rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-08-11
rok: 2014
data dokumentu: 2014-08-11
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1570/14
KIO 1570/14
1
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę
SICAME Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 366, 02-819 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
PGE Dystrybucja, ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm w składzie:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe EKTO Sp. z o.o.
(lider),
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
ELBUD-IMPEX
Sp.
z
o.o.,
KWANT D………. K………….. Sp. j. z siedzibą dla lidera: Elewatorska 17/1,
15-620 Białystok, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę
SICAME Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 366, 02-819 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
PGE Dystrybucja, ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm w składzie:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe EKTO Sp. z o.o.
(lider),
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
ELBUD-IMPEX
Sp.
z
o.o.,
KWANT D………. K………….. Sp. j. z siedzibą dla lidera: Elewatorska 17/1,
15-620 Białystok, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 i 2 oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie przystępującego do uzupełnienia, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – w zakresie pozycji 1,3-7 i 10
Załącznika nr 8.1. dla zadania nr 1 oraz w zakresie pozycji 1-6, 9-10, 13-14 i 16-17
Załącznika nr 8.2. dla zadania 2, dokumentów potwierdzających zgodność
zaoferowanych w tych pozycjach wyrobów z normą PN-EN 50483:2009 oraz wezwanie
przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia karty katalogowej dla
zaoferowanego w zadaniu nr 2 uchwytu przelotowego SO 270.
2. kosztami postępowania obciąża
PGE Dystrybucja, ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin i:
KIO 1570/14
str. 2
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SICAME Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 366, 02-819 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od
PGE Dystrybucja, ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin na rzecz
wykonawcy
SICAME Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 366, 02-819 Warszawa
kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący: ………......…………………………………..
KIO 1570/14
str. 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę osprzętu do linii
napowietrznych izolowanych nN oraz linii „gołych" SN”, prowadzonym przez PGE
Dystrybucja S.A. (dalej „zamawiający”) w imieniu, której postępowanie prowadzi PGE
Dystrybucja S.A. Oddział Białystok wykonawca SICAME Polska Sp. z o.o.
z Warszawy (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty w zadaniach nr 1 i 2 zamówienia oferty
konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe EKTO
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ELBUD-IMPEX Sp. z o.o., KWANT
D………… K…………. Sp. j. (dalej „EKTO"),
2. zaniechaniu odrzucenia oferty EKTO jako niezgodnej z treścią SIWZ,
ewentualnie
3. zaniechaniu wezwania EKTO do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych,
4. zaniechaniu
wezwania
EKTO
do
wyjaśnienia
w
zakresie
dokumentów
przedmiotowych.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez bezzasadne uznanie, iż treść oferty EKTO, w zakresie
dotyczącym konieczności zaoferowania wyrobów, których zgodność z wymaganą
przez zamawiającego normą, tj. PN-EN 50483:2009 została potwierdzona
certyfikatem wydanym przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację
w zakresie danej normy udzieloną przez PCA lub jednostkę akredytującą będącą
członkiem porozumienia EA MLA, odpowiada treści SIWZ, a w rezultacie zaniechanie
odrzucenia oferty tego Wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ,
2. art 89 ust. 1 pkt 2, poprzez bezzasadne uznanie, iż treść oferty EKTO na zadanie
nr 2 w zakresie parametrów uchwytu przelotowego do trwałego zawieszenia
przewodu linii izolowanej dla odcinków prostych (Lp. 15) odpowiada treści SIWZ,
a w rezultacie zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako niezgodnej
z treścią SIWZ,
3. z ostrożności procesowej art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania do
uzupełnienia dokumentów przedmiotowych w postaci certyfikatów zgodności
z normą PN-EN 50483:2009 wydanych przez jednostkę posiadającą odpowiedni
zakres akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji (PCA) lub jednostki będącej
KIO 1570/14
str. 4
członkiem porozumienia EA MLA dla oferowanego przez EKTO asortymentu
wymienionego w uzasadnieniu odwołania oraz art. 26 ust. 4, względnie art. 87 ust. 1,
poprzez zaniechanie wezwania EKTO do wyjaśnienia złożonych dokumentów
przedmiotowych, tj. certyfikatów zgodności z normą PN-EN 50483:2009 dla
oferowanego przez EKTO asortymentu wymienionego w uzasadnieniu odwołania,
4. art. 7 ust. 1, poprzez rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w procesie badania i oceny ofert.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zadaniach nr 1 i 2 zamówienia,
3. nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty
EKTO w zadaniach nr 1 i 2 zamówienia i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu
odrzucenia oferty EKTO,
z ostrożności procesowej
4. nakazanie zamawiającemu wezwania EKTO do uzupełnienia dokumentów
przedmiotowych w postaci certyfikatu zgodności z normą PN-EN 50483:2009
wydanych przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres akredytacji dla
oferowanego przez EKTO asortymentu wymienionego w uzasadnieniu odwołania
oraz nakazanie zamawiającemu wezwania EKTO do wyjaśnienia złożonych
dokumentów przedmiotowych, tj. certyfikatów zgodności z normą PN-EN 50483:2009
dla oferowanego przez EKTO asortymentu wymienionego w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący podał, że zgodnie z treścią SIWZ (odpowiednio Załącznik nr 1A pkt 4.1.3
dotyczący zadania nr 1 oraz Załącznik 1B pkt 5.1.3 dotyczący zadania nr 2 stanowiącego
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla danego zadania) zamawiający wymagał
zgodności zaoferowanych wyrobów z normą PN-EN 50483:2009, co miało być potwierdzone
przez jednostkę certyfikującą wyroby, posiadającą akredytację w zakresie danej normy,
udzieloną przez PCA lub jednostkę akredytującą będącą członkiem porozumienia EA MLA,
tj. żądał, aby do oferty dołączane były:
a)
certyfikaty zgodności potwierdzające, że oferowane wyroby są zgodne z normami
określonymi przez zamawiającego wydane przez jednostkę certyfikującą posiadającą
akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie danej normy lub przez jednostkę
certyfikującą posiadającą akredytację w zakresie danej normy udzieloną przez jednostkę
akredytującą, członka porozumienia EA MLA
lub
KIO 1570/14
str. 5
b)
dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych wyrobów badań typu na
zgodność z daną przedmiotową normą wydane przez jednostkę posiadającą odpowiedni
zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji.
Wskazał, że fakt, iż dla zamawiającego istotne jest potwierdzenie zgodności
oferowanych wyrobów z normą PN-EN 50483:2009 przez jednostkę posiadającą akredytację
na normę PN-EN 50483:2009 potwierdza treść udzielanych przez zamawiającego wyjaśnień
i modyfikacji SIWZ (wyjaśnienie z dnia 27 stycznia 2014r., pytanie 10 i 13 oraz zmiana SIWZ
z dnia 5 marca 2014 r. pkt 1 i 9).
Odwołujący podniósł, że w stosunku do części zaoferowanego przez EKTO
asortymentu nie można uznać, że EKTO przedłożyło certyfikaty wydane przez jednostkę
certyfikującą posiadającą akredytację w zakresie wymaganej normy PN-EN 50483:2009 –
są to tzw. certyfikaty nieakredytowane gdyż zostały wydane przez jednostkę certyfikującą
SGS Fimko Ltd. mającą siedzibę w Finlandii (nazwa fińska - SGS Fimko Oy), która w dacie
ich wystawienia nie miała akredytacji w wymaganym przez zamawiającego zakresie,
tj. normy PN-EN 50483:2009. Wskazał, co wedle wiedzy odwołującego wynika z publicznie
dostępnych informacji, że SGS Fimko uzyskało akredytację FINAS – fińskiej jednostki
akredytującej, będącej członkiem porozumienia EA MLA – w zakresie normy
PN-EN 50483:2009 w dniu 12 marca 2013r.
Odwołujący podał, że chodzi o następujące pozycje w ofercie EKTO 1, 3-7 i 10
(zadanie 1) oraz 1-6, 9-10, 13-14, 16-17 (zadanie 2).
Odwołujący podniósł, że certyfikatu zgodności z normą wystawionego przez jednostkę
posiadającą akredytację w zakresie danej normy nie można porównać z certyfikatem
jednostki, która takiej akredytacji nie posiadała. Oświadczył, że jednostka certyfikująca
wyroby może udzielić certyfikacji zarówno w zakresie posiadanej akredytacji, jak i poza tym
zakresem, ale tylko certyfikaty udzielone w zakresie posiadanej akredytacji stanowią
certyfikaty udzielone przez jednostkę akredytowaną, co stanowiło wyraźny wymóg
zamawiającego.
