rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-16
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-16
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1846/14
KIO 1846/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2014 r. przez
wykonawcę - Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Instytut Centrum Zdrowia Matki
Polki, ul. Rzgowska 281/289, 93-338 Łódź,
przy udziale
wykonawcy – M. B., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą M.
A.
B.
Top-Med,
ul. E. Sczanieckiej 7/7, 93-342 Łódź, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2014 r. przez
wykonawcę - Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Instytut Centrum Zdrowia Matki
Polki, ul. Rzgowska 281/289, 93-338 Łódź,
przy udziale
wykonawcy – M. B., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą M.
A.
B.
Top-Med,
ul. E. Sczanieckiej 7/7, 93-342 Łódź, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę - Johnson & Johnson Poland
Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00
gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę -
Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania;
2) zasądza od
wykonawcy - Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24,
02-135 Warszawa kwotę 18 881 zł 68 gr(słownie: osiemnaście tysięcy osiemset
osiemdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt osiem groszy) na rzecz
zamawiającego –
Instytutu Centrum Zdrowia Matki Polki, ul. Rzgowska 281/289, 93-338 Łódź
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów strony poniesionych z tytułu
dojazdu na rozprawę i uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Łodzi.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1846/14
U z a s a d n i e n i e
I. Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” w Łodzi (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na dostawę nici chirurgicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
20 lutego 2014 r., poz. 2014/S 038-062426. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 8 września 2014 r. Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w Warszawie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej w pakiecie nr 26 i zarzuciła Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia z prowadzonego postępowania TOP-MED M. B. (dalej „TOP-MED”) z uwagi na
złożone celowo przez TOP-MED nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik
postępowania i naruszenie art. 24 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty TOP-MED, który powinien zostać wykluczony z postępowania,
-
ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie w zakresie Pakietu nr 26 odrzucenia oferty TOP-MED.;
2.
naruszenie art. 91 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr 26, czyli oferty Odwołującego;
3.
naruszenie art. 91 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie za
najkorzystniejszą w zakresie Pakietu nr 26 oferty wykonawcy TOP-MED, który powinien
zostać wykluczony z postępowania i którego oferta powinna zostać odrzucona;
-
ewentualnie wybór oferty TOP-MED sprzecznej z treścią SIWZ.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zdaniem Odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił na podstawie
nieprawdziwych informacji, złożonych celowo przez wykonawcę, które miały wpływ na wynik
postępowania.
W ocenie Odwołującego TOP-MED w postępowaniach przetargowych, w których bierze
udział, wielokrotnie modyfikuje ulotki/katalogi/materiały informacyjne oferowanych produktów
tak, aby spełniać warunki opisu przedmiotu zamówienia stawiane przez poszczególnych
zamawiających.
Zwracał uwagę, że wprowadzane przez wykonawcę zmiany stoją w sprzeczności z oficjalną
dokumentacją producenta. W celu wykazania powyższej okoliczności Odwołujący sporządził
zestawienie porównawcze, obejmujące produkty zaoferowane przez TOP-MED w wybranych
postępowaniach przetargowych prowadzonych na terenie Polski w kontekście produktów
zaoferowanych w niniejszym postępowaniu oraz katalogiem producenta:
1)
Szpital Kliniczny Przemienienia Pańskiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola
Marcinkowskiego w Poznaniu.
2)
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu.
Odwołujący wskazywał, że TOP-MED zaoferował produkt (w zakresie niektórych
pozycji), który nie znajduje odzwierciedlenia w katalogu producenta oraz stoi w sprzeczności
z katalogami załączonymi w innych postępowaniach. W niniejszym postępowaniu TOP-MED
zaoferował produkty o takich cechach, którymi, zgodnie z katalogiem, producent nie
dysponuje.
Dodatkowo Odwołujący podnosił, że igły przeciwzakłuciowe nie są tożsame z igłami
tępymi. Igła Ethigurad (przeciwzakłuciowa) została zaprojektowana w celu minimalizacji
urazów powstałych przy wkłuciu. Koniec igły jest dość ostry, aby przechodzić przez powięź,
mięśnie, tkanki miękkie czy narządy miąższowe takie jak np. wątroba a jednoczenie
uniemożliwia przejście przez skórę. Zapewniając operatorowi pełne bezpieczeństwo.
Igła tępa natomiast ze względu na swoją budowę jest zalecana jedynie do narządów
miąższowych.
