96 ust 3 zdanie drugie ustawy przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu
zastrzeżonych przez eSourcing SA zastrzeżonych jako niejawnych części jego wniosku (tj.
wykazu głównych dostaw), mimo iż informacje w nim zawarte są powszechnie dostępne i nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
3)
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy przez zakwalifikowanie do złożenia oferty wykonawcy
eSourcing SA mimo, iż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
4)
art. 51 ust. 1 ustawy przez zakwalifikowanie do złożenia oferty wykonawcy eSourcing
SA, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i niezaproszenie do składania ofert
odwołującego, mimo iż spełnia on warunki udziału w Postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności zakwalifikowania
do składania ofert w zakresie, w jakim dotyczy ono eSourcing SA, oraz nakazanie
zamawiającemu dokonania ponownego badania wniosku eSourcing SA, a w jego wyniku
odtajnienie zastrzeżonych pozycji wykazu głównych dostaw wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu
oraz uznanie, iż przedstawione w wykazie dostawy nie potwierdzają spełniania warunków
udziału w postępowaniu w brzmieniu na dzień składania wniosków i zakwalifikowania i
zaproszenia do złożenia oferty przez odwołującego.
Odwołujący stwierdził, iż działanie zamawiającego narusza jego interes w uzyskaniu
zamówienia, gdyż wykonawca, który według wiedzy odwołującego nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu został zakwalifikowany do dalszego udziału w
postępowaniu, podczas, gdy odwołujący, który spełnia warunki udziału został tej możliwości
pozbawiony.
Odwołujący podniósł, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jest jawne (art. 8 ust. 1 ustawy), a dostęp do informacji może być ograniczony wyłącznie w
przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust.2 ustawy). Oznacza to, że zasadniczo
informacje składane przez wykonawców w postępowaniu, o ile nie stanowią one tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, powinny
być dostępne dla innych uczestników postępowania. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
publicznej
wiadomości
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Warunki te muszą być spełnione łącznie, co oznacza, że chociażby nieziszczenie się
jednego z nich skutkować będzie brakiem prawnej możliwości ochrony takiej informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Tym samym, jeżeli informacje objęte w wykazie głównych
dostaw były w jakikolwiek sposób podane do publicznej wiadomości, to nie mogą one
następnie korzystać z takiej ochrony jak informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
gdyż przez ich upublicznienie utraciły walor informacji chronionej.
Z dokumentacji postępowania, zdaniem odwołującego, wynika, że zamawiający
przeprowadził postępowanie wyjaśniające względem wykonawcy eSourcing SA, jednakże
ani wezwanie do wyjaśnień, ani odpowiedź wykonawcy eSourcing SA nie zostały
odwołującemu udostępnione przez zamawiającego, a badanie to nie wpłynęło na odtajnienie
zastrzeżonej części wniosku jako całości dokumentu, czy też zawartych w nim części
informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnośnie eSourcing SA zastrzeżenie wykazu głównych dostaw oraz dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie było i jest w ocenie odwołującego bezpodstawne,
a zawarte w tym dokumencie informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący zauważył, że wykonawca eSourcing SA na swojej stronie internetowej, a zatem
w miejscu publicznie dostępnym, zamieścił referencje uzyskane w latach 2009 - 2014 w
związku z realizowanymi projektami (10 listów referencyjnych) oraz wykaz zrealizowanych
zamówień (w sumie 27 zamówień). Referencji tych wykonawca eSourcing SA zatem nie
traktował nigdy jako informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagę
okres istnienia wykonawcy na rynku (22.09.2009 rejestracja w KRS), a także wymagania
zamawiającego określone w ogłoszeniu dla okresu dostaw referencyjnych, istnieje duże
prawdopodobieństwo, iż zamieszczone na stronie internetowej referencje i opisy
prowadzonych projektów dotyczą projektów najistotniejszych dla eSourcing SA, a
prawdopodobnie również wszystkich prowadzonych w latach 2009-2014 projektów. Nie
można zatem, w ocenie odwołującego, uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji
zawartych w wykazie głównych dostaw jak również dokumentów potwierdzających ich
należyte wykonanie, gdyż poprzez ich upublicznienie nie są spełnione przesłanki, o których
mówi art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zamawiający winien, bez
względu na stanowisko przedstawione przez wykonawcę eSourcing SA w wyjaśnieniach,
i,nformację wcześniej dostępną (legalnie) w Internecie, uznać za informację jawną, czego
jednak zaniechał. Odwołujący zauważył również, że zakres nawet jeżeli sama treść
zawartych przez eSourcing S.A. umów z ich odbiorcami została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa, to informacje zawarte w udostępnionych przez eSuorcing SA listach
referencyjnych nie odbiegają od zakresu informacji wymaganych przez zamawiającego do
wskazania w wykazie. Podkreślił, że ochronie w rozumieniu prawa zamówień publicznych
podlega informacja a nie dokument będący jej nośnikiem, a zatem nawet jeżeli jedynie część
dokumentu zawiera informację, dla której istnieje prawne uzasadnienie by uznać ją za
tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie oznacza to możliwości objęcia klauzulą i zastrzeżenia
całego dokumentu. Jednocześnie odwołujący wskazał, że eSourcing S.A. nie złożył oferty
występując w konsorcjum, a z kolei zgodnie z treścią ogłoszenia punktacja za realizację
zamówień przyznawana była jedynie za wdrożenia własne, nie natomiast udostępnione na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy.
Na dowód powyższego odwołujący załączył do odwołania wydruki z ogólnodostępnych stron
internetowych eSourcing SA zawierające referencje oraz informacje publikowane opisujące
dokonane przez tego wykonawcę wdrożenia i dostawy.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania jest uzyskanie przez zamawiającego
centralnej aplikacji CBO (Centralna Baza Odczytowa wraz z systemem MDMS (skrót z j.
ang. Meter Data Management System - System Zarządzania Danymi Pomiarowymi).
System MDMS jest zaawansowanym technologicznie systemem informatycznym, który
automatycznie przetwarza, transmituje i zarządza danymi pomiarowymi Zadaniem takiego
systemu, w uproszczeniu, jest masowe pozyskiwanie danych pomiarowych (wartości
pomiarów) z urządzeń technicznych (np.: liczniki, przeliczniki, różne urządzenia pomiarowe)
oraz z innych systemów informatycznych generujących informacje o pomiarach i
składowanie tych danych w Centralnej Bazie Odczytowej. Podsumowując: Centralna Baza
Odczytowa wraz z systemem MDMS służy do gromadzenia i przetwarzania wyłącznie
danych pomiarowych. Zamawiający w ogłoszeniu wymagał wykazania się przez
wykonawców wiedzą i doświadczeniem opisanym w pkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne. Na
skutek zmian w ogłoszeniu dokonanych w dniu 14.01.2013 i w dniu 28.01.2013 (daty
publikacji w TED) po konsolidacji poprawek warunek dotyczący kwalifikacji technicznych
uzyskał następujące brzmienie:
3. Kwalifikacje techniczne:
Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
1. Zamawiający uzna, że wykonawcy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie jeżeli
wykonawcy wykażą, że:
1.1. Wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania wniosków o
dopuszczanie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zamówienie o wartości minimum 3 000 000 PLN
brutto, polegające (w ramach tego samego projektu) na:
a) dostarczeniu i instalacji oprogramowania narzędziowego;
b) wytworzeniu oprogramowania dedykowanego;
c) wdrożeniu oprogramowania standardowego i dedykowanego,
d) integracji systemu z oprogramowaniem dostarczonym przez inne niż Wykonawca
podmioty w zakresie wymiany danych;
wyżej wymienione zamówienie musi obejmować wszystkie powyższe punkty oraz musi
spełniać następujące warunki:
e) funkcjonalność oprogramowania obejmuje akwizycję, magazynowanie i przetwarzanie
danych z urządzeń technicznych lub źródeł rozproszonych geograficznie,
f) średnia dobowa wydajność akwizycji z ww. urządzeń technicznych lub źródeł
rozproszonych geograficznie (pobierania i przetwarzania danych) wynosi co najmniej 1 min
rekordów danych/dobę. Przez rekord danych należy rozumieć informacje dotyczące
wszystkich wartości pomiarowych dla całej doby dla pojedynczego źródła. W przypadku
zbierania danych z miliona urządzeń w trybie dobowym oznacza to akwizycję miliona
rekordów na dobę.
g) przechowywanie i zarządzanie w bazie danych systemu (we wszystkich tabelach bazy
danych) wolumenem rekordów w liczbie minimum 30 mld (trzydziestu miliardów rekordów).
Przez rekord należy rozumieć informację dotyczącą wartości pomiarowych. W przypadku
zebrania danych z miliona urządzeń z rozdzielczością 15 minutową przez okres 366 dni
oznacza przetwarzanie 35136 000 000 rekordów.
h) obsługuje przynajmniej 30 równoczesnych użytkowników oprogramowania;
i) jest zintegrowane z infrastrukturą pomiarową lub innymi rozproszonymi źródłami danych.
Biorąc pod uwagę powyższe, warunki udziału w postępowaniu zawarte w ogłoszeniu, należy
interpretować przez art. 22 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie posiadanego wiedzy i
doświadczenia, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż wdrożenia potwierdzające spełnienie warunku
udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia nie mogą być oceniane w oderwaniu od
przedmiotu zamówienia. Odwołujący zauważył, że zamawiający przewidział w ogłoszeniu, iż
punktowane mogą być również wdrożenia dla branży energetycznej (innych niż Operator
Systemu Dystrybucyjnego elektroenergetycznego lub Operator Systemu Przesyłowego
elektroenergetycznego), telekomunikacyjnej lub finansowej. Jednak potwierdzeniem
spełniania warunków udziału nie może być dowolne wdrożenie dla takich zamawiających,
ale takie, które spełnia warunki podane w pkt III.2.3) ogłoszenia, w szczególności zaś,
spełnia warunki w pkt III, ppkt 1 litery f) i g) tj pobiera i przetwarza oraz przechowuje i
zarządza rekordami danych, w rozumieniu rekordu danych wskazanym przez
zamawiającego. Taki warunek, zdaniem odwołującego, mogą spełnić jedynie systemy, które
przetwarzają dane pomiarowe (wartości pomiarów). Jednocześnie dane powinny pochodzić
z urządzeń technicznych lub źródeł rozproszonych geograficznie (np. inne systemy
informatyczne generujące dane, które stanowią informacje o wartościach pomiarowych).
Tymczasem, z informacji zawartych w dołączonych do wniosku sprawozdaniach
finansowych za lata 2009-2012 (oraz informacji podanych na stronie internetowej
wykonawcy), wynika, że wykonawca eSourcing SA jest przedsiębiorcą realizującym systemy
i rozwiązania dedykowane do obsługi procesów i usług finansowych, które dostarcza dla
odbiorców z sektora finansowego (głównie banki). Wdrażane przez eSourcing systemy do
obsługi finansowej, operują danymi finansowymi i zawierają informację o transakcjach
finansowych, więc nie pobierają, przetwarzają, ani nie przechowują lub zarządzają rekordami
danych, w rozumieniu rekordu danych wskazanym przez zamawiającego. Jeśli w jakiś
sposób spełniają wszystkie pozostałe postawione przez zamawiającego wymagania, to z
pewnością nie operują rekordami danych, gdzie przez rekord danych należy rozumieć
informacje dotyczące wszystkich wartości pomiarowych dla całej doby dla pojedynczegoźródła, a każdy z rekordów danych gromadzonych w bazie danych winien zawierać
informację dotyczącą wartości pomiarowych. Odwołujący zaznaczył, że systemy do obsługi
finansowej, a takim doświadczeniem wykazuje się eSourcing S.A., nie spełniają
postawionych przez zamawiającego warunków i żaden z 27 wdrożonych systemów
wymienionych na stronie Internetowej eSourcing nie operuje na rekordach danych
pomiarowych będącymi informacją o wartościach pomiarów.
Odwołujący wskazał, że lakoniczne wyjaśnienia wykonawcy eSourcing SA dotyczące
spełnienia warunków udziału (pismo z dnia 25.09.2014r) przedstawione w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia czy usługi wymienione w wykazie usług spełniają
wymogi z pkt III.2.3) ppkt 1, litery f) i g), nie powinny zostać przyjęte przez zamawiającego.
W swoich wyjaśnieniach wykonawca eSourcing SA w żaden sposób nie wykazał, że
wdrożone przez niego systemy wymienione w wykazie usług, operują rekordami danych
stanowiącymi informację dotyczącą wartości pomiarowych wymienionych w pkt III.2.3) ppkt
1, litery f) i g).
Istotne w ocenie odwołującego jest to, że zgodnie z treścią wezwania zamawiającego z dnia
16 września 2014 roku, oświadczenie złożone przez wykonawcę eSourcing S.A. we
wniosku, w wykazie usług, potwierdza jedynie spełnianie warunków udziału określonych
pierwotnie w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie potwierdza natomiast spełniania warunków
określonych w ogłoszeniu na dzień składania wniosków. Oświadczenie z dnia 25 września
2014 roku złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie potwierdza w
szczególności, ani formalnie ani merytorycznie spełniania warunków, podczas gdy
fundamentalną zasadą zamówień publicznych jest spełnianie warunków udziału w
postępowaniu najpóźniej na dzień składania ofert bądź wniosków. Nie jest możliwe by te
same wdrożenia potwierdzały zarówno spełnianie warunków udziału określonych w
pierwotnym brzmieniu ogłoszenia jak i w ostatecznym. W ocenie odwołującego, wykonawca
eSourcing niezależnie od złożonego oświadczenia, powinien złożyć również wykaz
potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przy czym zarówno
oświadczenie jak i wykaz (ze wskazaniem aktualnych warunków udziału) winien być złożony
przez wykonawcę w oryginale.
