rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-01
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-01
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1703/14
KIO 1703/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę
SAMAXON Sp. z o.o., ul. Stolarska 10/7, 43-190 Mikołów w postępowaniu
prowadzonym przez
Zakład Lecznictwa Ambulatoryjnego, ul. Piłsudskiego 80, 42-400
Zawiercie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę
SAMAXON Sp. z o.o., ul. Stolarska 10/7, 43-190 Mikołów w postępowaniu
prowadzonym przez
Zakład Lecznictwa Ambulatoryjnego, ul. Piłsudskiego 80, 42-400
Zawiercie
orzeka:
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia wykonawcy
SAMAXON Sp. z o.o., ul. Stolarska 10/7, 43-
190 Mikołów z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża
Zakład Lecznictwa Ambulatoryjnego, ul. Piłsudskiego
80, 42-400 Zawiercie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
SAMAXON Sp. z o.o.,
ul. Stolarska 10/7, 43-190 Mikołów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zakładu Lecznictwa Ambulatoryjnego, ul. Piłsudskiego 80, 42-400
Zawiercie na rzecz SAMAXON Sp. z o.o., ul. Stolarska 10/7, 43-190 Mikołów kwotę
11 134 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto trzydzieści cztery złote zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1703/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa sprzętu komputerowego”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 czerwca
2014 r. pod numerem 136295-2014.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego z postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez uznanie, że
Odwołujący nie potwierdził warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia;
2. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy, która nie jest ofertą najkorzystniejszą cenowo.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że na potwierdzenie
realizacji dostawy wskazanej w pozycji nr 1 (dostawy realizowanej dla Polskiej AgencjiŻeglugi Powietrznej) przedstawił przekazany przez podmiot trzeci protokół odbioru datowany
na dzień 20 września 2012 r. Protokół ten nosi nazwę „protokół końcowy”, dodatkowo
posiada on zapisy, iż towar został dostarczony do dnia 20 września 2012 r., natomiast po
sprawdzeniu i uruchomieniu sprzętu protokół został podpisany. Powyższe oraz brak
jakichkolwiek innych uwag jednoznacznie wskazuje, zdaniem Odwołującego, iż sprzęt
dostarczony został zgodnie z umową, natomiast same podpisy złożone zostały dopiero po
sprawdzeniu i instalacji całego sprzętu dostarczonego przez podmiot trzeci. Dodatkowo,
Odwołujący podał, że z informacji uzyskanych od przedstawiciela podmiotu trzeciego
(pełnomocnika - K. W.) wynika, iż firma Senetic minimum dwukrotnie występowała do
Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej z prośbą o wystawienie potwierdzenia należytego
wykonania dostawy, jednak na pisma te nie otrzymywano żadnej odpowiedzi
(korespondencja mailowa z dnia 18 sierpnia 2014 r.).
Odwołujący zwrócił również uwagę na treść § 1 ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem XI pkt 1 ppkt 1.2 SIWZ za spełniających warunek udziału w
postępowaniu, „Zamawiający uzna Wykonawców, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonują co najmniej
dwie dostawy sprzętu komputerowego o wartości nie mniejszej niż 300.000,00 zł
przedstawiając dowody potwierdzające należyte wykonanie lub wykonywanie dostaw.” Wzór
Wykazu dostaw stanowił załącznik nr 6 do SIWZ.
Odwołujący wraz z ofertą nie przedłożył wymaganych dokumentów na potwierdzenie
spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Z oświadczenia Odwołującego
złożonego wraz z ofertą (str. 42) wynikało, że w tym zakresie będzie korzystał z potencjału
podmiotu trzeciego.