Ponadto Odwołujący zwracał uwagę na niezgodności pomiędzy załączonym do oferty
katalogiem a katalogiem producenta w zakresie podtrzymywania tkankowego. Zgodnie
z katalogiem producenta nić charakteryzuje się podtrzymywaniem tkankowym między 40-
50% po 21 dniach, natomiast w załączonym do oferty katalogu znajdują się zupełnie inne
dane (m.in. 10% w piątym tygodniu), niekorelujące z informacjami znajdującymi się w
oficjalnym katalogu.
Odwołujący wskazywał, że we wspomnianym wyżej postępowaniu przetargowym
prowadzonym przez Szpital Kliniczny Przemienienia Pańskiego Uniwersytetu Medycznego
im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu TOP-MED zaoferował produkty o jeszcze innych
parametrach.
Zgodnie z załączonym do oferty katalogiem podtrzymywanie tkankowe wynosi 30 dni.
Zdaniem Odwołującego, przedstawiona przez niego argumentacja jednoznacznie
potwierdza, że TOP-MED podał informacje nieprawdziwe celowo, świadomie wprowadzając
w błąd zamawiającego w celu uzyskania zamówienia publicznego. W zaistniałym stanie
faktycznym nie może być mowy o nieumyślnym działaniu ze strony wykonawcy, ponieważ
wykonawca każdorazowo na potrzeby różnych postępowań przetargowych odpowiednio
„modyfikuje” załączany do oferty katalog, który jednakże stoi w skrajnej sprzeczności
z oficjalnym katalogiem producenta. W ocenie Odwołującego, jedynym słusznym katalogiem
producenta, jaki można brać pod uwagę, jest katalog załączony przez Odwołującego do
odwołania, w tłumaczeniu przysięgłym. Dodatkowo wskazywał, że podanie przez TOP-MED
nieprawdziwych informacji niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania.
Jednocześnie zwracał uwagę, że nie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych. Z ostrożności wskazywał, że złożona przez TOP-MED
w prowadzonym postępowaniu oferta nie spełnia podstawowego wymogu stawianego przez
Zamawiającego, a zatem niezależnie od przesłanek do wykluczenia TOP-MED z toczącego
się postępowania zachodzą podstawy do odrzucenia oferty TOP-MED w zakresie Pakietu nr
26 z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego badania i oceny
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 26,
2)
nakazanie
Zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
ofert
złożonych
w przedmiotowym postępowaniu i w konsekwencji tej czynności:
3)
nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) Prawa zamówień
publicznych z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania wykluczenia z postępowania TOP-MED oraz odrzucenie złożonej przez niego
oferty, jako oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu oraz
nakazanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej,
-
ewentualnie odrzucenie oferty TOP-MED jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz
nakazanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
4)
dopuszczenie dowodów powołanych w treści uzasadnienia;
5)
dopuszczenie dowodu z oględzin zaproponowanych przez TOP-MED produktów
w ramach pakietu nr 26 Pozycja nr 11 na okoliczność ustalenia, czy zaproponowane
produkty są igłami okrągłymi wzmocnionymi rozwarstwiającymi,
6)
zobowiązanie przez Krajową Izbę Odwoławczą Zamawiającego do przedstawienia
próbek, które zostały załączone do oferty przez TOP-MED w ramach Pakietu nr 26,
7)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą
według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed KIO.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego
oddalenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła M. B., prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą M. A. B. Top-Med w Łodzi (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona
bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę
na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert dla
pakietu nr 26.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Podstawowym zarzutem odwołania było zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z postępowania w związku z podaniem nieprawdziwych informacji poprzez zmodyfikowanie
przez Przystępującego katalogu producenta odpowiednio do postępowania, w którym
Przystępujący składa ofertę. Tak postawiony zarzut jest w ocenie Izby nieuzasadniony;
można byłoby rozważać w tym kontekście podanie nieprawdziwych informacji ewentualnie
wówczas, gdyby Przystępujący modyfikował katalog bez wiedzy i zgody producenta, tego
jednak Odwołujący nie zarzucał (co nie mogłoby i tak znaleźć potwierdzenia, wobec faktu, że
producent pisemnie potwierdził katalog załączony przez Przystępującego do jego oferty).
