rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-11-17
rok: 2014
data dokumentu: 2014-11-17
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2291/14
KIO 2291/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2014 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2014 r. przez
wykonawcę Intaris Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Księcia Ziemowita 53, 03-
885 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa –
Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie przy ulicy Królewskiej 1/7, 00-909 Warszawa
przy udziale wykonawcy Techsource Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie przy ulicy
Piłsudskiego 13, 05-120 Legionowo zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2014 r. przez
wykonawcę Intaris Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Księcia Ziemowita 53, 03-
885 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa –
Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie przy ulicy Królewskiej 1/7, 00-909 Warszawa
przy udziale wykonawcy Techsource Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie przy ulicy
Piłsudskiego 13, 05-120 Legionowo zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Intaris Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Księcia Ziemowita 53, 03-885 Warszawa i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Intaris Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Księcia Ziemowita 53, 03-885 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2291/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na dostawę komputerów przenośnych i tabletów dla resortu obrony narodowe. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
9 kwietnia 2014 r., numer ogłoszenia 2014/S 070-120222.
3 aździernika 2014 roku Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania.
3 listopada 2014 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawno zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu (w zakresie części nr 2) oraz od zaniechania
czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od: czynności
wyboru oferty wykonawcy TECHSOURCE Sp. z o.o. ul. Piłsudskiego 13, 05-120 Legionowo
(zwana
dalej:
Techsource)
jako
najkorzystniejszej;
wykluczenia
Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy; zaniechania czynności dokonania
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: naruszenie art. 7 ust. 1
i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, przez nierówne traktowanie wykonawców oraz bezpodstawne
wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że Odwołujący wniósł wymagane
wadium; naruszenie art. 7 ust 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy
przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Techsource jako najkorzystniejszej,
a w konsekwencji przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty; unieważnił czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania; dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego; dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia w części nr 2. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu
przedmiotowego zamówienia, w tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, i ubiega się o udzielenie mu zamówienia.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami
ustawy, to nie dokonałby czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Przez
dokonanie kwestionowanej czynności, Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której
Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia w części nr 2 (oferta Odwołującego jest
bowiem ofertą z najniższą ceną) oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował
osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą
przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192
ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie. Efektem wskazanej
powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
I.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, przez nierówne
traktowanie wykonawców oraz bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania,
pomimo, że Odwołujący wniósł wymagane wadium, Odwołujący wskazał:
Jak wynika z uzasadnienia zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 22 października 2014
r., powodem wykluczenia Odwołującego z postępowania było wniesienie wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, której treść nie odpowiadała istotnym postanowieniom
gwarancji przetargowej (wadialnej) stanowiącej Załącznik Nr 7 do SIWZ. Zamawiający w tym
zakresie wskazał, iż Odwołujący lub Gwarant samodzielnie dokonał zmian polegających na:
a) usunięciu w § i list 2 istotnych postanowień gwarancji, zobowiązania Gwaranta do
bezwarunkowej wypłaty wadium;
b) dodaniu w § 2 ustępu 2 w brzmieniu „Każda zapłata dokonana przez nas w związku z
Gwarancją pomniejsza nasze zobowiązanie o opłaconą kwotę”;
c) dodaniu w § 4 ustępu 4 w brzmieniu „do żądania zaploty załącza się: w przypadku
podpisania żądania przez Szefa Inspektorat Uzbrojenia, kopię decyzji lub kopię
odpisu decyzji Ministra Obrony Narodowej o wyznaczaniu na stanowisko Szefa
Inspektoratu Uzbrojenia, zaś w przypadku innej osoby, pełnomocnictwo lub inne
stosowne upoważnienie. Na potrzeby Gwarancji, kopie zostaną poświadczone za
zgodność 2 oryginałem przez radcę prawnego Beneficjenta".
Odwołujący jedynie na marginesie zwraca uwagę, iż w uzasadnieniu wykluczenia
Zamawiający powołuje się na „§ 2 ustęp 2”, tymczasem prawidłowo powinien odwołać się do
„§ 2 ustęp 3” gwarancji.
Odwołujący odniósł się do poszczególnych, wskazanych powyżej, różnic pomiędzy
gwarancją przetargową Nr 90/2014-150/2013/BY wystawioną w dniu 14.08.2014 r. (zwaną
dalej „Gwarancją”) przez TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych w Warszawie (zwane
dalej „Gwarantem") a wzorem gwarancji wadialnej stanowiącej Załącznik Nr 7 do SIWZ.
W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, iż dodanie w § 2 ust. 3 oraz § 4 ust. 4
Gwarancji cytowanych wyżej postanowień nie stanowi wprowadzenia jakichkolwiek
warunków zapłaty wadium na rzecz Zamawiającego. O tym, iż postanowienia te nie
powodują wady wniesionego przez wykonawcę wadium przesądził bowiem sam
Zamawiający. Mianowicie, Zamawiający dokonując oceny prawidłowości wniesienia wadium
przez Odwołującego całkowicie pominął modyfikację treści SIWZ dokonaną pismem z
30.06.2014 r. znak V/7797/14. W piśmie tym Zamawiający poinformował o zmianie m.in.
treści załącznika Nr 7 do SIWZ, przekazując wykonawcom zmodyfikowany załącznik „Istotne
Postanowienia Gwarancji Przetargowej (Wadium)”.
Odwołujący podkreśla, iż Gwarancja złożona Zamawiającemu w postępowaniu uwzględnia
modyfikacje dokonane przez Zamawiającego i jest wprost zgodna z Jego postanowieniami, o
których mowa w pkt 3 lit. b) oraz c) pisma z dnia 22 października 2014 r. Nie ulega więc
najmniejszej wątpliwości, że złożona przez Odwołującego Gwarancja stanowi prawidłowo
wniesione wadium w postępowaniu.
Następnie, odniesienia wymaga podnoszona przez Zamawiającego w pkt 3 lit. a)
pisma z dnia 22 października 2014 r. okoliczność usunięcia z § 1 ust. 2 Gwarancji słowa
„bezwarunkowo". Okoliczność, iż w § 1 ust. 2 Gwarancji nie występuje słowo
„bezwarunkowo" jest bezsporna pomiędzy stronami, jednak zdaniem Odwołującego nie
oznacza w żaden sposób, iż udzielona Gwarancja utraciła przymiot bezwarunkowości.
Wręcz przeciwnie, analiza treści Gwarancji złożonej Zamawiającemu wskazuje, iż realizacja
przez Zamawiającego Gwarancji i zatrzymanie wadium są jak najbardziej możliwe bez
spełniania jakichkolwiek warunków, bynajmniej nie takich, których zabroniłby Zamawiający w
treści SIWZ.
Odwołujący w pierwszej kolejności podkreśla, iż treść przygotowanego przez
Zamawiającego Załącznika Nr 7 do SIWZ stanowi jedynie wzór gwarancji. Nie oznacza to, iż
każda gwarancja przetargowa składana przez wykonawcę i różniąca się od wzoru
przewidzianego przez Zamawiającego wywołuje skutek w postaci uznania wadium za nie
wniesione.
Odwołujący wskazał, że brak jest możliwości wykluczenia wykonawcy tylko z tego powodu,że treść gwarancji wadialnej nie odpowiada treści SIWZ. Wadium, wnoszone w formach
przewidzianych w ustawie, nie stanowi bowiem treści oferty przetargowej i nie może być
oceniane na zasadach określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy.
Najistotniejszym bowiem pozostaje okoliczność, czy wniesione przez wykonawcę wadium
spełnia cele określone w ustawie (możliwość zatrzymania wadium w przypadkach
określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy) oraz czy nie zawiera żadnych dodatkowych
warunków zapłaty, których Zamawiający nie dopuścił w treści SIWZ.