Powyższe dowodzi zdaniem odwołującego, że wykonawca eSourcing SA nie spełnia
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu i powinien zostać z postępowania
wykluczony przez zamawiającego. W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na
uwadze przytoczoną argumentację oraz przepisy ustawy, odwołujący uznał, iż niniejsze
odwołanie jest w pełni uzasadnione i konieczne. Odwołujący wniósł również w pierwszej
kolejności o rozważenie przez zamawiającego możliwości uwzględnienia odwołania oraz
wykonania wnioskowanych przez odwołującego czynności bez rozprawy w KIO, co
spowodować może dalsze koszty po stronie zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że wniósł niniejsze odwołanie, gdyż jego interes w uzyskaniu
zamówienia, jako wykonawcy, który w przypadku wykluczenia wykonawcy eSourcing S.A. z
postępowania, zostałby zakwalifikowany do dalszego udziału w postępowaniu. Obecnie
wniosek odwołującego został sklasyfikowany na 6 pozycji, podczas, gdy zamawiający
zgodnie z ogłoszeniem dokonywał zaproszenia do dalszego udziału w postępowaniu jedynie
5 wykonawców.
W dniu 14 listopada 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 17 listopada 2014r. pisemnie swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, al. Jana
Pawła II 39a. Wskazał, ze ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
został zaproszony do składania ofert, a uwzględnienie odwołania może spowodować
unieważnienie czynności oceny wniosków i w konsekwencji zmniejszyć szanse
zgłaszającego przystąpienie na uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 lutego 2014r.
udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do
łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia
zgłoszenia została przekazana faksem zamawiającemu i odwołującemu w dniu 17 listopada
2014r.
W dniu 25 listopada 2014r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. Zamawiający odnosząc się do zarzutu zaniechania odtajnienia części wniosku
Wykonawcy eSourcing S.A., podniósł, że nie wiedział, że na stronie internetowej Wykonawcy
eSourcing S.A. znajdują się referencje analogiczne do większości referencji złożonych przez
tego Wykonawcę we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z chwilą
uzyskania takiej wiedzy tj. w dniu 13 listopada 2014 r. zamawiający odtajnił część wniosku
eSourcing S.A., która została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wykaz
zamówień oraz referencje w zakresie, w jakim informacje te znajdują się na stronie
internetowej Wykonawcy eSourcing S.A. Skany odtajnionych dokumentów zamawiający
przekazał odwołującemu Sygnity. Były to te same referencje, co referencje załączone przez
odwołującego do odwołania. Skoro odwołujący miał wiedzę na temat doświadczenia
Wykonawcy eSourcing S.A. to mógł postawić, i postawił, zarzuty odnośnie tego
doświadczenia. Dlatego wcześniejszy brak odtajnienia tych dokumentów nie ma wpływu na
wynik postępowania oraz na zakres podniesionych zarzutów.
Zgodnie z treścią art. 192 ust 2. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Podniesione przez odwołującego zarzuty w
zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą mieć istotnego wpływu na wynik
postępowania. Zamawiający podkreślił, że uwzględnienie przez zamawiającego części
zarzutów odwoławczych nie jest tożsame z koniecznością uwzględnienia odwołania przez
Krajową Izbę Odwoławczą.
Mechanizm postępowania Izby w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części
zarzutów odwoławczych został wyczerpująco opisany w wyroku KIO z dnia 16 lipca 2012 r.,
sygn. akt: KIO 1337/12, KIO 1349/12 oraz KIO 1353/12: „Odnosząc się do kwestii relacji
pomiędzy art. 179 ust. 1 oraz art. 192 ust. 2 pzp, Izba wskazuje za orzecznictwem; „Może też
zaistnieć sytuacja, że - niezależnie od posiadania przez Odwołującego interesu z art. 179
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, i uznania zarzutów za zasadne - odwołanie zostanie
oddalone, a to na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych: Izba bowiem
uwzględnia odwołanie tylko w wypadku, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
(...) Ustawodawca wprowadzając przepis art, 192 ust, 2 Prawa zamówień publicznych musiał
założyć możliwość zaistnienia sytuacji, że odwołanie może okazać się słuszne i zasadne,
jednak jeżeli jego uwzględnienie pozostaje bez korelacji z wynikiem postępowania, należy je
oddalić - priorytetem jest szybkość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych pozostaje bez związku z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, a więc istnieniem bądź nie interesu w uzyskaniu zamówienia
(czy złożenia odwołania). Reasumując, ani spełnienie przesłanki z art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, ani zasadność zarzutów nie przesądzają jeszcze o uwzględnieniu
odwołania; taka sytuacja zaistniała w niniejszym postępowaniu odwoławczym" (za wyrokiem
KIO z dnia 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 776/11.
Co do zarzutu dotyczącego spełniania warunku doświadczenia przyznanej eSourcing S.A.
punktacji wniosku to, zdaniem odwołującego, Wykonawca eSourcing S.A. nie spełnia
elementu warunku z lit. f) i g) w związku z ustanowioną przez zamawiającego definicją
rekordu danych. Według odwołującego skoro w warunku mowa o „wartościach
pomiarowych", to mając na uwadze przedmiot zamówienia -oprogramowanie zbierające i
przetwarzające dane o wartościach pomiarowych - nie można za wartości pomiarowe uznać
danych finansowych. W ocenie zamawiającego, zarzut odwołującego jest niesłuszny, a
odwołujący błędnie interpretuje postawiony w ogłoszeniu warunek. Odwołujący pomija treść
lit. e) warunku: funkcjonalność oprogramowania obejmuje akwizycję, magazynowanie i
przetwarzanie danych z urządzeń technicznych lub źródeł rozproszonych geograficznie.
Zamawiający wyjaśnił, że przez urządzenie techniczne lub źródło rozproszone, o którym
mowa w warunku doświadczenia, należy rozumieć dowolny system IT lub urządzenie:
•
energetyczne (np. licznik energii elektrycznej, czujnik pomiarowy, czujnik stanowy,
analizator, sterownik) lub
•
telekomunikacyjne (np. telefon, modem, router, przełącznik) lub
•
informatyczne (np. serwer, laptop, komputer, tablet) lub
•
finansowe (np. bankomat, terminal płatniczy),
które przesyła dane do systemu centralnego.
Z kolei przez wartość pomiarowa należy rozumieć każdą wartość pozyskaną z urządzenia
technicznego lub źródła rozproszonego.
Odwołujący pominął również fakt, że dla wykazania spełniania warunku doświadczenia,
zamawiający nie wskazywał branży, dla której oprogramowanie miało być realizowane. A
zatem nie musiała to być branża energetyczna, co sugeruje odwołujący wskazując na
interpretację warunku przez pryzmat przedmiotu zamówienia. Dla przyznania punktacji w
celu zakwalifikowania się na listę 5 wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do złożenia
oferty, zamawiający w pkt VI.3) określił, iż:
„Zamawiający przyzna punkty za każde wykonane zamówienie w następujący sposób:
a.
5 punktów za każde zamówienie zgodne z punktem 3.2.3) ppkt 1
zrealizowane na rzecz Operatora Systemu Dystrybucyjnego elektroenergetycznego lub
Operatora Systemu Przesyłowego elektroenergetycznego,
b.
2 punkty za każde zamówienie zgodne z punktem 3.2.3) ppkt 1
zrealizowane w przedsiębiorstwach z branży energetycznej (innych niż Operator Systemu
Dystrybucyjnego
elektroenergetycznego
lub
Operator
Systemu
Przesyłowego
elektroenergetycznego), telekomunikacyjnej lub finansowej".
Przy takiej interpretacji warunku, jaką przedstawia odwołujący, niemożliwe byłoby przyznanie
punktów za oprogramowanie zrealizowane w branży telekomunikacyjnej lub finansowej. A
zatem sposób interpretacji warunku przedstawiony przez odwołującego jest błędny.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wniosku eSourcing SA str. 106 do 120 z wyłączeniem str. 114-115, pisma
zamawiającego z dnia 13 listopada 2014r. o odtajnieniu części wniosku wykonawcy e-
Sourcing, wezwania przez zamawiającego eSourcing do wyjaśnień ewentualnie do
uzupełnienia z dnia 16 września 2014r. i odpowiedzi eSourcing na to wezwanie z dnia 25
września 2014r., informacji ze strony internetowej eSourcing.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że :
W Sekcji III.2.3 pkt 1. Ogłoszenia po zmianach zamawiający w następujący sposób opisał
kwalifikacje techniczne wykonawców - zamawiający uzna, że wykonawcy posiadają
niezbędną wiedzę i doświadczenie, jeżeli wykonawcy wykażą, że wykonali w okresie
ostatnich trzech lat przed terminem składania wniosków o dopuszczanie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co
najmniej 1 zamówienie o wartości minimum 3 000 000 PLN brutto, polegające (w ramach
tego samego projektu) na:
a) dostarczeniu i instalacji oprogramowania narzędziowego,
b) wytworzeniu oprogramowania dedykowanego,
c) wdrożeniu oprogramowania standardowego i dedykowanego,
d) integracji systemu z oprogramowaniem dostarczonym przez inne niż Wykonawca
podmioty w zakresie wymiany danych;
wyżej wymienione zamówienie musi obejmować wszystkie powyższe punkty oraz musi
spełniać następujące warunki:
e) funkcjonalność oprogramowania obejmuje akwizycję, magazynowanie i przetwarzanie
danych z urządzeń technicznych lub źródeł rozproszonych geograficznie,
f) średnia dobowa wydajność akwizycji z ww. urządzeń technicznych lub źródeł
rozproszonych (pobierania i przetwarzania danych) wynosi co najmniej 1 mln rekordów
danych/dobę. Przez rekord danych należy rozumieć informacje dotyczące wszystkich
wartości pomiarowych dla całej doby dla pojedynczego źródła. W przypadku zbierania
danych z miliona urządzeń w trybie dobowym oznacza to akwizycję miliona rekordów na
dobę. dla jednego źródła w danym momencie czasu. W przypadku zebrania danych z
miliona urządzeń z rozdzielczością 15 minutową przez okres 366 dni oznacza przetwarzanie
35 136 000 000 rekordów
g) przechowywanie i zarządzanie w bazie danych systemu (we wszystkich tabelach bazy
danych) wolumenem rekordów w liczbie minimum 30 mld (trzydziestu miliardów rekordów).
Przez rekord należy rozumieć informację dotyczącą wartości pomiarowych
h) obsługuje przynajmniej 30 równoczesnych użytkowników oprogramowania,
i) jest zintegrowane z infrastrukturą pomiarową lub innymi rozproszonymi źródłami danych
W sekcji IV.3 zamawiający opisał sposób składania i oceny wniosków :
Wniosek należy złożyć w kopercie lub innym trwałym i nienaruszalnym opakowaniu
umieszczając na nim następujące informacje: „Wniosek o dopuszczenie do udziału w
przetargu ograniczonym FZ-Z/P106/13 na „Dostarczenie i wdrożenie centralnej
aplikacji CBO (Centralnej Bazy Odczytowej), wraz z systemem klasy MDMS (Meter Data
Management System)” oraz „Nie otwierać przed dniem 10.02.2014 r., godz.
12:00”. Wnioski należy złożyć w kancelarii RWE Polska S.A. lub wysłać na adres: RWE
Polska S.A., 00-347 Warszawa, ul. Wybrzeże Kościuszkowskie 41.
1. Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 Wykonawców spełniających warunki udziału w
postępowaniu.
Jeżeli Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, będzie więcej niż 5, to
Zamawiający zaprosi do składania ofert tych 5 Wykonawców, którzy otrzymali najwyższą
ocenę spełnia warunku doświadczenia z pkt III.2.3) ppkt 1. Zamawiający przyzna punkty za
każde wykonane zamówienie w następujący sposób:
a. 5 punktów za każde zamówienie zgodne z punktem III.2.3) ppkt 1 zrealizowane na rzecz
Operatora Systemu Dystrybucyjnego elektroenergetycznego lub Operatora Systemu
Przesyłowego elektroenergetycznego
b. 2 punkty za każde zamówienie zgodne z punktem III.2.3) ppkt 1 zrealizowane w
przedsiębiorstwach z branży energetycznej (innych niż Operator Systemu Dystrybucyjnego
elektroenergetycznego lub Operator Systemu Przesyłowego elektroenergetycznego),
telekomunikacyjnej lub finansowej,
2. Punkty za realizację powyższych zamówień, zostaną przyznane jedynie za zamówienia
zrealizowane przez Wykonawcę lub Wykonawców ubiegających się o udzielenie niniejszego
zamówienia.
Zamawiający nie przyzna punktów za realizację usług wykonanych przez podmioty trzecie, z
których zasobów Wykonawca korzysta na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu.
3. W sytuacji, gdy dwóch lub więcej Wykonawców uzyska taką samą liczbę punktów, co
będzie miało wpływ na wyłonienie 5 Wykonawców, do udziału w postępowaniu zostanie
zaproszony ten Wykonawca, spośród Wykonawców uzyskujących taką samą liczbę punktów,
którego łączna wartość zamówień będzie największa.
W pierwotnym ogłoszeniu zamawiający opracował dwa załączniki będące wykazami usług:
Pierwszy obejmujący wymagania opisane w lit. a-d opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i w tym wykazie wykonawca musiał podać :
przedmiot usługi, datę usługi, wartość usługi brutto, ilość obsługiwanych obiektów, odbiorcę
usługi, wykonawcę usługi, zaś drugi dotyczył wymagań opisanych w lit. e-i opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i w tym wykazie
wykonawca musiał podać : przedmiot usługi, datę usługi, odbiorcę usługi, wykonawcę usługi.
Oba wykazy określały, że zamówienia w nich podawane miały być zamówieniami powyżej
3 000 000,00zł.
Ostateczna wersja załączników zawierała tylko jeden wykaz cytujący ostateczne brzmienie
warunku z uwzględnieniem liter od a-i, oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i w tym wykazie wykonawca musiał podać : przedmiot
usługi, datę usługi, odbiorcę usługi, wykonawcę usługi.
Z załączonego do wniosku eSourcing wykazu wynika, że zastosował on drugi z wykazów
wchodzący w pakiet załączników do pierwotnego ogłoszenia i w nim eSourcing przedstawił
sześć usług:
W poz. 1 na system „Wygodne rachunki” wykonany w 2005r. wraz z ciągłą rozbudową do
2014r. dla PEKAO SA – referencja str. 112,
W poz. 2 system bill-payments wykonany w 2011r. wraz z ciągłą rozbudową do 2014r. dla
Euronet SA – referencja str. 110,
W poz. 3 system identyfikacji płatności wykonany w 2011r. wraz z ciągłą rozbudową do
2014r. dla Raiffeisen Bank SA – referencja str.120,
W poz. 4 system bill-payments i pre-paid wykonany w 2003r. wraz z ciągłą rozbudową do
2014r. dla Grupy LEW SA – referencja str. 118
W poz. 5 system ATOM wykonany w 2007r. wraz z ciągłą rozbudową do 2014r. dla Bank
PKO BP SA – referencja str. 116
W poz. 6 System obsługi Faktoringu i odwrotnego Faktoringu wykonany w 2009r. wraz z
ciągłą rozbudową do 2014r. dla Alior Bank SA – referencja str.108.
