rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-08-28
rok: 2014
data dokumentu: 2014-08-28
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1693/14
KIO 1693/14
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 sierpnia 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę GISS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
ul. Rozbrat 44A/103 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa
–Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, ul. Królewska 1/7
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę GISS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
ul. Rozbrat 44A/103 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa
–Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, ul. Królewska 1/7
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę GISS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rozbrat 44A/103 i :
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę GISS
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rozbrat
44A/103 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1693/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
dostawę rampy szturmowej w samochodzie zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb
Państwa – Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, ul. Królewska 1/7 ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lipca 2014r. za numerem
2014/S 129-230854.
W dniu 18 lipca 2014 r.
GISS Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie [zwany dalej
„odwołującym”], wniosła odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
- art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) przez sporządzenie opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób:
a) nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia w zakresie,
w jakim Zamawiający wskazuje, że o udzielenie zamówienia publicznego
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie
w zakresie projektowania, budowy lub montażu specjalistycznych
zabudów pojazdów,
b) nieprecyzyjny, niedostateczny i nieproporcjonalny w zakresie, w jakim
Zamawiający wymaga, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia posiadali wiedzę i doświadczenie w zakresie projektowania,
budowy lub montażu specjalistycznych zabudów pojazdów oraz wykonali
co najmniej jedną dostawę systemów zabudowy specjalnej zamocowanej
do pojazdów samochodowych lub specjalnych;
- art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy przez sporządzenie
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w zakresie posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania w sposób nieprecyzyjny i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia;
- art. 25 ust. 1 w zw. z art. 50 ust. 1 w zw. z art.131j ust. 1 ustawy przez wskazanie w
Ogłoszeniu o zamówieniu, iż w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego wykonawca jest zobowiązany do
przedstawienia zaświadczenia, iż posiada wdrożony system zarządzania jakością zgodny co
najmniej z normami międzynarodowymi ISO 9001 lub natowskimi publikacjami
standaryzacyjnymi AQAP 2130 lub publikacją równoważną;
- art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu odpowiednich modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu, tj.: w zakresie
postanowień zawartych w Ogłoszeniu o zamówieniu w: sekcji: III.2.3) ust. 1, sekcji III.2.1 ust
2 ppkt 3), sekcji III.1.3 pkt 1) oraz w sekcji VL3) pkt 2) tj.:
- w sekcji III.2.3) ust. 1 Ogłoszenia o zamówieniu przez wykreślenie z treści warunku
postanowienia o obowiązku wykazania się przez wykonawcę wiedzą i doświadczeniem w
zakresie projektowania, budowy lub montażu specjalistycznych zabudów pojazdów” oraz
zmiany treści przedmiotowego warunku w następujący sposób:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i
doświadczenie w zakresie dostawy ramp szturmowych na samochodzie, wyposażonych w
sterowane trapy szturmowe, system umożliwiający przejście z przedziału transportowego do
przestrzeni operacyjnej (trap), przystosowanych do montażu dodatkowych akcesoriów min.
relingów bezpieczeństwa, wysięgnika do montażu liny desantowej, stanowiska
obserwacyjnego. System (rampa, pojazd) nie może być prototypem a musi być przedmiotem
produkcji seryjnej i wykonali co najmniej dwie dostawy ramp szturmowych na samochodzie,
z wyżej wymienionym wyposażeniem, na łączną kwotę nie mniejszą niż 7 500 000 PLN,
- w sekcji III.2.1 ust 2 ppkt 3) Ogłoszenia o zamówieniu
w ten sposób, iż jego
dotychczasowego brzmienie:
„Koncesja na wytwarzanie i obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym wydanej na
podstawie ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (...)”
zostanie zmienione na:
„Koncesja. na wytwarzanie i obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym wydanej na
podstawie ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym w zakresie co najmniej obrotu
materiałami o przeznaczeniu wojskowym (...) ”
- w sekcji III.1.3 pkt 1) Ogłoszenia o zamówieniu w ten sposób, iż jego dotychczasowe
brzmienie, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
muszą:
„Spełniać łącznie warunki uczestnictwa w postępowaniu określone w art. 22 ust 1 ustawy
Pzp, z zastrzeżeniem, że obowiązek posiadania uprawnień w postaci koncesji na
wytwarzanie dotyczy Wykonawców wytwarzających, a koncesji na obrót Wykonawców
prowadzących działalność handlową dotyczącą materiałów wybuchowych, broni, amunicji
oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, Wykonawca,
który nie będzie wytwarzał i nie będzie dokonywał obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicją oraz wyrobami i technologiami o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym nie musi posiadać koncesji
zostanie zmieniony na:
„Spełniać łącznie warunki uczestnictwa w postępowaniu określone w art. 22 ust 1 ustawy
Pzp z zastrzeżeniem, że co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego powinien posiadać koncesję na wytwarzanie i obrót
wyrobami o przeznaczeniu wojskowym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 22 czerwca
2001 r. o wykonywaniu działalności w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym (t.j. Dz. U.
z 2012, poz. 1017) w zakresie co najmniej obrotu wyrobami o
przeznaczeniu wojskowym
- w sekcji VL3) pkt 2) Ogłoszenia o zamówieniu
poprzez jego całkowite wykreślenie lub
ewentualnie zmianę w następujący sposób:
„W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani są do
przedstawienia zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem
zgodności działań Wykonawcy z normami jakościowymi, w szczególności Certyfikatu
potwierdzającego, że Wykonawca posiada wdrożony system zarządzania jakością zgodny
co najmniej z normami międzynarodowymi ISO 9001 lub natowskimi publikacjami
standaryzacyjnymi AQAP 2130 lub publikację równoważną (udowodnienie wymienionych
równoważności leży po stronie Wykonawcy). Powyżej opisany wymóg, wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są obowiązani spełnić
, poprzez
załączenie odpowiedniego dokumentu do oferty.
W dniu 21 lipca 2014 roku zamawiający zamieścił na własnej stronie internetowej
zawiadomienie o złożeniu odwołania wraz z kopią odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przesłanej w dniu 25 lipca 2014 roku, za
pośrednictwem faksu, uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wniósł
o umorzenie postępowania.
W dniu 29 lipca 2014r. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej Izba) wydała w sprawie sygn. akt
KIO 1473/14 postanowienie o umorzeniu postępowania na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy.
W dniu 8 sierpnia 2014r. zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej, a w dniu
12 sierpnia 2014r. także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zmianę ogłoszenia o
zamówieniu.
Na treść tej zmiany w dniu 18 sierpnia 2014r. odwołujący wniósł pisemne odwołanie.
Odwołanie
zostało
podpisane
przez
pełnomocnika
działającego
na
podstawie
pełnomocnictwa z dnia 11 sierpnia 2014r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego
w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu18
sierpnia 2014r. faksem.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1.
art. 12 ust. 4 w zw. z art. 186 ust. 2 ustawy przez zaniechanie wykonania czynności
modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z 18 lipca
2014 r. uwzględnionym w całości przez zamawiającego;
2.
art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy w zw. z §1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013
r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 231), przez sporządzenie opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób:
a.
nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia w zakresie, w jakim
zamawiający wskazuje, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie w zakresie dostaw pojazdów
specjalnych z zamocowanymi do nich systemami zabudowy składającymi się z zespołów:
sterowanych z zewnątrz lub z wewnątrz pojazdu i uruchamianych za pomocą elektrycznych
silników i pomp hydraulicznych lub siłowych podnośników, wysięgników, platform lub drabin;
b.
nieprecyzyjny, niedostateczny i nieproporcjonalny w zakresie, w jakim zamawiający
wymaga, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali wiedzę i
doświadczenie w zakresie dostawy ramp szturmowych, bez doprecyzowania ww. warunku, w
szczególności bez doprecyzowania wartości dostaw;
3.
art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z
naruszeniem ww. przepisów prawa).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści
ogłoszenia o zamówieniu w sekcji III.2.3) ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu poprzez zmianę
treści przedmiotowego warunku w następujący sposób:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i
doświadczenie w zakresie wykonania dostawy ramp szturmowych na samochodzie,
wyposażonych w sterowane trapy szturmowe, system umożliwiający przejście z przedziału
transportowego do przestrzeni operacyjnej (trap), przystosowanych do montażu
dodatkowych akcesoriów min. relingów bezpieczeństwa, wysięgnika do montażu liny
desantowej, stanowiska obserwacyjnego. System (rampa, pojazd) nie może być prototypem
a musi być przedmiotem produkcji seryjnej i wykonali co najmniej dwie dostawy ramp
szturmowych na samochodzie o wyżej wymienionym wyposażeniu, na łączną kwotę nie
mniejszą niż 7 500 000 PLN.”
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku
naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego
utrudniają odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie
wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazał, iż uwzględnienie
odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez zamawiającego nieprecyzyjnych
oraz nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia postanowień ogłoszenia o zamówieniu.
Ponadto, zamawiający naruszył interes odwołującego poprzez zaniechanie dokonania
modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu w sposób zgodny z czynnością uwzględnienia
wcześniejszego odwołania wniesionego w tym postępowaniu, tj. zgodnie z żądaniami
uwzględnionego odwołania. Nadto objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą
do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu
odwołującemu złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oferty, a w
konsekwencji ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes
we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności zamawiającego w sposób
negatywny oddziałują na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że dniu 18 lipca 2014 r. złożył odwołanie na treść ogłoszenia o
zamówieniu, formułując zarzuty i żądania zmiany treści ogłoszenia, m.in. w zakresie opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi
na odwołanie z dnia 25 lipca 2014 r., zamawiający poinformował o uwzględnieniu w całości
zarzutów odwołania z 18.07.2014 r., w związku z czym, Izba zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp,
umorzyła postępowanie odwoławcze postanowieniem z dnia 29 lipca 2014 r. (sygn. akt: KIO
1473/14).
Zgodnie z wyraźnym brzmieniem art. 186 ust. 2 ustawy, uwzględniając odwołanie,
zamawiający „wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Powyższy przepis nie pozostawia
wątpliwości, co do obowiązku zamawiającego dokonania modyfikacji treści ogłoszenia nie
tylko w zakresie postawionych zarzutów, ale również zgodnie z żądaniem wykonawcy
zawartym w odwołaniu. Potwierdza powyższe również orzecznictwo KIO, m.in.:wyroku KIO z
dnia 2012-02-28, KIO 229/12, KIO 238/12, KIO 239/12, KIO 242/12, KIO 245/12, KIO
247/12, wyroku KIO z dnia 04.11.2011 r., sygn. akt: KIO 2270/11, sygn. akt: KIO 2275/11,
sygn. akt: KIO 2298/11; wyroku KIO z dnia 2014-04-03, KIO 604/14; wyroku KIO z dnia
2012-06-22, KIO 1174/12Żądania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu były wprost i jednoznacznie określone w
złożonym
odwołaniu.