Odwołujący podał, że zagadnienie akredytacji uregulowane jest w Rozporządzeniu
Parlamentu Europejskiego i Rady [WE] z dnia 9 lipca 2008r. Nr 765/2008 ustanawiającym
wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku (...), (dalej „rozporządzenie 765”), które
określa zasady organizacji i prowadzenia akredytacji jednostek oceniających zgodność
wykonujących czynności z zakresu oceny zgodności (art. 1 ust. 1 rozporządzenia 765).
Dodał, że zgodnie z art. 2 pkt 10 rozporządzenia 765 akredytacja oznacza
poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność
spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz – w stosownych
KIO 1570/14
str. 6
przypadkach – wszelkie dodatkowe wymagania (...), natomiast zgodnie z art. 5
rozporządzenia 765 akredytacja jest zawsze udzielana w zakresie określonych czynności
(w przedmiotowym przypadku w zakresie normy EN 50483:20090), a jednostki akredytujące
monitorują każdą jednostkę oceniającą zgodność, której udzieliły akredytacji i w razie utraty
kompetencji do oceny zgodności zawieszają lub cofają akredytację.
Odnosząc się do braku posiadania przez wystawcę certyfikatów (SGS Fimco Oy)
załączonych do oferty EKTO, akredytacji na normę PN-EN 50483:2009 do dnia
12 marca 2013r., odwołujący podniósł, iż fakt ten wynika z dwóch kolejno po sobie
wystawionych przez fińską jednostkę akredytującą FINAS dokumentów (tzw. zakresów
posiadanych akredytacji), które dotyczą jednostki certyfikującej SGS Fimco Oy, oraz które są
publikowane przez FINAS na jej stronie internetowej
www.finas.fi
. – wskazują one niezbicie,
iż FINAS udzieliło SGS Fimko Oy akredytacji na przedmiotową normę w dacie
12 marca 2013r.
Na potwierdzenie odwołujący załączył dokument FINAS nr S003/M18/2012 z dnia
8 czerwca 2012r. określający zakres akredytacji SGS Fimko, w którym nie wymieniono
normy PN-EN 50483:2009, tj. potwierdzający, że w dacie 8 czerwca 2012r. SGS Fimko nie
była akredytowana w wymaganym zakresie oraz dokument FINAS nr S003/M19/2012 z dnia
12 marca 2013r. określający zakres akredytacji SGS Fimko, w którym wymieniono normę
PN-EN 50483:2009 (na stronie 2), tj. potwierdzający, że SGS Fimko uzyskało akredytację
w wymaganym zakresie od dnia 12 marca 2013r.
Odwołujący podał, że konieczność publikacji przez jednostki akredytujące (w tym
przypadku FINAS) zakresów akredytacji udzielonych jednostkom certyfikującym (w tym
przypadku SGS Fimco) oraz każdych ich zmian, wynika bezpośrednio z normy EN ISO/IEC
17011:2006 „Wymagania ogólne dla jednostek akredytujących prowadzących akredytację
jednostek oceniających zgodność".
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że zgodnie z zakresem akredytacji SGS Fimko
jednostka ta do dnia 12 marca 2013r. nie posiadała akredytacji w zakresie normy
EN 50483:2009, wpisanej na kwestionowanych certyfikatach, a wymaganej treścią SIWZ,
co oznacza, że przedłożone certyfikaty nie spełniają wymagania dotyczącego wystawienia
ich przez jednostkę akredytowaną na normę EN 50483:2009 – w zadaniu nr 1 w 7 pozycjach,
a w zadaniu 2 w 12 pozycjach asortymentowych EKTO zaoferowało produkty niezgodne
z wymaganiem SIWZ.
Podniósł, że skoro zaoferowane wyroby nie były przedmiotem badania na zgodność
z normą przez jednostkę posiadającą stosowną akredytację to wyroby te nie odpowiadają
treści SIWZ, a brak ten nie może być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp gdyż
wystawca certyfikatu, tj. SGS Fimko, nie posiadający akredytacji fińskiej jednostki
KIO 1570/14
str. 7
akredytującej FINAS, nie mógł także posiadać akredytacji innej jednostki akredytującej, co –
wedle wiedzy odwołującego – wynika z faktu, że zgodnie z rozporządzeniem 765 każde
państwo członkowskie wyznacza jedną krajową jednostkę akredytującą (art. 4 ust. 1),
a wniosek o akredytację kierowany jest do krajowej jednostki akredytującej w państwie
członkowskim, w którym ubiegający się o akredytację prowadzi działalność. Oznacza to, że
SGS Fimko, która ma siedzibę w Finlandii i tam prowadzi działalność mogła ubiegać się
wyłącznie o akredytację FINAS.
Odwołujący skonstatował, że skoro takiej akredytacji SGS Fimko do dnia
12 marca 2013r. nie uzyskało, to wystawione przez nią przed tą datą certyfikaty nie były
wydane przez jednostkę posiadającą akredytację, co powoduje, że oferta EKTO podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż obejmuje produkty, które nie
spełniają wymagań przedmiotowych SIWZ.
Z ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty
z powyższych powodów jest przedwczesne, odwołujący wskazał, iż wobec braku wskazania
w ofercie, że wymienione w odwołaniu certyfikaty zostały wydane przez jednostkę
akredytowaną i wobec wykazania w odwołaniu, że kwestionowane certyfikaty nie pochodzą
od podmiotu akredytowanego zamawiający zobowiązany jest skorzystać z dyspozycji art. 26
ust. 3 ustawy Pzp i wezwać EKTO do uzupełnienia wymaganych w SIWZ dokumentów
przedmiotowych w postaci certyfikatów zgodności z normą PN-EN 50483:2009 wydanych
przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres akredytacji (dla oferowanego przez EKTO,
wymienionego wyżej asortymentu), ewentualnie także skorzystać z dyspozycji art. 26 ust. 4
ustawy Pzp (względnie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) i wezwać EKTO do wyjaśnienia złożonych
dokumentów przedmiotowych, o których mowa w odwołaniu.
Odwołujący podał także, że zgodnie z treścią SIWZ (Załącznik nr 1B stanowiący
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2 – pkt 3.1.3, Załącznik Nr 8.2. pn.:
„Szczegółowa specyfikacja oferowanego osprzętu", pozycja 15, (z uwzględnieniem
modyfikacji z dnia 5 marca 2014r. pkt 10) przedmiotem zamówienia (poz. 15, zadanie nr 2)
był uchwyt przelotowy do trwałego zawieszenia przewodu linii izolowanej dla odcinków
prostych o następujących parametrach:”2(4)x25-120mm
”.
„2(4)x25-120mm
2
”.
Wskazał, że zapis „2(4)" oznacza ilość przewodów, jakie ma „pomieścić” uchwyt,
bowiem występują sieci jednofazowe (posiadające 2 przewody) oraz trójfazowe (posiadające
4 przewody), zaś zapis „25-120 mm
2
” odnosi się do przekrojów (przykładowo: występują
przewody o przekroju 16, 25, 50, 70, 95,120 mm
2
).
Zdaniem odwołującego oznacza to, że zamawiający wymagał, aby zaoferowany
KIO 1570/14
str. 8
uchwyt przelotowy był uniwersalny, tj. nadawał się do zastosowania do 2 przewodów
o przekrojach od 25 do 120mm
, jak i do 4 przewodów o przekrojach od 25 do 120mm
2
.
Odwołujący podał, że w zadaniu 2, poz. 15 EKTO zaoferowało uchwyt przelotowy
SO 270, którego karta katalogowa znajduje się na stronie 194 oferty, a certyfikat zgodności
z normą na stronie 198. Stwierdził, że z dokumentów tych wynika, iż zaoferowany produkt
jest przystosowany do następujących ilości i przekrojów przewodów:
2x(25-35) mm
2
tzn. w przypadku stosowania uchwytu do 2 przewodów mogą one być
o przekroju od 25 do 35 mm
2
,
4x(16-120) mm
2
tzn. w przypadku stosowania uchwytu do 4 przewodów mogą one być
o przekroju od 16 do 120 mm
2
.