W dniu 16 września 2014r. zamawiający wezwał eSourcing na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy do wyjaśnień oświadczeń i dokumentów tj.:
1) wykazu zamówień w następującym zakresie:
• czy usługi wymienione w wykazie usług spełniają wymogi z pkt III.2.3) ppkt 1 lit. f) i g)
ogłoszenia o zamówieniu w jego ostatecznej wersji:
f) średnia dobowa wydajność akwizycji z ww. urządzeń technicznych lub źródeł
rozproszonych (pobierania i przetwarzania danych) wynosi co najmniej 1 min rekordów
danych/dobę. Przez rekord danych należy rozumieć informacje dotyczące wszystkich
wartości pomiarowych dla całej doby dla pojedynczego źródła. W przypadku zbierania
danych z miliona urządzeń w trybie dobowym oznacza to akwizycję miliona rekordów na
dobę.
g) przechowywanie i zarządzanie w bazie danych systemu (we wszystkich tabelach bazy
danych) wolumenem rekordów w liczbie minimum 30 mld (trzydziestu miliardów rekordów).
Przez rekord należy rozumieć informację dotyczącą wartości pomiarowych dla jednego
źródła w danym momencie czasu. W przypadku zebrania danych z miliona urządzeń z
rozdzielczością 15 minutową przez okres 366 dni oznacza przetwarzanie 35 136 000 000
rekordów.
Zamawiający stwierdził bowiem, że wykaz zamówień cytuje treść warunku (lit. f) i g)) sprzed
zmiany ogłoszenia, dokonanej w dniu 23.01.2014 r. (data wysłania ogłoszenia do Dziennika
Urzędowego UE i zamieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego). Stąd powstała
wątpliwość, czy wskazane przez eSourcing zamówienia referencyjne spełniają wszystkie
elementy warunku doświadczenia i które z nich. Zamawiający wskazał, że może
zweryfikować przekazane przez eSourcing wyjaśnienia u wystawców referencji.
W przypadku, gdy ani jedno wskazane przez eSourcing zamówienie referencyjne nie spełnia
wszystkich elementów warunku doświadczenia, wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu.
zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał do uzupełnienia wykazu zamówień
wraz z dowodami ich należytego wykonania.
Wyjaśnienia, ew. uzupełnienia, należało złożyć do dnia 29 września 2014 r., z tym że
dokumenty i oświadczenia składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu musiałby być złożone w formie oryginałów lub kserokopii poświadczonych za
zgodność z oryginałem. Uzupełniane dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu nie później, niż w dniu terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.
Wykonawca w tym piśmie, ani w żadnym innym nie był wzywany do wyjaśnienia podstaw
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiostwa.
W dniu 25 września eSourcing złożył wyjaśnienia w tym oświadczenie dotyczące utajnienia
informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, oświadczając, że informacje zawarte
w niniejszym dokumencie będące integralną częścią oferty stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zgodnie z
art.ll ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst
jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503).
W związku z powyższym ich treść jest poufna.
Oraz złożył oświadczenie, że usługi wymienione w wykazie usług spełniają wymogi zawarte
przez zamawiającego w pkt. III 2.3)ppkt 1 lit. F) i g) ogłoszenia o zamówieniu w jego
ostatecznej wersji. Nadmienił również, iż wykazane wdrożenia (warunek doświadczenia) na
moment składania wniosków, wszystkie reprezentowały systemy spełniające warunki
wskazane powyżej, na które powołuje się zamawiający. Do pisma nie załączono nowego
wykazu.
Z wydruków ze strony internetowej eSourcing wynika, że wdrożenia dla:
Alior Bank dotyczyły SOFIF- systemu Trade do obsługi faktoringu oraz odwrotnego
faktoringu. Funkcjonujący w modelu outsourcingu system dekompozycji kodów kreskowych
automatyzujący obsługę transakcji gotówkowych dokonywanych w oddziałach banku, system
emisji obligacji.
Euronet – dostarczany w modelu outsourcingu system wspierający obsługę płatności za
rachunki domowe w terminalowej sieci ePay,
Grupa Lew - Świadczona w modelu outsourcingu usługa wspierająca obsługę
elektronicznych doładowań kont telefonów komórkowych (pre-paid) oraz płatności za
rachunki domowe (bill payment) w sieci terminalowej Dobry Punkt.
Pekao – wygodne rachunki – dostarczane w modelu outsourcingu usługa do obsługi sieci
płatności gotówkowych za rachunki. Prócz przetwarzania danych usługa obejmuje również
pomoc w przygotowaniu odpowiedniej dokumentacji produktowej, pozyskiwanie struktur
kodów kreskowych, komunikację z wystawcami faktur, infolinię techniczną i reklamacyjną
oraz szkolenia. Zintegrowana z systemem płatności za rachunki aplikacja sprzedaży
doładowań pre-paid na terminale Verifone i Ingenico.
PKO BP - Platforma Transakcyjno-Rozliczeniowa (PTR)
- zintegrowana z systemami
bankowymi platforma wspierająca obsługę procesów wewnętrznych oraz usług i produktów
bankowych z obszaru bankowości transakcyjnej dla klientów korporacyjnych banku. System
otrzymał tytuł „Rekomendacja Gazety Bankowej” w konkursie Hit Roku 2011 w kategorii
„Rozwiązanie” oraz nagrodę Europroduktu w roku 2012.
Uruchomienie na Platformie PTR
ok. 80 procesów/usług bankowych m.in. do obsługi cash poolingu, programu
lojalnościowego, systemu planowania i kontroli przepływów pieniężnych dla klientów
korporacyjnych. System skanowania zgód Polecenia Zapłaty oraz automatycznego odczytu
ich treści techniką OCR. System Raportowy - System generowania raportów będący częścią
usługi umożliwiającej klientom Banku korzystających z bankowości elektronicznej
definiowanie własnych, niestandardowych formatów plików z transakcjami w celu zasilenia
nimi aplikacji zewnętrznych (np. systemów finansowo-księgowych).
Rainffeisen Polbank - Usługa wspierająca obsługę płatności za rachunki domowe w sieci
terminalowej e-va. SIP
– System Identyfikacji Płatności (matchingu), konwersji oraz
dystrybucji elektronicznych raportów i wyciągów bankowych (outsourcingu usługi). Aplikacja
umożliwiająca aktywację rachunku bankowego przez internet na podstawie przelewu
natychmiastowego inicjowanego przez klienta z innego banku.
Z pisma zamawiającego z dnia 13 listopada 2014r. wynika, że zamawiający ocenił jako
bezpodstawnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dane zawarte we wniosku eSourcing SA
na str. 106 do 120 z wyjątkiem referencji na str. 114-115 nie objętej wykazem tj. wykaz
wykonanych usług w całości oraz załączone do niego referencje.
Na podstawie powyższych ustaleń wynikają następujące fakty:
Brak jest dowodu na to, że zamawiający weryfikował prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa we wniosku eSourcing. Brak takiego wezwania w aktach postępowania,
wbrew stanowisku zamawiającego wyrażonym na rozprawie. Oświadczenie eSourcing z dnia
25 września 2014r. dotyczy poufności wyjaśnień z dnia 25 września 2014r., dla których
prawo do ich utajnienia wykonawca wywodzi z zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we
wniosku. Brak jest dowodów na to, że eSourcing podjął jakąkolwiek próbę uzasadnienia
prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiajacy sam przyznał na
rozprawie, że badał prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie w
odniesieniu do tych wykonawców, którzy zastrzegli w swoich wnioskach informacje o
zamówieniach realizowanych na rzecz zamawiający publicznych. Izba zatem ustaliła, że
zamawiający przed dniem 13 listopada 2014r. nie weryfikował prawidłowości zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie eSourcing.
Bezsporne jest, że zamawiający w dniu 13 listopada 2014r. udostępnił odwołującemu wykaz
usług zawarty we wniosku wraz z referencjami dotyczącymi tych usług, uznając brak
podstaw do uznania informacji w tych dokumentach zawartych za tajemnicę
przedsiębiorstwa eSourcing i wykaz ten był sporzadzony na załączniku opracowanym przez
zamawiającego dla pierwotnego brzmienia ogłoszenia i nie zawierał wskazania wartości
brutto usługi, ilości obsługiwanych obiektów oraz wykonawcy. Poza wezwaniem z 16
września 2014r. zamawiający nie kierował do eSourcing innych wezwań, a eSourcing nie
składał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy jakichkolwiek dokumentów, w tym nowego wykazu
usług.
Zamawiający w lit. a-b postawionego przez siebie warunku nie posługuje się pojęciem
systemu,
ale
odpowiednio
oprogramowania
narzędziowego,
oprogramowania
standardowego i dedykowanego, jedynie w przypadku integracji posługuje się pojęciem
integracji systemu z oprogramowaniem dostarczonym przez inne niż wykonawca podmioty w
zakresie wymiany danych. Dostawa, na którą wskazywał odwołujący na rozprawie, w wbrew
jego twierdzeniu, nie posługuje się pojęciem dostawy systemu informatycznego, ale
oprogramowania narzędziowego. Zamawiający nie zdefiniował tego pojęcia, ale wedle
powszechnej
wiedzy
przeciętnego
użytkownika
komputerowego
oprogramowanie
narzędziowe usprawnia konfigurację, albo naprawia system, do takiego oprogramowania
można zaliczyć np. oprogramowanie diagnostyczne. Zatem wbrew stanowisku odwołującego
zamawiający nie domagał się dostawy systemu do zamawiającego. Stąd w świetle
opisanego warunku Izba nie odmówiła wiary wyjaśnieniom zamawiającego, że możliwe było
zaoferowanie mu rozwiązania opartego o możliwość wymiany danych za pomocą protokołu
internetowego. Za zakazem wykazania się doświadczeniem w outsourcingu nie przemawia
także sformułowanie „wytworzenie oprogramowania dedykowanego”. Oprogramowanie
dedykowane, to językowo - oprogramowanie stworzone w celu realizacji potrzeb
konkretnego klienta, sam fakt jego wytworzenia nie odpowiada na pytanie, jak ma być
zrealizowany system. Pojęcie wdrożenia oprogramowania standardowego i dedykowanego
również nie zawiera wskazania, gdzie to oprogramowanie ma być wdrażane w ramach czyjej
infrastruktury i w jaki sposób funkcjonować. Wymóg integracji systemu z oprogramowaniem
dostarczonym przez inne niż wykonawca podmioty w zakresie wymiany danych nie wskazuje
na to, że ma być to system osadzony na infrastrukturze zamawiającego, w tym wymaganiu
mowa jest jedynie o tym, że system ma integrować oprogramowanie innych niż wykonawca
podmiotów, co jest logicznym wymaganiem sprawdzającym umiejętności wykonawców, gdyż
o ile oporgramowanie własne wykonawcy ze stworzonym przez wykonawcę systemem
raczej powinno się integrować, o tyle integracja systemu z cudzym oprogramowaniem służy
zmierzeniu doświadczenia wykonawcy. Na podstawie analizy literalnej brzmienia opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków w postępowaniu, Izba ustaliła, że z
brzmienia tych postanowień nie wynika jednoznaczny zakaz oferowania systemów
udostępnianych w drodze outsourcingu usług.
Zamawiający zdefiniował rekord w ostatecznym brzmieniu jako rozumieć informacje
dotyczące wszystkich wartości pomiarowych dla całej doby dla pojedynczego źródła (lit. f) i
jako informację dotyczącą wartości pomiarowych (lit. g). Z wymagań f i g wynika, że wartości
pomiarowe mają być zbierane, a następnie jako informacje z pojedynczego źródła w ciągu
doby pobierane i przetwarzane oraz przechowywane i zarządzane. Zamawiający nie
przedstawił definicji wartości pomiarowej, a w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że
wartością pomiarową jest każda wartość pozyskana z urządzenia technicznego lub źródła
rozproszonego. Dodatkowo w krótkim opisie przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał,że zamawiany system ma służyć do zarządzania urządzeniami, danymi pomiarowymi,
konfiguracjami oraz harmonogramowaniem odczytów, sterowaniem i bilansowaniem
przepływów energii elektrycznej odpowiednimi modułami. Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia wskazał, że danymi pomiarowymi mają być dane odczytywane z urządzeń
pomiarowych pozwalające na sterowanie i bilansowanie przepływów energii elektrycznej. Nie
mniej jednak z opisu sposobu kwalifikacji wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu,
wynika, że zamawiający przyzna 2 punkty także za systemy finansowe lub
telekomunikacyjne. Na podstawie powyższego Izba ustaliła, że zamawiający uważał, że
istnieją systemy finansowe będące również systemami telemetrycznymi. Odwołujący na
rozprawie natomiast wskazał, że systey finansowe nie gromadzą danych pomiarowych, gdyż
dane do takich systemów są wprowadzane ręcznie. Oceniając stanowisko odwołującego
należy stwierdzić, że jeśli nie dopuszczał on możliwości przyznawania punktów za systemy
finansowe z uwagi na brak spełnienia wymagania rekordu jako danej pomiarowej, to
powinien był skarzyć sekcję IV.3 ogłoszenia. Natomiast jeśli uważał, ze istnieją systemy
finansowe, które gromadzą dane pomiarowe, to powinien był wykazać, że systemy
wskazane przez eSourcing takich danych nie mogą gromadzić. W tym zakresie jednak
odwołujący poprzestał wyłącznie na swoich twierdzeniach.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwiedziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne opisane w art. 185 ust.
2 ustawy.
Izba wydała postanowienie o oddaleniu opozycji odwołującego.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż zamawiający zgodnie
z ogłoszeniem zakwalifikował do dalszego udziału w postępowaniu pięciu wykonawców, w
tym eSourcing SA, kwalifikując tym samym wniosek odwołującego na pozycji szóstej.