Odwołujący
wskazał
konkretne
postulowane
brzmienie
kwestionowanych postanowień ogłoszenia o zamówieniu. Poza tym, do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Zatem, brak
jakichkolwiek przesłanek uniemożliwiających lub utrudniających zamawiającemu dokonania
czynności modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z ciążącym na nim obowiązkiem, tj.
w sposób wskazany w treści odwołania GISS.
Niedokonanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z żądaniami odwołania, według
odwołującego, stanowi rażące naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy oraz wskazuje na próbę
ominięcia przepisów ustawy. Uwzględnienie odwołania wiąże się z umorzeniem
postępowania odwoławczego przez Izbę i zamyka odwołującemu drogę do uzyskania
merytorycznego wyroku, pomimo skutecznego wniesienia odwołania. Konstrukcja taka
została przyjęta przez ustawodawcę ze względu na to, iż uwzględnienie odwołania zgodnie zżądaniami wykonawcy, który skorzystał ze środków ochrony prawnej, miało zabezpieczać
dostatecznie jego interes poprzez całkowite uczynienie zadość stawianym żądaniom.
Zaniechanie zamawiającego, według odwołującego, narusza przepisy ustawy oraz tamie
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Formułując warunki udziału w postępowaniu, zamawiający, w ocenie odwołującego, winien
kierować się celem, jakiemu zamawiane usługi mają służyć. Każde wymaganie powinno
znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego związanych z
realizacją przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalnych. Zamawiający nie może
dokonywać opisu dokonania oceny sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu w
sposób oderwany od przedmiotu zamówienia.
Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO:
Uchwała KIO z 22 listopada 2010 roku sygn. akt KIO/KU 83/10; wyrok KIO z dnia 24
września 2010 r. sygn. akt KIO 1947/10.
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien
być również precyzyjny i jednoznaczny tak, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia mieli jasność, co do tego czy spełniają postawione przez zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu. Sporządzenie opisu spełniania warunków w sposób
nieprecyzyjny i niejednoznaczny prowadzi, bowiem w efekcie do dowolności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i narusza zasadę równego traktowania
wykonawców. Za reprezentatywny w powyższym zakresie odwołujący uznaje wyrok KIO z
dnia 16 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1291/10.
Zgodnie z sekcją 11.2.3) ust. 1 Ogłoszenia o zamówieniu „o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie w zakresie dostaw i
wykonali co najmniej jedną dostawę: ramp szturmowych lub pojazdów specjalnych z
zamocowanymi do nich systemami zabudowy składającymi się z następujących zespołów:
sterowanych z zewnątrz lub wewnątrz pojazdu i uruchamianych za pomocą elektrycznych
silników i pomp hydraulicznych lub siłowników podnośników, wysięgników, platform lub
drabin. ” Tak sformułowany przez zamawiającego opis sposobu dokonania oceny spełniania
przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu, zdaniem odwołującego, narusza
przepisy ustawy w podwójny sposób, a mianowicie jest:
a.
nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia;
b.
nieprecyzyjny i niejednoznaczny, jak również dający możliwość dokonania arbitralnej
oceny przez zamawiającego.
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu z sekcji
II.2.3) ust. 1 Ogłoszenia o zamówieniu jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia z tego
względu, że dopuszcza do udziału w przetargu wykonawców, którzy nie legitymują się
należytym doświadczeniem w dostawach tej kategorii sprzętu. W toku prowadzonego
postępowania zamawiający wybierze wykonawcę, który ma dostarczyć wysoce
specjalistyczny sprzęt wojskowy służący do działań specjalnych i antyterrorystycznych
montowany na specjalnie przystosowanych pojazdach, który będzie umożliwiał szybkie
dostanie się grupie szturmowej np. do wyższych kondygnacji budynku, autobusu, samolotu,
czy też na pokład jednostki pływającej. Sprzęt tego typu jest używany na całym świecie
przez specjalistyczne jednostki wojskowe, takie jak SWAT, jednostki antyterrorystyczne, czy
wojskowe siły specjalne. Dzięki swojej konstrukcji oraz zastosowaniu dynamicznego pojazdu
bazowego, pozwala na uzyskanie w czasie szturmu, efektu zaskoczenia, co niejednokrotnie
determinuje powodzenie operacji. Dzięki zastosowaniu elementów ochrony balistycznej,
rampa szturmowa na samochodzie jest pojazdem, który w sposób unikalny zabezpiecza
wszystkich użytkowników pojazdu przed ogniem przeciwnika w trakcie jednego z najbardziej
niebezpiecznych etapów misji czyli w trakcie podjazdu do obiektu.
Nie ulega według odwołującego wątpliwości, że w interesie zamawiającego, a zwłaszcza
użytkowników końcowych sprzętu leży, aby dostarczone rampy były niezawodne oraz aby
spełniały swe zadania - nierzadko w trudnych warunkach bojowych. Jest to szczególnie
istotne, gdyż dostarczone rozwiązanie będzie wykorzystywane do wykonywania różnego
rodzaju operacji z ludźmi będącymi na rampie podczas poruszania się pojazdu, np. podczas
szturmu, a często ewakuacji. Treść sekcji 11.2.3) ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu dopuszcza
natomiast wykonawców, którzy nie dostarczali dotychczas tego rodzaju sprzętu (przy czym
odwołujący nie ma na myśli sprzętu identycznego), a np. wskazane powyżej lawety
samochodowe. Tym samym, istnieje uzasadnione ryzyko, ze dopuszczony do udziału w
postępowaniu (i wybrany) zostanie wykonawca, który ma doświadczenie, ale w zupełnie
innej dziedzinie, i który wykonał np. prototyp urządzenia (bliżej niesprecyzowanego w
kontekście treści warunku) niesprawdzonego w warunkach bojowych.
Opis sposobu dokonania oceny spełniania przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu dokonany przez zamawiającego jest nieprecyzyjny i niejasny, a wykonawca
na obecnym etapie nie jest w stanie przesądzić, czy spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Zamawiający nie wskazał, bowiem dokładnie, jakiego rodzaju „systemy
zabudowy” wykonawca miał wykonać, czy dostawą, jakiego rodzaju „pojazdów specjalnych”
ma się wykazać. Zamawiający dopuszcza jednocześnie, by owe systemy zabudowy były
„sterowane z zewnątrz lub wewnątrz pojazdu i uruchamiane za pomocą elektrycznych
silników i pomp hydraulicznych lub siłowników podnośników, wysięgników, platform lub
drabin”, czyli może to być np. laweta samochodowa pomocy drogowej. Tak ogólny zarys
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu jest
nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, którym jest dostawa wysoce
specjalistycznego sprzętu wojskowego.
Odwołujący na podstawie tak opisanego pkt II.2.3) ust. 1 Ogłoszenia o zamówieniu nie jest w
stanie stwierdzić, czy jego wiedza i doświadczenie odpowiada opisowi sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków. Innymi słowy, zamawiający w taki sposób sformułował treść
ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie, iż nie sposób przesądzić jakiego rodzaju
montażem, czy dostawami ma wykazać się wykonawca (równie dobrze można
przypuszczać, że takiemu opisowi odpowiada jednocześnie np. dostawa lawety
samochodowej, platformy na samochodzie pożarniczym, jak i platform szturmowych
zamontowanych na samochodach wojskowych).
Wskazówki nie daje również wielkość/ zakres wykonanych prac związanych z dostawą
„pojazdów specjalnych z zamocowanymi systemami zabudowy”, gdyż zamawiający nie
określił ich minimalnej wartości. W obecnym brzmieniu wymogu, wykonawca może wykazać
się wykonaniem prac o wartości zarówno 1 000 zł, jak i 1 000 000 zł. Biorąc pod uwagę treść
§1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane z dnia 19 lutego 2013 r., zamawiający ma obowiązek uwzględniania w treści opisu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu minimalnej wartości
wykonanych prac dla doświadczenia wykazywanego w wykazie. Zgodnie z ww. przepisem,
wykaz usług lub dostaw przedstawiany zamawiającemu powinien zawierać wartość,
przedmiot, daty wykonania i wskazanie podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi
zostały wykonane. W świetle tego przepisu oraz zasady, iż wymagane w toku postępowania
mogą być jedynie te informacje i dokumenty podmiotowe, które są niezbędne dla oceny
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, zamawiający nie może pozostawić
warunku w jego obecnym brzmieniu, bez doprecyzowania minimalnej wartości
wykazywanych dostaw. Ponadto, biorąc pod uwagę ogólny charakter treści pkt II.2.3) ust. 1
ogłoszenia o zamówieniu wpisanie takiego wymogu jest uzasadnione.
Zważywszy, że na podstawie opisu dokonania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w obecnym kształcie nie sposób stwierdzić, jaki warunek udziału w
postępowaniu ma spełnić wykonawca, to okoliczność ta może doprowadzić do dokonywania
przez zamawiającego arbitralnych decyzji w toku badania i oceny wniosków. Niedostateczny
opis warunku jest naruszeniem przepisów ustawy, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku KIO
z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1957/13. Tym samym, niezbędne jest
doprecyzowanie opisu sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu w taki sposób,
aby umożliwiał on wykonawcy dokonanie oceny, czy faktycznie spełnia on postawiony
warunek udziału w postępowaniu. Jednocześnie opis ten powinien być proporcjonalny,
adekwatny i związany z przedmiotem zamówienia.
W dniu 27 sierpnia 2014r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu podniósł, że podejmując w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia określone czynności polegające na dokonaniu,
powtórzeniu określonych czynności w wyniku uwzględniania przez siebie zarzutów
odwołania wykonawcy z dnia 18.07.2014 r., miał przede wszystkim na uwadze zgodność
swoich działań z materialnymi regulacjami ustawy p.z.p.
Wyrok KIO z dnia 11 października 2013 roku, sygn. akt KIO 2313/13 wskazuje, że „Przepis
art. 186 ust. 2 p.z.p. nie stanowi gwarancji, że zamawiający postąpi zgodnie z żądaniem
uznanego przez siebie odwołania. Jedyną ochroną wynikającą dla wykonawcy z faktu
postąpienia przez zamawiającego niezgodnie z żądaniem poprzednio uznanego odwołania,
jest brak podstaw do odrzucenia kolejnego odwołania od nowo podjętej czynności albo nadal
trwającego zaniechania podjęcia czynności.