Pismem z dnia 7 lipca 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, „do uzupełnienia oferty o pisemne zobowiązanie wskazujące
zakres i sposób udziału podmiotu trzeciego oddającego do dyspozycji niezbędnych zasobów
wiedzy i doświadczenia określonych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.” Zamawiający wskazał, że
przedmiotowe wezwanie ma związek z informacją, że Odwołujący korzystać będzie z
zasobów wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego (podwykonawcy) i nie złożył
zobowiązania a jedynie rzeczoną informację. Nadto, Zamawiający wezwał „do złożenia
oświadczenia i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
– warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 7 lipca 2014 r.) Odwołujący przedłożył Wykaz
wykonanych dostaw, w którym wskazał m.in. na dostawę referencyjną zrealizowaną na rzecz
Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej o wartości powyżej 870.000,00 zł brutto, wskazując datę
realizacji 20 września 2014 r. (poz. 1). W celu potwierdzenia należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia Odwołujący przedstawił Protokół końcowy nr 1 z dnia 20
września 2012 r. sporządzony w Katowicach, w którym wyspecyfikowano poszczególne
elementy dostawy, podając ilość zamówioną i dostarczoną oraz cenę netto. Z protokołu
wynika, że sprzęt był dostarczany do Warszawy i Krakowa, protokół został podpisany przez
przedstawicieli Zamawiającego w dniu 21 listopada 2014 r. (Kraków) oraz w dniu 27
listopada 2014 r. (Warszawa). Jednocześnie w rzeczonym Protokole w polu przeznaczonym
na uwagi/wnioski Przedstawicieli znajduje się adnotacja: „Towar został dostarczony do
20.09.2012 r. Po sprawdzeniu i uruchomieniu sprzętu protokół został podpisany”.
Pismem z dnia 11 lipca 2014 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, wezwał Odwołującego „do wyjaśnienia treści złożonej oferty, a mianowicie o
wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy pkt 1 wykazu wykonanych dostaw z dnia 04.07.2014 r. a
załączonym protokołem końcowym nr 1 z dnia 20.09.2012 r., który nie zawiera wyliczenia
wartości łącznej zrealizowanego zamówienia.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 11 lipca 2014 r.) Odwołujący podał, że wskazane ceny
netto są cenami jednostkowymi. Przedłożył również oświadczenie Senetic S.A., kierowane
do Zamawiającego, z którego wynika, że referencyjna dostawa opiewała na kwotę
708.000,00 zł netto (870.840,00 zł brutto), a podane ceny netto w protokole końcowym są
cenami jednostkowymi. Nadto, przedstawił ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.
Pismem z dnia 16 lipca 2014 r. Zamawiający zwrócił się do Polskiej Agencji Żeglugi
Powietrznej, w trybie § 1 ust. 5 powoływanego rozporządzenia, z wnioskiem o udzielenie
informacji, czy firma Senetic S.A. wykonała na ich rzecz dostawę sprzętu komputerowego, a
w razie pozytywnej odpowiedzi, w jakim okresie dostawa była realizowana (data realizacji:
terminy rozpoczęcia i zakończenia), jaki był jej przedmiot, wartość oraz czy zamówienie
zostało wykonane należycie. Zamawiający wyjaśnił, że Protokół końcowy potwierdzający
realizację dostawy dla Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej nie zwiera wszystkich
elementów, o których mowa w powołanym rozporządzeniu, co budzi wątpliwości
Zamawiającego co do należytego wykonania umowy.
Polska Agencja Żeglugi Powietrznej nie udzieliła odpowiedzi pisemnej.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2014 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że po
otrzymaniu wyjaśnień od Odwołującego w dalszym ciągu nie wie, w jakim terminie podmiot
trzeci realizował referencyjne zamówienie i czy dostawy były wykonane należycie.
Zamawiający zwrócił uwagę, że z Wykazu dostaw wynika, że dostawa została zrealizowana
w dniu 20 września 2014 r., załączony Protokół końcowy nr 1 sporządzony został w dniu 20
września 2012 r., natomiast podpisy na nim widniejące opatrzone są datami 21 listopada
2012 r. i 21 listopada 2012 r. Zamawiający poinformował jednocześnie, że mając powyższe
na względzie zwrócił się do Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej o udzielenie informacji w
tym przedmiocie, ale nie uzyskał odpowiedzi. Konstatując Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący nie potwierdził „zrealizowania dwóch dostaw sprzętu komputerowego o wartości
co najmniej 300.000 zł w okresie ostatnich 3 lat ani też nie przedstawił dowodu należytego
wykonania zamówienia”.
Na podstawie przedłożonej wraz z odwołaniem umowy z dnia 20 lipca 2012 r.
zawartej pomiędzy Senetic S.A. a Polską Agencją Żeglugi Powietrznej Izba ustaliła, że
przedmiotem umowy była sprzedaż i dostarczenie określonego sprzętu komputerowego (§ 1
ust. 1), zaś umowa miała być zrealizowania w terminie dwóch miesięcy od dnia jej
podpisania (§ 2 ust. 1).