Odwołujący zmierza odwołaniem do wyeliminowania wykonawcy zakwalifikowanego do
dalszego udziału w postępowaniu i zapewnienia sobie możliwości zakwalifikowania do
składania ofert. Tym samym dąży do zapewnienia możliwości złożenia oferty w niniejszym
postępowaniu, a w konsekwencji utrzymania szansy na uzyskanie zamówienia. Odwołujący
może ponieść szkodę w postaci kosztów przygotowania wniosku, a także potencjalnie w
postaci utraty zysku, jaki zamierza osiągnąć, w wyniku złożenia oferty i uzyskania
zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art 8 ust. 1-3
ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust 3 zdanie drugie ustawy przez zaniechanie
odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez eSourcing SA zastrzeżonych
jako niejawnych części jego wniosku (tj. wykazu głównych dostaw), mimo iż informacje w
nim zawarte są powszechnie dostępne i nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Zarzut potwierdził się. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego zamawiający nie weryfikował
prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we wniosku eSourcing przed datą
wniesienia odwołania. Zaś po tej dacie (tj. 13 listopada 2014r.) uznał rację odwołującego
uznając za nieprawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa wykaz usług oraz
załączone do niego referencje. Zamawiający przyznał, że informacje te nie mogą stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa, skoro są danymi podanymi do powszechnej wiadomości przez
eSourcing na jego własnej stronie internetowej. W tym stanie rzeczy zamawiający
odmawiając odwołującemu wglądu do wniosku eSourcing w części przez tego wykonawcę
oznaczonej jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie dokonując czynności weryfikacji
prawidłowości takiego oznaczenia pod kątem spełniania przesłanek wynikających z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym przypadku przesłanki podjęcia
przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji. Art. 8 ust.
1 ustawy stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a ust. 2 wskazuje,że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zatem w niniejszym
postępowaniu zamawiający niewątpliwie naruszył art. 8 ust. 1 i 2 ustawy nie ujawniając
informacji z wniosku eSourcing, które nie spełniały ustrawowych przesłanek z art. 8 ust. 3
ustawy. W tym stanie rzeczy zarzut potwierdził się. Jednakże mając na uwadze, że Izba przy
wydawaniu orzeczenia bierze pod uwagę stan sprawy ustalony w toku postępowania,
stwierdzone naruszenie wobec faktu jego naprawienia przez zamawiającego w dniu 13
listopada 2014r. przez udostępnienie odwołującemu wykazu wraz z referencjami nie ma i nie
może mieć już istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż spór
w tym zakresie wygasł. Zatem z mocy art. 192 ust. 2 ustawy zarzut w tym zakresie nie może
być podstawą uwzględnienia odwołania. Jedynie na marginesie Izba zwraca uwagę stron, że
użyte w art. 192 ust. 2 ustawy pojęcie „wpływ na wynik postępowania” jest odnoszone do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie postępowania odwoławczego, do
którego nawiązuje argumentacja zamawiającego. Co do wniosku odwołującego z rozprawy o
udostępnienie wykazu na podstawie, którego zamawiający dokonał oceny wniosku
eSourcing, to Izba stwierdza, że odwołującemu został udostępniony jedyny wykaz złożony
przez eSourcing w niniejszym postępowaniu. Po dacie składania wniosków wykaz nie był
uzupełniany, stąd wniosek odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. \
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy przez zakwalifikowanie
do złożenia oferty wykonawcy eSourcing SA mimo, iż nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu oraz zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 51 ust. 1 ustawy przez
zakwalifikowanie do złożenia oferty wykonawcy eSourcing SA, który nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu i niezaproszenie do składania ofert odwołującego, mimo iż spełnia
on warunki udziału w postępowaniu.
Zarzuty zasługują na uwzględnienie. W ocenie Izby przy rozpoznaniu tego zarzutu nie
można pominąć zakresu żądań zgłoszonych przez odwołującego, a zgodnie z odwołaniem
odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zakwalifikowania do składania ofert w zakresie
w jakim dotyczy ono eSourcing SA, oraz nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego
badania wniosku eSourcing SA, a w jego wyniku odtajnienie zastrzeżonych pozycji wykazu
głównych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie w zakresie
wskazanym w niniejszym odwołaniu oraz uznanie, iż przedstawione w wykazie dostawy nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu w brzmieniu na dzień składania
wniosków. Zatem odwołujący nie domaga się wykluczenia wykonawcy eSourcing z
postępowania, ale ponownego badania jego wniosku i niezakwalifikowania go do dalszego
udziału w postępowaniu. W ocenie Izby takie sformułowanie żądań wskazuje, że odwołujący
ma świadomość, że ponoszona przez niego błędna ocena przez zamawiającego wykazu
musi być osadzona w realiach postępowania, a zatem żądanie musi uwzględniać
konieczność przeprowadzenia czynności badania wniosku eSourcing z uwzględnieniem
przepisów art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, którymi zamawiający pozostaje bezwzględnie związany.
Stąd zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy skorelowany z wyrażonym przez
odwołującego żądaniem wskazuje na najdalej idący skutek, do jakiego może dojść w wyniku
ponownego badania wniosku przez zamawiającego, ale nie jest zamiarem odwołującego
domaganie się nakazania wykluczenia eSourcing z postępowania, a jedynie
niezakwalifikowanie jego wniosku na tzw. „krótką listę” wniosków złożonych przez
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert. Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
stanowi o obowiązku nałożonym na zamawiajacego wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udzialu w
postępowaniu, zaś art. 51 ust. 1 ustawy wskazuje, że zamawiający zaprasza do składania
ofert wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w
ogłoszeniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5 i nie większej niż 20.
Wzajemna zależność tych norm prawnych wskazuje, że do składania ofert nie może być
zaproszony wykonawca, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zatem
dopuszczenie do dalszego udziału w postępowaniu wykonawcy, co do którego zamawiający
nie podjął wszystkich czynności, do których był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy, należy uznać za postępowanie niezgodne z przytoczonymi normami, oraz
prowadzące w konsekwencji do nierównego traktowania wykonawcow na etapie składania
ofert, gdyż wykonawcy spełniający warunki udziału w postepowaniu musieli by konkurować z
wykonawcą, który nie jest wiarygodny w zakresie swojej zdolności do wykonania
zamówienia. Ustalone w niniejszym postępowaniu fakty wskazują w ocenie Izby, że
zamawiający naruszył art. 51 ust. 1 ustawy nie dokonując czynności, do których był
zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. Art. 26 ust. 3 ustawy nie precyzuje
bowiem rodzaju błędu, jakim obarczony jest składany na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu dokument lub oświadczenie. Bezsporne jest, że złożony przez
eSourcing wykaz był sporządzony na formularzu nie zawierającym wszystkich danych
wymaganych przez zamawiającego tj. wartości usługi brutto, ilości obsługiwanych obiektów,
co więcej w nagłówku wskazywał na brzmienie pierwotne i niekompletne opisu sposobu
spełniania warunku udziału w postępowaniu (ustalonym modyfikacją z dnia 28 stycznia
2014r.). W tym zakresie zamawiający powinien był wykonawcę eSourcing wezwać nie tylko
do wyjaśnień, jak to uczynił w dniu 16 września 2014r. (przy czym wyjaśnienia dotyczyły
tylko potwierdzenia spełniania wymagań z liter f i g warunku), ale również do
wyeliminowania błędnego dokumentu i zastąpienia, go dokumentem prawidłowym
potwierdzającym spełnianie wymagań zamawiającego na datę składania wniosków. Izba
wskazuje, że w ocenie Izby sprzeczne z postanowieniami ogłoszenia sekcją IV.3 -
Wymagania dodatkowe - jest zaniechanie wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia
wykazu o rzeczywistą wartość usługi brutto i poprzestanie jedynie na oświadczeniu o
wartości usługi powyżej 3 mln. zł. Zamawiajacy bowiem od sumy wartości zamówień z
wykazu uzależniał kwalifikowanie wykonawców do dalszego udziału w przypadku równej
liczby punktów. To, że taka równość punktów nie dotyczyła eSourcing, nie oznacza, że
zamawiającemu wolno było odstąpić od tego wymagania. Również zamawiający nie uzyskał,
choć wymagał informacji o ilości obiektów obsługiwanych, również pod tym względem wykaz
nie zawiera informacji określonej przez zamawiającego jako istotna w ogłoszeniu.
W zakresie tych braków zamawiający powinien podjąć obowiązujące go w postępowaniu
procedury na etapie oceny wniosku eSourcing przed jego zakwalifikowaniem do dalszego
udziału w postępowaniu. Słuszny jest zatem zarzut odwołującego co do nieprawidłowej
oceny wniosku eSourcing i przedwczesnego zakwalifikowania tego wykonawcy do etapu
składania ofert, co stanowi naruszenie art. 51 ust. 1 ustawy. Nadto w ocenie Izby
zamawiający wymagał podania daty wykonania usługi, ale usługi w rozumieniu zamówienia
wskazanego w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w lit. a-i. Natomiast zamawiający powinien był, w ocenie Izby, wyjaśnić, kiedy
w ramach wskazywaniej rozbudowy systemów wskazanych w wykazie były wykonywane
czynności lub realizowane funcjonalności wymienione w pkt a-i opisu w trybie art. 26 ust. 4
ustawy, albowiem z danych wynikających z wykazu nie wynika, kiedy nastąpiło zakończenie
realizacji usługi obejmującej elementy opisane w warunku i zamawiajacy nie ma pewności,
co do prawidłowego kwalifikowania usług w czasookresie postawionego warunku. Z tego
względu Izba uznała, że zamawiajacy naruszył art. 51 ust. 1 ustawy przez jego
zastosowanie do wniosku eSourcing przed wyczerpaniem obligatoryjnego trybu z art. 26 ust.
4 ustawy. Izba natomiast uznała, że literalne brzmienie opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu nie pozwala na przyjęcie, iż zamawiajacy
postawił zakaz wykazywania się doświadczeniem za pomocą systemów udostępnianych w
drodze outsourcingu. Izba stwierdziła, również, że brak jest w opisie sposobu dokonywania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazania o jakie dane (wartości)
pomiarowe zamawiającemu chodzi. Zamawiający sam uznał, że systemy finansowe mogą
być systemami zbierającymi wartości pomiarowe, zatem to odwołującego obciążał dowód,że systemy podane przez eSourcing na stronie internetowej, a w konsekwencji ujawnione w
wykazie załączonym do wniosku nie zbierają wartości pomiarowych. W tym zakresie
odwołujący poprzestał jedynie na twierdzeniach nie realizując obowiązku dowodowego
wynikajacego z art. 190 ust. 1 ustawy. Zamawiający i przystępujący podnosili, że odwołujący
wykroczył poza zakres zarzutów postawionych w odwołaniu i Izba powinna pominąć
argumentację odwołującego, co do outsourcingu, braku podania wartości usług, gdyż
odwołujący znając realizacje eSourcing zawarte na jego stronie internetowej, mógł w
odwołaniu postawić zarzuty. W ocenie Izby odwołujący w odwołaniu, mimo, że nie znał treści
wówczas utajnionego wykazu, zakwestionował dane zawarte w tym wykazie wskazując, że z
wezwania zamawiającego wynika, że wykaz został złożony na dokumencie, który zawierał
nie obowiązujący opis sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba fakt, że
rzeczywiście taka sytuacja miała miejsce potwierdziła w toku ustaleń stanu faktycznego,
zatem wszelkie błędy tego dokumentu, powinny być brane pod uwagę przez Izbę, przy
ocenie czynności zamawiającego, jaką była ocena wykazu, gdyż mieszczą się w granicy
postawionego zarzutu, a także dotyczą stanu ustalonego przez Izbę w toku postępowania
odwoławczego. W świetle powyższych rozważań Izba uznała, że zamawiający naruszył art.
51 ust. 1 ustawy przez zaproszenie eSourcing do składania ofert. Uznała również, że zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy jest przedwczesny, gdyż
zamawiający nie wyczerpał obligatoryjnych czynności z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w stosunku
do wniosku eSourcing. Mając to na uwadze Izba działając na podstawie art. 192 ust. 3 pkt. 1
ustawy uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności oceny
złożonych wniosków i powtórzenie czynności badania wniosku eSourcing w celu zbadania,
czy wniosek ten potwierdza spełnianie opisu sposobu spełniania warunków udziału w
postępowania w zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
Zarzut potwierdził się. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający ma obowiązek równego
traktowania wykonawców. Nie można uznać za realizację tej zasady sytuacji, w której do
składania ofert zaproszony zostaje wykonawca, co do którego zamawiający nie ma pewności
czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Takie działanie powoduje nierówne
traktowanie innych wykonawców zaproszonych do składania ofert, którzy są wiarygodni jako
podmioty zdolne do realizacji przedmiotowego zamówienia, ale także powoduje nierówne
traktowanie wykonawców, którzy nie zostali do zakwalifikowani do składania ofert, którzy
przy prawidłowej ocenie wniosku eSourcing mogli mieć większe szanse na zaproszenie do
składania ofert. Tym samym Izba uznała, ze zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2, 3 pkt 1
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego obowiązkiem zwrotu odwołującemu
kosztów postępowania w postaci uiszczonego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność oceny
wniosków i powtórzyć tę czynność wobec wniosku eSourcing Spółka Akcyjna z
zastosowaniem czynności wynikający z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego RWE Stoen Operator spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Piękna 46 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Sygnity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, al. Jerozolimskie 160
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od
RWE Stoen Operator spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Piękna 46 na rzecz wykonawcy Sygnity Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, al. Jerozolimskie kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego tj. uiszczonego wpisu .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2378/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
ograniczonego na „Dostarczenie i wdrożenie centralnej aplikacji CBO (Centralnej Bazy
Odczytowej), wraz z systemem klasy MDMS (Meter Data Management System) zostało
wszczęte
przez
zamawiającego
RWE
Stoen
Operator
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Piękna 46 ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2013r. za numerem 2013/S 249-
437896.