Izba nie ma możliwości badania, czy uwzględnienie zarzutów odwołania w całości jest
niezgodne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub zmierza do obejścia prawa.
Uwzględnienie w całości zarzutów przez zamawiającego wiąże Izbę, niezależnie od treści
zarzutów odwołania, których merytoryczna zasadność nie jest przez Izbę w ogóle badana
przy umorzeniu postępowania odwoławczego.
Naruszenie przez zamawiającego w toku prowadzonego postępowania art. 186 ust. 2 p.z.p.
nie przesądza o zasadności kolejnego odwołania, lecz o konieczności rozpoznania innych
zawartych w nim zarzutów. Dopuszczenie możliwości postąpienia niezgodnie z żądaniem
zawartym w uwzględnionym poprzednio odwołaniu wynika z tego, że zamawiający
każdorazowo winien kierować się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami p.z.p., co jednoznacznie wynika z arl. 7 ust. 3 p.z.p. ".
Zgodnie z piśmiennictwem, art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy p.z.p. stanowi, że w
przypadku formalnego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, nie zobowiązuje się
go do podjęcia określonych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
oczekiwanych przez odwołującego się wykonawcę, jeśli czynności te prowadziłyby do
naruszenia materialnych przepisów ustawy p.z.p., odnoszących się do prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia.
Proponowane przez odwołującego brzmienie warunku dopuszczenia do udziału w
postępowaniu zawartego w sekcji III.2.3) pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu o treści: „ O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i
doświadczenie w zakresie wykonania dostawy ramp szturmowych na samochodzie,
wyposażonych w sterowane trapy szturmowe, system umożliwiający przejście z przedziału
transportowego do przestrzeni operacyjnej (trap), przystosowanych do montażu
dodatkowych akcesoriów min. relingów bezpieczeństwa, wysięgnika do montażu liny
desantowej, stanowiska obserwacyjnego, System (rampa, pojazd) nie może być prototypem
a musi być przedmiotem produkcji seryjnej i wykonali co najmniej dwie dostawy ramp
szturmowych na samochodzie o wyżej wymienionym wyposażeniu, na łączną kwotę nie
mniejszą niż 7 500 000 PLN. " literalnie łamie postanowienia art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.
poprzez ograniczenie konkurencji.
Wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2011 r., KIO 33/11 podkreśla, że treść warunków udziału w
postępowaniu określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdy może ona
budzić jakiekolwiek wątpliwości, należy interpretować zgodnie z brzmieniem przepisu art. 22
ust. 4 p.z.p.. który wskazuje, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. W świetle tych wytycznych całkowicie uprawniona jest wykładnia
celowościowa treści opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku, w
szczególności wówczas, gdy biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia wykładnia wyłącznie
literalna prowadziłaby do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji.
W wyroku KIO z dnia 18 stycznia 2011 r. KIO 29/11 Izba zwraca uwagę, że (...) celem opisu
warunków podmiotowych jest wybór Wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Innymi słowy, Zamawiający, określając szczegółowe warunki udziału w
postępowaniu, zobowiązany jest dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli
uczestniczyć nie wszyscy Wykonawcy, a jedynie tacy, którzy swoimi właściwościami
gwarantują odpowiedni poziom pewności, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania
zamówienia. Swoboda Zamawiającego w sporządzania opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków doznaje jednak ograniczenia. Granice tej swobody wyznacza z jednej
strony art. 7 ust. I ustawy p.z.p., z drugiej zaś art. 22 ust 4 tejże ustawy. Zamawiający nie
może bowiem określać w postępowaniu szczegółowych warunków udziału w nim w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Nie może
również sporządzić opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w taki sposób, aby
tenże opis nie był związany z przedmiotem zamówienia lub był nieproporcjonalny do tegoż
przedmiotu. Zamawiający nie może doprowadzić do nieuzasadnionego i nadmiernego
ograniczenia kręgu Wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie im zamówienia
publicznego. W świetle powołanych przepisów kierować się on musi zasadą, zgodnie z którą,
określając wartości progowe ujęte w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunków,
musi zachować właściwe proporcje do wielkości zamówienia, do jego zakresu, wartości i
stopnia skomplikowania. Koniecznym jest również, aby uwzględniał cel, jakiemu ma służyć
dookreślenie przez niego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ szczegółowych warunków
udziału w postępowaniu, tj. wyboru Wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
przedmiotu zamówienia. Podobne stanowisko Izba wyraziła w sprawach o sygn. KIO/844/10,
KIO/1202/10, KIO/1574/10, K.1O/1600/10, KIO/1612/10, KIO/1627/10, KJO/2144/10, a także
Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 20 marca 2009 r. sygn. VIII Ga 58/09.
Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1.
związany jest z przedmiotem zamówienia oraz jest w stosunku do niego proporcjonalny.
Zamawiający nie może określać opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję
(umożliwiałby złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców,
podczas gdy zamówienie mogliby należycie wykonać także inni wykonawcy). Wystarczające
jest już zaistnienie samej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji przez zastosowanie
określonych warunków udziału w postępowaniu, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia
takiej konkurencji.
Zaprezentowane stanowisko potwierdza szereg wyroków KIO, tj. Wyrok KIO z dnia
23.07.2010 r. KIO/UZP 1447/10, wyrok z dnia 21.04.2009 r. KIO/UZP 434/09.
Po stronie wykonawcy wystarczy jedynie uprawdopodobnienie, że opis przedmiotu
zamówienia mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (zob. wyroki KIO: z dnia 24 kwietnia
2009 r., KIO/UZP 466/09, KIO/UZP 486/09; z dnia 26 sierpnia 2011 r., KIO 1734/11.
www.uzp.gov.pl1. Zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji przez
zastosowanie określonych zapisów w opisie przedmiotu zamówienia jest wystarczające do
uznania, że przepisy art. 29 ust. 2 oraz w art. 7 ust. 1 zostały naruszone (zob. wyrok KIO z
dnia 26 kwietnia 2011 r., KIO 752/11. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest
na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że
nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza
krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z dnia
14 grudnia 2010 r., KIO/UZP 2608/10).
Modyfikacja pierwotnego Ogłoszenia o zamówieniu w ww. sposób, tj. wprowadzenie
dodatkowego warunku do spełnienia przez wykonawców ubiegających się o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu doświadczenia w realizacji nie
jednej dostawy jak żądał zamawiający lecz co najmniej dwóch dostaw, jak żąda odwołujący
oraz wprowadzenie (określenie) minimalnej łącznej kwoty zrealizowanych dostaw nie
mniejszej niż 7 500 000 PLN, znacząco ogranicza konkurencyjność na rynku wykonawców -
być może nawet do jednego wykonawcy na rynku krajowym.
Zamawiający, aby nie zawężać konkurencyjności nie stawiał również warunków w zakresie
wymogu posiadania przez wykonawców doświadczenia polegającego na wykonywaniu
produkcji seryjnej tego typu ramp szturmowych. Odwołujący żąda wprowadzenia takiego
zapisu, co potwierdza tezę, że działanie odwołującego w tym przypadku ma charakter
wyeliminowania jak największej liczby potencjalnych wykonawców, którzy posiadają wiedzę i
doświadczenie w dostarczaniu tego typu sprzętu, mogliby przystąpić do postępowania,
jednak nie wykonywali produkcji seryjnej ramp szturmowych na samochodzie. Potwierdza to
również fakt, że odwołujący nie precyzuje pojęcia produkcji seryjnej. Powszechnie przyjmuje
się, że produkcja seryjna charakteryzuje się rym, że liczba wytwarzanych jednorazowo
wyrobów jest duża. Również biorąc pod uwagę znaczenie słowa „seryjny" według Słownika
Języka Polskiego - „wyprodukowany masowo".
Z uwagi na powyższe, zamawiający nie uwzględnił żądania odwołującego w zakresie, w
którym dokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu mogłoby wpłynąć niekorzystnie na
rzecz innych wykonawców ubiegających się o dopuszczenie do udziału w postępowania, a w
szczególności zmiana treści ogłoszenia naruszałaby postanowienia art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.
Przepis art. 29 ust. 2 służy realizacji zasady uczciwej konkurencji (równego dostępu do
zamówienia) wyrażonej w art. 7 ust. 1. O naruszeniu zasady uczciwej konkurencji można
mówić w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia oferowanie przez
wykonawcę wyrobu, który będzie spełniał wszystkie wymagania zamawiającego, a
niemożliwość ta ma charakter obiektywny i nieprzemijający. Opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, występuje w przypadku,
gdy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na konkretny wyrób,
przy czym wyrób ten nie musi być przez niego nazwany. Wystarczy, że zamawiający opisze
przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, które posiada
konkretny wyrób, tak, aby ofertę mógł złożyć określony producent lub dystrybutor tego
wyrobu. Zasadę uczciwej konkurencji narusza przede wszystkim zbyt rygorystyczne
określenie wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, jeżeli nie jest to
uzasadnione rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza dostęp do
zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Zamawiający ma prawo
określić przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom, a
fakt, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu, nie
przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji (zob. wyrok KIO z
dnia 20 marca 2008 r., KIO/UZP 204/08, podobnie wyrok z dnia 16 maja 2012 r., KIO
853/12, por. wyroki KIO: z dnia 22 marca 2012 r., KIO 471/12: z dnia 15 lutego 2012 r., KIO
255/12; z dnia 12 października 2011 r., KIO 2127/11: z dnia 26 sierpnia 2010 r., KIO/UZP
1702/10).
Zarzuty odwołującego dotyczące sporządzenia opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób
nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, w zakresie, w jakim
zamawiający wskazuje, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie w zakresie dostaw pojazdów
specjalnych z zamocowanymi do nich systemami zabudowy składającymi się z zespołów:
sterowanych z zewnątrz lub z wewnątrz pojazdu i uruchamianych za pomocą elektrycznych
silników i pomp hydraulicznych lub siłowych podnośników, wysięgników, platform lub drabin,
również są bezpodstawne.