W tym zakresie należy mieć na względzie wyrok z dnia 30 sierpnia 2011 r. sygn. akt KI0
1779/11, gdzie „(...) Izba wskazuje, iż w świetle powołanych wyżej przepisów, jedynymi
postanowieniami siwz dotyczącymi wadium, które nie zostały uregulowane w ustawie, ale
winny być na mocy delegacji ustawowej określone przez zamawiającego i jako takie
wywierają skutki prawne, są: kwota wadium i rachunek bankowy, na który wadium wnoszone
w formie pieniężnej powinno być wpłacane. Jakiekolwiek dodatkowe wymagania
zamawiającego stawiane w treści siwz odnośnie sposobu wnoszenia wadium, jego
deponowania i dostarczania, treści dokumentów wadialnych... etc, nie wywierają żadnych
skutków prawnych, w szczególności nie wpływają na ocenę ważności i skuteczności
wniesionego przez wykonawcę wadium. Brak podstaw prawnych do egzekwowania
wymagań siwz odnoszących się do wadium, a nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy.
Wadium (czy raczej dokument potwierdzający/stanowiący wadium w formie innej niż
pieniężna) nie jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy w
przeciwieństwie do wszelkich doprecyzowujących to oświadczenie dokumentów i
informacjami, co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem
zamówienia, tym samym brak w tym przypadku możliwości zastosowania dyspozycji art. 89
ust 1 pkt 2 Pzp w stosunku do oferty zabezpieczonej wadium niezgodnym z wymaganiami
siwz. Natomiast każde wniesienie wadium do zamawiającego przed terminem składania
ofert (ad 45 ust. 3), w wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4), w formach w ustawie
określonych (art. 45 ust. 6), pokrywające i zabezpieczające interesy zamawiającego w
postaci możliwości uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie ustawą
opisanym (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp), a także zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np.
wystawianie gwarancji bankowych czy innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane
jako niedające podstaw do zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. A contrario tylko wadium niezgodne z wyżej opisanymi
wymaganiami, zakwalifikowane zostanie jako brak wniesienia (prawidłowego) wadium i tym
samym stanowić będzie przesłankę wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2
ustawy.”
Odwołujący podkreślił, iż w treści Gwarancji złożonej Zamawiającemu w niniejszym
postępowaniu Gwarant nie wprowadził jakichkolwiek dodatkowych warunków zapłaty
wadium ponad wymagania, które zostały wskazane przez samego Zamawiającego w § 4
wzoru gwarancji przetargowej (wadium). Odwołujący zwraca uwagę, iż w § 2 ust. 1
Gwarancji znajduje się jednoznaczne zobowiązanie do zapłaty wadium na rzecz
Zamawiającego w przypadkach określonych w ustawie. Następnie, w § 4 Gwarancji opisany
został tryb realizacji kwestionowanej przez Zamawiającego Gwarancji, który nie przewiduje
jakichkolwiek zabronionych przez Zamawiającego warunków realizacji Gwarancji - opisany w
Gwarancji tryb realizacji jest wprost zgodny z wymaganiami Zamawiającego.
Wreszcie, kolejnym dowodem - być może najistotniejszym w sprawie - wskazującym na
prawidłowe wniesienie wadium przez Odwołującego, jest brzmienie § 2 ust. 2 Gwarancji,
zgodnie z którym wypłata żądanej kwoty wadium nastąpi bez konieczności przedstawiania
przez Beneficjanta dowodów, podstaw lub powodów żądania, poza oświadczeniem, o którym
mowa w ust. 1 § 2 Gwarancji. Przywołany fragment Gwarancji, jak również pozostałe
postanowienia tej Gwarancji, świadczą jednoznacznie o tym, iż udzielona Gwarancja jest
bezwarunkowa.
W odniesieniu do przywołanego brzmienia Gwarancji zasadne jest wskazanie na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2756/12, zgodnie z
którym „Gwarancja bankowa, co jest niewątpliwe, to jednostronne zobowiązanie banku
(gwaranta) do świadczenia pieniężnego po spełnieniu przez beneficjenta gwarancji
(zamawiającego) wymaganych warunków zapłaty sumy podanej w wystawionym
dokumencie (gwarancji) w przypadku, gdyby wykonawca określonego zobowiązania nie
wykonał. Gwarancja bankowa stanowiąca wadium powinna mieć postać gwarancji
bezwarunkowej, nieodwołalnej i płatnej na pierwsze żądanie. Gwarancja jest gwarancja
bezwarunkowa, gdy zamawiający nie musi uzasadniać żądania zapłaty z tej gwarancji a
gwarant nie może badać zasadności takiego żądania, gdyż jest on zobowiązany dokonać
zapłaty jedynie w oparciu o oświadczenie zamawiającego, iż zaistniały okoliczności
uzasadniające taka właśnie wypłat.”
W związku z powyższym, za pozbawione podstaw faktycznych i prawnych należy uznać
zaprezentowane w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego twierdzenia Zamawiającego,
jakoby dokonane zmiany w treści Gwarancji usunęły atrybut jej bezwarunkowości, co
uniemożliwia żądanie bezwarunkowej wypłaty wadium. Raz jeszcze Odwołujący podkreśla,
iż poza zasadami realizacji Gwarancji opisanymi w § 4 tej Gwarancji, wyraźnie i
jednoznacznie akceptowanymi przez Zamawiającego, a tym samym nie stanowiącymi w
ocenie Zamawiającego warunków wypłaty wadium, złożona przez Odwołującego Gwarancja
nie zawiera absolutnie żadnych warunków, jakie muszą być spełnione przez Zamawiającego
do realizacji zapłaty z tytułu wadium. W konsekwencji należy uznać, iż w świetle
postanowień Gwarancji Zamawiający ma zapewnioną możliwość bezwarunkowej wypłaty
wadium na Jego rzecz.
W zakończeniu omawianego zarzutu Odwołujący jedynie z ostrożności wskazuje na ogólne
twierdzenia zaprezentowane przez Skład Orzekający w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 6 sierpnia 2009 r. KIO/UZP 968/09, zgodnie z którymi „Bank-gwarant wystawiający
przedmiotową gwarancję, jak wynika z jej treści zapoznał się okolicznościami jej
wystawienia, tzn. znał cel wnoszenia wadium i rodzaj roszczeń, które zabezpiecza. Biorąc
pod uwagę restrykcyjne regulacje ustawy Prawo bankowe czy zasady współżycia
społecznego i zwyczaje handlowe panujące w danej dziedzinie stosunków gospodarczych, w
sposób nie budzący wątpliwości można przyjąć, iż bank wystawił przedmiotową gwarancję w
dobrej wierze, tzn. zobowiązał się do wypłaty kwoty gwarantowanej na pisemne żądanie
określonego beneficjenta gwarancji, w przypadku wystąpienia wskazanych w niej
okoliczności.”
Podsumowując, niezależnie od zaprezentowanej już powyżej argumentacji, Odwołujący
wskazuje, iż wykluczenie go z postępowania tylko z uwagi na usunięcie z Gwarancji słowa
„bezwarunkowo” jest przejawem nadmiernego formalizmu postępowania.
Tymczasem, jak stwierdził Sąd Okręgowy w Gliwicach wyrokiem z dnia 23 lutego 2007 r. X
Ga 23/2007/za „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest
celem samym w sobie, a ma na celu realizację tych zasad. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy wyznaczony między innymi treścią
cytowanego przepisu”.
Nawet bez literalnego przywołania w gwarancji słowa „bezwarunkowo", gwarancja wadialna
może być bezwarunkowa. Taka sytuacja ma właśnie miejsce w odniesieniu do Gwarancji
Odwołującego, która naszym zdaniem posiada niewątpliwie przymiot bezwarunkowej.