Każdorazowe dostosowanie katalogu do wymogów danego postępowania nie może być
uznawane za jakiekolwiek uchybienie; przeciwnie, świadczy, że Przystępujący maświadomość co do wymogów Zamawiającego i możliwości producenta dostosowania
produktów do jego oczekiwań. Przystępujący nie oferował produktów ze standardowego
katalogu – takie faktycznie zapewne musiały by być odrzucone ze względu na niezgodność
parametrów oferowanych produktów z treścią SIWZ – ale produkty odpowiadające
oczekiwaniom Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, w takim działaniu trudno się dopatrzyć postępowania niezgodnego
z przepisami prawa czy panującymi zwyczajami. Dostosowania katalogu oferowanych
wyrobów do wymogów SIWZ, za wiedzą i zgodą producenta, z całą pewnością nie można
uznać za podanie nieprawdziwych informacji. Odwołujący nie zarzucał, że dany produkt nie
istnieje czy nie może zostać wyprodukowany - jedynie, że zaoferowane w tym postępowaniu
przez Przystępującego produkty odbiegają od produktów standardowych. W ocenie Izby nie
można uznać katalogu załączonego przez Odwołującego do odwołania jako ,,jedynie
słuszny” – producent może oferować urządzenia spoza katalogu, bądź urządzenia
katalogowe modyfikowane. I tak, przykładowo, w ,,standardowym” katalogu występuje
pozycja oznaczona numerem katalogowym ,,1550 1422” (zgodnie z dokumentem, którego
kopię złożył Odwołujący do akt na rozprawie), a w niniejszym postępowaniu Przystępujący
zaoferował produkt oznaczony w sposób następujący ,,1550 1422 wzmocniona P26p8”
(zgodnie z ofertą Przystępującego, strona 43; kopia oferty i innych dokumentów
przywołanych w uzasadnieniu w aktach postępowania). Ponadto Przystępujący złożył do akt
pismo producenta z dnia 12 września 2014 r. (przy skoroszycie zawierającym konspekt jego
stanowiska prezentowanego na rozprawie), potwierdzające, że katalog załączony do oferty
przez Przystępującego jest zgodny z wymaganiami z SIWZ. Producent oświadczył również,
ze ,,powyższe produkty [oferowane w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia]
produkowane są na specjalne zamówienie i w związku z powyższym ich numery
referencyjne, oznaczenia oraz symbole na opakowaniu mogą różnić się od tych istniejących
na stronie internetowej”, z czego wynika, że producent miał świadomość co do ,,modyfikacji”
katalogu załączonego do oferty Przystępującego, a więc ma możliwość wyprodukowania
oferowanych produktów.
Okoliczność, że w innych postępowaniach Przystępujący oferuje produkty
dostosowane do wymogów innych zamawiających, nie ma żadnego znaczenia dla oceny
oferty Przystępującego złożonej w niniejszym postępowaniu. Dlatego nie miały znaczenia
oznaczenia katalogowe z katalogu producenta, którego produkty oferuje Przystępujący,
przywoływane przez Odwołującego dla innych postępowań; tym bardziej nie miało
znaczenia, że Odwołujący przywoływał inne postępowania błędnie czy nie można było ich
w ogóle zidentyfikować.
Reasumując, zarzut podania nieprawdziwych informacji był nietrafny, dlatego nie potwierdził
się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucał również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, co miało nastąpić przez niezgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w związku z zaoferowaniem igły,
która, wbrew wymaganiom Zamawiającego nie jest przeciwzakłuciowa, i nieprawidłowym
okresem podtrzymywania nici.
Odnośnie igieł przeciwzakłuciowych Odwołujący podnosił, że igły przeciwzakłuciowe
nie są tożsame z igłami tępymi. Powoływał się na właściwości igły Ethigurad (produkowanej
przez Odwołującego, objętej patentami). Zamawiający wskazywał na rozprawie, że nie mógł,
nie ograniczając konkurencji, wymagać w SIWZ tylko jednego konkretnego rozwiązania,
produkowanego przez Odwołującego, a zaoferowana przez Przystępującego igła spełnia
jego wymagania. W ocenie Zamawiającego igły przeciwzakłuciowe oferowane zarówno
przez Odwołującego, jak i Przystępującego spełniają wymagania SIWZ, różnią się jedynie
przyjętymi rozwiązaniami technicznymi. Odwołujący definiował pojęcia ,,igła tępa”, ,,igła
przeciwzakłuciowa”, twierdząc, że chociaż igła oferowana przez Przystępującego jest igłą
tępą, nie jest igłą przeciwzakłuciową, czego jednak nie poparł żadnymi dowodami.