Zamawiający opisał sposób dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
w tym zakresie w sposób proporcjonalny i związany z przedmiotem zamówienia. Wydaje się,
iż odwołujący nie zwrócił uwagi, że w tym miejscu zamawiający dokonał modyfikacji
ogłoszenia o zamówieniu, w istotny sposób zmieniając zapisy dotyczące dokonywania
powyższej oceny: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają
wiedzą i doświadczenie w zakresie dostaw i wykonali co najmniej jedną dostawą: ramp
szturmowych lub pojazdów specjalnych z zamocowanymi do nich systemami zabudowy
składającymi się z następujących zespołów: sterowanych z zewnątrz lub wewnątrz pojazdu i
uruchamianych za pomocą elektrycznych silników i pomp hydraulicznych lub siłowników
podnośników, wysięgników, platform lub drabin ".
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji 11.1.5) pod tytułem „Krótki opis
zamówienia lub zakupu" przedstawił określenie przedmiotu zamówienia. Podkreślenia
wymaga, iż to formularz internetowy platformy publikacji ogłoszeń UE narzucił formę opisu
przedmiotu zamówienia jako skrótową (jak powyżej), zatem opis umieszczony w ogłoszeniu
nie musi być i nie jest wyczerpujący. Nazwa sekcji: „Krótki opis przedmiotu zamówienia"
nadawany jest automatycznie. W tym kontekście zarzuty odnoszące się do
niedookreślonego i nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia są chybione.
Jednocześnie pkt 8 krótkiego opisu przedmiotu zamówienia zastrzega wyraźnie, że
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dookreśli szczegóły dotyczące
przedmiotu zamówienia.
W opinii zamawiającego, modyfikacja ogłoszenia o zamówienie poprzez rozszerzenie
wymagania w zakresie posiadania przez wykonawców wiedzy i doświadczenia o
doświadczenie w dostawie co najmniej jednej rampy szturmowej, pozwala w sposób
właściwy i racjonalny dokonać oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Jednocześnie brak posiadania ww. doświadczenia nie eliminuje ostatecznie wykonawców z
postępowania, gdyż zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu również wykonawców,
którzy posiadają doświadczenie w dostawach pojazdów specjalnych z zamocowanymi do
nich systemami zabudowy składającymi się z następujących zespołów: sterowanych z
zewnątrz lub wewnątrz pojazdu i uruchamianych za pomocą elektrycznych silników i pomp
hydraulicznych lub siłowników podnośników, wysięgników, platform lub drabin". Zamawiający
podkreślił, że zgodnie z art. 2 pkt 36 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 roku Prawo o ruchu
drogowym (tekst jednolity: Dz.U. z 2012 r. poz. 1137 z późn. zm.), pojazd specjalny jest to
pojazd samochodowy lub przyczepa przeznaczony do wykonywania specjalnej funkcji, która
powoduje konieczność dostosowania nadwozia lub posiadania specjalnego wyposażenia. W
pojeździe tym mogą być przewożone osoby i rzeczy związane z wykonywaniem tej funkcji.
Natomiast pojazd używany do celów specjalnych wspomniana wyżej ustawa w art. 2 pkt. 37
definiuje jako pojazd samochodowy przystosowany w sposób szczególny do przewozu osób
lub ładunków, używany przez Siły Zbrojne Rzeczypospolitej Polskiej, Policję, Agencję
Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencję Wywiadu, Służbę Kontrwywiadu Wojskowego,
Służbę Wywiadu Wojskowego, Centralne Biuro Antykorupcyjne, Biuro Ochrony Rządu, Straż
Graniczną, kontrolę skarbową, Służbę Celną, jednostki ochrony przeciwpożarowej, Inspekcję
Transportu Drogowego i Służbę Więzienną.
Odwołujący, według zamawiającego, nie może żądać (narzucać formy i treści)
zamawiającemu opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli
opis ten jest zgodny z prawem tj. jednoznaczny, a swoją treścią nie budzi wątpliwości,
zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący żądał wprowadzenia modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu polegającego na
uszczegółowieniu spełnienia warunku dopuszczenia do udziału w postępowaniu przez
wykonawców o opis przedmiotu zamówienia: „ O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy posiadają wiedzą i doświadczenie w zakresie wykonania dostawy ramp
szturmowych na samochodzie, wyposażonych w sterowane trapy szturmowe, system
umożliwiający przejście z przedziału transportowego do przestrzeni operacyjnej (trap),
przystosowanych do montażu dodatkowych akcesoriów min. relingów bezpieczeństwa,
wysięgnika do montażu liny desantowej, stanowiska obserwacyjnego. System (rampa,
pojazd) nie może być prototypem a musi być przedmiotem produkcji seryjnej i wykonali co
najmniej dwie dostawy ramp szturmowych na samochodzie o wyżej wymienionym
wyposażeniu, na Łączną kwotę nie mniejszą niż 7 500 000 PLN. "
Zamawiający działał zgodnie z kolejnością czynności określonych przez tryb wyboru
wykonawcy poprzez przetarg ograniczony (art. 47 i nast. ustawy p.z.p.) i w żadnym
względzie nie uchybił przepisom prawa. Z istoty trybu przetargu ograniczonego wynika, iż
zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu, określone w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zgodnie z art. 51 ust. 4 ustawy p.z.p. dopiero wraz z „zaproszeniem do składania ofert"
zamawiający przekazuje specyfikacje istotnych warunków zamówienia wraz ze
szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia". Tym samym zarzuty odwołującego o braku
precyzji czy też pozostawienie wykonawcom interpretacji warunków udziału w nim,
podnoszone przez odwołującego, są całkowicie chybione. Niezasadne jest żądanie
odwołującego wprowadzenie zmian do ogłoszenia o zamówieniu odnoszących się wprost do
opisu przedmiotu zamówienia, którego wykonawcy zgodnie z procedurą nie otrzymali od
zamawiającego. W tym kontekście zarzuty odnoszące się do niedookreślonego i
nieprecyzyjnego opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, są pozbawione jakichkolwiek
podstaw prawnych.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania tj. z ogłoszenia dodatkowych informacji,
informacje o niekompletnej procedurze lub sprostowaniu, dokumentów – pism składanych w
postępowaniu odwoławczym i postanowienia znajdujących się w aktach sprawy sygn. akt
KIO 1473/14.
W powyższym dokumencie zamawiający sprostował opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia z:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i
doświadczenie w zakresie projektowania, budowy lub montażu specjalistycznych zabudów
pojazdów i wykonali co najmniej jedną dostawę systemów zabudowy specjalnej
zamocowanej do pojazdów samochodowych lub specjalnych, składających się z
następujących zespołów:
sterowanych z zewnątrz lub wewnątrz pojazdu i uruchamianych za pomocą elektrycznych
silników i pomp hydraulicznych lub siłowników podnośników, wysięgników, platform lub
drabin.”
na
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i
doświadczenie w zakresie dostaw i wykonali co najmniej jedną dostawę: ramp szturmowych
lub pojazdów specjalnych z zamocowanymi do nich systemami zabudowy składającymi się z
następujących zespołów:
sterowanych z zewnątrz lub wewnątrz pojazdu i uruchamianych za pomocą elektrycznych
silników i pomp hydraulicznych lub siłowników podnośników, wysięgników, platform lub
drabin.”
Izba zważyła, co następuje:
Izba oceniła, że nie zaistniały przesłanki opisane w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek wynikających z
art. 179 ust. 1 ustawy, które stanowiłyby o dopuszczalności materialnoprawnej wniesienia
przez niego odwołania.
Art. 179 ust. 1 ustawy stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy w sytuacji
gdy spełnione będą następujące przesłanki :
a) wykonawca ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia,
b) wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę
c) szkoda ta pozostaje w adekwatnym związku przyczynowo-skutkowym z
zachowaniem zamawiającego naruszającym przepisy ustawy.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał wprawdzie, że jego interes odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności
zamawiającego utrudniają odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, jednak nie
wskazał, na czym polega to utrudnienie.
Przede wszystkim w ocenie Izby odwołujący sam przyznawał, że jest w stanie spełnić
wymaganie
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i
doświadczenie w zakresie wykonania dostawy ramp szturmowych na samochodzie,
wyposażonych w sterowane trapy szturmowe, system umożliwiający przejście z przedziału
transportowego do przestrzeni operacyjnej (trap), przystosowanych do montażu
dodatkowych akcesoriów min. relingów bezpieczeństwa, wysięgnika do montażu liny
desantowej, stanowiska obserwacyjnego. System (rampa, pojazd) nie może być prototypem
a musi być przedmiotem produkcji seryjnej i wykonali co najmniej dwie dostawy ramp
szturmowych na samochodzie o wyżej wymienionym wyposażeniu, na łączną kwotę nie
mniejszą niż 7 500 000 PLN.” (wskazywał, że takich wykonawców jest co najmniej dwóch),
tym samym w ocenie Izby odwołujący tym bardziej jest w stanie spełnić zmodyfikowany opis
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. wykazać się
jedną dostawą ramp szturmowych.
Oznacza to, że już przy zmodyfikowanym przez zamawiającego opisie sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu odwołujący może wziąć
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, złożyć wniosek, zostać
zaproszonym do składania ofert, a w konsekwencji uzyskać zamówienie.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że naruszenie interesu odwołującego może
polegać na zaniechaniu dokonania modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu w sposób zgodny z
czynnością uwzględnienia wcześniejszego odwołania wniesionego w tym postępowaniu, tj.
zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania. W ocenie Izby sam fakt nie wykonania
przez zamawiającego żądania odwołania powoduje, że przed odwołującym nie zamyka się
droga do kwestionowania czynność i zaniechań zamawiającą za pomocą odwołania, gdyż
nie zachodzi okoliczność opisana w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy (przesłanka negatywna
skutkująca odrzuceniem odwołania). Jednak w dalszym ciągu materialnoprawna
dopuszczalność odwołania wymaga wykazania się interesem w uzyskaniu danego
zamówienia. W ocenie Izby skoro już obecnie odwołujący może ubiegać się o przedmiotowe
zamówienie, to nie ma wpływu na jego interes w uzyskaniu zamówienia żądanie opisania
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
bardziej rygorystyczny, który także odwołujący będzie spełniał. Izba stoi zatem na
stanowisku, że odwołujący nie wykazał na czym polega jego interes w uzyskaniu
zamówienia, który trzeba chronić w drodze rozpoznania środka ochrony prawnej. Izba
natomiast nie neguje, że odwołujący może potencjalnie ponieść szkodę w postaci tego, ze
będzie musiał konkurować z większym kręgiem wykonawców niż by tego oczekiwał.