Jednocześnie, prezentując argumentację „odwrotną”, samo umieszczanie w treści
jakiejkolwiek gwarancji przetargowej (wadialnej) słowa „bezwarunkowo" nie przesądza
automatycznie o bezwarunkowości udzielonej gwarancji. Wielokrotnie bowiem w
postępowaniach o udzielenie zamówienia zdarza się, że wystawiona gwarancja z jednej
strony zawiera w sobie stwierdzenie „bezwarunkowo", z drugiej zaś wprowadza w innym
miejscu dokumentu gwarancji warunki jej realizacji, jakie dodatkowo muszą być spełnione w
celu realizacji zapłaty wadium. Jednym z przykładów, z jakimi spotkał się Odwołujący w
praktyce, była sytuacja, w której w gwarancji bankowej zostało wskazane słowo
„bezwarunkowo” a następnie w dalszej treści gwarancji zostały zawarte następujące
postanowienia, cyt.: „Gwarant nie odpowiada z Gwarancji, gdy oferent nie wypełnił swoich
zobowiązań wynikających z Oferty z powodu okoliczności, za które nie ponosi
odpowiedzialności, w szczególności: wskutek wojny, wojny domowej, aktów terroryzmu,
rebelii, zamieszek, powstania, konfiskaty wojennej, nacjonalizacji, wprowadzenia stanu
wojennego lub wyjątkowego, rekwizycji przez wszelką władzę, działania energii jądrowej,
skażenia radioaktywnego lub innego zdarzenia o cechach klęski żywiołowej”
Tego typu postanowienia stanowią o warunkowości gwarancji wadialnej i powinny skutkować
wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Co ważne, dodatkowe warunki związane z
możliwością zapłaty wadium na rzecz zamawiającego zostały ujęte w treści gwarancji
wadialnej.
W tym miejscu wskazać należy na orzeczenie z dnia 7 maja 2012 r. sygn. akt KIO 842/12,
KIO 849/12, w którym Izba stwierdziła, iż „Wbrew stanowisku zaprezentowanemu przez
odwołującego, wymagań określonych we wskazanych przepisach ustawy Pzp i postanowień
SIWZ, nie można interpretować wyłącznie jako wystarczalność zamieszczenia w tekście
gwarancji określenia „bezwarunkowa”. Gwarancja bankowa jako czynność prawna, winna
być oceniana na podstawie całkowitej swojej treści. Niezbędne było zatem ustalenie, czy w
treści gwarancji występują jakiekolwiek dodatkowe wymagania lub warunki, wymagane dla
skutecznego pozyskania kwoty wadium. W ocenie Izby, z treści omawianych gwarancji
można wywieść, że prawo do zaspokojenia się z niej, uzależnione jest od spełnienia
dodatkowych warunków, mianowicie - aby wykonawca wygrał przetarg. Możliwość żądania
kwoty wadium odnosi się bowiem do wykonawcy; którego oferta została wybrana. Skoro w
treści gwarancji ograniczenia takie występują, to mimo, że gwarancja płatna jest „na
pierwsze pisemne żądanie
”
na podstawie żądania zapłaty i oświadczenia beneficjenta, że
zaszły zdarzenia uzasadniające zatrzymanie wadium, to zachodzą podstawy do przyjęcia, że
gwarancja ma charakter warunkowy."
II.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem
art. 91 ust. 1 ustawy przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Techsource jako
najkorzystniejszej, a w konsekwencji przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, Odwołujący stwierdza, że przedmiotowy
zarzut jest przede wszystkim konsekwencją bezpodstawnego, zdaniem Odwołującego,
wykluczenia go z postępowania. W sytuacji, gdy wadium Odwołującego należy uznać za
prawidłowe i brak jest podstaw do zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy,
Zamawiający zobowiązany jest „uchylić” wybór oferty Techsource jako najkorzystniejszej
i w efekcie tego dokonać wyboru oferty Odwołującego.
Odnosząc się dodatkowo do zarzutu naruszenia zasady równego traktowania wykonawców,
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy, Odwołujący jedynie tytułem przykładu wskazuje,
iż w Formularzu Ofertowym Techsource wykonawca ten, w stosunku do wzoru
Zamawiającego określonego jako Załącznik Nr 3 do SIWZ, usunął punkt 1 o treści „Dostawę
przedmiotu zamówienia, w pełnym zakresie określonym dla Części nr… w załączniku nr 1
do SIWZ, zrealizujemy za łączną wartość:".
Także inny wykonawca - KOMSA Polska Sp. z o.o., w treści Załącznika Nr 3 Formularz
Oferty nie zastosował się do wzoru Zamawiającego i nie wskazał numeru oraz daty publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich, jak również nie złożył
oświadczenia w zakresie powierzenia bądź nie realizacji części zamówienia podwykonawcy
(pkt 10 Formularza Oferty).
Odwołujący podkreśla jednak, iż powyższe okoliczności nie są podnoszone przez
Odwołującego jako uchybienia skutkujące odrzuceniem którejkolwiek z tych ofert jako nie
odpowiadających treści SIWZ (a dokładnie wzorom formularzy wprowadzonym przez
Zamawiającego), lecz mają za zadanie pokazać, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu
akceptuje sytuację, w której wykonawca składa dokumenty zawierające w swej treści
odstępstwa od wzorów ustalonych przez Zamawiającego. Opisane powyżej przykłady
dobitnie pokazują iż możliwe jest skuteczne i poprawne złożenie oferty przetargowej
w oparciu o formularze nie w pełni odpowiadające wzorom Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 listopada 2014 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia a także stanowiska i oświadczenia
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu
.
Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego (dowód nr 1) oświadczenie TUZ
Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z dnia 12 listopada 2014 roku
Zamawiający w dniu 14 listopada 2014 roku złożył pismo z dnia 12 listopada 2014 roku
Odpowiedź na odwołanie.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego tj. wykonawcę Techsource Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie przy ulicy
Piłsudskiego 13, 05-120 Legionowo W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron
stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni
od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie
internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana
specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego -
przesłał wszystkim wykonawcy informację o wpłynięciu odwołania w dniu 5 listopada 2014
roku; po drugie, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęły w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania tj. 6 listopada 2014 roku, zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę,
po której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony,
do której zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszone przystąpienia
doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły
na posiedzeniu z udziałem Stron.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła:
Zamawiający w dokumentacji postępowania do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) zawarł Załącznik nr 7 – Istotne Postanowienia Gwarancji Przetargowej
(Wadium).
Postanowienia tego załącznika zostały zmienione – uzupełnione przez upublicznienie
Wyjaśnień oraz zmian SIWZ, pismo z 30 czerwca 2014 roku, gdzie na stronie trzeciej tego
pisma Zamawiający wskazał, że ulega zmianie między innymi treść załącznika nr 7 do SIWZ
a zmodyfikowany załącznik stanowi integralną część SIWZ należy go uwzględnić przy
przygotowywaniu oferty. W stosunku do pierwotnego brzemienia załącznika nr 7
Zamawiający uzupełnił go przez dodanie:
w § 2 ust. 3 - Każda zapłata dokonana przez nas w związku z Gwarancją pomniejsza nasze
zobowiązanie o opłaconą kwotę, oraz
w § 4 pkt 4 - do żądania zaploty załącza się: w przypadku podpisania żądania przez Szefa
Inspektorat Uzbrojenia, kopię decyzji lub kopię odpisu decyzji Ministra Obrony Narodowej o
wyznaczaniu na stanowisko Szefa Inspektoratu Uzbrojenia, zaś w przypadku innej osoby,
pełnomocnictwo lub inne stosowne upoważnienie. Na potrzeby Gwarancji, kopie zostaną
poświadczone za zgodność 2 oryginałem przez radcę prawnego Beneficjenta.
Odwołujący złożył Gwarancję Przetargową Nr 90/2014-150/2013/BY (Wadium) wystawioną
w dniu 14 sierpnia 2014 r przez TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w
Warszawie (zwane dalej „Gwarantem").
W § 1 ust. 2 ww. gwarancji wadialnej brak jest wskazania: „bezwarunkowo”, co nie jest
sporne między Stronami postępowania.
Izba zważyła:
Zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SWIZ Zamawiający podał, sprecyzował w sposób jasny
i przejrzysty jakie postanowienia mają znajdować się w gwarancji wadialnej, którą
wykonawcy będą zabezpieczać złożone oferty w postępowaniu. Załącznik do SIWZ stanowi
integralną część specyfikacji i wymagania zawarte w załączniku wiążą wykonawców w taki
sam sposób jak postanowienia zawarte w SIWZ.