W toku rozprawy Odwołujący okazał oryginał Protokołu końcowego, który odpowiadał
treścią, temu przedłożonemu na wezwanie Zamawiającego. Rzeczony Protokół zgodny był z
wzorem protokołu przygotowanym przez Zamawiającego, a stanowiącym złącznik do
protokołu (złożony do akt sprawy).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Wykluczenie Odwołującego z postępowania okazało się niesłuszne. Przepis art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp kreuje dla Zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z
postępowania w sytuacji, w której wykonawca nie wykaże, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Obowiązek ten, jakkolwiek bezwzględny, aktualizuje się jedynie w przypadku,
gdy wykonawca również na wezwanie zamawiającego, kierowane w trybie przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, nie uzupełni brakujących lub prawidłowych dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie rzeczone
dokumenty i oświadczenia, jeśli budzą wątpliwości, Zamawiający ma obowiązek wyjaśnić
(art. 26 ust. 4 ustawy Pzp). Z przywołanych regulacji płynie więc wniosek, że ustawodawca
uznaje decyzję o wykluczeniu wykonawcy za pewną ostateczność, stwarzając mechanizmy
sanujące skutki błędów czy też niedopatrzeń wykonawców, czyniąc jednocześnie
zamawiającego gwarantem zapewnienia możliwości skorzystania z tych narzędzi.
W niniejszej sprawie prawdą jest, że Odwołujący nie przedłożył wraz z ofertą Wykazu
zrealizowanych dostaw i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie. Jednakże
powyższe, wbrew stanowisku prezentowanemu przez Zamawiającego na rozprawie, nie
powinno prowokować jakiś negatywnych wniosków i spekulacji, a jedynie spowodować
realizację obowiązku Zamawiającego, wynikającego z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Jakkolwiek Zamawiający obowiązek ten zrealizował a Odwołujący mu sprostał, przedstawił
bowiem żądany Wykaz oraz Protokół końcowy na okoliczność należytego wykonania
spornej, referencyjnej dostawy, to jednak dokumenty te budziły wątpliwości Zamawiającego.
Dał temu wyraz wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień (na marginesie należy
jedynie dodać, że właściwym trybem prowadzenia wyjaśnień jest ten, określony w przepisie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a nie opisany w przepisie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z powodów, o
których była mowa powyżej), jednakże jedynie w zakresie wartości spornej dostawy.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, a dodatkowo załączył ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, z
którego wynika (sekcja V.1), że sporne zamówienie zostało udzielone w dniu 20 lipca 2012 r.
Inicjatywę dla podania w tym przedmiocie informacji nie tyle stanowiło wyartykułowane przez
Zamawiającego wezwanie, ile podanie dat sporządzenia protokołu i wskazanie daty realizacji
dostawy w Wykazie dostaw (rok 2014) w treści wezwania.
Mimo, iż Zamawiający nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
należytego wykonania zamówienia, terminu realizacji zamówienia oraz rozbieżności w dacie
sporządzenia i podpisania Protokołu, Zamawiający uczynił powyższe podstawą wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Działanie Zamawiającego należy uznać za nieuprawnione, wświetle przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a czynność wykluczenia na tamtym etapie
postępowania przynajmniej za przedwczesną. Okoliczność, że Zamawiający próbował
uzyskać przedmiotowe informacje od podmiotu na rzecz, którego była realizowana dostawa
nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku wezwania do złożenia wyjaśnień przez
zainteresowanego Wykonawcę. Jednocześnie Zamawiający realizując ten obowiązek winien
wskazać, w jakim zakresie powziął wątpliwości, tak aby umożliwić wykonawcy ich
wyjaśnienie. Zaś za absolutnie niedopuszczalną należy uznać sytuację, jak w niniejszej
sprawie, w której Zamawiający nie wzywa Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie terminu realizacji zamówienia i podpisania Protokołu końcowego, czyniąc
jednocześnie powyższe podstawą do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Brak
realizacji przez Zamawiającego ustawowego obowiązku nie może być przyczyną do podjęcia
negatywnych decyzji wobec wykonawcy. Skoro ustawodawca zagwarantował wykonawcy
możliwość rozwiania wątpliwości co do złożonych dokumentów i oświadczeń, o których
mowa w przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, to Zamawiający uprawnienia tego nie może
pomijać.
Jednocześnie Odwołujący wraz z odwołaniem przedłożył umowę zawartą w dniu 20
lipca 2012 r. z Polską Agencją Żeglugi Powietrznej, z której wynika, że przedmiot umowy
zostanie zrealizowany w terminie 2 miesięcy od daty podpisania umowy (§ 2 ust. 1), zaś
przedmiotem umowy jest sprzedaż i dostawa nowych serwerów, części i akcesoriów
komputerowych (§ 2 ust. 1). Skoro więc Odwołujący wyjaśnił przedmiotową okoliczność,
potwierdzając tym samym, że referencyjna dostawa została zrealizowana w ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, to uwzględniając powyższe (art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp) czynność wykluczenia Odwołującego z tej przyczyny należy uznać za nieuzasadnioną.