Jednakże dla spełnienia przesłanki materialnoprawnej z art. 179 ust. 1 ustawy konieczne jest
wykazanie zaistnienia łącznego przesłanek w tym przepisie opisanych. Brak spełnienia
jednej z nich, co w ocenie Izby miało miejsce w niniejszej sprawie powoduje, że odwołanie
jest niedopuszczalne.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania i zaliczając na
poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez odwołującego wpis
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę GISS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rozbrat 44A/103 i :
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę GISS
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rozbrat
44A/103 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1693/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
dostawę rampy szturmowej w samochodzie zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb
Państwa – Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, ul. Królewska 1/7 ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lipca 2014r. za numerem
2014/S 129-230854.
W dniu 18 lipca 2014 r.
GISS Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie [zwany dalej
„odwołującym”], wniosła odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
- art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) przez sporządzenie opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób:
a) nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia w zakresie,
w jakim Zamawiający wskazuje, że o udzielenie zamówienia publicznego
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie
w zakresie projektowania, budowy lub montażu specjalistycznych
zabudów pojazdów,
b) nieprecyzyjny, niedostateczny i nieproporcjonalny w zakresie, w jakim
Zamawiający wymaga, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia posiadali wiedzę i doświadczenie w zakresie projektowania,
budowy lub montażu specjalistycznych zabudów pojazdów oraz wykonali
co najmniej jedną dostawę systemów zabudowy specjalnej zamocowanej
do pojazdów samochodowych lub specjalnych;
- art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy przez sporządzenie
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w zakresie posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania w sposób nieprecyzyjny i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia;
- art. 25 ust. 1 w zw. z art. 50 ust. 1 w zw. z art.131j ust. 1 ustawy przez wskazanie w
Ogłoszeniu o zamówieniu, iż w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego wykonawca jest zobowiązany do
przedstawienia zaświadczenia, iż posiada wdrożony system zarządzania jakością zgodny co
najmniej z normami międzynarodowymi ISO 9001 lub natowskimi publikacjami
standaryzacyjnymi AQAP 2130 lub publikacją równoważną;
- art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu odpowiednich modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu, tj.: w zakresie
postanowień zawartych w Ogłoszeniu o zamówieniu w: sekcji: III.2.3) ust. 1, sekcji III.2.1 ust
2 ppkt 3), sekcji III.1.3 pkt 1) oraz w sekcji VL3) pkt 2) tj.:
- w sekcji III.2.3) ust. 1 Ogłoszenia o zamówieniu przez wykreślenie z treści warunku
postanowienia o obowiązku wykazania się przez wykonawcę wiedzą i doświadczeniem w
zakresie projektowania, budowy lub montażu specjalistycznych zabudów pojazdów” oraz
zmiany treści przedmiotowego warunku w następujący sposób:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i
doświadczenie w zakresie dostawy ramp szturmowych na samochodzie, wyposażonych w
sterowane trapy szturmowe, system umożliwiający przejście z przedziału transportowego do
przestrzeni operacyjnej (trap), przystosowanych do montażu dodatkowych akcesoriów min.
relingów bezpieczeństwa, wysięgnika do montażu liny desantowej, stanowiska
obserwacyjnego. System (rampa, pojazd) nie może być prototypem a musi być przedmiotem
produkcji seryjnej i wykonali co najmniej dwie dostawy ramp szturmowych na samochodzie,
z wyżej wymienionym wyposażeniem, na łączną kwotę nie mniejszą niż 7 500 000 PLN,
- w sekcji III.2.1 ust 2 ppkt 3) Ogłoszenia o zamówieniu
w ten sposób, iż jego
dotychczasowego brzmienie:
„Koncesja na wytwarzanie i obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym wydanej na
podstawie ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (...)”
zostanie zmienione na:
„Koncesja. na wytwarzanie i obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym wydanej na
podstawie ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym w zakresie co najmniej obrotu
materiałami o przeznaczeniu wojskowym (...) ”
- w sekcji III.1.3 pkt 1) Ogłoszenia o zamówieniu w ten sposób, iż jego dotychczasowe
brzmienie, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
muszą:
„Spełniać łącznie warunki uczestnictwa w postępowaniu określone w art. 22 ust 1 ustawy
Pzp, z zastrzeżeniem, że obowiązek posiadania uprawnień w postaci koncesji na
wytwarzanie dotyczy Wykonawców wytwarzających, a koncesji na obrót Wykonawców
prowadzących działalność handlową dotyczącą materiałów wybuchowych, broni, amunicji
oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, Wykonawca,
który nie będzie wytwarzał i nie będzie dokonywał obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicją oraz wyrobami i technologiami o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym nie musi posiadać koncesji
zostanie zmieniony na:
„Spełniać łącznie warunki uczestnictwa w postępowaniu określone w art. 22 ust 1 ustawy
Pzp z zastrzeżeniem, że co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego powinien posiadać koncesję na wytwarzanie i obrót
wyrobami o przeznaczeniu wojskowym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 22 czerwca
2001 r. o wykonywaniu działalności w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym (t.j. Dz. U.
z 2012, poz. 1017) w zakresie co najmniej obrotu wyrobami o
przeznaczeniu wojskowym
- w sekcji VL3) pkt 2) Ogłoszenia o zamówieniu
poprzez jego całkowite wykreślenie lub
ewentualnie zmianę w następujący sposób:
„W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani są do
przedstawienia zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem
zgodności działań Wykonawcy z normami jakościowymi, w szczególności Certyfikatu
potwierdzającego, że Wykonawca posiada wdrożony system zarządzania jakością zgodny
co najmniej z normami międzynarodowymi ISO 9001 lub natowskimi publikacjami
standaryzacyjnymi AQAP 2130 lub publikację równoważną (udowodnienie wymienionych
równoważności leży po stronie Wykonawcy). Powyżej opisany wymóg, wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są obowiązani spełnić
, poprzez
załączenie odpowiedniego dokumentu do oferty.
W dniu 21 lipca 2014 roku zamawiający zamieścił na własnej stronie internetowej
zawiadomienie o złożeniu odwołania wraz z kopią odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przesłanej w dniu 25 lipca 2014 roku, za
pośrednictwem faksu, uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wniósł
o umorzenie postępowania.
W dniu 29 lipca 2014r. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej Izba) wydała w sprawie sygn. akt
KIO 1473/14 postanowienie o umorzeniu postępowania na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy.
W dniu 8 sierpnia 2014r. zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej, a w dniu
12 sierpnia 2014r. także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zmianę ogłoszenia o
zamówieniu.
Na treść tej zmiany w dniu 18 sierpnia 2014r. odwołujący wniósł pisemne odwołanie.
Odwołanie
zostało
podpisane
przez
pełnomocnika
działającego
na
podstawie
pełnomocnictwa z dnia 11 sierpnia 2014r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego
w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu18
sierpnia 2014r. faksem.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1.
art. 12 ust. 4 w zw. z art. 186 ust. 2 ustawy przez zaniechanie wykonania czynności
modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z 18 lipca
2014 r. uwzględnionym w całości przez zamawiającego;
2.
art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy w zw. z §1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013
r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 231), przez sporządzenie opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób:
a.
nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia w zakresie, w jakim
zamawiający wskazuje, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie w zakresie dostaw pojazdów
specjalnych z zamocowanymi do nich systemami zabudowy składającymi się z zespołów:
sterowanych z zewnątrz lub z wewnątrz pojazdu i uruchamianych za pomocą elektrycznych
silników i pomp hydraulicznych lub siłowych podnośników, wysięgników, platform lub drabin;
b.
nieprecyzyjny, niedostateczny i nieproporcjonalny w zakresie, w jakim zamawiający
wymaga, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali wiedzę i
doświadczenie w zakresie dostawy ramp szturmowych, bez doprecyzowania ww. warunku, w
szczególności bez doprecyzowania wartości dostaw;
3.
art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z
naruszeniem ww. przepisów prawa).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści
ogłoszenia o zamówieniu w sekcji III.2.3) ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu poprzez zmianę
treści przedmiotowego warunku w następujący sposób:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i
doświadczenie w zakresie wykonania dostawy ramp szturmowych na samochodzie,
wyposażonych w sterowane trapy szturmowe, system umożliwiający przejście z przedziału
transportowego do przestrzeni operacyjnej (trap), przystosowanych do montażu
dodatkowych akcesoriów min. relingów bezpieczeństwa, wysięgnika do montażu liny
desantowej, stanowiska obserwacyjnego. System (rampa, pojazd) nie może być prototypem
a musi być przedmiotem produkcji seryjnej i wykonali co najmniej dwie dostawy ramp
szturmowych na samochodzie o wyżej wymienionym wyposażeniu, na łączną kwotę nie
mniejszą niż 7 500 000 PLN.”
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku
naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego
utrudniają odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie
wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazał, iż uwzględnienie
odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez zamawiającego nieprecyzyjnych
oraz nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia postanowień ogłoszenia o zamówieniu.
Ponadto, zamawiający naruszył interes odwołującego poprzez zaniechanie dokonania
modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu w sposób zgodny z czynnością uwzględnienia
wcześniejszego odwołania wniesionego w tym postępowaniu, tj. zgodnie z żądaniami
uwzględnionego odwołania. Nadto objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą
do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu
odwołującemu złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oferty, a w
konsekwencji ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes
we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności zamawiającego w sposób
negatywny oddziałują na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że dniu 18 lipca 2014 r. złożył odwołanie na treść ogłoszenia o
zamówieniu, formułując zarzuty i żądania zmiany treści ogłoszenia, m.in. w zakresie opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi
na odwołanie z dnia 25 lipca 2014 r., zamawiający poinformował o uwzględnieniu w całości
zarzutów odwołania z 18.07.2014 r., w związku z czym, Izba zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp,
umorzyła postępowanie odwoławcze postanowieniem z dnia 29 lipca 2014 r. (sygn. akt: KIO
1473/14).
Zgodnie z wyraźnym brzmieniem art. 186 ust. 2 ustawy, uwzględniając odwołanie,
zamawiający „wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Powyższy przepis nie pozostawia
wątpliwości, co do obowiązku zamawiającego dokonania modyfikacji treści ogłoszenia nie
tylko w zakresie postawionych zarzutów, ale również zgodnie z żądaniem wykonawcy
zawartym w odwołaniu. Potwierdza powyższe również orzecznictwo KIO, m.in.:wyroku KIO z
dnia 2012-02-28, KIO 229/12, KIO 238/12, KIO 239/12, KIO 242/12, KIO 245/12, KIO
247/12, wyroku KIO z dnia 04.11.2011 r., sygn. akt: KIO 2270/11, sygn. akt: KIO 2275/11,
sygn. akt: KIO 2298/11; wyroku KIO z dnia 2014-04-03, KIO 604/14; wyroku KIO z dnia
2012-06-22, KIO 1174/12Żądania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu były wprost i jednoznacznie określone w
złożonym
odwołaniu.