Na tej podstawie odwołujący uznał, że w przypadku sieci jednofazowych (2 przewody)
zaoferowany uchwyt nadaje się tylko do przewodów o przekroju od 25 do 35 mm
2
, a nie – jak
wymagał zamawiający – od 25 do 120mm
2
. Stwierdził, że uchwyt SO 270 nie daje
możliwości zamontowania dwóch przewodów o przekrojach większych niż 35 mm
2
, co
stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, skutkującą obowiązkiem odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący oświadczył, że w przedmiotowym zakresie zamawiający nie kierował do
EKTO pisma o wyjaśnienie, nie dokonywał poprawek, jednocześnie podniósł, iż niezgodność
ta nie nadaje się do usunięcia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ
wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia granicy zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp to możliwość samodzielnego poprawienia przez
zamawiającego omyłki, bez udziału wykonawcy, co eliminuje ryzyko naruszenia
wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazu prowadzenia negocjacji z wykonawcą na
temat złożonej oferty, jak również gwarantuje przestrzeganie zasad równego traktowania
wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji.
Odwołujący uznał, że z całokształtu złożonej oferty nie wynika, aby w zakresie
poz. 15 EKTO chciał zaoferować inny uchwyt, o innych parametrach, nie występują w tym
zakresie wewnętrzne sprzeczności oferty itp. Podniósł przy tym, że nie można byłoby
również mówić o nieistotnej zmianie treści oferty, skoro zamawiający musiałby dokonać
zamiany zaoferowanego uchwytu z SO 270 na inny, za inną cenę.
Dodatkowo podniósł, że ewentualne wyjaśnienia EKTO, jakoby uchwyt nadawał się do
przewodów opisanych w SIWZ stałyby w sprzeczności nie tylko z kartą katalogową, ale także
treścią certyfikatu dla tego produktu, jaki został dołączony do oferty na stronie 198
(wersja w języku angielskim, którego tłumaczenie EKTO uzupełniło w odpowiedzi na
wezwanie do uzupełnienia z dnia 13 czerwca 2014r. ), który jednoznacznie wskazuje na ww.,
niezgodne z SIWZ parametry oferowanego urządzenia.
KIO 1570/14
str. 9
Stanął na stanowisku, że nawet gdyby EKTO twierdził, że wbrew informacji z karty
katalogowej SO 270 nadaje się do zastosowania 2 przewodów o przekroju 25-120mm
to
takie parametry pracy urządzenia nie zostały przebadane i certyfikowane na zgodność
z normą przez jednostkę posiadającą akredytację, co stanowi wymaganie zamawiającego
określone w SIWZ (Załącznik 1B pkt 5.1.3).
Odwołujący podniósł nadto, że oferta EKTO nie może być porównywana z ofertami
pozostałych wykonawców przy zastosowaniu kryterium ceny, ponieważ oferowane są tam
produkty, których zgodność z wymaganą normą nie została sprawdzona w sposób
wymagany przez zamawiającego (przez jednostkę akredytowaną) oraz produkty
o parametrach użytkowych gorszych niż wymagane w SIWZ.
Na podstawie wskazanej poniżej dokumentacji z przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, dokumentów i materiałów złożonych przez strony
i przystępującego na rozprawie, a także stanowisk stron i przystępującego
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności
i zaniechań zamawiającego.
Skoro zarzuty odwołania zmierzają do nakazania zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty przystępującego, odrzucenia oferty
przystępującego (ewentualnie wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów
przedmiotowych) w zadaniu nr 1 i nr 2, a w zadaniach tych oferty złożyli jedynie: odwołujący
i przystępującego to oznacza to, że uwzględnienie odwołania dałoby odwołującemu szansą
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba dopuściła następujące dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
2. Wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 27 stycznia 2014 r.
3. Modyfikacji treści SIWZ z dnia 5 marca 2014 r.
4. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 i zadaniu nr 2
KIO 1570/14
str. 10
z dnia 25 lipca 2014 r.
5. Oferta przystępującego wraz z uzupełnieniami.
Izba nie dopuściła dowodu z oględzin uchwytu SO 270 uznając, że w świetle
postanowień SIWZ, wykazanie spełnienia żądanego przez zamawiającego parametru jest
dopuszczalne jedynie na podstawie karty katalogowej tego wyrobu.
Zarzut bezzasadnego uznania przez zamawiającego w zadaniu nr 1 i 2, że treść oferty
przystępującego potwierdza zaoferowanie wyrobów w odniesieniu do których zamawiający
wymagał wykazania zgodności z normą PN-EN 50483:2009, poprzez złożenie certyfikatu
wydanego przez jednostkę posiadającą akredytację w zakresie tej normy oraz zaniechanie
wezwania do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych w tym zakresie, czym zamawiający
naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 26 ust. 3 i 7 ust. 1 ustawy Pzp zasługują na
uwzględnienie.
Wykaz dokumentów, jakie mieli złożyć wykonawcy na potwierdzenie spełnienia
wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia został wskazany przez zamawiającego
w Rozdziale IX SIWZ.
Wymóg, co było bezsporne, odnoszący się do zaoferowanych przez przystępującego
w pozycji: 1,3-7 i 10 Załącznika nr 8.1. dla zadania nr 1 oraz w zakresie pozycji 1-6, 9-10,
13-14 i 16-17 Załącznika nr 8.2. dla zadania 2 wyrobów został zawarty w pkt. 3 Rozdziału IX
SIWZ i powtórzony, a dodatkowo uszczegółowiony, co do normy, odpowiednio w pkt. 4.1.3
Załącznika nr 1A w przypadku zadania nr 1 oraz w pkt. 5.1.3. Załącznika nr 1B
w przypadku zadania nr 2.
Poza sporem było także to, że zamawiający zażądał złożenia certyfikatów
zgodności
z normą PN-EN 50483:2009 oraz, że w przypadku zakwestionowanych przez odwołującego
wyrobów z pozycji 1,3-7 i 10 Załącznika nr 8.1. dla zadania nr 1 oraz w zakresie wyrobów
z pozycji 1-6, 9-10, 13-14 i 16-17 Załącznika nr 8.2. dla zadania 2 przystępujący złożył
certyfikaty wydane przez jednostkę certyfikującą SGS Fimco Oy przed datą uzyskania przez
tą jednostkę akredytacji właściwej jednostki akredytującej, tj. FINAS.
W toku rozprawy spornym okazał się sposób rozumienia certyfikatów zgodności
wydanych przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację Polskiego Centrum
Akredytacji w zakresie PN-EN 50483:2009 lub przez jednostkę certyfikująca posiadającą
akredytację w zakresie danej normy udzieloną przez jednostkę akredytującą, członka
porozumienia EA MLA.
Dla porządku odnotować także należy, że zamawiający w odniesieniu do wymogu
KIO 1570/14
str. 11
potwierdzenia zaoferowania wyrobów zgodnych z normą dopuścił także złożenie
dokumentów potwierdzających wykonanie dla zaoferowanych wyrobów badań typu na
zgodność z daną normą wydanych przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres
akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji.
Odwołujący utrzymywał, że musi to być certyfikat, który został wydany przez jednostkę
certyfikującą, która posiadała akredytację w dniu wydania certyfikatu.
Zamawiający i przystępujący utrzymywali natomiast, że może to być certyfikat wydany
przez jednostkę certyfikującą akredytowaną w dacie późniejszej niż data wydania certyfikatu,
byleby tylko akredytacji udzielono nie później niż w dniu, w którym upływał termin składania
ofert w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby brzmienie Rozdziału IX pkt 3 SIWZ (oraz pkt. 4.1.3
Załącznika nr 1A w przypadku zadania nr 1 oraz pkt. 5.1.3. Załącznika nr 1B w przypadku
zadania nr 2) nie pozwala (nie ma o tym w ogóle żadnej wzmianki), jak chce tego
zamawiający i przystępujący, odnieść terminu składania ofert do terminu, w jakim najpóźniej
jednostka certyfikująca wydająca składany wraz z ofertą certyfikat mogła uzyskać
akredytację, w oderwaniu od terminu wydania tegoż certyfikatu.
Przymiot certyfikatu – „bycia wydanym przez jednostkę certyfikującą posiadającą
akredytację” należy rozumieć w ten sposób, iż jednostka certyfikująca, która certyfikat
wydała, wydała go, będąc jednostką akredytowaną. Wynika to z celu, jaki przypisać należyżądaniu wydania certyfikatu przez jednostkę certyfikującą akredytowaną, polegającego na
oparciu się przy sprawdzeniu zgodności wyrobu z daną normą na badaniach jednostki, która
sama została zweryfikowana w zakresie tej normy, czego potwierdzeniem jest udzielenie
akredytacji (a co powinno zostać odnotowane przez taką akredytowaną jednostkę
certyfikującą w samym certyfikacie – oznaczenie symbolem akredytacji jednostki
akredytującej).