Prezentując właściwości igły przeciwzakłuciowej (na rysunku w treści odwołania), wskazywał
na własne rozwiązania techniczne. Wobec argumentacji Odwołującego, Izba uznała, że nie
udowodnił on, że Przystępujący zaoferował igłę niezgodną z wymaganiami SIWZ.
Ponadto w odwołaniu Odwołujący zwracał uwagę na niezgodności pomiędzy
załączonym do oferty przez Przystępującego katalogiem a katalogiem producenta w zakresie
podtrzymywania tkankowego. Wskazywał, że ,,zgodnie z katalogiem producenta nić
charakteryzuje się podtrzymywaniem tkankowym między 40-50% po 21 dniach, natomiast
w załączonym do oferty katalogu znajdują się zupełnie inne dane (m.in. 10% w piątym
tygodniu), niekorelujące z informacjami znajdującymi się w oficjalnym katalogu”.
W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, podane wyżej dane nie są ze
sobą sprzeczne, ale dane z katalogu załączonego do oferty Przystępującego można uznać
za uszczegóławiające dane z katalogu ,,ogólnego”. Pozostaje aktualna również
argumentacja przedstawiona wyżej – nic nie stoi na przeszkodzie, aby w danym
postępowaniu, dostosowując produkty do wymogów SIWZ, oferować produkt o szczególnych
właściwościach, odbiegających od oferowanych standardowo. Nie jest również żadnym
uchybieniem oferowanie w innych postępowaniach nici o innym okresie podtrzymania
tkankowego.
Ponadto Odwołujący twierdził, iż Zamawiający wymagał, aby zaoferowane nici
kończyły podtrzymywanie najpóźniej po 35 dniach. Tymczasem informacja znajdująca się
w katalogu Przystępującego jednoznacznie według Odwołującego potwierdza, że
podtrzymywanie kończy się najwcześniej w szóstym tygodniu, a zatem w ocenie
Odwołującego nie spełnia wymogów opisu przedmiotu zamówienia.
Z kolei Zamawiający podnosił, że wymóg odnośnie podtrzymywania tkankowego
obowiązywał w postępowaniu w brzmieniu zgodnie z modyfikacją z dnia 30 kwietnia 2014 r.
i brzmiał: „Nici (…) podtrzymujące tkankę od 28 do 35 dni”. Według Zamawiającego nie
oznacza to, że po 35 dniu nici mają całkowicie utracić zdolność podtrzymywania, ale
oznacza, że zdolność podtrzymywania ma istnieć co najmniej do 35 dnia (a nie – jak chciał
Odwołujący – że zdolność ta ma zostać utracona w 35 dniu). Izba uznała, że sposób
rozumienia SIWZ przez Zamawiającego jest uprawniony, a jeżeli byłyby co do tego
wątpliwości, należało by je rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy składającego ofertę.
Z pewnością okresu pomiędzy 28 a 35 dniem nie można uznać za okres, w którym
podtrzymywanie ma się zaczynać i kończyć – dni 28 i 35 nie są więc terminami granicznymi
okresu podtrzymywania. Zatem nie można było stwierdzić niezgodności oferty
Przystępującego z SIWZ w tym zakresie.