W zakresie wskazanej przez Zamawiającego modyfikacji postanowień gwarancji wadialnej
dokonanej przez Odwołującego a polegającej na wprowadzeniu do jej treści postanowień
zawartych w § 2 ust. 3 oraz w § 4 pkt 4 wskazać należy, że postanowienia te są zgodne
z wymaganiami Zamawiającego wprowadzonymi w dniu 30 czerwca 2014 roku. W tym
zakresie zakres informacji zawarty w gwarancji wadialnej zgodny jest z wymaganiami
Zamawiającego.
W Gwarancji Przetargowej Nr 90/2014-150/2013/BY (Wadium) wystawionej w dniu
14 sierpnia 2014 r przez TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą
w Warszawie (zwane dalej „Gwarantem") nie została zawarta a wymagana przez
Zamawiającego klauzula „bezwarunkowo” (brak w § 1 ust. 2 ww. gwarancji wadialnej
w stosunku do wzoru gwarancji i brak w pozostałej treści gwarancji).
Zaznaczyć należy, że obecnie gwarancja ubezpieczeniowa nie jest regulowana
co do zakresu informacji a stanowi specyficzną, ukształtowaną głównie przez praktykę
czynność ubezpieczeniową znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie
swobody kształtowania zobowiązań (art. 353
1
k.c.). W piśmiennictwie podkreśla się, że treść
gwarancji ubezpieczeniowej sprowadza się do zagwarantowania wypłaty przez gwaranta
(zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta gwarancji (gwarantariusza – Zamawiającego)
określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w gwarancji
zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta przyjmuje przy tym zwykle
charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego (Paweł Banasik „Definicja i formy
wadium w zamówieniach publicznych). Wskazać należy na podnoszone w piśmiennictwie, z
uwagi na specyfikę zobowiązania jakim jest gwarancja ubezpieczeniowa, że treść gwarancji
nie powinna być poddawana wykładni liberalnej, elastyczne.
Niespornym jest zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie, że Zamawiający może
określić w SIWZ swoje wymagania w odniesieniu do treści gwarancji ubezpieczeniowej (jak
również gwarancji bankowej), co jest zasadne z uwagi na wcześniej wskazany brak regulacji
w zakresie ustawowych wymagań co do treści gwarancji.
Wskazać należy na uchwałę Sądu Najwyższego w składzie siedmiu sędziów mającą moc
zasady prawnej z 16 kwietnia 1993 roku (sygn. akt. III CZP 16/93), na którą w trakcie
rozprawy powołał się uczestnik postępowania odwoławczego. Zgodnie sentencją Bank
udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami „nieodwołalnie ” ”Bezwarunkowo” oraz „na
pierwsze żądanie” nie może skutecznie powołać się – w celu wyłączenia lub ograniczenia
przyjętego na siebie obowiązku zapłaty – na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego,
w związku z którym gwarancja została wystawiona.
W uzasadnieniu ww. uchwały wskazano między innymi: W przedstawionym do
rozstrzygnięcia zagadnieniu prawnym chodzi o umowę gwarancji opatrzoną klauzulami
„nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie”. Redagując tego rodzaju umowy
gwarancyjne używa się przykładowo takich słów, jak: „Gwarantujemy bezwarunkowo...”, albo
jeszcze precyzyjniej i dokładniej „gwarantujemy zapłacić bezwarunkowo na pierwsze żądanie... (beneficjenta), bez względu na jakiekolwiek ewentualne sprzeciwy ze strony...
(zleceniodawcy gwarancji)”. Wśród różnego rodzaju umów gwarancyjnych bankowych
umowy gwarancyjne opatrzone wymienionymi klauzulami mają coraz częściej zastosowanie
w praktyce. Łączy się to z rozwojem międzynarodowego obrotu handlowego, z potrzebą
pozyskania przez banki jak najwięcej klienteli i większego wpływu środków pieniężnych.
Umowy te stanowią pewien typ nadrzędności w stosunku do innych gwarancji bankowych.
Uwzględniając to, że banki specjalizują się w działalności gwarancyjnej i są na ogół stroną
lepiej zorientowaną w kształtowaniu warunków umowy, jak również dla zapobieżenia
kształtowania niekorzystnych dla beneficjenta warunków umowy, wprowadzono omawiane
klauzule. Użycie w umowie klauzuli „na pierwsze żądanie” oznacza, że odpowiedzialność
gwaranta ulega zaostrzeniu, ponieważ obciążający go obowiązek świadczenia powstaje z
chwilą powiadomienia go o niewykonaniu zapłaty przez dłużnika. „Bezwarunkowy” charakter
jego odpowiedzialności wyłącza możliwość jej uzależnienia od warunku; „nieodwołalność” w
połączeniu z uzgodnieniem terminu ważności stabilizuje stosunek gwarancji. Sens tego
rodzaju klauzul w umowie gwarancji bankowej polega m.in. na zabezpieczeniu beneficjenta
nie tylko przed ryzykiem niewypłacalności jego kontrahenta, lecz także przed ryzykiem
długotrwałego i trudnego dochodzenia swoich roszczeń.
Umowa gwarancji bankowej opatrzona klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na
pierwsze żądanie” ma taki sam charakter, jak omawiana wyżej gwarancja bez tych klauzul, z
zastrzeżeniem co do znaczenia wymienionych w niej klauzul. Jest więc ona umową
samodzielną, nieakcesoryjną i ponadto abstrakcyjną. Umowa gwarancji bankowej opatrzona
powyższymi klauzulami kreuje – odmiennie od innych rodzajów gwarancji – abstrakcyjne
zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących
bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Bank nie może przeciwstawić wierzycielowi
(beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku wewnętrznym bank nie
jest zobligowany, a w stosunku gwarancyjnym – nawet upoważniony, do badania
merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji.
Uwzględniając powyższe Izba wskazuje, że Zamawiający miał prawo określić w SIWZ
wymagania w zakresie treści gwarancji a wykonawca składający ofertę obowiązany był
zabezpieczyć ofertę gwarancją wadialną (w przypadku, gdy wybrał taką formę wniesienia
wadium), której treść będzie zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego. Uwzględniając
uchwałę Sądu Najwyższego, jak również postanowienia SIWZ wprowadzające do gwarancji
ubezpieczeniowej (analogicznie do bankowej) klauzulę bezwarunkowości, nie można
zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że gwarancja ubezpieczeniowa nie zawierająca
tej klauzuli spełnia wymagania Zamawiającego. Jednoznacznie wskazał Sąd Najwyższy
Umowa gwarancji bankowej opatrzona powyższymi klauzulami kreuje – odmiennie od innych
rodzajów gwarancji – abstrakcyjne zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od
stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Wynika
z tego jednoznacznie, że klauzula bezwarunkowości musi być zawarta w gwarancji aby
spełniała swoje zadanie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Doniosłość znaczenia
klauzuli bezwarunkowości zawarta jest również w wyżej przytoczonej sentencji uchwały.
Gwarancja wadialna zawierając w swej treści między innymi klauzulę bezwarunkowości
realizuje cel owej gwarancji tj. eliminację ryzyka beneficjenta gwarancji uprawnionego
do otrzymania zapłaty.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania odwoławczego obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron i uczestników postępowania odwoławczego, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed
Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania
wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14
ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1
ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). W rozpoznawanej sprawie
(dowód nr 1) oświadczenie TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z dnia 12 listopada
2014 roku przedstawione przez Odwołującego na okoliczność wykazania, że gwarancja
wadialna złożona wraz z ofertą nie zawiera żadnych warunków zapłaty wadium nie
potwierdziło zawarcia w treści gwarancji klauzuli bezwarunkowości. Natomiast dowody
złożone przez Zamawiającego przy piśmie procesowym nie wniosły do sprawy informacji
właściwych dla jej rozpoznania, bowiem nie obrazują w całości problemu realizacji uprawnień
z gwarancji na jaką w tych dokumentach powołuje się Zamawiający (gwarancja inna niż
stanowiąca przedmiot sporu).