W dniu 3 listopada 2014 roku odwołujący - wykonawca Sygnity Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, al. Jerozolimskie 160 został zawiadomiony przez zamawiającego o wynikach
oceny ofert złożonych w postępowaniu, z której to informacji wynikało, iż zamawiający
zgodnie z ogłoszeniem zakwalifikował do dalszego udziału w postępowaniu pięciu
wykonawców, w tym eSourcing SA, kwalifikując tym samym wniosek odwołującego na
pozycji szóstej. Odwołujący wystąpił do zamawiającego o uzyskanie dostępu do wniosku
wykonawcy eSourcing SA, jednakże zamawiający odmówił udostępnienia całości wniosku
twierdząc, iż wykaz głównych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie zamówienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa eSourcing SA.
W dniu 6 listopada 2014 r. zamawiający umożliwił odwołującemu wgląd do złożonych przez
wykonawców wniosków. W odniesieniu jednak do wniosku eSourcing SA, zamawiający nie
udostępnił odwołującemu części wniosku, tj. wykazu głównych dostaw wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, argumentując, iż ta część wniosku została przez
wykonawcę zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł pisemne odwołanie w dniu 13 listopada 2014r. Odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z dni 19
września 2014 r. udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych
do
łącznej
reprezentacji.
Kopia
odwołania
została
przekazana
zamawiającemu w dniu 13 listopada 2014 r, bezpośrednio na biuro podawcze oraz drogą
elektroniczną. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) przez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2)
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art 8 ust. 1-3 ustawy w związku z naruszeniem art.
96 ust 3 zdanie drugie ustawy przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu
zastrzeżonych przez eSourcing SA zastrzeżonych jako niejawnych części jego wniosku (tj.
wykazu głównych dostaw), mimo iż informacje w nim zawarte są powszechnie dostępne i nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
3)
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy przez zakwalifikowanie do złożenia oferty wykonawcy
eSourcing SA mimo, iż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
4)
art. 51 ust. 1 ustawy przez zakwalifikowanie do złożenia oferty wykonawcy eSourcing
SA, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i niezaproszenie do składania ofert
odwołującego, mimo iż spełnia on warunki udziału w Postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności zakwalifikowania
do składania ofert w zakresie, w jakim dotyczy ono eSourcing SA, oraz nakazanie
zamawiającemu dokonania ponownego badania wniosku eSourcing SA, a w jego wyniku
odtajnienie zastrzeżonych pozycji wykazu głównych dostaw wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu
oraz uznanie, iż przedstawione w wykazie dostawy nie potwierdzają spełniania warunków
udziału w postępowaniu w brzmieniu na dzień składania wniosków i zakwalifikowania i
zaproszenia do złożenia oferty przez odwołującego.
Odwołujący stwierdził, iż działanie zamawiającego narusza jego interes w uzyskaniu
zamówienia, gdyż wykonawca, który według wiedzy odwołującego nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu został zakwalifikowany do dalszego udziału w
postępowaniu, podczas, gdy odwołujący, który spełnia warunki udziału został tej możliwości
pozbawiony.
Odwołujący podniósł, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jest jawne (art. 8 ust. 1 ustawy), a dostęp do informacji może być ograniczony wyłącznie w
przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust.2 ustawy). Oznacza to, że zasadniczo
informacje składane przez wykonawców w postępowaniu, o ile nie stanowią one tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, powinny
być dostępne dla innych uczestników postępowania. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
publicznej
wiadomości
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Warunki te muszą być spełnione łącznie, co oznacza, że chociażby nieziszczenie się
jednego z nich skutkować będzie brakiem prawnej możliwości ochrony takiej informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Tym samym, jeżeli informacje objęte w wykazie głównych
dostaw były w jakikolwiek sposób podane do publicznej wiadomości, to nie mogą one
następnie korzystać z takiej ochrony jak informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
gdyż przez ich upublicznienie utraciły walor informacji chronionej.
Z dokumentacji postępowania, zdaniem odwołującego, wynika, że zamawiający
przeprowadził postępowanie wyjaśniające względem wykonawcy eSourcing SA, jednakże
ani wezwanie do wyjaśnień, ani odpowiedź wykonawcy eSourcing SA nie zostały
odwołującemu udostępnione przez zamawiającego, a badanie to nie wpłynęło na odtajnienie
zastrzeżonej części wniosku jako całości dokumentu, czy też zawartych w nim części
informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnośnie eSourcing SA zastrzeżenie wykazu głównych dostaw oraz dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie było i jest w ocenie odwołującego bezpodstawne,
a zawarte w tym dokumencie informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący zauważył, że wykonawca eSourcing SA na swojej stronie internetowej, a zatem
w miejscu publicznie dostępnym, zamieścił referencje uzyskane w latach 2009 - 2014 w
związku z realizowanymi projektami (10 listów referencyjnych) oraz wykaz zrealizowanych
zamówień (w sumie 27 zamówień). Referencji tych wykonawca eSourcing SA zatem nie
traktował nigdy jako informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagę
okres istnienia wykonawcy na rynku (22.09.2009 rejestracja w KRS), a także wymagania
zamawiającego określone w ogłoszeniu dla okresu dostaw referencyjnych, istnieje duże
prawdopodobieństwo, iż zamieszczone na stronie internetowej referencje i opisy
prowadzonych projektów dotyczą projektów najistotniejszych dla eSourcing SA, a
prawdopodobnie również wszystkich prowadzonych w latach 2009-2014 projektów. Nie
można zatem, w ocenie odwołującego, uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji
zawartych w wykazie głównych dostaw jak również dokumentów potwierdzających ich
należyte wykonanie, gdyż poprzez ich upublicznienie nie są spełnione przesłanki, o których
mówi art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zamawiający winien, bez
względu na stanowisko przedstawione przez wykonawcę eSourcing SA w wyjaśnieniach,
i,nformację wcześniej dostępną (legalnie) w Internecie, uznać za informację jawną, czego
jednak zaniechał. Odwołujący zauważył również, że zakres nawet jeżeli sama treść
zawartych przez eSourcing S.A. umów z ich odbiorcami została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa, to informacje zawarte w udostępnionych przez eSuorcing SA listach
referencyjnych nie odbiegają od zakresu informacji wymaganych przez zamawiającego do
wskazania w wykazie. Podkreślił, że ochronie w rozumieniu prawa zamówień publicznych
podlega informacja a nie dokument będący jej nośnikiem, a zatem nawet jeżeli jedynie część
dokumentu zawiera informację, dla której istnieje prawne uzasadnienie by uznać ją za
tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie oznacza to możliwości objęcia klauzulą i zastrzeżenia
całego dokumentu. Jednocześnie odwołujący wskazał, że eSourcing S.A. nie złożył oferty
występując w konsorcjum, a z kolei zgodnie z treścią ogłoszenia punktacja za realizację
zamówień przyznawana była jedynie za wdrożenia własne, nie natomiast udostępnione na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy.
Na dowód powyższego odwołujący załączył do odwołania wydruki z ogólnodostępnych stron
internetowych eSourcing SA zawierające referencje oraz informacje publikowane opisujące
dokonane przez tego wykonawcę wdrożenia i dostawy.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania jest uzyskanie przez zamawiającego
centralnej aplikacji CBO (Centralna Baza Odczytowa wraz z systemem MDMS (skrót z j.
ang. Meter Data Management System - System Zarządzania Danymi Pomiarowymi).
System MDMS jest zaawansowanym technologicznie systemem informatycznym, który
automatycznie przetwarza, transmituje i zarządza danymi pomiarowymi Zadaniem takiego
systemu, w uproszczeniu, jest masowe pozyskiwanie danych pomiarowych (wartości
pomiarów) z urządzeń technicznych (np.: liczniki, przeliczniki, różne urządzenia pomiarowe)
oraz z innych systemów informatycznych generujących informacje o pomiarach i
składowanie tych danych w Centralnej Bazie Odczytowej. Podsumowując: Centralna Baza
Odczytowa wraz z systemem MDMS służy do gromadzenia i przetwarzania wyłącznie
danych pomiarowych. Zamawiający w ogłoszeniu wymagał wykazania się przez
wykonawców wiedzą i doświadczeniem opisanym w pkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne. Na
skutek zmian w ogłoszeniu dokonanych w dniu 14.01.2013 i w dniu 28.01.2013 (daty
publikacji w TED) po konsolidacji poprawek warunek dotyczący kwalifikacji technicznych
uzyskał następujące brzmienie:
3. Kwalifikacje techniczne:
Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
1. Zamawiający uzna, że wykonawcy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie jeżeli
wykonawcy wykażą, że:
1.1. Wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania wniosków o
dopuszczanie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zamówienie o wartości minimum 3 000 000 PLN
brutto, polegające (w ramach tego samego projektu) na:
a) dostarczeniu i instalacji oprogramowania narzędziowego;
b) wytworzeniu oprogramowania dedykowanego;
c) wdrożeniu oprogramowania standardowego i dedykowanego,
d) integracji systemu z oprogramowaniem dostarczonym przez inne niż Wykonawca
podmioty w zakresie wymiany danych;
wyżej wymienione zamówienie musi obejmować wszystkie powyższe punkty oraz musi
spełniać następujące warunki:
e) funkcjonalność oprogramowania obejmuje akwizycję, magazynowanie i przetwarzanie
danych z urządzeń technicznych lub źródeł rozproszonych geograficznie,
f) średnia dobowa wydajność akwizycji z ww. urządzeń technicznych lub źródeł
rozproszonych geograficznie (pobierania i przetwarzania danych) wynosi co najmniej 1 min
rekordów danych/dobę. Przez rekord danych należy rozumieć informacje dotyczące
wszystkich wartości pomiarowych dla całej doby dla pojedynczego źródła. W przypadku
zbierania danych z miliona urządzeń w trybie dobowym oznacza to akwizycję miliona
rekordów na dobę.
g) przechowywanie i zarządzanie w bazie danych systemu (we wszystkich tabelach bazy
danych) wolumenem rekordów w liczbie minimum 30 mld (trzydziestu miliardów rekordów).
Przez rekord należy rozumieć informację dotyczącą wartości pomiarowych. W przypadku
zebrania danych z miliona urządzeń z rozdzielczością 15 minutową przez okres 366 dni
oznacza przetwarzanie 35136 000 000 rekordów.
h) obsługuje przynajmniej 30 równoczesnych użytkowników oprogramowania;
i) jest zintegrowane z infrastrukturą pomiarową lub innymi rozproszonymi źródłami danych.
Biorąc pod uwagę powyższe, warunki udziału w postępowaniu zawarte w ogłoszeniu, należy
interpretować przez art. 22 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie posiadanego wiedzy i
doświadczenia, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż wdrożenia potwierdzające spełnienie warunku
udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia nie mogą być oceniane w oderwaniu od
przedmiotu zamówienia. Odwołujący zauważył, że zamawiający przewidział w ogłoszeniu, iż
punktowane mogą być również wdrożenia dla branży energetycznej (innych niż Operator
Systemu Dystrybucyjnego elektroenergetycznego lub Operator Systemu Przesyłowego
elektroenergetycznego), telekomunikacyjnej lub finansowej. Jednak potwierdzeniem
spełniania warunków udziału nie może być dowolne wdrożenie dla takich zamawiających,
ale takie, które spełnia warunki podane w pkt III.2.3) ogłoszenia, w szczególności zaś,
spełnia warunki w pkt III, ppkt 1 litery f) i g) tj pobiera i przetwarza oraz przechowuje i
zarządza rekordami danych, w rozumieniu rekordu danych wskazanym przez
zamawiającego. Taki warunek, zdaniem odwołującego, mogą spełnić jedynie systemy, które
przetwarzają dane pomiarowe (wartości pomiarów). Jednocześnie dane powinny pochodzić
z urządzeń technicznych lub źródeł rozproszonych geograficznie (np. inne systemy
informatyczne generujące dane, które stanowią informacje o wartościach pomiarowych).
Tymczasem, z informacji zawartych w dołączonych do wniosku sprawozdaniach
finansowych za lata 2009-2012 (oraz informacji podanych na stronie internetowej
wykonawcy), wynika, że wykonawca eSourcing SA jest przedsiębiorcą realizującym systemy
i rozwiązania dedykowane do obsługi procesów i usług finansowych, które dostarcza dla
odbiorców z sektora finansowego (głównie banki). Wdrażane przez eSourcing systemy do
obsługi finansowej, operują danymi finansowymi i zawierają informację o transakcjach
finansowych, więc nie pobierają, przetwarzają, ani nie przechowują lub zarządzają rekordami
danych, w rozumieniu rekordu danych wskazanym przez zamawiającego. Jeśli w jakiś
sposób spełniają wszystkie pozostałe postawione przez zamawiającego wymagania, to z
pewnością nie operują rekordami danych, gdzie przez rekord danych należy rozumieć
informacje dotyczące wszystkich wartości pomiarowych dla całej doby dla pojedynczegoźródła, a każdy z rekordów danych gromadzonych w bazie danych winien zawierać
informację dotyczącą wartości pomiarowych. Odwołujący zaznaczył, że systemy do obsługi
finansowej, a takim doświadczeniem wykazuje się eSourcing S.A., nie spełniają
postawionych przez zamawiającego warunków i żaden z 27 wdrożonych systemów
wymienionych na stronie Internetowej eSourcing nie operuje na rekordach danych
pomiarowych będącymi informacją o wartościach pomiarów.
Odwołujący wskazał, że lakoniczne wyjaśnienia wykonawcy eSourcing SA dotyczące
spełnienia warunków udziału (pismo z dnia 25.09.2014r) przedstawione w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia czy usługi wymienione w wykazie usług spełniają
wymogi z pkt III.2.3) ppkt 1, litery f) i g), nie powinny zostać przyjęte przez zamawiającego.
W swoich wyjaśnieniach wykonawca eSourcing SA w żaden sposób nie wykazał, że
wdrożone przez niego systemy wymienione w wykazie usług, operują rekordami danych
stanowiącymi informację dotyczącą wartości pomiarowych wymienionych w pkt III.2.3) ppkt
1, litery f) i g).