Reasumując, nie można stwierdzić, że Odwołujący udowodnił, że oferta Przystępującego
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, jako
nieodpowiadająca treści SIWZ
Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z oględzin zaproponowanych przez TOP-
MED produktów w ramach pakietu nr 26 Pozycja nr 11 na okoliczność ustalenia, czy
zaproponowane produkty są igłami okrągłymi wzmocnionymi rozwarstwiającymi. Izba
oddaliła wniosek dowodowy w tym zakresie, ponieważ jedyne podstawy niezgodności
oferowanej przez Przystępującego igły z wymogami SIWZ Odwołujący upatrywał w fakcie, że
właściwości tej próbki odbiegają od właściwości produktu według standardowego katalogu
producenta. Odwołujący w ogóle nie odniósł się do stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi
na odwołanie, gdzie Zamawiający oświadczył, że próbka dostarczona do testowania była
zgodna z jego oczekiwaniami, zaprezentował również fotografię testowanego produktu,
przedstawiającą oznaczenia na opakowaniu, zgodne z wymogami SIWZ. W takiej sytuacji
przeprowadzenie oględzin zgodnie z wnioskiem Odwołującego nic nie wniosłoby do
materiału dowodowego niniejszego postępowania.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie można stwierdzić naruszenia
przepisów wskazywanych przez Odwołującego w odwołaniu, a w szczególności art. 24 ust. 2
pkt 3 i 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę - Johnson & Johnson Poland
Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00
gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę -
Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania;
2) zasądza od
wykonawcy - Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24,
02-135 Warszawa kwotę 18 881 zł 68 gr(słownie: osiemnaście tysięcy osiemset
osiemdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt osiem groszy) na rzecz
zamawiającego –
Instytutu Centrum Zdrowia Matki Polki, ul. Rzgowska 281/289, 93-338 Łódź
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów strony poniesionych z tytułu
dojazdu na rozprawę i uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Łodzi.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1846/14
U z a s a d n i e n i e
I. Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” w Łodzi (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na dostawę nici chirurgicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
20 lutego 2014 r., poz. 2014/S 038-062426. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 8 września 2014 r. Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w Warszawie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej w pakiecie nr 26 i zarzuciła Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia z prowadzonego postępowania TOP-MED M. B. (dalej „TOP-MED”) z uwagi na
złożone celowo przez TOP-MED nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik
postępowania i naruszenie art. 24 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty TOP-MED, który powinien zostać wykluczony z postępowania,
-
ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie w zakresie Pakietu nr 26 odrzucenia oferty TOP-MED.;
2.
naruszenie art. 91 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr 26, czyli oferty Odwołującego;
3.
naruszenie art. 91 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie za
najkorzystniejszą w zakresie Pakietu nr 26 oferty wykonawcy TOP-MED, który powinien
zostać wykluczony z postępowania i którego oferta powinna zostać odrzucona;
-
ewentualnie wybór oferty TOP-MED sprzecznej z treścią SIWZ.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zdaniem Odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił na podstawie
nieprawdziwych informacji, złożonych celowo przez wykonawcę, które miały wpływ na wynik
postępowania.
W ocenie Odwołującego TOP-MED w postępowaniach przetargowych, w których bierze
udział, wielokrotnie modyfikuje ulotki/katalogi/materiały informacyjne oferowanych produktów
tak, aby spełniać warunki opisu przedmiotu zamówienia stawiane przez poszczególnych
zamawiających.
Zwracał uwagę, że wprowadzane przez wykonawcę zmiany stoją w sprzeczności z oficjalną
dokumentacją producenta. W celu wykazania powyższej okoliczności Odwołujący sporządził
zestawienie porównawcze, obejmujące produkty zaoferowane przez TOP-MED w wybranych
postępowaniach przetargowych prowadzonych na terenie Polski w kontekście produktów
zaoferowanych w niniejszym postępowaniu oraz katalogiem producenta:
1)
Szpital Kliniczny Przemienienia Pańskiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola
Marcinkowskiego w Poznaniu.
2)
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu.
Odwołujący wskazywał, że TOP-MED zaoferował produkt (w zakresie niektórych
pozycji), który nie znajduje odzwierciedlenia w katalogu producenta oraz stoi w sprzeczności
z katalogami załączonymi w innych postępowaniach. W niniejszym postępowaniu TOP-MED
zaoferował produkty o takich cechach, którymi, zgodnie z katalogiem, producent nie
dysponuje.
Dodatkowo Odwołujący podnosił, że igły przeciwzakłuciowe nie są tożsame z igłami
tępymi. Igła Ethigurad (przeciwzakłuciowa) została zaprojektowana w celu minimalizacji
urazów powstałych przy wkłuciu. Koniec igły jest dość ostry, aby przechodzić przez powięź,
mięśnie, tkanki miękkie czy narządy miąższowe takie jak np. wątroba a jednoczenie
uniemożliwia przejście przez skórę. Zapewniając operatorowi pełne bezpieczeństwo.
Igła tępa natomiast ze względu na swoją budowę jest zalecana jedynie do narządów
miąższowych.
Ponadto Odwołujący zwracał uwagę na niezgodności pomiędzy załączonym do oferty
katalogiem a katalogiem producenta w zakresie podtrzymywania tkankowego. Zgodnie
z katalogiem producenta nić charakteryzuje się podtrzymywaniem tkankowym między 40-
50% po 21 dniach, natomiast w załączonym do oferty katalogu znajdują się zupełnie inne
dane (m.in. 10% w piątym tygodniu), niekorelujące z informacjami znajdującymi się w
oficjalnym katalogu.