W ocenie składu orzekającego Izby brak jest jakichkolwiek regulacji (nie wskazał ich
ani zamawiający, ani przystępujący), aby móc przyjąć zaprezentowane przez zamawiającego
na rozprawie stanowisko jakoby akredytacja miała moc wsteczną i odnieść by ją należało do
certyfikatów wydanych przed akredytacją jednostki certyfikującej, czyniąc te certyfikaty
certyfikatami wydanymi przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację.
Wobec powyższego za bezprzedmiotowe skład orzekający Izby uznał certyfikaty
złożone przez przystępującego na rozprawie.
Skład orzekający Izby, odnosząc się do szczególnie mocno akcentowanego przez
KIO 1570/14
str. 12
zamawiającego na rozprawie znaczenia, jakie przypisywał woli zamawiającego przy
interpretacji postanowień SIWZ – w tym na etapie badania i oceny oferty, wskazuje, że
obowiązkiem zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest takie opracowanie treści SIWZ, której jasna i jednoznaczna
treść w pełni odzwierciedla wolę zamawiającego (ewentualnie w ramach wyjaśnień treści
SIWZ), tak aby możliwym było uznanie, że reguły prowadzonego postępowania są znane
przed terminem składania ofert i wynikają wyłącznie z wyartykułowanych w SIWZ
postanowień. Brak korelacji pomiędzy wolą zamawiającego a treścią SIWZ, skutkującej
oceną ofert wedle woli zamawiającego (wedle niewyartykułowanych oczekiwań), nie zaś
wedle treści SIWZ urąga zasadzie równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Za niewynikające z postanowień SIWZ, pozostające nie do pogodzenia z zasadą
równego traktowania i uczciwej konkurencji, a przez to niedopuszczalne skład orzekający
Izby uznał własne podjęte przez zamawiającego działania w zakresie ustalenia terminu
uzyskania przez jednostkę SGS Fimco Oy akredytacji po tym, jak zamawiający – co
oświadczył na rozprawie – nie znalazł na złożonych przez przystępującego certyfikatach dat
dotyczących akredytacji jednostki certyfikującej (brak oznaczenia symbolem akredytacji).
Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że ocenie zamawiającego pod kątem
zgodności treści oferty z treścią SIWZ poddane być mogą wyłącznie dokumenty na ofertę
się składające (w tym w wyniku uzupełnienia), a argument łatwego dostępu do niezbędnych
do stwierdzenia zgodności informacji (informacje publiczne) nie może reguły tej unicestwiać.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że złożone przez
przystępującego certyfikaty odnoszące się do wyrobów z pozycji 1,3-7 i 10 Załącznika nr 8.1.
dla zadania nr 1 oraz w zakresie wyrobów z pozycji 1-6, 9-10, 13-14 i 16-17 Załącznika
nr 8.2. dla zadania 2, wydane przez jednostkę certyfikującą, która nie posiadała w momencie
ich wydania akredytacji w zakresie normy PN-EN 50483:2009 nie potwierdzają, że wskazane
w tych pozycjach wyroby są zgodne z normą PN-EN 50483:2009.
Skład orzekający Izby, abstrahując od prawdopodobieństwa złożenia przez
przystępującego innych niż dotychczas dokumentów, nie wykluczając możliwości złożenia
dokumentów, o których, poza certyfikatami, mowa w Rozdziale IX pkt 3 SIWZ (oraz
w pkt. 4.1.3 Załącznika nr 1A w przypadku zadania nr 1 oraz w pkt. 5.1.3. Załącznika nr 1B
w przypadku zadania nr 2) oraz respektując przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakazał
zamawiającemu wezwanie przystępującego do ich uzupełnienia w zakresie pozycji 1,3-7 i 10
Załącznika nr 8.1. dla zadania nr 1 oraz w zakresie pozycji 1-6, 9-10, 13-14 i 16-17
Załącznika nr 8.2. dla zadania 2 PN-EN 50483:2009.
KIO 1570/14
str. 13
Zarzut bezzasadnego uznania przez zamawiającego w zadaniu nr 2, że treść oferty
przystępującego w zakresie uchwytu przelotowego do trwałego zawieszania linii izolowanej
dla odcinków prostych odpowiada treści SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
Bezsporny był sposób rozumienia wymogu opisanego przez zamawiającego
w odniesieniu do uchwytu przelotowego do trwałego zawieszenia przewodu linii izolowanej
dla odcinków prostych, tj. „2(4)x25-120mm
” jako wymogu, aby ww. uchwyt nadawał się do
zastosowania 2 przewodów o przekrojach od 25-120mm
2
, jak i do zastosowania
4 przewodów o przekrojach od 25-120mm
2
, (tzw. uchwyt uniwersalny).
Spornym był natomiast fakt, czy przystępujący zaoferował uchwyt spełniający ww.
wymóg, tj. czy zaoferowany przez przystępującego uchwyt SO 270 jest uchwytem
uniwersalnym.
Odwołujący utrzymywał, że o niezgodności w zakresie ww. wymogu przesądza fakt, że
z odnoszącej się do uchwytu SO 270 karty katalogowej załączonej do oferty przystępującego
(str. 194) i dodatkowo certyfikatu zgodności (str. 198) wynika – ze względu na opis
parametru jako „2x(25-35)mm
2
” oraz „4x(16-120mm
2
), że przystępujący zaoferował uchwyt,
który nadaje się do zastosowania 2 przewodów o przekroju od 25 do 35 mm
2
lub
4 przewodów o przekrojach od 16-120mm
2
, co oznacza, że parametr uchwytu jest niezgodny
z wymogiem zamawiającego.
Zamawiający i przystępujący utrzymywali, że zaoferowane przez przystępującego
uchwyty są uchwytami uniwersalnymi.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności wskazuje, że zgodnie z Rozdziałem IX
pkt 1 SIWZ wykonawcy, na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia, mieli obowiązek złożyć karty katalogowe w języku polskim zawierające
wymagane parametry techniczne, co w odniesieniu do zaoferowanego uchwytu SO 270
oznacza, że przystępujący miał obowiązek złożyć wraz z ofertą kartę katalogową,
potwierdzającą żądany parametr [„2(4)x25-120mm
2
”].
Na podstawie znajdującej się na str. 194 oferty przystępującego karty katalogowej
skład orzekający Izby ustalił, że uchwyt SO270 opisano jako „Uchwyt przelotowo-narożny
2x(25-35) mm
2
, 4x(16-120) mm
2
”.
Zamawiający i odwołujący nie kwestionowali, że opis ten oznacza, że zaoferowany
produkt jest przystosowany, jak twierdził odwołujący, do następujących ilości i przekrojów
przewodów:
2x(25-35) mm
2
tzn. w przypadku stosowania uchwytu do 2 przewodów mogą one być
KIO 1570/14
str. 14
o przekroju od 25 do 35 mm
,
4x(16-120) mm
2
tzn. w przypadku stosowania uchwytu do 4 przewodów mogą one być
o przekroju od 16 do 120 mm
2
.
Zamawiający na rozprawie stwierdził, że „opis parametru uchwytu znajdujący się na
str. 194 oferty przystępującego jest mylący co do przekroju”, a nadto że z wiedzy, którą
dysponuje, a także z własnego jego doświadczenia wynika (używał już takich uchwytów), że
uchwyty SO 270 są uniwersalne i spełniają wymogi zamawiającego.
Przystępujący utrzymywał, że fakt zaoferowania uchwytu SO 270 spełniającego
parametr „2(4)x25-120mm
2
” wynika z tej części złożonej przez niego wraz z ofertą karty
katalogowej (str. 194 oferty), która, w ramach specyfikacji technicznej, podaje: „średnica
kabla mm: 12-42”.
Na rozprawie zamawiający, przedkładając wydruki ze strony internetowych sklepów
internetowych oferujących uchwyt SO 270, a także wydruk ze strony producenta oświadczył,że na tej podstawie mógł stwierdzić, iż zaoferowany przez przystępującego uchwyt spełnia
jego wymagania.