Istotne w ocenie odwołującego jest to, że zgodnie z treścią wezwania zamawiającego z dnia
16 września 2014 roku, oświadczenie złożone przez wykonawcę eSourcing S.A. we
wniosku, w wykazie usług, potwierdza jedynie spełnianie warunków udziału określonych
pierwotnie w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie potwierdza natomiast spełniania warunków
określonych w ogłoszeniu na dzień składania wniosków. Oświadczenie z dnia 25 września
2014 roku złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie potwierdza w
szczególności, ani formalnie ani merytorycznie spełniania warunków, podczas gdy
fundamentalną zasadą zamówień publicznych jest spełnianie warunków udziału w
postępowaniu najpóźniej na dzień składania ofert bądź wniosków. Nie jest możliwe by te
same wdrożenia potwierdzały zarówno spełnianie warunków udziału określonych w
pierwotnym brzmieniu ogłoszenia jak i w ostatecznym. W ocenie odwołującego, wykonawca
eSourcing niezależnie od złożonego oświadczenia, powinien złożyć również wykaz
potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przy czym zarówno
oświadczenie jak i wykaz (ze wskazaniem aktualnych warunków udziału) winien być złożony
przez wykonawcę w oryginale.
Powyższe dowodzi zdaniem odwołującego, że wykonawca eSourcing SA nie spełnia
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu i powinien zostać z postępowania
wykluczony przez zamawiającego. W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na
uwadze przytoczoną argumentację oraz przepisy ustawy, odwołujący uznał, iż niniejsze
odwołanie jest w pełni uzasadnione i konieczne. Odwołujący wniósł również w pierwszej
kolejności o rozważenie przez zamawiającego możliwości uwzględnienia odwołania oraz
wykonania wnioskowanych przez odwołującego czynności bez rozprawy w KIO, co
spowodować może dalsze koszty po stronie zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że wniósł niniejsze odwołanie, gdyż jego interes w uzyskaniu
zamówienia, jako wykonawcy, który w przypadku wykluczenia wykonawcy eSourcing S.A. z
postępowania, zostałby zakwalifikowany do dalszego udziału w postępowaniu. Obecnie
wniosek odwołującego został sklasyfikowany na 6 pozycji, podczas, gdy zamawiający
zgodnie z ogłoszeniem dokonywał zaproszenia do dalszego udziału w postępowaniu jedynie
5 wykonawców.
W dniu 14 listopada 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 17 listopada 2014r. pisemnie swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, al. Jana
Pawła II 39a. Wskazał, ze ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż
został zaproszony do składania ofert, a uwzględnienie odwołania może spowodować
unieważnienie czynności oceny wniosków i w konsekwencji zmniejszyć szanse
zgłaszającego przystąpienie na uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 lutego 2014r.
udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do
łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia
zgłoszenia została przekazana faksem zamawiającemu i odwołującemu w dniu 17 listopada
2014r.
W dniu 25 listopada 2014r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. Zamawiający odnosząc się do zarzutu zaniechania odtajnienia części wniosku
Wykonawcy eSourcing S.A., podniósł, że nie wiedział, że na stronie internetowej Wykonawcy
eSourcing S.A. znajdują się referencje analogiczne do większości referencji złożonych przez
tego Wykonawcę we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z chwilą
uzyskania takiej wiedzy tj. w dniu 13 listopada 2014 r. zamawiający odtajnił część wniosku
eSourcing S.A., która została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wykaz
zamówień oraz referencje w zakresie, w jakim informacje te znajdują się na stronie
internetowej Wykonawcy eSourcing S.A. Skany odtajnionych dokumentów zamawiający
przekazał odwołującemu Sygnity. Były to te same referencje, co referencje załączone przez
odwołującego do odwołania. Skoro odwołujący miał wiedzę na temat doświadczenia
Wykonawcy eSourcing S.A. to mógł postawić, i postawił, zarzuty odnośnie tego
doświadczenia. Dlatego wcześniejszy brak odtajnienia tych dokumentów nie ma wpływu na
wynik postępowania oraz na zakres podniesionych zarzutów.
Zgodnie z treścią art. 192 ust 2. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Podniesione przez odwołującego zarzuty w
zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą mieć istotnego wpływu na wynik
postępowania. Zamawiający podkreślił, że uwzględnienie przez zamawiającego części
zarzutów odwoławczych nie jest tożsame z koniecznością uwzględnienia odwołania przez
Krajową Izbę Odwoławczą.
Mechanizm postępowania Izby w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części
zarzutów odwoławczych został wyczerpująco opisany w wyroku KIO z dnia 16 lipca 2012 r.,
sygn. akt: KIO 1337/12, KIO 1349/12 oraz KIO 1353/12: „Odnosząc się do kwestii relacji
pomiędzy art. 179 ust. 1 oraz art. 192 ust. 2 pzp, Izba wskazuje za orzecznictwem; „Może też
zaistnieć sytuacja, że - niezależnie od posiadania przez Odwołującego interesu z art. 179
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, i uznania zarzutów za zasadne - odwołanie zostanie
oddalone, a to na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych: Izba bowiem
uwzględnia odwołanie tylko w wypadku, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
(...) Ustawodawca wprowadzając przepis art, 192 ust, 2 Prawa zamówień publicznych musiał
założyć możliwość zaistnienia sytuacji, że odwołanie może okazać się słuszne i zasadne,
jednak jeżeli jego uwzględnienie pozostaje bez korelacji z wynikiem postępowania, należy je
oddalić - priorytetem jest szybkość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych pozostaje bez związku z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, a więc istnieniem bądź nie interesu w uzyskaniu zamówienia
(czy złożenia odwołania). Reasumując, ani spełnienie przesłanki z art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, ani zasadność zarzutów nie przesądzają jeszcze o uwzględnieniu
odwołania; taka sytuacja zaistniała w niniejszym postępowaniu odwoławczym" (za wyrokiem
KIO z dnia 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 776/11.
Co do zarzutu dotyczącego spełniania warunku doświadczenia przyznanej eSourcing S.A.
punktacji wniosku to, zdaniem odwołującego, Wykonawca eSourcing S.A. nie spełnia
elementu warunku z lit. f) i g) w związku z ustanowioną przez zamawiającego definicją
rekordu danych. Według odwołującego skoro w warunku mowa o „wartościach
pomiarowych", to mając na uwadze przedmiot zamówienia -oprogramowanie zbierające i
przetwarzające dane o wartościach pomiarowych - nie można za wartości pomiarowe uznać
danych finansowych. W ocenie zamawiającego, zarzut odwołującego jest niesłuszny, a
odwołujący błędnie interpretuje postawiony w ogłoszeniu warunek. Odwołujący pomija treść
lit. e) warunku: funkcjonalność oprogramowania obejmuje akwizycję, magazynowanie i
przetwarzanie danych z urządzeń technicznych lub źródeł rozproszonych geograficznie.
Zamawiający wyjaśnił, że przez urządzenie techniczne lub źródło rozproszone, o którym
mowa w warunku doświadczenia, należy rozumieć dowolny system IT lub urządzenie:
•
energetyczne (np. licznik energii elektrycznej, czujnik pomiarowy, czujnik stanowy,
analizator, sterownik) lub
•
telekomunikacyjne (np. telefon, modem, router, przełącznik) lub
•
informatyczne (np. serwer, laptop, komputer, tablet) lub
•
finansowe (np. bankomat, terminal płatniczy),
które przesyła dane do systemu centralnego.
Z kolei przez wartość pomiarowa należy rozumieć każdą wartość pozyskaną z urządzenia
technicznego lub źródła rozproszonego.
Odwołujący pominął również fakt, że dla wykazania spełniania warunku doświadczenia,
zamawiający nie wskazywał branży, dla której oprogramowanie miało być realizowane. A
zatem nie musiała to być branża energetyczna, co sugeruje odwołujący wskazując na
interpretację warunku przez pryzmat przedmiotu zamówienia. Dla przyznania punktacji w
celu zakwalifikowania się na listę 5 wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do złożenia
oferty, zamawiający w pkt VI.3) określił, iż:
„Zamawiający przyzna punkty za każde wykonane zamówienie w następujący sposób:
a.
5 punktów za każde zamówienie zgodne z punktem 3.2.3) ppkt 1
zrealizowane na rzecz Operatora Systemu Dystrybucyjnego elektroenergetycznego lub
Operatora Systemu Przesyłowego elektroenergetycznego,
b.
2 punkty za każde zamówienie zgodne z punktem 3.2.3) ppkt 1
zrealizowane w przedsiębiorstwach z branży energetycznej (innych niż Operator Systemu
Dystrybucyjnego
elektroenergetycznego
lub
Operator
Systemu
Przesyłowego
elektroenergetycznego), telekomunikacyjnej lub finansowej".
Przy takiej interpretacji warunku, jaką przedstawia odwołujący, niemożliwe byłoby przyznanie
punktów za oprogramowanie zrealizowane w branży telekomunikacyjnej lub finansowej. A
zatem sposób interpretacji warunku przedstawiony przez odwołującego jest błędny.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wniosku eSourcing SA str. 106 do 120 z wyłączeniem str. 114-115, pisma
zamawiającego z dnia 13 listopada 2014r. o odtajnieniu części wniosku wykonawcy e-
Sourcing, wezwania przez zamawiającego eSourcing do wyjaśnień ewentualnie do
uzupełnienia z dnia 16 września 2014r. i odpowiedzi eSourcing na to wezwanie z dnia 25
września 2014r., informacji ze strony internetowej eSourcing.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że :
W Sekcji III.2.3 pkt 1. Ogłoszenia po zmianach zamawiający w następujący sposób opisał
kwalifikacje techniczne wykonawców - zamawiający uzna, że wykonawcy posiadają
niezbędną wiedzę i doświadczenie, jeżeli wykonawcy wykażą, że wykonali w okresie
ostatnich trzech lat przed terminem składania wniosków o dopuszczanie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co
najmniej 1 zamówienie o wartości minimum 3 000 000 PLN brutto, polegające (w ramach
tego samego projektu) na:
a) dostarczeniu i instalacji oprogramowania narzędziowego,
b) wytworzeniu oprogramowania dedykowanego,
c) wdrożeniu oprogramowania standardowego i dedykowanego,
d) integracji systemu z oprogramowaniem dostarczonym przez inne niż Wykonawca
podmioty w zakresie wymiany danych;
wyżej wymienione zamówienie musi obejmować wszystkie powyższe punkty oraz musi
spełniać następujące warunki:
e) funkcjonalność oprogramowania obejmuje akwizycję, magazynowanie i przetwarzanie
danych z urządzeń technicznych lub źródeł rozproszonych geograficznie,
f) średnia dobowa wydajność akwizycji z ww. urządzeń technicznych lub źródeł
rozproszonych (pobierania i przetwarzania danych) wynosi co najmniej 1 mln rekordów
danych/dobę. Przez rekord danych należy rozumieć informacje dotyczące wszystkich
wartości pomiarowych dla całej doby dla pojedynczego źródła. W przypadku zbierania
danych z miliona urządzeń w trybie dobowym oznacza to akwizycję miliona rekordów na
dobę. dla jednego źródła w danym momencie czasu. W przypadku zebrania danych z
miliona urządzeń z rozdzielczością 15 minutową przez okres 366 dni oznacza przetwarzanie
35 136 000 000 rekordów
g) przechowywanie i zarządzanie w bazie danych systemu (we wszystkich tabelach bazy
danych) wolumenem rekordów w liczbie minimum 30 mld (trzydziestu miliardów rekordów).
Przez rekord należy rozumieć informację dotyczącą wartości pomiarowych
h) obsługuje przynajmniej 30 równoczesnych użytkowników oprogramowania,
i) jest zintegrowane z infrastrukturą pomiarową lub innymi rozproszonymi źródłami danych
W sekcji IV.3 zamawiający opisał sposób składania i oceny wniosków :
Wniosek należy złożyć w kopercie lub innym trwałym i nienaruszalnym opakowaniu
umieszczając na nim następujące informacje: „Wniosek o dopuszczenie do udziału w
przetargu ograniczonym FZ-Z/P106/13 na „Dostarczenie i wdrożenie centralnej
aplikacji CBO (Centralnej Bazy Odczytowej), wraz z systemem klasy MDMS (Meter Data
Management System)” oraz „Nie otwierać przed dniem 10.02.2014 r., godz.
12:00”. Wnioski należy złożyć w kancelarii RWE Polska S.A. lub wysłać na adres: RWE
Polska S.A., 00-347 Warszawa, ul. Wybrzeże Kościuszkowskie 41.
1. Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 Wykonawców spełniających warunki udziału w
postępowaniu.
Jeżeli Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, będzie więcej niż 5, to
Zamawiający zaprosi do składania ofert tych 5 Wykonawców, którzy otrzymali najwyższą
ocenę spełnia warunku doświadczenia z pkt III.2.3) ppkt 1. Zamawiający przyzna punkty za
każde wykonane zamówienie w następujący sposób:
a. 5 punktów za każde zamówienie zgodne z punktem III.2.3) ppkt 1 zrealizowane na rzecz
Operatora Systemu Dystrybucyjnego elektroenergetycznego lub Operatora Systemu
Przesyłowego elektroenergetycznego
b. 2 punkty za każde zamówienie zgodne z punktem III.2.3) ppkt 1 zrealizowane w
przedsiębiorstwach z branży energetycznej (innych niż Operator Systemu Dystrybucyjnego
elektroenergetycznego lub Operator Systemu Przesyłowego elektroenergetycznego),
telekomunikacyjnej lub finansowej,
2. Punkty za realizację powyższych zamówień, zostaną przyznane jedynie za zamówienia
zrealizowane przez Wykonawcę lub Wykonawców ubiegających się o udzielenie niniejszego
zamówienia.
Zamawiający nie przyzna punktów za realizację usług wykonanych przez podmioty trzecie, z
których zasobów Wykonawca korzysta na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu.
3. W sytuacji, gdy dwóch lub więcej Wykonawców uzyska taką samą liczbę punktów, co
będzie miało wpływ na wyłonienie 5 Wykonawców, do udziału w postępowaniu zostanie
zaproszony ten Wykonawca, spośród Wykonawców uzyskujących taką samą liczbę punktów,
którego łączna wartość zamówień będzie największa.
W pierwotnym ogłoszeniu zamawiający opracował dwa załączniki będące wykazami usług:
Pierwszy obejmujący wymagania opisane w lit. a-d opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i w tym wykazie wykonawca musiał podać :
przedmiot usługi, datę usługi, wartość usługi brutto, ilość obsługiwanych obiektów, odbiorcę
usługi, wykonawcę usługi, zaś drugi dotyczył wymagań opisanych w lit. e-i opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i w tym wykazie
wykonawca musiał podać : przedmiot usługi, datę usługi, odbiorcę usługi, wykonawcę usługi.