Analogicznie należy ocenić fakt, iż Protokół końcowy został podpisany przez
przedstawicieli po dacie jego sporządzenia. Nie można bowiem pomijać, że przedmiot
umowy w istocie obejmował sprzedaż i dostarczenie urządzeń komputerowych i jak wynika z
rzeczonego Protokołu, powyższe zostało zrealizowane w termie 2 miesięcy od dnia
podpisania umowy, tj. 20 września 2012 r. Natomiast popisanie protokołu po terminie
dostarczenia sprzętu wynika z faktu, że Zamawiający dokonywał sprawdzenia i uruchomienia
sprzętu, ale wobec braku przedmiotowych obowiązków po stronie Wykonawcy, brak postaw
do stwierdzenia nieterminowej realizacji zamówienia.
W świetle udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień i wobec treści ogłoszenia o
udzieleniu zamówienia nie powinno również budzić wątpliwości, że sporna dostawa została
zrealizowana w dniu 20 września 2012 r., a nie jak podał w Wykazie dostaw Odwołujący w
roku 2014. Powyższe stanowi oczywistą omyłkę pisarską.
Zauważyć nadto należy, że powszechnie przyjmuje się i stanowisko to jest
akceptowane w orzecznictwie, że protokół odbioru końcowego jest dokumentem, który
potwierdza należyte wykonanie zamówienia. Mieści się również w katalogu dokumentów, o
których mowa w § 1 ust. 2 powoływanego rozporządzenia. Przedłożony Protokół końcowy
nie zwiera w rubryce uwagi/wnioski żadnych adnotacji wskazujących na nienależyte
wykonanie zamówienia, nie ma więc podstaw do przyjęcia, że Odwołujący nie udowodnił
należytego wykonania zamówienia. Nadto, nie należy pomijać, że Wykonawca nie uzyskał
innego poświadczenia ze strony podmiotu, na rzecz którego realizował referencyjną
dostawę, np. referencji, mimo że występował o takowe (korespondencja e-mail pomiędzy
przedstawicielem Odwołującego i pełnomocnikiem podmiotu udostępniającego zasoby,
załączona do odwołania).
Wymaga dostrzeżenia, że inne przyczyny lub wątpliwości, na które wskazywał
Zamawiający w toku rozprawy, jako niewyartykułowane w decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania nie mogą stanowić podstawy do oceny prawidłowości
zakwestionowanej czynności. Wątpliwości Zamawiającego co do wiarygodności dokumentu
Protokołu końcowego nie mogą przemawiać na niekorzyść Odwołującego. Niezależnie od
powyższego zostały one rozwiane, bowiem w toku rozprawy Odwołujący przedłożył wzór
protokołu, stanowiący załącznik nr 3 do umowy w ówczesnym postępowaniu, nadto okazał
oryginał rzeczonego Protokołu, który odpowiadał w swej treści temu, który został
przedłożony na wezwanie Zamawiającego. Nadto, zwrócić należy uwagę, że podstawy
decyzji Zamawiającego nie mogą stanowić telefoniczne informacje, niezależnie od tego, że
brak potwierdzenia, iż Zamawiający informacje o nienależytym wykonaniu spornego
zamówienia w ogóle otrzymał.
Wobec powyższego należało uznać, że decyzja Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania jest nieuprawniona, a tym samym zarzut naruszenia przepisu
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie. Jakkolwiek Izba, z
uwagi na ograniczenia przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, nie poddała ocenie zarzutu
naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, to nie stoi to na
przeszkodzie nakazaniu unieważnienia czynności oferty najkorzystniejszej. Tylko bowiem w
taki sposób Odwołujący może osiągnąć cel korzystania ze środków ochrony prawnej w
sytuacji uwzględnienia odwołania w tzw. zamówieniach podprogowych. Brak nakazu
wzruszenia wyniku postępowania w niniejszej sprawie stanowiłoby wyraz pozorności
ochrony prawnej przysługującej Odwołującemu z mocy przepisu art. 179 ust. 1 w zw. z art.