Także przystępujący składał dokumenty na potwierdzenie, że zaoferowane przez
niego uchwyty są uchwytami uniwersalnymi w tym przedłożył oświadczenie producenta
Ensto Finland Oy z dnia 8 sierpnia 2014 r., zajmując stanowisko, że oświadczenie to stanowi
poszerzoną wersję karty katalogowej.
W tym miejscu ponownie przypomnienia wymaga, że ocenie zamawiającego pod
kątem zgodności treści oferty z treścią SIWZ poddane być mogą wyłącznie dokumenty na
ofertę się składające (w tym w wyniku uzupełnienia).
Tymczasem, co wynika z oświadczeń zamawiającego złożonych na rozprawie, oceniał
on zgodność treści oferty przystępującego z treścią SIWZ w inny sposób niż sam dopuścił to
w SIWZ, tj. inaczej niż na podstawie karty katalogowej, co jest niedopuszczalne i narusza
zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Wątpliwość co do sposobu opisu parametru „średnica kabla mm: 12-42”, uznanego
przez samego zamawiającego za mylący, powinna być przez zamawiającego w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp wyjaśniona skoro z karty katalogowej wynika, że uchwyt SO 270 jest
uchwytem o parametrze: „2x(25-35) mm
2
, 4x(16-120) mm
2
”, tj. innym niż żądany w SIWZ,
tj.
„2(4)x25-120mm
2
”.
W
dokumentacji
postępowania
przedłożonej
Izbie
przez
zamawiającego brak jest dokumentów świadczących o wyjaśnieniu tej kwestii przez
zamawiającego z wykorzystaniem ustawowo przewidzianego trybu, nie wskazywał na to
także zamawiający w toku rozprawy.
Wobec tego skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie mógł na podstawie innej
KIO 1570/14
str. 15
niż karta katalogowa uchwytu SO 270 (mylącego sposobu opisu parametru w karcie
katalogowej, własnego doświadczenia, wydruków ze stron internetowych), a zatem
w oderwaniu od wymogu zawartego w Rozdziale IX pkt 1 SIWZ oraz znajdującej się
w ofercie przystępującego karty katalogowej odnoszącej się do zaoferowanego przez
przystępującego uchwytu SO 270 uznać, że uchwyt spełnia żądany parametr:
„2(4)x25-120mm
”
Skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu wezwanie przystępującego, na
podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia karty
katalogowej dla zaoferowanego w zadaniu nr 2 uchwytu przelotowego SO 270, ponieważ
zbadania przez zamawiającego wymaga, jakie znaczenie dla możliwości uznania spełnienia
parametru „2(4)x25-120mm
2
” ma ujęcie w karcie katalogowej informacji: „średnica kabla
mm: 12-42” i jak informacja ta ma się do opisu w karcie parametru jako „2x(25-35) mm
2
,
4x(16-120) mm
2
”, a w przypadku, gdy wynik tego badania nie będzie pozwalał uznać
spełnienia parametru „2(4)x25-120mm
2
”, zamawiający winien wezwać przystępującego do
uzupełnienia dokumentu w postaci karty katalogowej (z poszanowaniem przy ocenie tego
dokumentu przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp in fine).
Skład orzekający Izby wskazuje, że złożony przez przystępującego certyfikat FI 27961,
ze względu na wskazany zakres badań, tj. 2x(25-35 mm
2
) 4x (16-120 mm„2(4)x25-120mm
2
”)
nie może stanowić potwierdzenia, że uchwyt SO 270 jest zgodny z normą
PN-EN 50483:2009, dlatego też ewentualne wykazanie (uzupełnienie oferty na wezwanie
o kartę katalogową), że uchwyt SO 270 jest uchwytem uniwersalnym będzie także w dalszej
kolejności powodowało konieczność wezwania przystępującego do uzupełnienia innego niż
dotychczas dokumentu (poza certyfikatem), o którym mowa w Rozdziale IX pkt 3 SIWZ oraz
w pkt. 5.1.3. Załącznika nr 1B.
Skład orzekający Izby wskazuje, że przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie stanowi
podstawy do zastępowania zamawiającego w wykonywaniu czynności (czynności badania
i oceny ofert, a w jej ramach wyjaśniania wątpliwości co do treści oferty), które zamawiający
winien był dokonać (wezwanie do złożenia wyjaśnień).
Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie.
KIO 1570/14
str. 16
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………
1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 i 2 oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie przystępującego do uzupełnienia, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – w zakresie pozycji 1,3-7 i 10
Załącznika nr 8.1. dla zadania nr 1 oraz w zakresie pozycji 1-6, 9-10, 13-14 i 16-17
Załącznika nr 8.2. dla zadania 2, dokumentów potwierdzających zgodność
zaoferowanych w tych pozycjach wyrobów z normą PN-EN 50483:2009 oraz wezwanie
przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia karty katalogowej dla
zaoferowanego w zadaniu nr 2 uchwytu przelotowego SO 270.
2. kosztami postępowania obciąża
PGE Dystrybucja, ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin i:
KIO 1570/14
str. 2
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SICAME Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 366, 02-819 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od
PGE Dystrybucja, ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin na rzecz
wykonawcy
SICAME Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 366, 02-819 Warszawa
kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący: ………......…………………………………..
KIO 1570/14
str. 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę osprzętu do linii
napowietrznych izolowanych nN oraz linii „gołych" SN”, prowadzonym przez PGE
Dystrybucja S.A. (dalej „zamawiający”) w imieniu, której postępowanie prowadzi PGE
Dystrybucja S.A. Oddział Białystok wykonawca SICAME Polska Sp. z o.o.
z Warszawy (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty w zadaniach nr 1 i 2 zamówienia oferty
konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe EKTO
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ELBUD-IMPEX Sp. z o.o., KWANT
D………… K…………. Sp. j. (dalej „EKTO"),
2. zaniechaniu odrzucenia oferty EKTO jako niezgodnej z treścią SIWZ,
ewentualnie
3. zaniechaniu wezwania EKTO do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych,
4. zaniechaniu
wezwania
EKTO
do
wyjaśnienia
w
zakresie
dokumentów
przedmiotowych.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez bezzasadne uznanie, iż treść oferty EKTO, w zakresie
dotyczącym konieczności zaoferowania wyrobów, których zgodność z wymaganą
przez zamawiającego normą, tj. PN-EN 50483:2009 została potwierdzona
certyfikatem wydanym przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację
w zakresie danej normy udzieloną przez PCA lub jednostkę akredytującą będącą
członkiem porozumienia EA MLA, odpowiada treści SIWZ, a w rezultacie zaniechanie
odrzucenia oferty tego Wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ,
2. art 89 ust. 1 pkt 2, poprzez bezzasadne uznanie, iż treść oferty EKTO na zadanie
nr 2 w zakresie parametrów uchwytu przelotowego do trwałego zawieszenia
przewodu linii izolowanej dla odcinków prostych (Lp. 15) odpowiada treści SIWZ,
a w rezultacie zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako niezgodnej
z treścią SIWZ,
3. z ostrożności procesowej art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania do
uzupełnienia dokumentów przedmiotowych w postaci certyfikatów zgodności
z normą PN-EN 50483:2009 wydanych przez jednostkę posiadającą odpowiedni
zakres akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji (PCA) lub jednostki będącej
KIO 1570/14
str. 4
członkiem porozumienia EA MLA dla oferowanego przez EKTO asortymentu
wymienionego w uzasadnieniu odwołania oraz art. 26 ust. 4, względnie art. 87 ust. 1,
poprzez zaniechanie wezwania EKTO do wyjaśnienia złożonych dokumentów
przedmiotowych, tj. certyfikatów zgodności z normą PN-EN 50483:2009 dla
oferowanego przez EKTO asortymentu wymienionego w uzasadnieniu odwołania,
4. art. 7 ust. 1, poprzez rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w procesie badania i oceny ofert.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zadaniach nr 1 i 2 zamówienia,
3. nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty
EKTO w zadaniach nr 1 i 2 zamówienia i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu
odrzucenia oferty EKTO,
z ostrożności procesowej
4. nakazanie zamawiającemu wezwania EKTO do uzupełnienia dokumentów
przedmiotowych w postaci certyfikatu zgodności z normą PN-EN 50483:2009
wydanych przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres akredytacji dla
oferowanego przez EKTO asortymentu wymienionego w uzasadnieniu odwołania
oraz nakazanie zamawiającemu wezwania EKTO do wyjaśnienia złożonych
dokumentów przedmiotowych, tj. certyfikatów zgodności z normą PN-EN 50483:2009
dla oferowanego przez EKTO asortymentu wymienionego w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący podał, że zgodnie z treścią SIWZ (odpowiednio Załącznik nr 1A pkt 4.1.3
dotyczący zadania nr 1 oraz Załącznik 1B pkt 5.1.3 dotyczący zadania nr 2 stanowiącego
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla danego zadania) zamawiający wymagał
zgodności zaoferowanych wyrobów z normą PN-EN 50483:2009, co miało być potwierdzone
przez jednostkę certyfikującą wyroby, posiadającą akredytację w zakresie danej normy,
udzieloną przez PCA lub jednostkę akredytującą będącą członkiem porozumienia EA MLA,
tj. żądał, aby do oferty dołączane były:
a)
certyfikaty zgodności potwierdzające, że oferowane wyroby są zgodne z normami
określonymi przez zamawiającego wydane przez jednostkę certyfikującą posiadającą
akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie danej normy lub przez jednostkę
certyfikującą posiadającą akredytację w zakresie danej normy udzieloną przez jednostkę
akredytującą, członka porozumienia EA MLA
lub
KIO 1570/14
str. 5
b)
dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych wyrobów badań typu na
zgodność z daną przedmiotową normą wydane przez jednostkę posiadającą odpowiedni
zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji.