Odwołujący
wskazał
konkretne
postulowane
brzmienie
kwestionowanych postanowień ogłoszenia o zamówieniu. Poza tym, do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Zatem, brak
jakichkolwiek przesłanek uniemożliwiających lub utrudniających zamawiającemu dokonania
czynności modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z ciążącym na nim obowiązkiem, tj.
w sposób wskazany w treści odwołania GISS.
Niedokonanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z żądaniami odwołania, według
odwołującego, stanowi rażące naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy oraz wskazuje na próbę
ominięcia przepisów ustawy. Uwzględnienie odwołania wiąże się z umorzeniem
postępowania odwoławczego przez Izbę i zamyka odwołującemu drogę do uzyskania
merytorycznego wyroku, pomimo skutecznego wniesienia odwołania. Konstrukcja taka
została przyjęta przez ustawodawcę ze względu na to, iż uwzględnienie odwołania zgodnie zżądaniami wykonawcy, który skorzystał ze środków ochrony prawnej, miało zabezpieczać
dostatecznie jego interes poprzez całkowite uczynienie zadość stawianym żądaniom.
Zaniechanie zamawiającego, według odwołującego, narusza przepisy ustawy oraz tamie
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Formułując warunki udziału w postępowaniu, zamawiający, w ocenie odwołującego, winien
kierować się celem, jakiemu zamawiane usługi mają służyć. Każde wymaganie powinno
znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego związanych z
realizacją przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalnych. Zamawiający nie może
dokonywać opisu dokonania oceny sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu w
sposób oderwany od przedmiotu zamówienia.
Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO:
Uchwała KIO z 22 listopada 2010 roku sygn. akt KIO/KU 83/10; wyrok KIO z dnia 24
września 2010 r. sygn. akt KIO 1947/10.
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien
być również precyzyjny i jednoznaczny tak, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia mieli jasność, co do tego czy spełniają postawione przez zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu. Sporządzenie opisu spełniania warunków w sposób
nieprecyzyjny i niejednoznaczny prowadzi, bowiem w efekcie do dowolności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i narusza zasadę równego traktowania
wykonawców. Za reprezentatywny w powyższym zakresie odwołujący uznaje wyrok KIO z
dnia 16 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1291/10.
Zgodnie z sekcją 11.2.3) ust. 1 Ogłoszenia o zamówieniu „o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie w zakresie dostaw i
wykonali co najmniej jedną dostawę: ramp szturmowych lub pojazdów specjalnych z
zamocowanymi do nich systemami zabudowy składającymi się z następujących zespołów:
sterowanych z zewnątrz lub wewnątrz pojazdu i uruchamianych za pomocą elektrycznych
silników i pomp hydraulicznych lub siłowników podnośników, wysięgników, platform lub
drabin. ” Tak sformułowany przez zamawiającego opis sposobu dokonania oceny spełniania
przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu, zdaniem odwołującego, narusza
przepisy ustawy w podwójny sposób, a mianowicie jest:
a.
nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia;
b.
nieprecyzyjny i niejednoznaczny, jak również dający możliwość dokonania arbitralnej
oceny przez zamawiającego.
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu z sekcji
II.2.3) ust. 1 Ogłoszenia o zamówieniu jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia z tego
względu, że dopuszcza do udziału w przetargu wykonawców, którzy nie legitymują się
należytym doświadczeniem w dostawach tej kategorii sprzętu. W toku prowadzonego
postępowania zamawiający wybierze wykonawcę, który ma dostarczyć wysoce
specjalistyczny sprzęt wojskowy służący do działań specjalnych i antyterrorystycznych
montowany na specjalnie przystosowanych pojazdach, który będzie umożliwiał szybkie
dostanie się grupie szturmowej np. do wyższych kondygnacji budynku, autobusu, samolotu,
czy też na pokład jednostki pływającej. Sprzęt tego typu jest używany na całym świecie
przez specjalistyczne jednostki wojskowe, takie jak SWAT, jednostki antyterrorystyczne, czy
wojskowe siły specjalne. Dzięki swojej konstrukcji oraz zastosowaniu dynamicznego pojazdu
bazowego, pozwala na uzyskanie w czasie szturmu, efektu zaskoczenia, co niejednokrotnie
determinuje powodzenie operacji. Dzięki zastosowaniu elementów ochrony balistycznej,
rampa szturmowa na samochodzie jest pojazdem, który w sposób unikalny zabezpiecza
wszystkich użytkowników pojazdu przed ogniem przeciwnika w trakcie jednego z najbardziej
niebezpiecznych etapów misji czyli w trakcie podjazdu do obiektu.
Nie ulega według odwołującego wątpliwości, że w interesie zamawiającego, a zwłaszcza
użytkowników końcowych sprzętu leży, aby dostarczone rampy były niezawodne oraz aby
spełniały swe zadania - nierzadko w trudnych warunkach bojowych. Jest to szczególnie
istotne, gdyż dostarczone rozwiązanie będzie wykorzystywane do wykonywania różnego
rodzaju operacji z ludźmi będącymi na rampie podczas poruszania się pojazdu, np. podczas
szturmu, a często ewakuacji. Treść sekcji 11.2.3) ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu dopuszcza
natomiast wykonawców, którzy nie dostarczali dotychczas tego rodzaju sprzętu (przy czym
odwołujący nie ma na myśli sprzętu identycznego), a np. wskazane powyżej lawety
samochodowe. Tym samym, istnieje uzasadnione ryzyko, ze dopuszczony do udziału w
postępowaniu (i wybrany) zostanie wykonawca, który ma doświadczenie, ale w zupełnie
innej dziedzinie, i który wykonał np. prototyp urządzenia (bliżej niesprecyzowanego w
kontekście treści warunku) niesprawdzonego w warunkach bojowych.
Opis sposobu dokonania oceny spełniania przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu dokonany przez zamawiającego jest nieprecyzyjny i niejasny, a wykonawca
na obecnym etapie nie jest w stanie przesądzić, czy spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Zamawiający nie wskazał, bowiem dokładnie, jakiego rodzaju „systemy
zabudowy” wykonawca miał wykonać, czy dostawą, jakiego rodzaju „pojazdów specjalnych”
ma się wykazać. Zamawiający dopuszcza jednocześnie, by owe systemy zabudowy były
„sterowane z zewnątrz lub wewnątrz pojazdu i uruchamiane za pomocą elektrycznych
silników i pomp hydraulicznych lub siłowników podnośników, wysięgników, platform lub
drabin”, czyli może to być np. laweta samochodowa pomocy drogowej. Tak ogólny zarys
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu jest
nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, którym jest dostawa wysoce
specjalistycznego sprzętu wojskowego.
Odwołujący na podstawie tak opisanego pkt II.2.3) ust. 1 Ogłoszenia o zamówieniu nie jest w
stanie stwierdzić, czy jego wiedza i doświadczenie odpowiada opisowi sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków. Innymi słowy, zamawiający w taki sposób sformułował treść
ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie, iż nie sposób przesądzić jakiego rodzaju
montażem, czy dostawami ma wykazać się wykonawca (równie dobrze można
przypuszczać, że takiemu opisowi odpowiada jednocześnie np. dostawa lawety
samochodowej, platformy na samochodzie pożarniczym, jak i platform szturmowych
zamontowanych na samochodach wojskowych).
Wskazówki nie daje również wielkość/ zakres wykonanych prac związanych z dostawą
„pojazdów specjalnych z zamocowanymi systemami zabudowy”, gdyż zamawiający nie
określił ich minimalnej wartości. W obecnym brzmieniu wymogu, wykonawca może wykazać
się wykonaniem prac o wartości zarówno 1 000 zł, jak i 1 000 000 zł. Biorąc pod uwagę treść
§1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane z dnia 19 lutego 2013 r., zamawiający ma obowiązek uwzględniania w treści opisu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu minimalnej wartości
wykonanych prac dla doświadczenia wykazywanego w wykazie. Zgodnie z ww. przepisem,
wykaz usług lub dostaw przedstawiany zamawiającemu powinien zawierać wartość,
przedmiot, daty wykonania i wskazanie podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi
zostały wykonane. W świetle tego przepisu oraz zasady, iż wymagane w toku postępowania
mogą być jedynie te informacje i dokumenty podmiotowe, które są niezbędne dla oceny
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, zamawiający nie może pozostawić
warunku w jego obecnym brzmieniu, bez doprecyzowania minimalnej wartości
wykazywanych dostaw. Ponadto, biorąc pod uwagę ogólny charakter treści pkt II.2.3) ust. 1
ogłoszenia o zamówieniu wpisanie takiego wymogu jest uzasadnione.
Zważywszy, że na podstawie opisu dokonania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w obecnym kształcie nie sposób stwierdzić, jaki warunek udziału w
postępowaniu ma spełnić wykonawca, to okoliczność ta może doprowadzić do dokonywania
przez zamawiającego arbitralnych decyzji w toku badania i oceny wniosków. Niedostateczny
opis warunku jest naruszeniem przepisów ustawy, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku KIO
z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1957/13. Tym samym, niezbędne jest
doprecyzowanie opisu sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu w taki sposób,
aby umożliwiał on wykonawcy dokonanie oceny, czy faktycznie spełnia on postawiony
warunek udziału w postępowaniu. Jednocześnie opis ten powinien być proporcjonalny,
adekwatny i związany z przedmiotem zamówienia.
W dniu 27 sierpnia 2014r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu podniósł, że podejmując w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia określone czynności polegające na dokonaniu,
powtórzeniu określonych czynności w wyniku uwzględniania przez siebie zarzutów
odwołania wykonawcy z dnia 18.07.2014 r., miał przede wszystkim na uwadze zgodność
swoich działań z materialnymi regulacjami ustawy p.z.p.
Wyrok KIO z dnia 11 października 2013 roku, sygn. akt KIO 2313/13 wskazuje, że „Przepis
art. 186 ust. 2 p.z.p. nie stanowi gwarancji, że zamawiający postąpi zgodnie z żądaniem
uznanego przez siebie odwołania. Jedyną ochroną wynikającą dla wykonawcy z faktu
postąpienia przez zamawiającego niezgodnie z żądaniem poprzednio uznanego odwołania,
jest brak podstaw do odrzucenia kolejnego odwołania od nowo podjętej czynności albo nadal
trwającego zaniechania podjęcia czynności.