Tym samym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy w związku z art. 91 ust 1 ustawy
Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż
określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Intaris Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Księcia Ziemowita 53, 03-885 Warszawa i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Intaris Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Księcia Ziemowita 53, 03-885 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2291/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na dostawę komputerów przenośnych i tabletów dla resortu obrony narodowe. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
9 kwietnia 2014 r., numer ogłoszenia 2014/S 070-120222.
3 aździernika 2014 roku Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania.
3 listopada 2014 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawno zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu (w zakresie części nr 2) oraz od zaniechania
czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od: czynności
wyboru oferty wykonawcy TECHSOURCE Sp. z o.o. ul. Piłsudskiego 13, 05-120 Legionowo
(zwana
dalej:
Techsource)
jako
najkorzystniejszej;
wykluczenia
Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy; zaniechania czynności dokonania
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: naruszenie art. 7 ust. 1
i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, przez nierówne traktowanie wykonawców oraz bezpodstawne
wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że Odwołujący wniósł wymagane
wadium; naruszenie art. 7 ust 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy
przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Techsource jako najkorzystniejszej,
a w konsekwencji przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty; unieważnił czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania; dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego; dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia w części nr 2. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu
przedmiotowego zamówienia, w tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, i ubiega się o udzielenie mu zamówienia.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami
ustawy, to nie dokonałby czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Przez
dokonanie kwestionowanej czynności, Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której
Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia w części nr 2 (oferta Odwołującego jest
bowiem ofertą z najniższą ceną) oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował
osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą
przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192
ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie. Efektem wskazanej
powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
I.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, przez nierówne
traktowanie wykonawców oraz bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania,
pomimo, że Odwołujący wniósł wymagane wadium, Odwołujący wskazał:
Jak wynika z uzasadnienia zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 22 października 2014
r., powodem wykluczenia Odwołującego z postępowania było wniesienie wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, której treść nie odpowiadała istotnym postanowieniom
gwarancji przetargowej (wadialnej) stanowiącej Załącznik Nr 7 do SIWZ. Zamawiający w tym
zakresie wskazał, iż Odwołujący lub Gwarant samodzielnie dokonał zmian polegających na:
a) usunięciu w § i list 2 istotnych postanowień gwarancji, zobowiązania Gwaranta do
bezwarunkowej wypłaty wadium;
b) dodaniu w § 2 ustępu 2 w brzmieniu „Każda zapłata dokonana przez nas w związku z
Gwarancją pomniejsza nasze zobowiązanie o opłaconą kwotę”;
c) dodaniu w § 4 ustępu 4 w brzmieniu „do żądania zaploty załącza się: w przypadku
podpisania żądania przez Szefa Inspektorat Uzbrojenia, kopię decyzji lub kopię
odpisu decyzji Ministra Obrony Narodowej o wyznaczaniu na stanowisko Szefa
Inspektoratu Uzbrojenia, zaś w przypadku innej osoby, pełnomocnictwo lub inne
stosowne upoważnienie. Na potrzeby Gwarancji, kopie zostaną poświadczone za
zgodność 2 oryginałem przez radcę prawnego Beneficjenta".
Odwołujący jedynie na marginesie zwraca uwagę, iż w uzasadnieniu wykluczenia
Zamawiający powołuje się na „§ 2 ustęp 2”, tymczasem prawidłowo powinien odwołać się do
„§ 2 ustęp 3” gwarancji.
Odwołujący odniósł się do poszczególnych, wskazanych powyżej, różnic pomiędzy
gwarancją przetargową Nr 90/2014-150/2013/BY wystawioną w dniu 14.08.2014 r. (zwaną
dalej „Gwarancją”) przez TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych w Warszawie (zwane
dalej „Gwarantem") a wzorem gwarancji wadialnej stanowiącej Załącznik Nr 7 do SIWZ.
W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, iż dodanie w § 2 ust. 3 oraz § 4 ust. 4
Gwarancji cytowanych wyżej postanowień nie stanowi wprowadzenia jakichkolwiek
warunków zapłaty wadium na rzecz Zamawiającego. O tym, iż postanowienia te nie
powodują wady wniesionego przez wykonawcę wadium przesądził bowiem sam
Zamawiający. Mianowicie, Zamawiający dokonując oceny prawidłowości wniesienia wadium
przez Odwołującego całkowicie pominął modyfikację treści SIWZ dokonaną pismem z
30.06.2014 r. znak V/7797/14. W piśmie tym Zamawiający poinformował o zmianie m.in.
treści załącznika Nr 7 do SIWZ, przekazując wykonawcom zmodyfikowany załącznik „Istotne
Postanowienia Gwarancji Przetargowej (Wadium)”.
Odwołujący podkreśla, iż Gwarancja złożona Zamawiającemu w postępowaniu uwzględnia
modyfikacje dokonane przez Zamawiającego i jest wprost zgodna z Jego postanowieniami, o
których mowa w pkt 3 lit. b) oraz c) pisma z dnia 22 października 2014 r. Nie ulega więc
najmniejszej wątpliwości, że złożona przez Odwołującego Gwarancja stanowi prawidłowo
wniesione wadium w postępowaniu.
Następnie, odniesienia wymaga podnoszona przez Zamawiającego w pkt 3 lit. a)
pisma z dnia 22 października 2014 r. okoliczność usunięcia z § 1 ust. 2 Gwarancji słowa
„bezwarunkowo". Okoliczność, iż w § 1 ust. 2 Gwarancji nie występuje słowo
„bezwarunkowo" jest bezsporna pomiędzy stronami, jednak zdaniem Odwołującego nie
oznacza w żaden sposób, iż udzielona Gwarancja utraciła przymiot bezwarunkowości.
Wręcz przeciwnie, analiza treści Gwarancji złożonej Zamawiającemu wskazuje, iż realizacja
przez Zamawiającego Gwarancji i zatrzymanie wadium są jak najbardziej możliwe bez
spełniania jakichkolwiek warunków, bynajmniej nie takich, których zabroniłby Zamawiający w
treści SIWZ.
Odwołujący w pierwszej kolejności podkreśla, iż treść przygotowanego przez
Zamawiającego Załącznika Nr 7 do SIWZ stanowi jedynie wzór gwarancji. Nie oznacza to, iż
każda gwarancja przetargowa składana przez wykonawcę i różniąca się od wzoru
przewidzianego przez Zamawiającego wywołuje skutek w postaci uznania wadium za nie
wniesione.
Odwołujący wskazał, że brak jest możliwości wykluczenia wykonawcy tylko z tego powodu,że treść gwarancji wadialnej nie odpowiada treści SIWZ. Wadium, wnoszone w formach
przewidzianych w ustawie, nie stanowi bowiem treści oferty przetargowej i nie może być
oceniane na zasadach określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy.
Najistotniejszym bowiem pozostaje okoliczność, czy wniesione przez wykonawcę wadium
spełnia cele określone w ustawie (możliwość zatrzymania wadium w przypadkach
określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy) oraz czy nie zawiera żadnych dodatkowych
warunków zapłaty, których Zamawiający nie dopuścił w treści SIWZ.
W tym zakresie należy mieć na względzie wyrok z dnia 30 sierpnia 2011 r. sygn. akt KI0
1779/11, gdzie „(...) Izba wskazuje, iż w świetle powołanych wyżej przepisów, jedynymi
postanowieniami siwz dotyczącymi wadium, które nie zostały uregulowane w ustawie, ale
winny być na mocy delegacji ustawowej określone przez zamawiającego i jako takie
wywierają skutki prawne, są: kwota wadium i rachunek bankowy, na który wadium wnoszone
w formie pieniężnej powinno być wpłacane. Jakiekolwiek dodatkowe wymagania
zamawiającego stawiane w treści siwz odnośnie sposobu wnoszenia wadium, jego
deponowania i dostarczania, treści dokumentów wadialnych... etc, nie wywierają żadnych
skutków prawnych, w szczególności nie wpływają na ocenę ważności i skuteczności
wniesionego przez wykonawcę wadium. Brak podstaw prawnych do egzekwowania
wymagań siwz odnoszących się do wadium, a nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy.