Oba wykazy określały, że zamówienia w nich podawane miały być zamówieniami powyżej
3 000 000,00zł.
Ostateczna wersja załączników zawierała tylko jeden wykaz cytujący ostateczne brzmienie
warunku z uwzględnieniem liter od a-i, oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i w tym wykazie wykonawca musiał podać : przedmiot
usługi, datę usługi, odbiorcę usługi, wykonawcę usługi.
Z załączonego do wniosku eSourcing wykazu wynika, że zastosował on drugi z wykazów
wchodzący w pakiet załączników do pierwotnego ogłoszenia i w nim eSourcing przedstawił
sześć usług:
W poz. 1 na system „Wygodne rachunki” wykonany w 2005r. wraz z ciągłą rozbudową do
2014r. dla PEKAO SA – referencja str. 112,
W poz. 2 system bill-payments wykonany w 2011r. wraz z ciągłą rozbudową do 2014r. dla
Euronet SA – referencja str. 110,
W poz. 3 system identyfikacji płatności wykonany w 2011r. wraz z ciągłą rozbudową do
2014r. dla Raiffeisen Bank SA – referencja str.120,
W poz. 4 system bill-payments i pre-paid wykonany w 2003r. wraz z ciągłą rozbudową do
2014r. dla Grupy LEW SA – referencja str. 118
W poz. 5 system ATOM wykonany w 2007r. wraz z ciągłą rozbudową do 2014r. dla Bank
PKO BP SA – referencja str. 116
W poz. 6 System obsługi Faktoringu i odwrotnego Faktoringu wykonany w 2009r. wraz z
ciągłą rozbudową do 2014r. dla Alior Bank SA – referencja str.108.
W dniu 16 września 2014r. zamawiający wezwał eSourcing na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy do wyjaśnień oświadczeń i dokumentów tj.:
1) wykazu zamówień w następującym zakresie:
• czy usługi wymienione w wykazie usług spełniają wymogi z pkt III.2.3) ppkt 1 lit. f) i g)
ogłoszenia o zamówieniu w jego ostatecznej wersji:
f) średnia dobowa wydajność akwizycji z ww. urządzeń technicznych lub źródeł
rozproszonych (pobierania i przetwarzania danych) wynosi co najmniej 1 min rekordów
danych/dobę. Przez rekord danych należy rozumieć informacje dotyczące wszystkich
wartości pomiarowych dla całej doby dla pojedynczego źródła. W przypadku zbierania
danych z miliona urządzeń w trybie dobowym oznacza to akwizycję miliona rekordów na
dobę.
g) przechowywanie i zarządzanie w bazie danych systemu (we wszystkich tabelach bazy
danych) wolumenem rekordów w liczbie minimum 30 mld (trzydziestu miliardów rekordów).
Przez rekord należy rozumieć informację dotyczącą wartości pomiarowych dla jednego
źródła w danym momencie czasu. W przypadku zebrania danych z miliona urządzeń z
rozdzielczością 15 minutową przez okres 366 dni oznacza przetwarzanie 35 136 000 000
rekordów.
Zamawiający stwierdził bowiem, że wykaz zamówień cytuje treść warunku (lit. f) i g)) sprzed
zmiany ogłoszenia, dokonanej w dniu 23.01.2014 r. (data wysłania ogłoszenia do Dziennika
Urzędowego UE i zamieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego). Stąd powstała
wątpliwość, czy wskazane przez eSourcing zamówienia referencyjne spełniają wszystkie
elementy warunku doświadczenia i które z nich. Zamawiający wskazał, że może
zweryfikować przekazane przez eSourcing wyjaśnienia u wystawców referencji.
W przypadku, gdy ani jedno wskazane przez eSourcing zamówienie referencyjne nie spełnia
wszystkich elementów warunku doświadczenia, wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu.
zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał do uzupełnienia wykazu zamówień
wraz z dowodami ich należytego wykonania.
Wyjaśnienia, ew. uzupełnienia, należało złożyć do dnia 29 września 2014 r., z tym że
dokumenty i oświadczenia składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu musiałby być złożone w formie oryginałów lub kserokopii poświadczonych za
zgodność z oryginałem. Uzupełniane dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu nie później, niż w dniu terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.
Wykonawca w tym piśmie, ani w żadnym innym nie był wzywany do wyjaśnienia podstaw
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiostwa.
W dniu 25 września eSourcing złożył wyjaśnienia w tym oświadczenie dotyczące utajnienia
informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, oświadczając, że informacje zawarte
w niniejszym dokumencie będące integralną częścią oferty stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zgodnie z
art.ll ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst
jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503).
W związku z powyższym ich treść jest poufna.
Oraz złożył oświadczenie, że usługi wymienione w wykazie usług spełniają wymogi zawarte
przez zamawiającego w pkt. III 2.3)ppkt 1 lit. F) i g) ogłoszenia o zamówieniu w jego
ostatecznej wersji. Nadmienił również, iż wykazane wdrożenia (warunek doświadczenia) na
moment składania wniosków, wszystkie reprezentowały systemy spełniające warunki
wskazane powyżej, na które powołuje się zamawiający. Do pisma nie załączono nowego
wykazu.
Z wydruków ze strony internetowej eSourcing wynika, że wdrożenia dla:
Alior Bank dotyczyły SOFIF- systemu Trade do obsługi faktoringu oraz odwrotnego
faktoringu. Funkcjonujący w modelu outsourcingu system dekompozycji kodów kreskowych
automatyzujący obsługę transakcji gotówkowych dokonywanych w oddziałach banku, system
emisji obligacji.
Euronet – dostarczany w modelu outsourcingu system wspierający obsługę płatności za
rachunki domowe w terminalowej sieci ePay,
Grupa Lew - Świadczona w modelu outsourcingu usługa wspierająca obsługę
elektronicznych doładowań kont telefonów komórkowych (pre-paid) oraz płatności za
rachunki domowe (bill payment) w sieci terminalowej Dobry Punkt.
Pekao – wygodne rachunki – dostarczane w modelu outsourcingu usługa do obsługi sieci
płatności gotówkowych za rachunki. Prócz przetwarzania danych usługa obejmuje również
pomoc w przygotowaniu odpowiedniej dokumentacji produktowej, pozyskiwanie struktur
kodów kreskowych, komunikację z wystawcami faktur, infolinię techniczną i reklamacyjną
oraz szkolenia. Zintegrowana z systemem płatności za rachunki aplikacja sprzedaży
doładowań pre-paid na terminale Verifone i Ingenico.
PKO BP - Platforma Transakcyjno-Rozliczeniowa (PTR)
- zintegrowana z systemami
bankowymi platforma wspierająca obsługę procesów wewnętrznych oraz usług i produktów
bankowych z obszaru bankowości transakcyjnej dla klientów korporacyjnych banku. System
otrzymał tytuł „Rekomendacja Gazety Bankowej” w konkursie Hit Roku 2011 w kategorii
„Rozwiązanie” oraz nagrodę Europroduktu w roku 2012.
Uruchomienie na Platformie PTR
ok. 80 procesów/usług bankowych m.in. do obsługi cash poolingu, programu
lojalnościowego, systemu planowania i kontroli przepływów pieniężnych dla klientów
korporacyjnych. System skanowania zgód Polecenia Zapłaty oraz automatycznego odczytu
ich treści techniką OCR. System Raportowy - System generowania raportów będący częścią
usługi umożliwiającej klientom Banku korzystających z bankowości elektronicznej
definiowanie własnych, niestandardowych formatów plików z transakcjami w celu zasilenia
nimi aplikacji zewnętrznych (np. systemów finansowo-księgowych).
Rainffeisen Polbank - Usługa wspierająca obsługę płatności za rachunki domowe w sieci
terminalowej e-va. SIP
– System Identyfikacji Płatności (matchingu), konwersji oraz
dystrybucji elektronicznych raportów i wyciągów bankowych (outsourcingu usługi). Aplikacja
umożliwiająca aktywację rachunku bankowego przez internet na podstawie przelewu
natychmiastowego inicjowanego przez klienta z innego banku.
Z pisma zamawiającego z dnia 13 listopada 2014r. wynika, że zamawiający ocenił jako
bezpodstawnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dane zawarte we wniosku eSourcing SA
na str. 106 do 120 z wyjątkiem referencji na str. 114-115 nie objętej wykazem tj. wykaz
wykonanych usług w całości oraz załączone do niego referencje.
Na podstawie powyższych ustaleń wynikają następujące fakty:
Brak jest dowodu na to, że zamawiający weryfikował prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa we wniosku eSourcing. Brak takiego wezwania w aktach postępowania,
wbrew stanowisku zamawiającego wyrażonym na rozprawie. Oświadczenie eSourcing z dnia
25 września 2014r. dotyczy poufności wyjaśnień z dnia 25 września 2014r., dla których
prawo do ich utajnienia wykonawca wywodzi z zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we
wniosku. Brak jest dowodów na to, że eSourcing podjął jakąkolwiek próbę uzasadnienia
prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiajacy sam przyznał na
rozprawie, że badał prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie w
odniesieniu do tych wykonawców, którzy zastrzegli w swoich wnioskach informacje o
zamówieniach realizowanych na rzecz zamawiający publicznych. Izba zatem ustaliła, że
zamawiający przed dniem 13 listopada 2014r. nie weryfikował prawidłowości zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie eSourcing.
Bezsporne jest, że zamawiający w dniu 13 listopada 2014r. udostępnił odwołującemu wykaz
usług zawarty we wniosku wraz z referencjami dotyczącymi tych usług, uznając brak
podstaw do uznania informacji w tych dokumentach zawartych za tajemnicę
przedsiębiorstwa eSourcing i wykaz ten był sporzadzony na załączniku opracowanym przez
zamawiającego dla pierwotnego brzmienia ogłoszenia i nie zawierał wskazania wartości
brutto usługi, ilości obsługiwanych obiektów oraz wykonawcy. Poza wezwaniem z 16
września 2014r. zamawiający nie kierował do eSourcing innych wezwań, a eSourcing nie
składał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy jakichkolwiek dokumentów, w tym nowego wykazu
usług.
Zamawiający w lit. a-b postawionego przez siebie warunku nie posługuje się pojęciem
systemu,
ale
odpowiednio
oprogramowania
narzędziowego,
oprogramowania
standardowego i dedykowanego, jedynie w przypadku integracji posługuje się pojęciem
integracji systemu z oprogramowaniem dostarczonym przez inne niż wykonawca podmioty w
zakresie wymiany danych. Dostawa, na którą wskazywał odwołujący na rozprawie, w wbrew
jego twierdzeniu, nie posługuje się pojęciem dostawy systemu informatycznego, ale
oprogramowania narzędziowego. Zamawiający nie zdefiniował tego pojęcia, ale wedle
powszechnej
wiedzy
przeciętnego
użytkownika
komputerowego
oprogramowanie
narzędziowe usprawnia konfigurację, albo naprawia system, do takiego oprogramowania
można zaliczyć np. oprogramowanie diagnostyczne. Zatem wbrew stanowisku odwołującego
zamawiający nie domagał się dostawy systemu do zamawiającego. Stąd w świetle
opisanego warunku Izba nie odmówiła wiary wyjaśnieniom zamawiającego, że możliwe było
zaoferowanie mu rozwiązania opartego o możliwość wymiany danych za pomocą protokołu
internetowego. Za zakazem wykazania się doświadczeniem w outsourcingu nie przemawia
także sformułowanie „wytworzenie oprogramowania dedykowanego”. Oprogramowanie
dedykowane, to językowo - oprogramowanie stworzone w celu realizacji potrzeb
konkretnego klienta, sam fakt jego wytworzenia nie odpowiada na pytanie, jak ma być
zrealizowany system. Pojęcie wdrożenia oprogramowania standardowego i dedykowanego
również nie zawiera wskazania, gdzie to oprogramowanie ma być wdrażane w ramach czyjej
infrastruktury i w jaki sposób funkcjonować. Wymóg integracji systemu z oprogramowaniem
dostarczonym przez inne niż wykonawca podmioty w zakresie wymiany danych nie wskazuje
na to, że ma być to system osadzony na infrastrukturze zamawiającego, w tym wymaganiu
mowa jest jedynie o tym, że system ma integrować oprogramowanie innych niż wykonawca
podmiotów, co jest logicznym wymaganiem sprawdzającym umiejętności wykonawców, gdyż
o ile oporgramowanie własne wykonawcy ze stworzonym przez wykonawcę systemem
raczej powinno się integrować, o tyle integracja systemu z cudzym oprogramowaniem służy
zmierzeniu doświadczenia wykonawcy. Na podstawie analizy literalnej brzmienia opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków w postępowaniu, Izba ustaliła, że z
brzmienia tych postanowień nie wynika jednoznaczny zakaz oferowania systemów
udostępnianych w drodze outsourcingu usług.
Zamawiający zdefiniował rekord w ostatecznym brzmieniu jako rozumieć informacje
dotyczące wszystkich wartości pomiarowych dla całej doby dla pojedynczego źródła (lit. f) i
jako informację dotyczącą wartości pomiarowych (lit. g). Z wymagań f i g wynika, że wartości
pomiarowe mają być zbierane, a następnie jako informacje z pojedynczego źródła w ciągu
doby pobierane i przetwarzane oraz przechowywane i zarządzane. Zamawiający nie
przedstawił definicji wartości pomiarowej, a w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że
wartością pomiarową jest każda wartość pozyskana z urządzenia technicznego lub źródła
rozproszonego. Dodatkowo w krótkim opisie przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał,że zamawiany system ma służyć do zarządzania urządzeniami, danymi pomiarowymi,
konfiguracjami oraz harmonogramowaniem odczytów, sterowaniem i bilansowaniem
przepływów energii elektrycznej odpowiednimi modułami. Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia wskazał, że danymi pomiarowymi mają być dane odczytywane z urządzeń
pomiarowych pozwalające na sterowanie i bilansowanie przepływów energii elektrycznej. Nie
mniej jednak z opisu sposobu kwalifikacji wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu,
wynika, że zamawiający przyzna 2 punkty także za systemy finansowe lub
telekomunikacyjne. Na podstawie powyższego Izba ustaliła, że zamawiający uważał, że
istnieją systemy finansowe będące również systemami telemetrycznymi. Odwołujący na
rozprawie natomiast wskazał, że systey finansowe nie gromadzą danych pomiarowych, gdyż
dane do takich systemów są wprowadzane ręcznie. Oceniając stanowisko odwołującego
należy stwierdzić, że jeśli nie dopuszczał on możliwości przyznawania punktów za systemy
finansowe z uwagi na brak spełnienia wymagania rekordu jako danej pomiarowej, to
powinien był skarzyć sekcję IV.3 ogłoszenia. Natomiast jeśli uważał, ze istnieją systemy
finansowe, które gromadzą dane pomiarowe, to powinien był wykazać, że systemy
wskazane przez eSourcing takich danych nie mogą gromadzić. W tym zakresie jednak
odwołujący poprzestał wyłącznie na swoich twierdzeniach.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwiedziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne opisane w art. 185 ust.