Odwołujący wskazywał, że we wspomnianym wyżej postępowaniu przetargowym
prowadzonym przez Szpital Kliniczny Przemienienia Pańskiego Uniwersytetu Medycznego
im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu TOP-MED zaoferował produkty o jeszcze innych
parametrach.
Zgodnie z załączonym do oferty katalogiem podtrzymywanie tkankowe wynosi 30 dni.
Zdaniem Odwołującego, przedstawiona przez niego argumentacja jednoznacznie
potwierdza, że TOP-MED podał informacje nieprawdziwe celowo, świadomie wprowadzając
w błąd zamawiającego w celu uzyskania zamówienia publicznego. W zaistniałym stanie
faktycznym nie może być mowy o nieumyślnym działaniu ze strony wykonawcy, ponieważ
wykonawca każdorazowo na potrzeby różnych postępowań przetargowych odpowiednio
„modyfikuje” załączany do oferty katalog, który jednakże stoi w skrajnej sprzeczności
z oficjalnym katalogiem producenta. W ocenie Odwołującego, jedynym słusznym katalogiem
producenta, jaki można brać pod uwagę, jest katalog załączony przez Odwołującego do
odwołania, w tłumaczeniu przysięgłym. Dodatkowo wskazywał, że podanie przez TOP-MED
nieprawdziwych informacji niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania.
Jednocześnie zwracał uwagę, że nie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych. Z ostrożności wskazywał, że złożona przez TOP-MED
w prowadzonym postępowaniu oferta nie spełnia podstawowego wymogu stawianego przez
Zamawiającego, a zatem niezależnie od przesłanek do wykluczenia TOP-MED z toczącego
się postępowania zachodzą podstawy do odrzucenia oferty TOP-MED w zakresie Pakietu nr
26 z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego badania i oceny
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 26,
2)
nakazanie
Zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
ofert
złożonych
w przedmiotowym postępowaniu i w konsekwencji tej czynności:
3)
nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) Prawa zamówień
publicznych z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania wykluczenia z postępowania TOP-MED oraz odrzucenie złożonej przez niego
oferty, jako oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu oraz
nakazanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej,
-
ewentualnie odrzucenie oferty TOP-MED jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz
nakazanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
4)
dopuszczenie dowodów powołanych w treści uzasadnienia;
5)
dopuszczenie dowodu z oględzin zaproponowanych przez TOP-MED produktów
w ramach pakietu nr 26 Pozycja nr 11 na okoliczność ustalenia, czy zaproponowane
produkty są igłami okrągłymi wzmocnionymi rozwarstwiającymi,
6)
zobowiązanie przez Krajową Izbę Odwoławczą Zamawiającego do przedstawienia
próbek, które zostały załączone do oferty przez TOP-MED w ramach Pakietu nr 26,
7)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą
według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed KIO.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego
oddalenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła M. B., prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą M. A. B. Top-Med w Łodzi (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona
bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę
na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert dla
pakietu nr 26.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Podstawowym zarzutem odwołania było zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z postępowania w związku z podaniem nieprawdziwych informacji poprzez zmodyfikowanie
przez Przystępującego katalogu producenta odpowiednio do postępowania, w którym
Przystępujący składa ofertę. Tak postawiony zarzut jest w ocenie Izby nieuzasadniony;
można byłoby rozważać w tym kontekście podanie nieprawdziwych informacji ewentualnie
wówczas, gdyby Przystępujący modyfikował katalog bez wiedzy i zgody producenta, tego
jednak Odwołujący nie zarzucał (co nie mogłoby i tak znaleźć potwierdzenia, wobec faktu, że
producent pisemnie potwierdził katalog załączony przez Przystępującego do jego oferty).