Wadium (czy raczej dokument potwierdzający/stanowiący wadium w formie innej niż
pieniężna) nie jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy w
przeciwieństwie do wszelkich doprecyzowujących to oświadczenie dokumentów i
informacjami, co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem
zamówienia, tym samym brak w tym przypadku możliwości zastosowania dyspozycji art. 89
ust 1 pkt 2 Pzp w stosunku do oferty zabezpieczonej wadium niezgodnym z wymaganiami
siwz. Natomiast każde wniesienie wadium do zamawiającego przed terminem składania
ofert (ad 45 ust. 3), w wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4), w formach w ustawie
określonych (art. 45 ust. 6), pokrywające i zabezpieczające interesy zamawiającego w
postaci możliwości uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie ustawą
opisanym (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp), a także zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np.
wystawianie gwarancji bankowych czy innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane
jako niedające podstaw do zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. A contrario tylko wadium niezgodne z wyżej opisanymi
wymaganiami, zakwalifikowane zostanie jako brak wniesienia (prawidłowego) wadium i tym
samym stanowić będzie przesłankę wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2
ustawy.”
Odwołujący podkreślił, iż w treści Gwarancji złożonej Zamawiającemu w niniejszym
postępowaniu Gwarant nie wprowadził jakichkolwiek dodatkowych warunków zapłaty
wadium ponad wymagania, które zostały wskazane przez samego Zamawiającego w § 4
wzoru gwarancji przetargowej (wadium). Odwołujący zwraca uwagę, iż w § 2 ust. 1
Gwarancji znajduje się jednoznaczne zobowiązanie do zapłaty wadium na rzecz
Zamawiającego w przypadkach określonych w ustawie. Następnie, w § 4 Gwarancji opisany
został tryb realizacji kwestionowanej przez Zamawiającego Gwarancji, który nie przewiduje
jakichkolwiek zabronionych przez Zamawiającego warunków realizacji Gwarancji - opisany w
Gwarancji tryb realizacji jest wprost zgodny z wymaganiami Zamawiającego.
Wreszcie, kolejnym dowodem - być może najistotniejszym w sprawie - wskazującym na
prawidłowe wniesienie wadium przez Odwołującego, jest brzmienie § 2 ust. 2 Gwarancji,
zgodnie z którym wypłata żądanej kwoty wadium nastąpi bez konieczności przedstawiania
przez Beneficjanta dowodów, podstaw lub powodów żądania, poza oświadczeniem, o którym
mowa w ust. 1 § 2 Gwarancji. Przywołany fragment Gwarancji, jak również pozostałe
postanowienia tej Gwarancji, świadczą jednoznacznie o tym, iż udzielona Gwarancja jest
bezwarunkowa.
W odniesieniu do przywołanego brzmienia Gwarancji zasadne jest wskazanie na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2756/12, zgodnie z
którym „Gwarancja bankowa, co jest niewątpliwe, to jednostronne zobowiązanie banku
(gwaranta) do świadczenia pieniężnego po spełnieniu przez beneficjenta gwarancji
(zamawiającego) wymaganych warunków zapłaty sumy podanej w wystawionym
dokumencie (gwarancji) w przypadku, gdyby wykonawca określonego zobowiązania nie
wykonał. Gwarancja bankowa stanowiąca wadium powinna mieć postać gwarancji
bezwarunkowej, nieodwołalnej i płatnej na pierwsze żądanie. Gwarancja jest gwarancja
bezwarunkowa, gdy zamawiający nie musi uzasadniać żądania zapłaty z tej gwarancji a
gwarant nie może badać zasadności takiego żądania, gdyż jest on zobowiązany dokonać
zapłaty jedynie w oparciu o oświadczenie zamawiającego, iż zaistniały okoliczności
uzasadniające taka właśnie wypłat.”
W związku z powyższym, za pozbawione podstaw faktycznych i prawnych należy uznać
zaprezentowane w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego twierdzenia Zamawiającego,
jakoby dokonane zmiany w treści Gwarancji usunęły atrybut jej bezwarunkowości, co
uniemożliwia żądanie bezwarunkowej wypłaty wadium. Raz jeszcze Odwołujący podkreśla,
iż poza zasadami realizacji Gwarancji opisanymi w § 4 tej Gwarancji, wyraźnie i
jednoznacznie akceptowanymi przez Zamawiającego, a tym samym nie stanowiącymi w
ocenie Zamawiającego warunków wypłaty wadium, złożona przez Odwołującego Gwarancja
nie zawiera absolutnie żadnych warunków, jakie muszą być spełnione przez Zamawiającego
do realizacji zapłaty z tytułu wadium. W konsekwencji należy uznać, iż w świetle
postanowień Gwarancji Zamawiający ma zapewnioną możliwość bezwarunkowej wypłaty
wadium na Jego rzecz.
W zakończeniu omawianego zarzutu Odwołujący jedynie z ostrożności wskazuje na ogólne
twierdzenia zaprezentowane przez Skład Orzekający w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 6 sierpnia 2009 r. KIO/UZP 968/09, zgodnie z którymi „Bank-gwarant wystawiający
przedmiotową gwarancję, jak wynika z jej treści zapoznał się okolicznościami jej
wystawienia, tzn. znał cel wnoszenia wadium i rodzaj roszczeń, które zabezpiecza. Biorąc
pod uwagę restrykcyjne regulacje ustawy Prawo bankowe czy zasady współżycia
społecznego i zwyczaje handlowe panujące w danej dziedzinie stosunków gospodarczych, w
sposób nie budzący wątpliwości można przyjąć, iż bank wystawił przedmiotową gwarancję w
dobrej wierze, tzn. zobowiązał się do wypłaty kwoty gwarantowanej na pisemne żądanie
określonego beneficjenta gwarancji, w przypadku wystąpienia wskazanych w niej
okoliczności.”
Podsumowując, niezależnie od zaprezentowanej już powyżej argumentacji, Odwołujący
wskazuje, iż wykluczenie go z postępowania tylko z uwagi na usunięcie z Gwarancji słowa
„bezwarunkowo” jest przejawem nadmiernego formalizmu postępowania.
Tymczasem, jak stwierdził Sąd Okręgowy w Gliwicach wyrokiem z dnia 23 lutego 2007 r. X
Ga 23/2007/za „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest
celem samym w sobie, a ma na celu realizację tych zasad. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy wyznaczony między innymi treścią
cytowanego przepisu”.
Nawet bez literalnego przywołania w gwarancji słowa „bezwarunkowo", gwarancja wadialna
może być bezwarunkowa. Taka sytuacja ma właśnie miejsce w odniesieniu do Gwarancji
Odwołującego, która naszym zdaniem posiada niewątpliwie przymiot bezwarunkowej.