180 ust. 2 ustawy Pzp i prowadziłoby w istocie do usankcjonowania wykładni contra legem
powołanych przepisów, co nie może spotkać się z akceptacją.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 7.500,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w
kwocie 3.600,00 zł, opłatę skarbową od pełnomocnictw (przedłożonych z odwołaniem i na
rozprawie) w kwocie 34,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia wykonawcy
SAMAXON Sp. z o.o., ul. Stolarska 10/7, 43-
190 Mikołów z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża
Zakład Lecznictwa Ambulatoryjnego, ul. Piłsudskiego
80, 42-400 Zawiercie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
SAMAXON Sp. z o.o.,
ul. Stolarska 10/7, 43-190 Mikołów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zakładu Lecznictwa Ambulatoryjnego, ul. Piłsudskiego 80, 42-400
Zawiercie na rzecz SAMAXON Sp. z o.o., ul. Stolarska 10/7, 43-190 Mikołów kwotę
11 134 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto trzydzieści cztery złote zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1703/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa sprzętu komputerowego”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 czerwca
2014 r. pod numerem 136295-2014.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego z postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez uznanie, że
Odwołujący nie potwierdził warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia;
2. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy, która nie jest ofertą najkorzystniejszą cenowo.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że na potwierdzenie
realizacji dostawy wskazanej w pozycji nr 1 (dostawy realizowanej dla Polskiej AgencjiŻeglugi Powietrznej) przedstawił przekazany przez podmiot trzeci protokół odbioru datowany
na dzień 20 września 2012 r. Protokół ten nosi nazwę „protokół końcowy”, dodatkowo
posiada on zapisy, iż towar został dostarczony do dnia 20 września 2012 r., natomiast po
sprawdzeniu i uruchomieniu sprzętu protokół został podpisany. Powyższe oraz brak
jakichkolwiek innych uwag jednoznacznie wskazuje, zdaniem Odwołującego, iż sprzęt
dostarczony został zgodnie z umową, natomiast same podpisy złożone zostały dopiero po
sprawdzeniu i instalacji całego sprzętu dostarczonego przez podmiot trzeci. Dodatkowo,
Odwołujący podał, że z informacji uzyskanych od przedstawiciela podmiotu trzeciego
(pełnomocnika - K. W.) wynika, iż firma Senetic minimum dwukrotnie występowała do
Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej z prośbą o wystawienie potwierdzenia należytego
wykonania dostawy, jednak na pisma te nie otrzymywano żadnej odpowiedzi
(korespondencja mailowa z dnia 18 sierpnia 2014 r.).
Odwołujący zwrócił również uwagę na treść § 1 ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem XI pkt 1 ppkt 1.2 SIWZ za spełniających warunek udziału w
postępowaniu, „Zamawiający uzna Wykonawców, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonują co najmniej
dwie dostawy sprzętu komputerowego o wartości nie mniejszej niż 300.000,00 zł
przedstawiając dowody potwierdzające należyte wykonanie lub wykonywanie dostaw.” Wzór
Wykazu dostaw stanowił załącznik nr 6 do SIWZ.
Odwołujący wraz z ofertą nie przedłożył wymaganych dokumentów na potwierdzenie
spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Z oświadczenia Odwołującego
złożonego wraz z ofertą (str. 42) wynikało, że w tym zakresie będzie korzystał z potencjału
podmiotu trzeciego.
Pismem z dnia 7 lipca 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, „do uzupełnienia oferty o pisemne zobowiązanie wskazujące
zakres i sposób udziału podmiotu trzeciego oddającego do dyspozycji niezbędnych zasobów
wiedzy i doświadczenia określonych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.” Zamawiający wskazał, że
przedmiotowe wezwanie ma związek z informacją, że Odwołujący korzystać będzie z
zasobów wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego (podwykonawcy) i nie złożył
zobowiązania a jedynie rzeczoną informację. Nadto, Zamawiający wezwał „do złożenia
oświadczenia i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
– warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 7 lipca 2014 r.) Odwołujący przedłożył Wykaz
wykonanych dostaw, w którym wskazał m.in. na dostawę referencyjną zrealizowaną na rzecz
Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej o wartości powyżej 870.000,00 zł brutto, wskazując datę
realizacji 20 września 2014 r. (poz. 1). W celu potwierdzenia należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia Odwołujący przedstawił Protokół końcowy nr 1 z dnia 20
września 2012 r. sporządzony w Katowicach, w którym wyspecyfikowano poszczególne
elementy dostawy, podając ilość zamówioną i dostarczoną oraz cenę netto. Z protokołu
wynika, że sprzęt był dostarczany do Warszawy i Krakowa, protokół został podpisany przez
przedstawicieli Zamawiającego w dniu 21 listopada 2014 r. (Kraków) oraz w dniu 27
listopada 2014 r. (Warszawa). Jednocześnie w rzeczonym Protokole w polu przeznaczonym
na uwagi/wnioski Przedstawicieli znajduje się adnotacja: „Towar został dostarczony do
20.09.2012 r. Po sprawdzeniu i uruchomieniu sprzętu protokół został podpisany”.