Każdorazowe dostosowanie katalogu do wymogów danego postępowania nie może być
uznawane za jakiekolwiek uchybienie; przeciwnie, świadczy, że Przystępujący maświadomość co do wymogów Zamawiającego i możliwości producenta dostosowania
produktów do jego oczekiwań. Przystępujący nie oferował produktów ze standardowego
katalogu – takie faktycznie zapewne musiały by być odrzucone ze względu na niezgodność
parametrów oferowanych produktów z treścią SIWZ – ale produkty odpowiadające
oczekiwaniom Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, w takim działaniu trudno się dopatrzyć postępowania niezgodnego
z przepisami prawa czy panującymi zwyczajami. Dostosowania katalogu oferowanych
wyrobów do wymogów SIWZ, za wiedzą i zgodą producenta, z całą pewnością nie można
uznać za podanie nieprawdziwych informacji. Odwołujący nie zarzucał, że dany produkt nie
istnieje czy nie może zostać wyprodukowany - jedynie, że zaoferowane w tym postępowaniu
przez Przystępującego produkty odbiegają od produktów standardowych. W ocenie Izby nie
można uznać katalogu załączonego przez Odwołującego do odwołania jako ,,jedynie
słuszny” – producent może oferować urządzenia spoza katalogu, bądź urządzenia
katalogowe modyfikowane. I tak, przykładowo, w ,,standardowym” katalogu występuje
pozycja oznaczona numerem katalogowym ,,1550 1422” (zgodnie z dokumentem, którego
kopię złożył Odwołujący do akt na rozprawie), a w niniejszym postępowaniu Przystępujący
zaoferował produkt oznaczony w sposób następujący ,,1550 1422 wzmocniona P26p8”
(zgodnie z ofertą Przystępującego, strona 43; kopia oferty i innych dokumentów
przywołanych w uzasadnieniu w aktach postępowania). Ponadto Przystępujący złożył do akt
pismo producenta z dnia 12 września 2014 r. (przy skoroszycie zawierającym konspekt jego
stanowiska prezentowanego na rozprawie), potwierdzające, że katalog załączony do oferty
przez Przystępującego jest zgodny z wymaganiami z SIWZ. Producent oświadczył również,
ze ,,powyższe produkty [oferowane w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia]
produkowane są na specjalne zamówienie i w związku z powyższym ich numery
referencyjne, oznaczenia oraz symbole na opakowaniu mogą różnić się od tych istniejących
na stronie internetowej”, z czego wynika, że producent miał świadomość co do ,,modyfikacji”
katalogu załączonego do oferty Przystępującego, a więc ma możliwość wyprodukowania
oferowanych produktów.
Okoliczność, że w innych postępowaniach Przystępujący oferuje produkty
dostosowane do wymogów innych zamawiających, nie ma żadnego znaczenia dla oceny
oferty Przystępującego złożonej w niniejszym postępowaniu. Dlatego nie miały znaczenia
oznaczenia katalogowe z katalogu producenta, którego produkty oferuje Przystępujący,
przywoływane przez Odwołującego dla innych postępowań; tym bardziej nie miało
znaczenia, że Odwołujący przywoływał inne postępowania błędnie czy nie można było ich
w ogóle zidentyfikować.
Reasumując, zarzut podania nieprawdziwych informacji był nietrafny, dlatego nie potwierdził
się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucał również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, co miało nastąpić przez niezgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w związku z zaoferowaniem igły,
która, wbrew wymaganiom Zamawiającego nie jest przeciwzakłuciowa, i nieprawidłowym
okresem podtrzymywania nici.
Odnośnie igieł przeciwzakłuciowych Odwołujący podnosił, że igły przeciwzakłuciowe
nie są tożsame z igłami tępymi. Powoływał się na właściwości igły Ethigurad (produkowanej
przez Odwołującego, objętej patentami). Zamawiający wskazywał na rozprawie, że nie mógł,
nie ograniczając konkurencji, wymagać w SIWZ tylko jednego konkretnego rozwiązania,
produkowanego przez Odwołującego, a zaoferowana przez Przystępującego igła spełnia
jego wymagania. W ocenie Zamawiającego igły przeciwzakłuciowe oferowane zarówno
przez Odwołującego, jak i Przystępującego spełniają wymagania SIWZ, różnią się jedynie
przyjętymi rozwiązaniami technicznymi. Odwołujący definiował pojęcia ,,igła tępa”, ,,igła
przeciwzakłuciowa”, twierdząc, że chociaż igła oferowana przez Przystępującego jest igłą
tępą, nie jest igłą przeciwzakłuciową, czego jednak nie poparł żadnymi dowodami.
Prezentując właściwości igły przeciwzakłuciowej (na rysunku w treści odwołania), wskazywał
na własne rozwiązania techniczne. Wobec argumentacji Odwołującego, Izba uznała, że nie
udowodnił on, że Przystępujący zaoferował igłę niezgodną z wymaganiami SIWZ.