Jednocześnie, prezentując argumentację „odwrotną”, samo umieszczanie w treści
jakiejkolwiek gwarancji przetargowej (wadialnej) słowa „bezwarunkowo" nie przesądza
automatycznie o bezwarunkowości udzielonej gwarancji. Wielokrotnie bowiem w
postępowaniach o udzielenie zamówienia zdarza się, że wystawiona gwarancja z jednej
strony zawiera w sobie stwierdzenie „bezwarunkowo", z drugiej zaś wprowadza w innym
miejscu dokumentu gwarancji warunki jej realizacji, jakie dodatkowo muszą być spełnione w
celu realizacji zapłaty wadium. Jednym z przykładów, z jakimi spotkał się Odwołujący w
praktyce, była sytuacja, w której w gwarancji bankowej zostało wskazane słowo
„bezwarunkowo” a następnie w dalszej treści gwarancji zostały zawarte następujące
postanowienia, cyt.: „Gwarant nie odpowiada z Gwarancji, gdy oferent nie wypełnił swoich
zobowiązań wynikających z Oferty z powodu okoliczności, za które nie ponosi
odpowiedzialności, w szczególności: wskutek wojny, wojny domowej, aktów terroryzmu,
rebelii, zamieszek, powstania, konfiskaty wojennej, nacjonalizacji, wprowadzenia stanu
wojennego lub wyjątkowego, rekwizycji przez wszelką władzę, działania energii jądrowej,
skażenia radioaktywnego lub innego zdarzenia o cechach klęski żywiołowej”
Tego typu postanowienia stanowią o warunkowości gwarancji wadialnej i powinny skutkować
wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Co ważne, dodatkowe warunki związane z
możliwością zapłaty wadium na rzecz zamawiającego zostały ujęte w treści gwarancji
wadialnej.
W tym miejscu wskazać należy na orzeczenie z dnia 7 maja 2012 r. sygn. akt KIO 842/12,
KIO 849/12, w którym Izba stwierdziła, iż „Wbrew stanowisku zaprezentowanemu przez
odwołującego, wymagań określonych we wskazanych przepisach ustawy Pzp i postanowień
SIWZ, nie można interpretować wyłącznie jako wystarczalność zamieszczenia w tekście
gwarancji określenia „bezwarunkowa”. Gwarancja bankowa jako czynność prawna, winna
być oceniana na podstawie całkowitej swojej treści. Niezbędne było zatem ustalenie, czy w
treści gwarancji występują jakiekolwiek dodatkowe wymagania lub warunki, wymagane dla
skutecznego pozyskania kwoty wadium. W ocenie Izby, z treści omawianych gwarancji
można wywieść, że prawo do zaspokojenia się z niej, uzależnione jest od spełnienia
dodatkowych warunków, mianowicie - aby wykonawca wygrał przetarg. Możliwość żądania
kwoty wadium odnosi się bowiem do wykonawcy; którego oferta została wybrana. Skoro w
treści gwarancji ograniczenia takie występują, to mimo, że gwarancja płatna jest „na
pierwsze pisemne żądanie
”
na podstawie żądania zapłaty i oświadczenia beneficjenta, że
zaszły zdarzenia uzasadniające zatrzymanie wadium, to zachodzą podstawy do przyjęcia, że
gwarancja ma charakter warunkowy."
II.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem
art. 91 ust. 1 ustawy przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Techsource jako
najkorzystniejszej, a w konsekwencji przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, Odwołujący stwierdza, że przedmiotowy
zarzut jest przede wszystkim konsekwencją bezpodstawnego, zdaniem Odwołującego,
wykluczenia go z postępowania. W sytuacji, gdy wadium Odwołującego należy uznać za
prawidłowe i brak jest podstaw do zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy,
Zamawiający zobowiązany jest „uchylić” wybór oferty Techsource jako najkorzystniejszej
i w efekcie tego dokonać wyboru oferty Odwołującego.
Odnosząc się dodatkowo do zarzutu naruszenia zasady równego traktowania wykonawców,
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy, Odwołujący jedynie tytułem przykładu wskazuje,
iż w Formularzu Ofertowym Techsource wykonawca ten, w stosunku do wzoru
Zamawiającego określonego jako Załącznik Nr 3 do SIWZ, usunął punkt 1 o treści „Dostawę
przedmiotu zamówienia, w pełnym zakresie określonym dla Części nr… w załączniku nr 1
do SIWZ, zrealizujemy za łączną wartość:".
Także inny wykonawca - KOMSA Polska Sp. z o.o., w treści Załącznika Nr 3 Formularz
Oferty nie zastosował się do wzoru Zamawiającego i nie wskazał numeru oraz daty publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich, jak również nie złożył
oświadczenia w zakresie powierzenia bądź nie realizacji części zamówienia podwykonawcy
(pkt 10 Formularza Oferty).
Odwołujący podkreśla jednak, iż powyższe okoliczności nie są podnoszone przez
Odwołującego jako uchybienia skutkujące odrzuceniem którejkolwiek z tych ofert jako nie
odpowiadających treści SIWZ (a dokładnie wzorom formularzy wprowadzonym przez
Zamawiającego), lecz mają za zadanie pokazać, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu
akceptuje sytuację, w której wykonawca składa dokumenty zawierające w swej treści
odstępstwa od wzorów ustalonych przez Zamawiającego. Opisane powyżej przykłady
dobitnie pokazują iż możliwe jest skuteczne i poprawne złożenie oferty przetargowej
w oparciu o formularze nie w pełni odpowiadające wzorom Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 listopada 2014 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia a także stanowiska i oświadczenia
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu
.
Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego (dowód nr 1) oświadczenie TUZ
Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z dnia 12 listopada 2014 roku
Zamawiający w dniu 14 listopada 2014 roku złożył pismo z dnia 12 listopada 2014 roku
Odpowiedź na odwołanie.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego tj. wykonawcę Techsource Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie przy ulicy
Piłsudskiego 13, 05-120 Legionowo W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron
stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni
od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie
internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana
specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego -
przesłał wszystkim wykonawcy informację o wpłynięciu odwołania w dniu 5 listopada 2014
roku; po drugie, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęły w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania tj. 6 listopada 2014 roku, zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę,
po której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony,
do której zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszone przystąpienia
doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły
na posiedzeniu z udziałem Stron.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła:
Zamawiający w dokumentacji postępowania do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) zawarł Załącznik nr 7 – Istotne Postanowienia Gwarancji Przetargowej
(Wadium).
Postanowienia tego załącznika zostały zmienione – uzupełnione przez upublicznienie
Wyjaśnień oraz zmian SIWZ, pismo z 30 czerwca 2014 roku, gdzie na stronie trzeciej tego
pisma Zamawiający wskazał, że ulega zmianie między innymi treść załącznika nr 7 do SIWZ
a zmodyfikowany załącznik stanowi integralną część SIWZ należy go uwzględnić przy
przygotowywaniu oferty. W stosunku do pierwotnego brzemienia załącznika nr 7
Zamawiający uzupełnił go przez dodanie:
w § 2 ust. 3 - Każda zapłata dokonana przez nas w związku z Gwarancją pomniejsza nasze
zobowiązanie o opłaconą kwotę, oraz
w § 4 pkt 4 - do żądania zaploty załącza się: w przypadku podpisania żądania przez Szefa
Inspektorat Uzbrojenia, kopię decyzji lub kopię odpisu decyzji Ministra Obrony Narodowej o
wyznaczaniu na stanowisko Szefa Inspektoratu Uzbrojenia, zaś w przypadku innej osoby,
pełnomocnictwo lub inne stosowne upoważnienie. Na potrzeby Gwarancji, kopie zostaną
poświadczone za zgodność 2 oryginałem przez radcę prawnego Beneficjenta.
Odwołujący złożył Gwarancję Przetargową Nr 90/2014-150/2013/BY (Wadium) wystawioną
w dniu 14 sierpnia 2014 r przez TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w
Warszawie (zwane dalej „Gwarantem").
W § 1 ust. 2 ww. gwarancji wadialnej brak jest wskazania: „bezwarunkowo”, co nie jest
sporne między Stronami postępowania.
Izba zważyła:
Zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SWIZ Zamawiający podał, sprecyzował w sposób jasny
i przejrzysty jakie postanowienia mają znajdować się w gwarancji wadialnej, którą
wykonawcy będą zabezpieczać złożone oferty w postępowaniu. Załącznik do SIWZ stanowi
integralną część specyfikacji i wymagania zawarte w załączniku wiążą wykonawców w taki
sam sposób jak postanowienia zawarte w SIWZ.