Pismem z dnia 11 lipca 2014 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, wezwał Odwołującego „do wyjaśnienia treści złożonej oferty, a mianowicie o
wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy pkt 1 wykazu wykonanych dostaw z dnia 04.07.2014 r. a
załączonym protokołem końcowym nr 1 z dnia 20.09.2012 r., który nie zawiera wyliczenia
wartości łącznej zrealizowanego zamówienia.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 11 lipca 2014 r.) Odwołujący podał, że wskazane ceny
netto są cenami jednostkowymi. Przedłożył również oświadczenie Senetic S.A., kierowane
do Zamawiającego, z którego wynika, że referencyjna dostawa opiewała na kwotę
708.000,00 zł netto (870.840,00 zł brutto), a podane ceny netto w protokole końcowym są
cenami jednostkowymi. Nadto, przedstawił ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.
Pismem z dnia 16 lipca 2014 r. Zamawiający zwrócił się do Polskiej Agencji Żeglugi
Powietrznej, w trybie § 1 ust. 5 powoływanego rozporządzenia, z wnioskiem o udzielenie
informacji, czy firma Senetic S.A. wykonała na ich rzecz dostawę sprzętu komputerowego, a
w razie pozytywnej odpowiedzi, w jakim okresie dostawa była realizowana (data realizacji:
terminy rozpoczęcia i zakończenia), jaki był jej przedmiot, wartość oraz czy zamówienie
zostało wykonane należycie. Zamawiający wyjaśnił, że Protokół końcowy potwierdzający
realizację dostawy dla Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej nie zwiera wszystkich
elementów, o których mowa w powołanym rozporządzeniu, co budzi wątpliwości
Zamawiającego co do należytego wykonania umowy.
Polska Agencja Żeglugi Powietrznej nie udzieliła odpowiedzi pisemnej.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2014 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że po
otrzymaniu wyjaśnień od Odwołującego w dalszym ciągu nie wie, w jakim terminie podmiot
trzeci realizował referencyjne zamówienie i czy dostawy były wykonane należycie.
Zamawiający zwrócił uwagę, że z Wykazu dostaw wynika, że dostawa została zrealizowana
w dniu 20 września 2014 r., załączony Protokół końcowy nr 1 sporządzony został w dniu 20
września 2012 r., natomiast podpisy na nim widniejące opatrzone są datami 21 listopada
2012 r. i 21 listopada 2012 r. Zamawiający poinformował jednocześnie, że mając powyższe
na względzie zwrócił się do Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej o udzielenie informacji w
tym przedmiocie, ale nie uzyskał odpowiedzi. Konstatując Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący nie potwierdził „zrealizowania dwóch dostaw sprzętu komputerowego o wartości
co najmniej 300.000 zł w okresie ostatnich 3 lat ani też nie przedstawił dowodu należytego
wykonania zamówienia”.
Na podstawie przedłożonej wraz z odwołaniem umowy z dnia 20 lipca 2012 r.
zawartej pomiędzy Senetic S.A. a Polską Agencją Żeglugi Powietrznej Izba ustaliła, że
przedmiotem umowy była sprzedaż i dostarczenie określonego sprzętu komputerowego (§ 1
ust. 1), zaś umowa miała być zrealizowania w terminie dwóch miesięcy od dnia jej
podpisania (§ 2 ust. 1).