Wskazał, że fakt, iż dla zamawiającego istotne jest potwierdzenie zgodności
oferowanych wyrobów z normą PN-EN 50483:2009 przez jednostkę posiadającą akredytację
na normę PN-EN 50483:2009 potwierdza treść udzielanych przez zamawiającego wyjaśnień
i modyfikacji SIWZ (wyjaśnienie z dnia 27 stycznia 2014r., pytanie 10 i 13 oraz zmiana SIWZ
z dnia 5 marca 2014 r. pkt 1 i 9).
Odwołujący podniósł, że w stosunku do części zaoferowanego przez EKTO
asortymentu nie można uznać, że EKTO przedłożyło certyfikaty wydane przez jednostkę
certyfikującą posiadającą akredytację w zakresie wymaganej normy PN-EN 50483:2009 –
są to tzw. certyfikaty nieakredytowane gdyż zostały wydane przez jednostkę certyfikującą
SGS Fimko Ltd. mającą siedzibę w Finlandii (nazwa fińska - SGS Fimko Oy), która w dacie
ich wystawienia nie miała akredytacji w wymaganym przez zamawiającego zakresie,
tj. normy PN-EN 50483:2009. Wskazał, co wedle wiedzy odwołującego wynika z publicznie
dostępnych informacji, że SGS Fimko uzyskało akredytację FINAS – fińskiej jednostki
akredytującej, będącej członkiem porozumienia EA MLA – w zakresie normy
PN-EN 50483:2009 w dniu 12 marca 2013r.
Odwołujący podał, że chodzi o następujące pozycje w ofercie EKTO 1, 3-7 i 10
(zadanie 1) oraz 1-6, 9-10, 13-14, 16-17 (zadanie 2).
Odwołujący podniósł, że certyfikatu zgodności z normą wystawionego przez jednostkę
posiadającą akredytację w zakresie danej normy nie można porównać z certyfikatem
jednostki, która takiej akredytacji nie posiadała. Oświadczył, że jednostka certyfikująca
wyroby może udzielić certyfikacji zarówno w zakresie posiadanej akredytacji, jak i poza tym
zakresem, ale tylko certyfikaty udzielone w zakresie posiadanej akredytacji stanowią
certyfikaty udzielone przez jednostkę akredytowaną, co stanowiło wyraźny wymóg
zamawiającego.
Odwołujący podał, że zagadnienie akredytacji uregulowane jest w Rozporządzeniu
Parlamentu Europejskiego i Rady [WE] z dnia 9 lipca 2008r. Nr 765/2008 ustanawiającym
wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku (...), (dalej „rozporządzenie 765”), które
określa zasady organizacji i prowadzenia akredytacji jednostek oceniających zgodność
wykonujących czynności z zakresu oceny zgodności (art. 1 ust. 1 rozporządzenia 765).
Dodał, że zgodnie z art. 2 pkt 10 rozporządzenia 765 akredytacja oznacza
poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność
spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz – w stosownych
KIO 1570/14
str. 6
przypadkach – wszelkie dodatkowe wymagania (...), natomiast zgodnie z art. 5
rozporządzenia 765 akredytacja jest zawsze udzielana w zakresie określonych czynności
(w przedmiotowym przypadku w zakresie normy EN 50483:20090), a jednostki akredytujące
monitorują każdą jednostkę oceniającą zgodność, której udzieliły akredytacji i w razie utraty
kompetencji do oceny zgodności zawieszają lub cofają akredytację.
Odnosząc się do braku posiadania przez wystawcę certyfikatów (SGS Fimco Oy)
załączonych do oferty EKTO, akredytacji na normę PN-EN 50483:2009 do dnia
12 marca 2013r., odwołujący podniósł, iż fakt ten wynika z dwóch kolejno po sobie
wystawionych przez fińską jednostkę akredytującą FINAS dokumentów (tzw. zakresów
posiadanych akredytacji), które dotyczą jednostki certyfikującej SGS Fimco Oy, oraz które są
publikowane przez FINAS na jej stronie internetowej
www.finas.fi
. – wskazują one niezbicie,
iż FINAS udzieliło SGS Fimko Oy akredytacji na przedmiotową normę w dacie
12 marca 2013r.
Na potwierdzenie odwołujący załączył dokument FINAS nr S003/M18/2012 z dnia
8 czerwca 2012r. określający zakres akredytacji SGS Fimko, w którym nie wymieniono
normy PN-EN 50483:2009, tj. potwierdzający, że w dacie 8 czerwca 2012r. SGS Fimko nie
była akredytowana w wymaganym zakresie oraz dokument FINAS nr S003/M19/2012 z dnia
12 marca 2013r. określający zakres akredytacji SGS Fimko, w którym wymieniono normę
PN-EN 50483:2009 (na stronie 2), tj. potwierdzający, że SGS Fimko uzyskało akredytację
w wymaganym zakresie od dnia 12 marca 2013r.
Odwołujący podał, że konieczność publikacji przez jednostki akredytujące (w tym
przypadku FINAS) zakresów akredytacji udzielonych jednostkom certyfikującym (w tym
przypadku SGS Fimco) oraz każdych ich zmian, wynika bezpośrednio z normy EN ISO/IEC
17011:2006 „Wymagania ogólne dla jednostek akredytujących prowadzących akredytację
jednostek oceniających zgodność".
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że zgodnie z zakresem akredytacji SGS Fimko
jednostka ta do dnia 12 marca 2013r. nie posiadała akredytacji w zakresie normy
EN 50483:2009, wpisanej na kwestionowanych certyfikatach, a wymaganej treścią SIWZ,
co oznacza, że przedłożone certyfikaty nie spełniają wymagania dotyczącego wystawienia
ich przez jednostkę akredytowaną na normę EN 50483:2009 – w zadaniu nr 1 w 7 pozycjach,
a w zadaniu 2 w 12 pozycjach asortymentowych EKTO zaoferowało produkty niezgodne
z wymaganiem SIWZ.
Podniósł, że skoro zaoferowane wyroby nie były przedmiotem badania na zgodność
z normą przez jednostkę posiadającą stosowną akredytację to wyroby te nie odpowiadają
treści SIWZ, a brak ten nie może być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp gdyż
wystawca certyfikatu, tj. SGS Fimko, nie posiadający akredytacji fińskiej jednostki
KIO 1570/14
str. 7
akredytującej FINAS, nie mógł także posiadać akredytacji innej jednostki akredytującej, co –
wedle wiedzy odwołującego – wynika z faktu, że zgodnie z rozporządzeniem 765 każde
państwo członkowskie wyznacza jedną krajową jednostkę akredytującą (art. 4 ust. 1),
a wniosek o akredytację kierowany jest do krajowej jednostki akredytującej w państwie
członkowskim, w którym ubiegający się o akredytację prowadzi działalność. Oznacza to, że
SGS Fimko, która ma siedzibę w Finlandii i tam prowadzi działalność mogła ubiegać się
wyłącznie o akredytację FINAS.