2 ustawy.
Izba wydała postanowienie o oddaleniu opozycji odwołującego.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż zamawiający zgodnie
z ogłoszeniem zakwalifikował do dalszego udziału w postępowaniu pięciu wykonawców, w
tym eSourcing SA, kwalifikując tym samym wniosek odwołującego na pozycji szóstej.
Odwołujący zmierza odwołaniem do wyeliminowania wykonawcy zakwalifikowanego do
dalszego udziału w postępowaniu i zapewnienia sobie możliwości zakwalifikowania do
składania ofert. Tym samym dąży do zapewnienia możliwości złożenia oferty w niniejszym
postępowaniu, a w konsekwencji utrzymania szansy na uzyskanie zamówienia. Odwołujący
może ponieść szkodę w postaci kosztów przygotowania wniosku, a także potencjalnie w
postaci utraty zysku, jaki zamierza osiągnąć, w wyniku złożenia oferty i uzyskania
zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art 8 ust. 1-3
ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust 3 zdanie drugie ustawy przez zaniechanie
odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez eSourcing SA zastrzeżonych
jako niejawnych części jego wniosku (tj. wykazu głównych dostaw), mimo iż informacje w
nim zawarte są powszechnie dostępne i nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Zarzut potwierdził się. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego zamawiający nie weryfikował
prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we wniosku eSourcing przed datą
wniesienia odwołania. Zaś po tej dacie (tj. 13 listopada 2014r.) uznał rację odwołującego
uznając za nieprawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa wykaz usług oraz
załączone do niego referencje. Zamawiający przyznał, że informacje te nie mogą stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa, skoro są danymi podanymi do powszechnej wiadomości przez
eSourcing na jego własnej stronie internetowej. W tym stanie rzeczy zamawiający
odmawiając odwołującemu wglądu do wniosku eSourcing w części przez tego wykonawcę
oznaczonej jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie dokonując czynności weryfikacji
prawidłowości takiego oznaczenia pod kątem spełniania przesłanek wynikających z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym przypadku przesłanki podjęcia
przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji. Art. 8 ust.
1 ustawy stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a ust. 2 wskazuje,że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zatem w niniejszym
postępowaniu zamawiający niewątpliwie naruszył art. 8 ust. 1 i 2 ustawy nie ujawniając
informacji z wniosku eSourcing, które nie spełniały ustrawowych przesłanek z art. 8 ust. 3
ustawy. W tym stanie rzeczy zarzut potwierdził się. Jednakże mając na uwadze, że Izba przy
wydawaniu orzeczenia bierze pod uwagę stan sprawy ustalony w toku postępowania,
stwierdzone naruszenie wobec faktu jego naprawienia przez zamawiającego w dniu 13
listopada 2014r. przez udostępnienie odwołującemu wykazu wraz z referencjami nie ma i nie
może mieć już istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż spór
w tym zakresie wygasł. Zatem z mocy art. 192 ust. 2 ustawy zarzut w tym zakresie nie może
być podstawą uwzględnienia odwołania. Jedynie na marginesie Izba zwraca uwagę stron, że
użyte w art. 192 ust. 2 ustawy pojęcie „wpływ na wynik postępowania” jest odnoszone do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie postępowania odwoławczego, do
którego nawiązuje argumentacja zamawiającego. Co do wniosku odwołującego z rozprawy o
udostępnienie wykazu na podstawie, którego zamawiający dokonał oceny wniosku
eSourcing, to Izba stwierdza, że odwołującemu został udostępniony jedyny wykaz złożony
przez eSourcing w niniejszym postępowaniu. Po dacie składania wniosków wykaz nie był
uzupełniany, stąd wniosek odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. \
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy przez zakwalifikowanie
do złożenia oferty wykonawcy eSourcing SA mimo, iż nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu oraz zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 51 ust. 1 ustawy przez
zakwalifikowanie do złożenia oferty wykonawcy eSourcing SA, który nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu i niezaproszenie do składania ofert odwołującego, mimo iż spełnia
on warunki udziału w postępowaniu.
Zarzuty zasługują na uwzględnienie. W ocenie Izby przy rozpoznaniu tego zarzutu nie
można pominąć zakresu żądań zgłoszonych przez odwołującego, a zgodnie z odwołaniem
odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zakwalifikowania do składania ofert w zakresie
w jakim dotyczy ono eSourcing SA, oraz nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego
badania wniosku eSourcing SA, a w jego wyniku odtajnienie zastrzeżonych pozycji wykazu
głównych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie w zakresie
wskazanym w niniejszym odwołaniu oraz uznanie, iż przedstawione w wykazie dostawy nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu w brzmieniu na dzień składania
wniosków. Zatem odwołujący nie domaga się wykluczenia wykonawcy eSourcing z
postępowania, ale ponownego badania jego wniosku i niezakwalifikowania go do dalszego
udziału w postępowaniu. W ocenie Izby takie sformułowanie żądań wskazuje, że odwołujący
ma świadomość, że ponoszona przez niego błędna ocena przez zamawiającego wykazu
musi być osadzona w realiach postępowania, a zatem żądanie musi uwzględniać
konieczność przeprowadzenia czynności badania wniosku eSourcing z uwzględnieniem
przepisów art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, którymi zamawiający pozostaje bezwzględnie związany.
Stąd zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy skorelowany z wyrażonym przez
odwołującego żądaniem wskazuje na najdalej idący skutek, do jakiego może dojść w wyniku
ponownego badania wniosku przez zamawiającego, ale nie jest zamiarem odwołującego
domaganie się nakazania wykluczenia eSourcing z postępowania, a jedynie
niezakwalifikowanie jego wniosku na tzw. „krótką listę” wniosków złożonych przez
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert. Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
stanowi o obowiązku nałożonym na zamawiajacego wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udzialu w
postępowaniu, zaś art. 51 ust. 1 ustawy wskazuje, że zamawiający zaprasza do składania
ofert wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w
ogłoszeniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5 i nie większej niż 20.
Wzajemna zależność tych norm prawnych wskazuje, że do składania ofert nie może być
zaproszony wykonawca, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zatem
dopuszczenie do dalszego udziału w postępowaniu wykonawcy, co do którego zamawiający
nie podjął wszystkich czynności, do których był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy, należy uznać za postępowanie niezgodne z przytoczonymi normami, oraz
prowadzące w konsekwencji do nierównego traktowania wykonawcow na etapie składania
ofert, gdyż wykonawcy spełniający warunki udziału w postepowaniu musieli by konkurować z
wykonawcą, który nie jest wiarygodny w zakresie swojej zdolności do wykonania
zamówienia. Ustalone w niniejszym postępowaniu fakty wskazują w ocenie Izby, że
zamawiający naruszył art. 51 ust. 1 ustawy nie dokonując czynności, do których był
zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. Art. 26 ust. 3 ustawy nie precyzuje
bowiem rodzaju błędu, jakim obarczony jest składany na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu dokument lub oświadczenie. Bezsporne jest, że złożony przez
eSourcing wykaz był sporządzony na formularzu nie zawierającym wszystkich danych
wymaganych przez zamawiającego tj. wartości usługi brutto, ilości obsługiwanych obiektów,
co więcej w nagłówku wskazywał na brzmienie pierwotne i niekompletne opisu sposobu
spełniania warunku udziału w postępowaniu (ustalonym modyfikacją z dnia 28 stycznia
2014r.). W tym zakresie zamawiający powinien był wykonawcę eSourcing wezwać nie tylko
do wyjaśnień, jak to uczynił w dniu 16 września 2014r. (przy czym wyjaśnienia dotyczyły
tylko potwierdzenia spełniania wymagań z liter f i g warunku), ale również do
wyeliminowania błędnego dokumentu i zastąpienia, go dokumentem prawidłowym
potwierdzającym spełnianie wymagań zamawiającego na datę składania wniosków. Izba
wskazuje, że w ocenie Izby sprzeczne z postanowieniami ogłoszenia sekcją IV.3 -
Wymagania dodatkowe - jest zaniechanie wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia
wykazu o rzeczywistą wartość usługi brutto i poprzestanie jedynie na oświadczeniu o
wartości usługi powyżej 3 mln. zł. Zamawiajacy bowiem od sumy wartości zamówień z
wykazu uzależniał kwalifikowanie wykonawców do dalszego udziału w przypadku równej
liczby punktów. To, że taka równość punktów nie dotyczyła eSourcing, nie oznacza, że
zamawiającemu wolno było odstąpić od tego wymagania. Również zamawiający nie uzyskał,
choć wymagał informacji o ilości obiektów obsługiwanych, również pod tym względem wykaz
nie zawiera informacji określonej przez zamawiającego jako istotna w ogłoszeniu.
W zakresie tych braków zamawiający powinien podjąć obowiązujące go w postępowaniu
procedury na etapie oceny wniosku eSourcing przed jego zakwalifikowaniem do dalszego
udziału w postępowaniu. Słuszny jest zatem zarzut odwołującego co do nieprawidłowej
oceny wniosku eSourcing i przedwczesnego zakwalifikowania tego wykonawcy do etapu
składania ofert, co stanowi naruszenie art. 51 ust. 1 ustawy. Nadto w ocenie Izby
zamawiający wymagał podania daty wykonania usługi, ale usługi w rozumieniu zamówienia
wskazanego w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w lit. a-i. Natomiast zamawiający powinien był, w ocenie Izby, wyjaśnić, kiedy
w ramach wskazywaniej rozbudowy systemów wskazanych w wykazie były wykonywane
czynności lub realizowane funcjonalności wymienione w pkt a-i opisu w trybie art. 26 ust. 4
ustawy, albowiem z danych wynikających z wykazu nie wynika, kiedy nastąpiło zakończenie
realizacji usługi obejmującej elementy opisane w warunku i zamawiajacy nie ma pewności,
co do prawidłowego kwalifikowania usług w czasookresie postawionego warunku. Z tego
względu Izba uznała, że zamawiajacy naruszył art. 51 ust. 1 ustawy przez jego
zastosowanie do wniosku eSourcing przed wyczerpaniem obligatoryjnego trybu z art. 26 ust.
4 ustawy. Izba natomiast uznała, że literalne brzmienie opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu nie pozwala na przyjęcie, iż zamawiajacy
postawił zakaz wykazywania się doświadczeniem za pomocą systemów udostępnianych w
drodze outsourcingu. Izba stwierdziła, również, że brak jest w opisie sposobu dokonywania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazania o jakie dane (wartości)
pomiarowe zamawiającemu chodzi. Zamawiający sam uznał, że systemy finansowe mogą
być systemami zbierającymi wartości pomiarowe, zatem to odwołującego obciążał dowód,że systemy podane przez eSourcing na stronie internetowej, a w konsekwencji ujawnione w
wykazie załączonym do wniosku nie zbierają wartości pomiarowych. W tym zakresie
odwołujący poprzestał jedynie na twierdzeniach nie realizując obowiązku dowodowego
wynikajacego z art. 190 ust. 1 ustawy. Zamawiający i przystępujący podnosili, że odwołujący
wykroczył poza zakres zarzutów postawionych w odwołaniu i Izba powinna pominąć
argumentację odwołującego, co do outsourcingu, braku podania wartości usług, gdyż
odwołujący znając realizacje eSourcing zawarte na jego stronie internetowej, mógł w
odwołaniu postawić zarzuty. W ocenie Izby odwołujący w odwołaniu, mimo, że nie znał treści
wówczas utajnionego wykazu, zakwestionował dane zawarte w tym wykazie wskazując, że z
wezwania zamawiającego wynika, że wykaz został złożony na dokumencie, który zawierał
nie obowiązujący opis sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba fakt, że
rzeczywiście taka sytuacja miała miejsce potwierdziła w toku ustaleń stanu faktycznego,
zatem wszelkie błędy tego dokumentu, powinny być brane pod uwagę przez Izbę, przy
ocenie czynności zamawiającego, jaką była ocena wykazu, gdyż mieszczą się w granicy
postawionego zarzutu, a także dotyczą stanu ustalonego przez Izbę w toku postępowania
odwoławczego. W świetle powyższych rozważań Izba uznała, że zamawiający naruszył art.
51 ust. 1 ustawy przez zaproszenie eSourcing do składania ofert. Uznała również, że zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy jest przedwczesny, gdyż
zamawiający nie wyczerpał obligatoryjnych czynności z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w stosunku
do wniosku eSourcing. Mając to na uwadze Izba działając na podstawie art. 192 ust. 3 pkt. 1
ustawy uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności oceny
złożonych wniosków i powtórzenie czynności badania wniosku eSourcing w celu zbadania,
czy wniosek ten potwierdza spełnianie opisu sposobu spełniania warunków udziału w
postępowania w zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
Zarzut potwierdził się. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający ma obowiązek równego
traktowania wykonawców. Nie można uznać za realizację tej zasady sytuacji, w której do
składania ofert zaproszony zostaje wykonawca, co do którego zamawiający nie ma pewności
czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Takie działanie powoduje nierówne
traktowanie innych wykonawców zaproszonych do składania ofert, którzy są wiarygodni jako
podmioty zdolne do realizacji przedmiotowego zamówienia, ale także powoduje nierówne
traktowanie wykonawców, którzy nie zostali do zakwalifikowani do składania ofert, którzy
przy prawidłowej ocenie wniosku eSourcing mogli mieć większe szanse na zaproszenie do
składania ofert. Tym samym Izba uznała, ze zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2, 3 pkt 1
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego obowiązkiem zwrotu odwołującemu
kosztów postępowania w postaci uiszczonego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