W toku rozprawy Odwołujący okazał oryginał Protokołu końcowego, który odpowiadał
treścią, temu przedłożonemu na wezwanie Zamawiającego. Rzeczony Protokół zgodny był z
wzorem protokołu przygotowanym przez Zamawiającego, a stanowiącym złącznik do
protokołu (złożony do akt sprawy).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Wykluczenie Odwołującego z postępowania okazało się niesłuszne. Przepis art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp kreuje dla Zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z
postępowania w sytuacji, w której wykonawca nie wykaże, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Obowiązek ten, jakkolwiek bezwzględny, aktualizuje się jedynie w przypadku,
gdy wykonawca również na wezwanie zamawiającego, kierowane w trybie przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, nie uzupełni brakujących lub prawidłowych dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie rzeczone
dokumenty i oświadczenia, jeśli budzą wątpliwości, Zamawiający ma obowiązek wyjaśnić
(art. 26 ust. 4 ustawy Pzp). Z przywołanych regulacji płynie więc wniosek, że ustawodawca
uznaje decyzję o wykluczeniu wykonawcy za pewną ostateczność, stwarzając mechanizmy
sanujące skutki błędów czy też niedopatrzeń wykonawców, czyniąc jednocześnie
zamawiającego gwarantem zapewnienia możliwości skorzystania z tych narzędzi.
W niniejszej sprawie prawdą jest, że Odwołujący nie przedłożył wraz z ofertą Wykazu
zrealizowanych dostaw i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie. Jednakże
powyższe, wbrew stanowisku prezentowanemu przez Zamawiającego na rozprawie, nie
powinno prowokować jakiś negatywnych wniosków i spekulacji, a jedynie spowodować
realizację obowiązku Zamawiającego, wynikającego z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Jakkolwiek Zamawiający obowiązek ten zrealizował a Odwołujący mu sprostał, przedstawił
bowiem żądany Wykaz oraz Protokół końcowy na okoliczność należytego wykonania
spornej, referencyjnej dostawy, to jednak dokumenty te budziły wątpliwości Zamawiającego.
Dał temu wyraz wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień (na marginesie należy
jedynie dodać, że właściwym trybem prowadzenia wyjaśnień jest ten, określony w przepisie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a nie opisany w przepisie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z powodów, o
których była mowa powyżej), jednakże jedynie w zakresie wartości spornej dostawy.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, a dodatkowo załączył ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, z
którego wynika (sekcja V.1), że sporne zamówienie zostało udzielone w dniu 20 lipca 2012 r.
Inicjatywę dla podania w tym przedmiocie informacji nie tyle stanowiło wyartykułowane przez
Zamawiającego wezwanie, ile podanie dat sporządzenia protokołu i wskazanie daty realizacji
dostawy w Wykazie dostaw (rok 2014) w treści wezwania.
Mimo, iż Zamawiający nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
należytego wykonania zamówienia, terminu realizacji zamówienia oraz rozbieżności w dacie
sporządzenia i podpisania Protokołu, Zamawiający uczynił powyższe podstawą wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Działanie Zamawiającego należy uznać za nieuprawnione, wświetle przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a czynność wykluczenia na tamtym etapie
postępowania przynajmniej za przedwczesną. Okoliczność, że Zamawiający próbował
uzyskać przedmiotowe informacje od podmiotu na rzecz, którego była realizowana dostawa
nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku wezwania do złożenia wyjaśnień przez
zainteresowanego Wykonawcę. Jednocześnie Zamawiający realizując ten obowiązek winien
wskazać, w jakim zakresie powziął wątpliwości, tak aby umożliwić wykonawcy ich
wyjaśnienie. Zaś za absolutnie niedopuszczalną należy uznać sytuację, jak w niniejszej
sprawie, w której Zamawiający nie wzywa Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie terminu realizacji zamówienia i podpisania Protokołu końcowego, czyniąc
jednocześnie powyższe podstawą do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Brak
realizacji przez Zamawiającego ustawowego obowiązku nie może być przyczyną do podjęcia
negatywnych decyzji wobec wykonawcy. Skoro ustawodawca zagwarantował wykonawcy
możliwość rozwiania wątpliwości co do złożonych dokumentów i oświadczeń, o których
mowa w przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, to Zamawiający uprawnienia tego nie może
pomijać.
Jednocześnie Odwołujący wraz z odwołaniem przedłożył umowę zawartą w dniu 20
lipca 2012 r. z Polską Agencją Żeglugi Powietrznej, z której wynika, że przedmiot umowy
zostanie zrealizowany w terminie 2 miesięcy od daty podpisania umowy (§ 2 ust. 1), zaś
przedmiotem umowy jest sprzedaż i dostawa nowych serwerów, części i akcesoriów
komputerowych (§ 2 ust. 1). Skoro więc Odwołujący wyjaśnił przedmiotową okoliczność,
potwierdzając tym samym, że referencyjna dostawa została zrealizowana w ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, to uwzględniając powyższe (art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp) czynność wykluczenia Odwołującego z tej przyczyny należy uznać za nieuzasadnioną.