Odwołujący skonstatował, że skoro takiej akredytacji SGS Fimko do dnia
12 marca 2013r. nie uzyskało, to wystawione przez nią przed tą datą certyfikaty nie były
wydane przez jednostkę posiadającą akredytację, co powoduje, że oferta EKTO podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż obejmuje produkty, które nie
spełniają wymagań przedmiotowych SIWZ.
Z ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty
z powyższych powodów jest przedwczesne, odwołujący wskazał, iż wobec braku wskazania
w ofercie, że wymienione w odwołaniu certyfikaty zostały wydane przez jednostkę
akredytowaną i wobec wykazania w odwołaniu, że kwestionowane certyfikaty nie pochodzą
od podmiotu akredytowanego zamawiający zobowiązany jest skorzystać z dyspozycji art. 26
ust. 3 ustawy Pzp i wezwać EKTO do uzupełnienia wymaganych w SIWZ dokumentów
przedmiotowych w postaci certyfikatów zgodności z normą PN-EN 50483:2009 wydanych
przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres akredytacji (dla oferowanego przez EKTO,
wymienionego wyżej asortymentu), ewentualnie także skorzystać z dyspozycji art. 26 ust. 4
ustawy Pzp (względnie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) i wezwać EKTO do wyjaśnienia złożonych
dokumentów przedmiotowych, o których mowa w odwołaniu.
Odwołujący podał także, że zgodnie z treścią SIWZ (Załącznik nr 1B stanowiący
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2 – pkt 3.1.3, Załącznik Nr 8.2. pn.:
„Szczegółowa specyfikacja oferowanego osprzętu", pozycja 15, (z uwzględnieniem
modyfikacji z dnia 5 marca 2014r. pkt 10) przedmiotem zamówienia (poz. 15, zadanie nr 2)
był uchwyt przelotowy do trwałego zawieszenia przewodu linii izolowanej dla odcinków
prostych o następujących parametrach:”2(4)x25-120mm
”.
„2(4)x25-120mm
2
”.
Wskazał, że zapis „2(4)" oznacza ilość przewodów, jakie ma „pomieścić” uchwyt,
bowiem występują sieci jednofazowe (posiadające 2 przewody) oraz trójfazowe (posiadające
4 przewody), zaś zapis „25-120 mm
2
” odnosi się do przekrojów (przykładowo: występują
przewody o przekroju 16, 25, 50, 70, 95,120 mm
2
).
Zdaniem odwołującego oznacza to, że zamawiający wymagał, aby zaoferowany
KIO 1570/14
str. 8
uchwyt przelotowy był uniwersalny, tj. nadawał się do zastosowania do 2 przewodów
o przekrojach od 25 do 120mm
, jak i do 4 przewodów o przekrojach od 25 do 120mm
2
.
Odwołujący podał, że w zadaniu 2, poz. 15 EKTO zaoferowało uchwyt przelotowy
SO 270, którego karta katalogowa znajduje się na stronie 194 oferty, a certyfikat zgodności
z normą na stronie 198. Stwierdził, że z dokumentów tych wynika, iż zaoferowany produkt
jest przystosowany do następujących ilości i przekrojów przewodów:
2x(25-35) mm
2
tzn. w przypadku stosowania uchwytu do 2 przewodów mogą one być
o przekroju od 25 do 35 mm
2
,
4x(16-120) mm
2
tzn. w przypadku stosowania uchwytu do 4 przewodów mogą one być
o przekroju od 16 do 120 mm
2
.
Na tej podstawie odwołujący uznał, że w przypadku sieci jednofazowych (2 przewody)
zaoferowany uchwyt nadaje się tylko do przewodów o przekroju od 25 do 35 mm
2
, a nie – jak
wymagał zamawiający – od 25 do 120mm
2
. Stwierdził, że uchwyt SO 270 nie daje
możliwości zamontowania dwóch przewodów o przekrojach większych niż 35 mm
2
, co
stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, skutkującą obowiązkiem odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący oświadczył, że w przedmiotowym zakresie zamawiający nie kierował do
EKTO pisma o wyjaśnienie, nie dokonywał poprawek, jednocześnie podniósł, iż niezgodność
ta nie nadaje się do usunięcia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ
wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia granicy zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp to możliwość samodzielnego poprawienia przez
zamawiającego omyłki, bez udziału wykonawcy, co eliminuje ryzyko naruszenia
wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazu prowadzenia negocjacji z wykonawcą na
temat złożonej oferty, jak również gwarantuje przestrzeganie zasad równego traktowania
wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji.
Odwołujący uznał, że z całokształtu złożonej oferty nie wynika, aby w zakresie
poz. 15 EKTO chciał zaoferować inny uchwyt, o innych parametrach, nie występują w tym
zakresie wewnętrzne sprzeczności oferty itp. Podniósł przy tym, że nie można byłoby
również mówić o nieistotnej zmianie treści oferty, skoro zamawiający musiałby dokonać
zamiany zaoferowanego uchwytu z SO 270 na inny, za inną cenę.
Dodatkowo podniósł, że ewentualne wyjaśnienia EKTO, jakoby uchwyt nadawał się do
przewodów opisanych w SIWZ stałyby w sprzeczności nie tylko z kartą katalogową, ale także
treścią certyfikatu dla tego produktu, jaki został dołączony do oferty na stronie 198
(wersja w języku angielskim, którego tłumaczenie EKTO uzupełniło w odpowiedzi na
wezwanie do uzupełnienia z dnia 13 czerwca 2014r. ), który jednoznacznie wskazuje na ww.,
niezgodne z SIWZ parametry oferowanego urządzenia.
KIO 1570/14
str. 9
Stanął na stanowisku, że nawet gdyby EKTO twierdził, że wbrew informacji z karty
katalogowej SO 270 nadaje się do zastosowania 2 przewodów o przekroju 25-120mm
to
takie parametry pracy urządzenia nie zostały przebadane i certyfikowane na zgodność
z normą przez jednostkę posiadającą akredytację, co stanowi wymaganie zamawiającego
określone w SIWZ (Załącznik 1B pkt 5.1.3).
Odwołujący podniósł nadto, że oferta EKTO nie może być porównywana z ofertami
pozostałych wykonawców przy zastosowaniu kryterium ceny, ponieważ oferowane są tam
produkty, których zgodność z wymaganą normą nie została sprawdzona w sposób
wymagany przez zamawiającego (przez jednostkę akredytowaną) oraz produkty
o parametrach użytkowych gorszych niż wymagane w SIWZ.
Na podstawie wskazanej poniżej dokumentacji z przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, dokumentów i materiałów złożonych przez strony
i przystępującego na rozprawie, a także stanowisk stron i przystępującego
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności
i zaniechań zamawiającego.
Skoro zarzuty odwołania zmierzają do nakazania zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty przystępującego, odrzucenia oferty
przystępującego (ewentualnie wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów
przedmiotowych) w zadaniu nr 1 i nr 2, a w zadaniach tych oferty złożyli jedynie: odwołujący
i przystępującego to oznacza to, że uwzględnienie odwołania dałoby odwołującemu szansą
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba dopuściła następujące dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
2. Wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 27 stycznia 2014 r.
3. Modyfikacji treści SIWZ z dnia 5 marca 2014 r.
4. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 i zadaniu nr 2
KIO 1570/14
str. 10
z dnia 25 lipca 2014 r.
5. Oferta przystępującego wraz z uzupełnieniami.
Izba nie dopuściła dowodu z oględzin uchwytu SO 270 uznając, że w świetle
postanowień SIWZ, wykazanie spełnienia żądanego przez zamawiającego parametru jest
dopuszczalne jedynie na podstawie karty katalogowej tego wyrobu.
Zarzut bezzasadnego uznania przez zamawiającego w zadaniu nr 1 i 2, że treść oferty
przystępującego potwierdza zaoferowanie wyrobów w odniesieniu do których zamawiający
wymagał wykazania zgodności z normą PN-EN 50483:2009, poprzez złożenie certyfikatu
wydanego przez jednostkę posiadającą akredytację w zakresie tej normy oraz zaniechanie
wezwania do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych w tym zakresie, czym zamawiający
naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 26 ust. 3 i 7 ust. 1 ustawy Pzp zasługują na
uwzględnienie.
Wykaz dokumentów, jakie mieli złożyć wykonawcy na potwierdzenie spełnienia
wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia został wskazany przez zamawiającego
w Rozdziale IX SIWZ.