Izba nie ma możliwości badania, czy uwzględnienie zarzutów odwołania w całości jest
niezgodne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub zmierza do obejścia prawa.
Uwzględnienie w całości zarzutów przez zamawiającego wiąże Izbę, niezależnie od treści
zarzutów odwołania, których merytoryczna zasadność nie jest przez Izbę w ogóle badana
przy umorzeniu postępowania odwoławczego.
Naruszenie przez zamawiającego w toku prowadzonego postępowania art. 186 ust. 2 p.z.p.
nie przesądza o zasadności kolejnego odwołania, lecz o konieczności rozpoznania innych
zawartych w nim zarzutów. Dopuszczenie możliwości postąpienia niezgodnie z żądaniem
zawartym w uwzględnionym poprzednio odwołaniu wynika z tego, że zamawiający
każdorazowo winien kierować się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami p.z.p., co jednoznacznie wynika z arl. 7 ust. 3 p.z.p. ".
Zgodnie z piśmiennictwem, art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy p.z.p. stanowi, że w
przypadku formalnego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, nie zobowiązuje się
go do podjęcia określonych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
oczekiwanych przez odwołującego się wykonawcę, jeśli czynności te prowadziłyby do
naruszenia materialnych przepisów ustawy p.z.p., odnoszących się do prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia.
Proponowane przez odwołującego brzmienie warunku dopuszczenia do udziału w
postępowaniu zawartego w sekcji III.2.3) pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu o treści: „ O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i
doświadczenie w zakresie wykonania dostawy ramp szturmowych na samochodzie,
wyposażonych w sterowane trapy szturmowe, system umożliwiający przejście z przedziału
transportowego do przestrzeni operacyjnej (trap), przystosowanych do montażu
dodatkowych akcesoriów min. relingów bezpieczeństwa, wysięgnika do montażu liny
desantowej, stanowiska obserwacyjnego, System (rampa, pojazd) nie może być prototypem
a musi być przedmiotem produkcji seryjnej i wykonali co najmniej dwie dostawy ramp
szturmowych na samochodzie o wyżej wymienionym wyposażeniu, na łączną kwotę nie
mniejszą niż 7 500 000 PLN. " literalnie łamie postanowienia art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.
poprzez ograniczenie konkurencji.
Wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2011 r., KIO 33/11 podkreśla, że treść warunków udziału w
postępowaniu określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdy może ona
budzić jakiekolwiek wątpliwości, należy interpretować zgodnie z brzmieniem przepisu art. 22
ust. 4 p.z.p.. który wskazuje, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. W świetle tych wytycznych całkowicie uprawniona jest wykładnia
celowościowa treści opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku, w
szczególności wówczas, gdy biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia wykładnia wyłącznie
literalna prowadziłaby do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji.
W wyroku KIO z dnia 18 stycznia 2011 r. KIO 29/11 Izba zwraca uwagę, że (...) celem opisu
warunków podmiotowych jest wybór Wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Innymi słowy, Zamawiający, określając szczegółowe warunki udziału w
postępowaniu, zobowiązany jest dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli
uczestniczyć nie wszyscy Wykonawcy, a jedynie tacy, którzy swoimi właściwościami
gwarantują odpowiedni poziom pewności, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania
zamówienia. Swoboda Zamawiającego w sporządzania opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków doznaje jednak ograniczenia. Granice tej swobody wyznacza z jednej
strony art. 7 ust. I ustawy p.z.p., z drugiej zaś art. 22 ust 4 tejże ustawy. Zamawiający nie
może bowiem określać w postępowaniu szczegółowych warunków udziału w nim w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Nie może
również sporządzić opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w taki sposób, aby
tenże opis nie był związany z przedmiotem zamówienia lub był nieproporcjonalny do tegoż
przedmiotu. Zamawiający nie może doprowadzić do nieuzasadnionego i nadmiernego
ograniczenia kręgu Wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie im zamówienia
publicznego. W świetle powołanych przepisów kierować się on musi zasadą, zgodnie z którą,
określając wartości progowe ujęte w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunków,
musi zachować właściwe proporcje do wielkości zamówienia, do jego zakresu, wartości i
stopnia skomplikowania. Koniecznym jest również, aby uwzględniał cel, jakiemu ma służyć
dookreślenie przez niego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ szczegółowych warunków
udziału w postępowaniu, tj. wyboru Wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
przedmiotu zamówienia. Podobne stanowisko Izba wyraziła w sprawach o sygn. KIO/844/10,
KIO/1202/10, KIO/1574/10, K.1O/1600/10, KIO/1612/10, KIO/1627/10, KJO/2144/10, a także
Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 20 marca 2009 r. sygn. VIII Ga 58/09.
Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1.
związany jest z przedmiotem zamówienia oraz jest w stosunku do niego proporcjonalny.
Zamawiający nie może określać opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję
(umożliwiałby złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców,
podczas gdy zamówienie mogliby należycie wykonać także inni wykonawcy). Wystarczające
jest już zaistnienie samej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji przez zastosowanie
określonych warunków udziału w postępowaniu, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia
takiej konkurencji.
Zaprezentowane stanowisko potwierdza szereg wyroków KIO, tj. Wyrok KIO z dnia
23.07.2010 r. KIO/UZP 1447/10, wyrok z dnia 21.04.2009 r. KIO/UZP 434/09.
Po stronie wykonawcy wystarczy jedynie uprawdopodobnienie, że opis przedmiotu
zamówienia mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (zob. wyroki KIO: z dnia 24 kwietnia
2009 r., KIO/UZP 466/09, KIO/UZP 486/09; z dnia 26 sierpnia 2011 r., KIO 1734/11.
www.uzp.gov.pl1. Zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji przez
zastosowanie określonych zapisów w opisie przedmiotu zamówienia jest wystarczające do
uznania, że przepisy art. 29 ust. 2 oraz w art. 7 ust. 1 zostały naruszone (zob. wyrok KIO z
dnia 26 kwietnia 2011 r., KIO 752/11. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest
na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że
nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza
krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z dnia
14 grudnia 2010 r., KIO/UZP 2608/10).
Modyfikacja pierwotnego Ogłoszenia o zamówieniu w ww. sposób, tj. wprowadzenie
dodatkowego warunku do spełnienia przez wykonawców ubiegających się o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu doświadczenia w realizacji nie
jednej dostawy jak żądał zamawiający lecz co najmniej dwóch dostaw, jak żąda odwołujący
oraz wprowadzenie (określenie) minimalnej łącznej kwoty zrealizowanych dostaw nie
mniejszej niż 7 500 000 PLN, znacząco ogranicza konkurencyjność na rynku wykonawców -
być może nawet do jednego wykonawcy na rynku krajowym.
Zamawiający, aby nie zawężać konkurencyjności nie stawiał również warunków w zakresie
wymogu posiadania przez wykonawców doświadczenia polegającego na wykonywaniu
produkcji seryjnej tego typu ramp szturmowych. Odwołujący żąda wprowadzenia takiego
zapisu, co potwierdza tezę, że działanie odwołującego w tym przypadku ma charakter
wyeliminowania jak największej liczby potencjalnych wykonawców, którzy posiadają wiedzę i
doświadczenie w dostarczaniu tego typu sprzętu, mogliby przystąpić do postępowania,
jednak nie wykonywali produkcji seryjnej ramp szturmowych na samochodzie. Potwierdza to
również fakt, że odwołujący nie precyzuje pojęcia produkcji seryjnej. Powszechnie przyjmuje
się, że produkcja seryjna charakteryzuje się rym, że liczba wytwarzanych jednorazowo
wyrobów jest duża. Również biorąc pod uwagę znaczenie słowa „seryjny" według Słownika
Języka Polskiego - „wyprodukowany masowo".
Z uwagi na powyższe, zamawiający nie uwzględnił żądania odwołującego w zakresie, w
którym dokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu mogłoby wpłynąć niekorzystnie na
rzecz innych wykonawców ubiegających się o dopuszczenie do udziału w postępowania, a w
szczególności zmiana treści ogłoszenia naruszałaby postanowienia art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.
Przepis art. 29 ust. 2 służy realizacji zasady uczciwej konkurencji (równego dostępu do
zamówienia) wyrażonej w art. 7 ust. 1. O naruszeniu zasady uczciwej konkurencji można
mówić w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia oferowanie przez
wykonawcę wyrobu, który będzie spełniał wszystkie wymagania zamawiającego, a
niemożliwość ta ma charakter obiektywny i nieprzemijający. Opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, występuje w przypadku,
gdy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na konkretny wyrób,
przy czym wyrób ten nie musi być przez niego nazwany. Wystarczy, że zamawiający opisze
przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, które posiada
konkretny wyrób, tak, aby ofertę mógł złożyć określony producent lub dystrybutor tego
wyrobu. Zasadę uczciwej konkurencji narusza przede wszystkim zbyt rygorystyczne
określenie wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, jeżeli nie jest to
uzasadnione rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza dostęp do
zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Zamawiający ma prawo
określić przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom, a
fakt, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu, nie
przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji (zob. wyrok KIO z
dnia 20 marca 2008 r., KIO/UZP 204/08, podobnie wyrok z dnia 16 maja 2012 r., KIO
853/12, por. wyroki KIO: z dnia 22 marca 2012 r., KIO 471/12: z dnia 15 lutego 2012 r., KIO
255/12; z dnia 12 października 2011 r., KIO 2127/11: z dnia 26 sierpnia 2010 r., KIO/UZP
1702/10).
Zarzuty odwołującego dotyczące sporządzenia opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób
nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, w zakresie, w jakim
zamawiający wskazuje, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie w zakresie dostaw pojazdów
specjalnych z zamocowanymi do nich systemami zabudowy składającymi się z zespołów:
sterowanych z zewnątrz lub z wewnątrz pojazdu i uruchamianych za pomocą elektrycznych
silników i pomp hydraulicznych lub siłowych podnośników, wysięgników, platform lub drabin,
również są bezpodstawne.
Zamawiający opisał sposób dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
w tym zakresie w sposób proporcjonalny i związany z przedmiotem zamówienia. Wydaje się,
iż odwołujący nie zwrócił uwagi, że w tym miejscu zamawiający dokonał modyfikacji
ogłoszenia o zamówieniu, w istotny sposób zmieniając zapisy dotyczące dokonywania
powyższej oceny: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają
wiedzą i doświadczenie w zakresie dostaw i wykonali co najmniej jedną dostawą: ramp
szturmowych lub pojazdów specjalnych z zamocowanymi do nich systemami zabudowy
składającymi się z następujących zespołów: sterowanych z zewnątrz lub wewnątrz pojazdu i
uruchamianych za pomocą elektrycznych silników i pomp hydraulicznych lub siłowników
podnośników, wysięgników, platform lub drabin ".