Analogicznie należy ocenić fakt, iż Protokół końcowy został podpisany przez
przedstawicieli po dacie jego sporządzenia. Nie można bowiem pomijać, że przedmiot
umowy w istocie obejmował sprzedaż i dostarczenie urządzeń komputerowych i jak wynika z
rzeczonego Protokołu, powyższe zostało zrealizowane w termie 2 miesięcy od dnia
podpisania umowy, tj. 20 września 2012 r. Natomiast popisanie protokołu po terminie
dostarczenia sprzętu wynika z faktu, że Zamawiający dokonywał sprawdzenia i uruchomienia
sprzętu, ale wobec braku przedmiotowych obowiązków po stronie Wykonawcy, brak postaw
do stwierdzenia nieterminowej realizacji zamówienia.
W świetle udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień i wobec treści ogłoszenia o
udzieleniu zamówienia nie powinno również budzić wątpliwości, że sporna dostawa została
zrealizowana w dniu 20 września 2012 r., a nie jak podał w Wykazie dostaw Odwołujący w
roku 2014. Powyższe stanowi oczywistą omyłkę pisarską.
Zauważyć nadto należy, że powszechnie przyjmuje się i stanowisko to jest
akceptowane w orzecznictwie, że protokół odbioru końcowego jest dokumentem, który
potwierdza należyte wykonanie zamówienia. Mieści się również w katalogu dokumentów, o
których mowa w § 1 ust. 2 powoływanego rozporządzenia. Przedłożony Protokół końcowy
nie zwiera w rubryce uwagi/wnioski żadnych adnotacji wskazujących na nienależyte
wykonanie zamówienia, nie ma więc podstaw do przyjęcia, że Odwołujący nie udowodnił
należytego wykonania zamówienia. Nadto, nie należy pomijać, że Wykonawca nie uzyskał
innego poświadczenia ze strony podmiotu, na rzecz którego realizował referencyjną
dostawę, np. referencji, mimo że występował o takowe (korespondencja e-mail pomiędzy
przedstawicielem Odwołującego i pełnomocnikiem podmiotu udostępniającego zasoby,
załączona do odwołania).
Wymaga dostrzeżenia, że inne przyczyny lub wątpliwości, na które wskazywał
Zamawiający w toku rozprawy, jako niewyartykułowane w decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania nie mogą stanowić podstawy do oceny prawidłowości
zakwestionowanej czynności. Wątpliwości Zamawiającego co do wiarygodności dokumentu
Protokołu końcowego nie mogą przemawiać na niekorzyść Odwołującego. Niezależnie od
powyższego zostały one rozwiane, bowiem w toku rozprawy Odwołujący przedłożył wzór
protokołu, stanowiący załącznik nr 3 do umowy w ówczesnym postępowaniu, nadto okazał
oryginał rzeczonego Protokołu, który odpowiadał w swej treści temu, który został
przedłożony na wezwanie Zamawiającego. Nadto, zwrócić należy uwagę, że podstawy
decyzji Zamawiającego nie mogą stanowić telefoniczne informacje, niezależnie od tego, że
brak potwierdzenia, iż Zamawiający informacje o nienależytym wykonaniu spornego
zamówienia w ogóle otrzymał.
Wobec powyższego należało uznać, że decyzja Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania jest nieuprawniona, a tym samym zarzut naruszenia przepisu
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie. Jakkolwiek Izba, z
uwagi na ograniczenia przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, nie poddała ocenie zarzutu
naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, to nie stoi to na
przeszkodzie nakazaniu unieważnienia czynności oferty najkorzystniejszej. Tylko bowiem w
taki sposób Odwołujący może osiągnąć cel korzystania ze środków ochrony prawnej w
sytuacji uwzględnienia odwołania w tzw. zamówieniach podprogowych. Brak nakazu
wzruszenia wyniku postępowania w niniejszej sprawie stanowiłoby wyraz pozorności
ochrony prawnej przysługującej Odwołującemu z mocy przepisu art. 179 ust. 1 w zw. z art.
180 ust. 2 ustawy Pzp i prowadziłoby w istocie do usankcjonowania wykładni contra legem
powołanych przepisów, co nie może spotkać się z akceptacją.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 7.500,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w
kwocie 3.600,00 zł, opłatę skarbową od pełnomocnictw (przedłożonych z odwołaniem i na
rozprawie) w kwocie 34,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