W zakresie wskazanej przez Zamawiającego modyfikacji postanowień gwarancji wadialnej
dokonanej przez Odwołującego a polegającej na wprowadzeniu do jej treści postanowień
zawartych w § 2 ust. 3 oraz w § 4 pkt 4 wskazać należy, że postanowienia te są zgodne
z wymaganiami Zamawiającego wprowadzonymi w dniu 30 czerwca 2014 roku. W tym
zakresie zakres informacji zawarty w gwarancji wadialnej zgodny jest z wymaganiami
Zamawiającego.
W Gwarancji Przetargowej Nr 90/2014-150/2013/BY (Wadium) wystawionej w dniu
14 sierpnia 2014 r przez TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą
w Warszawie (zwane dalej „Gwarantem") nie została zawarta a wymagana przez
Zamawiającego klauzula „bezwarunkowo” (brak w § 1 ust. 2 ww. gwarancji wadialnej
w stosunku do wzoru gwarancji i brak w pozostałej treści gwarancji).
Zaznaczyć należy, że obecnie gwarancja ubezpieczeniowa nie jest regulowana
co do zakresu informacji a stanowi specyficzną, ukształtowaną głównie przez praktykę
czynność ubezpieczeniową znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie
swobody kształtowania zobowiązań (art. 353
1
k.c.). W piśmiennictwie podkreśla się, że treść
gwarancji ubezpieczeniowej sprowadza się do zagwarantowania wypłaty przez gwaranta
(zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta gwarancji (gwarantariusza – Zamawiającego)
określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w gwarancji
zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta przyjmuje przy tym zwykle
charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego (Paweł Banasik „Definicja i formy
wadium w zamówieniach publicznych). Wskazać należy na podnoszone w piśmiennictwie, z
uwagi na specyfikę zobowiązania jakim jest gwarancja ubezpieczeniowa, że treść gwarancji
nie powinna być poddawana wykładni liberalnej, elastyczne.
Niespornym jest zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie, że Zamawiający może
określić w SIWZ swoje wymagania w odniesieniu do treści gwarancji ubezpieczeniowej (jak
również gwarancji bankowej), co jest zasadne z uwagi na wcześniej wskazany brak regulacji
w zakresie ustawowych wymagań co do treści gwarancji.
Wskazać należy na uchwałę Sądu Najwyższego w składzie siedmiu sędziów mającą moc
zasady prawnej z 16 kwietnia 1993 roku (sygn. akt. III CZP 16/93), na którą w trakcie
rozprawy powołał się uczestnik postępowania odwoławczego. Zgodnie sentencją Bank
udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami „nieodwołalnie ” ”Bezwarunkowo” oraz „na
pierwsze żądanie” nie może skutecznie powołać się – w celu wyłączenia lub ograniczenia
przyjętego na siebie obowiązku zapłaty – na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego,
w związku z którym gwarancja została wystawiona.
W uzasadnieniu ww. uchwały wskazano między innymi: W przedstawionym do
rozstrzygnięcia zagadnieniu prawnym chodzi o umowę gwarancji opatrzoną klauzulami
„nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie”. Redagując tego rodzaju umowy
gwarancyjne używa się przykładowo takich słów, jak: „Gwarantujemy bezwarunkowo...”, albo
jeszcze precyzyjniej i dokładniej „gwarantujemy zapłacić bezwarunkowo na pierwsze żądanie... (beneficjenta), bez względu na jakiekolwiek ewentualne sprzeciwy ze strony...
(zleceniodawcy gwarancji)”. Wśród różnego rodzaju umów gwarancyjnych bankowych
umowy gwarancyjne opatrzone wymienionymi klauzulami mają coraz częściej zastosowanie
w praktyce. Łączy się to z rozwojem międzynarodowego obrotu handlowego, z potrzebą
pozyskania przez banki jak najwięcej klienteli i większego wpływu środków pieniężnych.
Umowy te stanowią pewien typ nadrzędności w stosunku do innych gwarancji bankowych.
Uwzględniając to, że banki specjalizują się w działalności gwarancyjnej i są na ogół stroną
lepiej zorientowaną w kształtowaniu warunków umowy, jak również dla zapobieżenia
kształtowania niekorzystnych dla beneficjenta warunków umowy, wprowadzono omawiane
klauzule. Użycie w umowie klauzuli „na pierwsze żądanie” oznacza, że odpowiedzialność
gwaranta ulega zaostrzeniu, ponieważ obciążający go obowiązek świadczenia powstaje z
chwilą powiadomienia go o niewykonaniu zapłaty przez dłużnika. „Bezwarunkowy” charakter
jego odpowiedzialności wyłącza możliwość jej uzależnienia od warunku; „nieodwołalność” w
połączeniu z uzgodnieniem terminu ważności stabilizuje stosunek gwarancji. Sens tego
rodzaju klauzul w umowie gwarancji bankowej polega m.in. na zabezpieczeniu beneficjenta
nie tylko przed ryzykiem niewypłacalności jego kontrahenta, lecz także przed ryzykiem
długotrwałego i trudnego dochodzenia swoich roszczeń.
Umowa gwarancji bankowej opatrzona klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na
pierwsze żądanie” ma taki sam charakter, jak omawiana wyżej gwarancja bez tych klauzul, z
zastrzeżeniem co do znaczenia wymienionych w niej klauzul. Jest więc ona umową
samodzielną, nieakcesoryjną i ponadto abstrakcyjną. Umowa gwarancji bankowej opatrzona
powyższymi klauzulami kreuje – odmiennie od innych rodzajów gwarancji – abstrakcyjne
zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących
bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Bank nie może przeciwstawić wierzycielowi
(beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku wewnętrznym bank nie
jest zobligowany, a w stosunku gwarancyjnym – nawet upoważniony, do badania
merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji.
Uwzględniając powyższe Izba wskazuje, że Zamawiający miał prawo określić w SIWZ
wymagania w zakresie treści gwarancji a wykonawca składający ofertę obowiązany był
zabezpieczyć ofertę gwarancją wadialną (w przypadku, gdy wybrał taką formę wniesienia
wadium), której treść będzie zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego. Uwzględniając
uchwałę Sądu Najwyższego, jak również postanowienia SIWZ wprowadzające do gwarancji
ubezpieczeniowej (analogicznie do bankowej) klauzulę bezwarunkowości, nie można
zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że gwarancja ubezpieczeniowa nie zawierająca
tej klauzuli spełnia wymagania Zamawiającego. Jednoznacznie wskazał Sąd Najwyższy
Umowa gwarancji bankowej opatrzona powyższymi klauzulami kreuje – odmiennie od innych
rodzajów gwarancji – abstrakcyjne zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od
stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Wynika
z tego jednoznacznie, że klauzula bezwarunkowości musi być zawarta w gwarancji aby
spełniała swoje zadanie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Doniosłość znaczenia
klauzuli bezwarunkowości zawarta jest również w wyżej przytoczonej sentencji uchwały.
Gwarancja wadialna zawierając w swej treści między innymi klauzulę bezwarunkowości
realizuje cel owej gwarancji tj. eliminację ryzyka beneficjenta gwarancji uprawnionego
do otrzymania zapłaty.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania odwoławczego obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron i uczestników postępowania odwoławczego, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed
Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania
wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14
ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1
ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). W rozpoznawanej sprawie
(dowód nr 1) oświadczenie TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z dnia 12 listopada
2014 roku przedstawione przez Odwołującego na okoliczność wykazania, że gwarancja
wadialna złożona wraz z ofertą nie zawiera żadnych warunków zapłaty wadium nie
potwierdziło zawarcia w treści gwarancji klauzuli bezwarunkowości. Natomiast dowody
złożone przez Zamawiającego przy piśmie procesowym nie wniosły do sprawy informacji
właściwych dla jej rozpoznania, bowiem nie obrazują w całości problemu realizacji uprawnień
z gwarancji na jaką w tych dokumentach powołuje się Zamawiający (gwarancja inna niż
stanowiąca przedmiot sporu).
Tym samym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy w związku z art. 91 ust 1 ustawy
Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż
określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