Ponadto w odwołaniu Odwołujący zwracał uwagę na niezgodności pomiędzy
załączonym do oferty przez Przystępującego katalogiem a katalogiem producenta w zakresie
podtrzymywania tkankowego. Wskazywał, że ,,zgodnie z katalogiem producenta nić
charakteryzuje się podtrzymywaniem tkankowym między 40-50% po 21 dniach, natomiast
w załączonym do oferty katalogu znajdują się zupełnie inne dane (m.in. 10% w piątym
tygodniu), niekorelujące z informacjami znajdującymi się w oficjalnym katalogu”.
W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, podane wyżej dane nie są ze
sobą sprzeczne, ale dane z katalogu załączonego do oferty Przystępującego można uznać
za uszczegóławiające dane z katalogu ,,ogólnego”. Pozostaje aktualna również
argumentacja przedstawiona wyżej – nic nie stoi na przeszkodzie, aby w danym
postępowaniu, dostosowując produkty do wymogów SIWZ, oferować produkt o szczególnych
właściwościach, odbiegających od oferowanych standardowo. Nie jest również żadnym
uchybieniem oferowanie w innych postępowaniach nici o innym okresie podtrzymania
tkankowego.
Ponadto Odwołujący twierdził, iż Zamawiający wymagał, aby zaoferowane nici
kończyły podtrzymywanie najpóźniej po 35 dniach. Tymczasem informacja znajdująca się
w katalogu Przystępującego jednoznacznie według Odwołującego potwierdza, że
podtrzymywanie kończy się najwcześniej w szóstym tygodniu, a zatem w ocenie
Odwołującego nie spełnia wymogów opisu przedmiotu zamówienia.
Z kolei Zamawiający podnosił, że wymóg odnośnie podtrzymywania tkankowego
obowiązywał w postępowaniu w brzmieniu zgodnie z modyfikacją z dnia 30 kwietnia 2014 r.
i brzmiał: „Nici (…) podtrzymujące tkankę od 28 do 35 dni”. Według Zamawiającego nie
oznacza to, że po 35 dniu nici mają całkowicie utracić zdolność podtrzymywania, ale
oznacza, że zdolność podtrzymywania ma istnieć co najmniej do 35 dnia (a nie – jak chciał
Odwołujący – że zdolność ta ma zostać utracona w 35 dniu). Izba uznała, że sposób
rozumienia SIWZ przez Zamawiającego jest uprawniony, a jeżeli byłyby co do tego
wątpliwości, należało by je rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy składającego ofertę.
Z pewnością okresu pomiędzy 28 a 35 dniem nie można uznać za okres, w którym
podtrzymywanie ma się zaczynać i kończyć – dni 28 i 35 nie są więc terminami granicznymi
okresu podtrzymywania. Zatem nie można było stwierdzić niezgodności oferty
Przystępującego z SIWZ w tym zakresie.
Reasumując, nie można stwierdzić, że Odwołujący udowodnił, że oferta Przystępującego
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, jako
nieodpowiadająca treści SIWZ
Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z oględzin zaproponowanych przez TOP-
MED produktów w ramach pakietu nr 26 Pozycja nr 11 na okoliczność ustalenia, czy
zaproponowane produkty są igłami okrągłymi wzmocnionymi rozwarstwiającymi. Izba
oddaliła wniosek dowodowy w tym zakresie, ponieważ jedyne podstawy niezgodności
oferowanej przez Przystępującego igły z wymogami SIWZ Odwołujący upatrywał w fakcie, że
właściwości tej próbki odbiegają od właściwości produktu według standardowego katalogu
producenta. Odwołujący w ogóle nie odniósł się do stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi
na odwołanie, gdzie Zamawiający oświadczył, że próbka dostarczona do testowania była
zgodna z jego oczekiwaniami, zaprezentował również fotografię testowanego produktu,
przedstawiającą oznaczenia na opakowaniu, zgodne z wymogami SIWZ. W takiej sytuacji
przeprowadzenie oględzin zgodnie z wnioskiem Odwołującego nic nie wniosłoby do
materiału dowodowego niniejszego postępowania.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie można stwierdzić naruszenia
przepisów wskazywanych przez Odwołującego w odwołaniu, a w szczególności art. 24 ust. 2
pkt 3 i 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