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji 11.1.5) pod tytułem „Krótki opis
zamówienia lub zakupu" przedstawił określenie przedmiotu zamówienia. Podkreślenia
wymaga, iż to formularz internetowy platformy publikacji ogłoszeń UE narzucił formę opisu
przedmiotu zamówienia jako skrótową (jak powyżej), zatem opis umieszczony w ogłoszeniu
nie musi być i nie jest wyczerpujący. Nazwa sekcji: „Krótki opis przedmiotu zamówienia"
nadawany jest automatycznie. W tym kontekście zarzuty odnoszące się do
niedookreślonego i nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia są chybione.
Jednocześnie pkt 8 krótkiego opisu przedmiotu zamówienia zastrzega wyraźnie, że
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dookreśli szczegóły dotyczące
przedmiotu zamówienia.
W opinii zamawiającego, modyfikacja ogłoszenia o zamówienie poprzez rozszerzenie
wymagania w zakresie posiadania przez wykonawców wiedzy i doświadczenia o
doświadczenie w dostawie co najmniej jednej rampy szturmowej, pozwala w sposób
właściwy i racjonalny dokonać oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Jednocześnie brak posiadania ww. doświadczenia nie eliminuje ostatecznie wykonawców z
postępowania, gdyż zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu również wykonawców,
którzy posiadają doświadczenie w dostawach pojazdów specjalnych z zamocowanymi do
nich systemami zabudowy składającymi się z następujących zespołów: sterowanych z
zewnątrz lub wewnątrz pojazdu i uruchamianych za pomocą elektrycznych silników i pomp
hydraulicznych lub siłowników podnośników, wysięgników, platform lub drabin". Zamawiający
podkreślił, że zgodnie z art. 2 pkt 36 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 roku Prawo o ruchu
drogowym (tekst jednolity: Dz.U. z 2012 r. poz. 1137 z późn. zm.), pojazd specjalny jest to
pojazd samochodowy lub przyczepa przeznaczony do wykonywania specjalnej funkcji, która
powoduje konieczność dostosowania nadwozia lub posiadania specjalnego wyposażenia. W
pojeździe tym mogą być przewożone osoby i rzeczy związane z wykonywaniem tej funkcji.
Natomiast pojazd używany do celów specjalnych wspomniana wyżej ustawa w art. 2 pkt. 37
definiuje jako pojazd samochodowy przystosowany w sposób szczególny do przewozu osób
lub ładunków, używany przez Siły Zbrojne Rzeczypospolitej Polskiej, Policję, Agencję
Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencję Wywiadu, Służbę Kontrwywiadu Wojskowego,
Służbę Wywiadu Wojskowego, Centralne Biuro Antykorupcyjne, Biuro Ochrony Rządu, Straż
Graniczną, kontrolę skarbową, Służbę Celną, jednostki ochrony przeciwpożarowej, Inspekcję
Transportu Drogowego i Służbę Więzienną.
Odwołujący, według zamawiającego, nie może żądać (narzucać formy i treści)
zamawiającemu opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli
opis ten jest zgodny z prawem tj. jednoznaczny, a swoją treścią nie budzi wątpliwości,
zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący żądał wprowadzenia modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu polegającego na
uszczegółowieniu spełnienia warunku dopuszczenia do udziału w postępowaniu przez
wykonawców o opis przedmiotu zamówienia: „ O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy posiadają wiedzą i doświadczenie w zakresie wykonania dostawy ramp
szturmowych na samochodzie, wyposażonych w sterowane trapy szturmowe, system
umożliwiający przejście z przedziału transportowego do przestrzeni operacyjnej (trap),
przystosowanych do montażu dodatkowych akcesoriów min. relingów bezpieczeństwa,
wysięgnika do montażu liny desantowej, stanowiska obserwacyjnego. System (rampa,
pojazd) nie może być prototypem a musi być przedmiotem produkcji seryjnej i wykonali co
najmniej dwie dostawy ramp szturmowych na samochodzie o wyżej wymienionym
wyposażeniu, na Łączną kwotę nie mniejszą niż 7 500 000 PLN. "
Zamawiający działał zgodnie z kolejnością czynności określonych przez tryb wyboru
wykonawcy poprzez przetarg ograniczony (art. 47 i nast. ustawy p.z.p.) i w żadnym
względzie nie uchybił przepisom prawa. Z istoty trybu przetargu ograniczonego wynika, iż
zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu, określone w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zgodnie z art. 51 ust. 4 ustawy p.z.p. dopiero wraz z „zaproszeniem do składania ofert"
zamawiający przekazuje specyfikacje istotnych warunków zamówienia wraz ze
szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia". Tym samym zarzuty odwołującego o braku
precyzji czy też pozostawienie wykonawcom interpretacji warunków udziału w nim,
podnoszone przez odwołującego, są całkowicie chybione. Niezasadne jest żądanie
odwołującego wprowadzenie zmian do ogłoszenia o zamówieniu odnoszących się wprost do
opisu przedmiotu zamówienia, którego wykonawcy zgodnie z procedurą nie otrzymali od
zamawiającego. W tym kontekście zarzuty odnoszące się do niedookreślonego i
nieprecyzyjnego opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, są pozbawione jakichkolwiek
podstaw prawnych.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania tj. z ogłoszenia dodatkowych informacji,
informacje o niekompletnej procedurze lub sprostowaniu, dokumentów – pism składanych w
postępowaniu odwoławczym i postanowienia znajdujących się w aktach sprawy sygn. akt
KIO 1473/14.
W powyższym dokumencie zamawiający sprostował opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia z:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i
doświadczenie w zakresie projektowania, budowy lub montażu specjalistycznych zabudów
pojazdów i wykonali co najmniej jedną dostawę systemów zabudowy specjalnej
zamocowanej do pojazdów samochodowych lub specjalnych, składających się z
następujących zespołów:
sterowanych z zewnątrz lub wewnątrz pojazdu i uruchamianych za pomocą elektrycznych
silników i pomp hydraulicznych lub siłowników podnośników, wysięgników, platform lub
drabin.”
na
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i
doświadczenie w zakresie dostaw i wykonali co najmniej jedną dostawę: ramp szturmowych
lub pojazdów specjalnych z zamocowanymi do nich systemami zabudowy składającymi się z
następujących zespołów:
sterowanych z zewnątrz lub wewnątrz pojazdu i uruchamianych za pomocą elektrycznych
silników i pomp hydraulicznych lub siłowników podnośników, wysięgników, platform lub
drabin.”
Izba zważyła, co następuje:
Izba oceniła, że nie zaistniały przesłanki opisane w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek wynikających z
art. 179 ust. 1 ustawy, które stanowiłyby o dopuszczalności materialnoprawnej wniesienia
przez niego odwołania.
Art. 179 ust. 1 ustawy stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy w sytuacji
gdy spełnione będą następujące przesłanki :
a) wykonawca ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia,
b) wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę
c) szkoda ta pozostaje w adekwatnym związku przyczynowo-skutkowym z
zachowaniem zamawiającego naruszającym przepisy ustawy.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał wprawdzie, że jego interes odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności
zamawiającego utrudniają odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, jednak nie
wskazał, na czym polega to utrudnienie.
Przede wszystkim w ocenie Izby odwołujący sam przyznawał, że jest w stanie spełnić
wymaganie
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i
doświadczenie w zakresie wykonania dostawy ramp szturmowych na samochodzie,
wyposażonych w sterowane trapy szturmowe, system umożliwiający przejście z przedziału
transportowego do przestrzeni operacyjnej (trap), przystosowanych do montażu
dodatkowych akcesoriów min. relingów bezpieczeństwa, wysięgnika do montażu liny
desantowej, stanowiska obserwacyjnego. System (rampa, pojazd) nie może być prototypem
a musi być przedmiotem produkcji seryjnej i wykonali co najmniej dwie dostawy ramp
szturmowych na samochodzie o wyżej wymienionym wyposażeniu, na łączną kwotę nie
mniejszą niż 7 500 000 PLN.” (wskazywał, że takich wykonawców jest co najmniej dwóch),
tym samym w ocenie Izby odwołujący tym bardziej jest w stanie spełnić zmodyfikowany opis
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. wykazać się
jedną dostawą ramp szturmowych.
Oznacza to, że już przy zmodyfikowanym przez zamawiającego opisie sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu odwołujący może wziąć
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, złożyć wniosek, zostać
zaproszonym do składania ofert, a w konsekwencji uzyskać zamówienie.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że naruszenie interesu odwołującego może
polegać na zaniechaniu dokonania modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu w sposób zgodny z
czynnością uwzględnienia wcześniejszego odwołania wniesionego w tym postępowaniu, tj.
zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania. W ocenie Izby sam fakt nie wykonania
przez zamawiającego żądania odwołania powoduje, że przed odwołującym nie zamyka się
droga do kwestionowania czynność i zaniechań zamawiającą za pomocą odwołania, gdyż
nie zachodzi okoliczność opisana w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy (przesłanka negatywna
skutkująca odrzuceniem odwołania). Jednak w dalszym ciągu materialnoprawna
dopuszczalność odwołania wymaga wykazania się interesem w uzyskaniu danego
zamówienia. W ocenie Izby skoro już obecnie odwołujący może ubiegać się o przedmiotowe
zamówienie, to nie ma wpływu na jego interes w uzyskaniu zamówienia żądanie opisania
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
bardziej rygorystyczny, który także odwołujący będzie spełniał. Izba stoi zatem na
stanowisku, że odwołujący nie wykazał na czym polega jego interes w uzyskaniu
zamówienia, który trzeba chronić w drodze rozpoznania środka ochrony prawnej. Izba
natomiast nie neguje, że odwołujący może potencjalnie ponieść szkodę w postaci tego, ze
będzie musiał konkurować z większym kręgiem wykonawców niż by tego oczekiwał.
Jednakże dla spełnienia przesłanki materialnoprawnej z art. 179 ust. 1 ustawy konieczne jest
wykazanie zaistnienia łącznego przesłanek w tym przepisie opisanych. Brak spełnienia
jednej z nich, co w ocenie Izby miało miejsce w niniejszej sprawie powoduje, że odwołanie
jest niedopuszczalne.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania i zaliczając na
poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez odwołującego wpis
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