Wymóg, co było bezsporne, odnoszący się do zaoferowanych przez przystępującego
w pozycji: 1,3-7 i 10 Załącznika nr 8.1. dla zadania nr 1 oraz w zakresie pozycji 1-6, 9-10,
13-14 i 16-17 Załącznika nr 8.2. dla zadania 2 wyrobów został zawarty w pkt. 3 Rozdziału IX
SIWZ i powtórzony, a dodatkowo uszczegółowiony, co do normy, odpowiednio w pkt. 4.1.3
Załącznika nr 1A w przypadku zadania nr 1 oraz w pkt. 5.1.3. Załącznika nr 1B
w przypadku zadania nr 2.
Poza sporem było także to, że zamawiający zażądał złożenia certyfikatów
zgodności
z normą PN-EN 50483:2009 oraz, że w przypadku zakwestionowanych przez odwołującego
wyrobów z pozycji 1,3-7 i 10 Załącznika nr 8.1. dla zadania nr 1 oraz w zakresie wyrobów
z pozycji 1-6, 9-10, 13-14 i 16-17 Załącznika nr 8.2. dla zadania 2 przystępujący złożył
certyfikaty wydane przez jednostkę certyfikującą SGS Fimco Oy przed datą uzyskania przez
tą jednostkę akredytacji właściwej jednostki akredytującej, tj. FINAS.
W toku rozprawy spornym okazał się sposób rozumienia certyfikatów zgodności
wydanych przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację Polskiego Centrum
Akredytacji w zakresie PN-EN 50483:2009 lub przez jednostkę certyfikująca posiadającą
akredytację w zakresie danej normy udzieloną przez jednostkę akredytującą, członka
porozumienia EA MLA.
Dla porządku odnotować także należy, że zamawiający w odniesieniu do wymogu
KIO 1570/14
str. 11
potwierdzenia zaoferowania wyrobów zgodnych z normą dopuścił także złożenie
dokumentów potwierdzających wykonanie dla zaoferowanych wyrobów badań typu na
zgodność z daną normą wydanych przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres
akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji.
Odwołujący utrzymywał, że musi to być certyfikat, który został wydany przez jednostkę
certyfikującą, która posiadała akredytację w dniu wydania certyfikatu.
Zamawiający i przystępujący utrzymywali natomiast, że może to być certyfikat wydany
przez jednostkę certyfikującą akredytowaną w dacie późniejszej niż data wydania certyfikatu,
byleby tylko akredytacji udzielono nie później niż w dniu, w którym upływał termin składania
ofert w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby brzmienie Rozdziału IX pkt 3 SIWZ (oraz pkt. 4.1.3
Załącznika nr 1A w przypadku zadania nr 1 oraz pkt. 5.1.3. Załącznika nr 1B w przypadku
zadania nr 2) nie pozwala (nie ma o tym w ogóle żadnej wzmianki), jak chce tego
zamawiający i przystępujący, odnieść terminu składania ofert do terminu, w jakim najpóźniej
jednostka certyfikująca wydająca składany wraz z ofertą certyfikat mogła uzyskać
akredytację, w oderwaniu od terminu wydania tegoż certyfikatu.
Przymiot certyfikatu – „bycia wydanym przez jednostkę certyfikującą posiadającą
akredytację” należy rozumieć w ten sposób, iż jednostka certyfikująca, która certyfikat
wydała, wydała go, będąc jednostką akredytowaną. Wynika to z celu, jaki przypisać należyżądaniu wydania certyfikatu przez jednostkę certyfikującą akredytowaną, polegającego na
oparciu się przy sprawdzeniu zgodności wyrobu z daną normą na badaniach jednostki, która
sama została zweryfikowana w zakresie tej normy, czego potwierdzeniem jest udzielenie
akredytacji (a co powinno zostać odnotowane przez taką akredytowaną jednostkę
certyfikującą w samym certyfikacie – oznaczenie symbolem akredytacji jednostki
akredytującej).
W ocenie składu orzekającego Izby brak jest jakichkolwiek regulacji (nie wskazał ich
ani zamawiający, ani przystępujący), aby móc przyjąć zaprezentowane przez zamawiającego
na rozprawie stanowisko jakoby akredytacja miała moc wsteczną i odnieść by ją należało do
certyfikatów wydanych przed akredytacją jednostki certyfikującej, czyniąc te certyfikaty
certyfikatami wydanymi przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację.
Wobec powyższego za bezprzedmiotowe skład orzekający Izby uznał certyfikaty
złożone przez przystępującego na rozprawie.
Skład orzekający Izby, odnosząc się do szczególnie mocno akcentowanego przez
KIO 1570/14
str. 12
zamawiającego na rozprawie znaczenia, jakie przypisywał woli zamawiającego przy
interpretacji postanowień SIWZ – w tym na etapie badania i oceny oferty, wskazuje, że
obowiązkiem zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest takie opracowanie treści SIWZ, której jasna i jednoznaczna
treść w pełni odzwierciedla wolę zamawiającego (ewentualnie w ramach wyjaśnień treści
SIWZ), tak aby możliwym było uznanie, że reguły prowadzonego postępowania są znane
przed terminem składania ofert i wynikają wyłącznie z wyartykułowanych w SIWZ
postanowień. Brak korelacji pomiędzy wolą zamawiającego a treścią SIWZ, skutkującej
oceną ofert wedle woli zamawiającego (wedle niewyartykułowanych oczekiwań), nie zaś
wedle treści SIWZ urąga zasadzie równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Za niewynikające z postanowień SIWZ, pozostające nie do pogodzenia z zasadą
równego traktowania i uczciwej konkurencji, a przez to niedopuszczalne skład orzekający
Izby uznał własne podjęte przez zamawiającego działania w zakresie ustalenia terminu
uzyskania przez jednostkę SGS Fimco Oy akredytacji po tym, jak zamawiający – co
oświadczył na rozprawie – nie znalazł na złożonych przez przystępującego certyfikatach dat
dotyczących akredytacji jednostki certyfikującej (brak oznaczenia symbolem akredytacji).
Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że ocenie zamawiającego pod kątem
zgodności treści oferty z treścią SIWZ poddane być mogą wyłącznie dokumenty na ofertę
się składające (w tym w wyniku uzupełnienia), a argument łatwego dostępu do niezbędnych
do stwierdzenia zgodności informacji (informacje publiczne) nie może reguły tej unicestwiać.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że złożone przez
przystępującego certyfikaty odnoszące się do wyrobów z pozycji 1,3-7 i 10 Załącznika nr 8.1.
dla zadania nr 1 oraz w zakresie wyrobów z pozycji 1-6, 9-10, 13-14 i 16-17 Załącznika
nr 8.2. dla zadania 2, wydane przez jednostkę certyfikującą, która nie posiadała w momencie
ich wydania akredytacji w zakresie normy PN-EN 50483:2009 nie potwierdzają, że wskazane
w tych pozycjach wyroby są zgodne z normą PN-EN 50483:2009.
Skład orzekający Izby, abstrahując od prawdopodobieństwa złożenia przez
przystępującego innych niż dotychczas dokumentów, nie wykluczając możliwości złożenia
dokumentów, o których, poza certyfikatami, mowa w Rozdziale IX pkt 3 SIWZ (oraz
w pkt. 4.1.3 Załącznika nr 1A w przypadku zadania nr 1 oraz w pkt. 5.1.3. Załącznika nr 1B
w przypadku zadania nr 2) oraz respektując przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakazał
zamawiającemu wezwanie przystępującego do ich uzupełnienia w zakresie pozycji 1,3-7 i 10
Załącznika nr 8.1. dla zadania nr 1 oraz w zakresie pozycji 1-6, 9-10, 13-14 i 16-17
Załącznika nr 8.2. dla zadania 2 PN-EN 50483:2009.
KIO 1570/14
str. 13
Zarzut bezzasadnego uznania przez zamawiającego w zadaniu nr 2, że treść oferty
przystępującego w zakresie uchwytu przelotowego do trwałego zawieszania linii izolowanej
dla odcinków prostych odpowiada treści SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
Bezsporny był sposób rozumienia wymogu opisanego przez zamawiającego
w odniesieniu do uchwytu przelotowego do trwałego zawieszenia przewodu linii izolowanej
dla odcinków prostych, tj. „2(4)x25-120mm
” jako wymogu, aby ww. uchwyt nadawał się do
zastosowania 2 przewodów o przekrojach od 25-120mm
2
, jak i do zastosowania
4 przewodów o przekrojach od 25-120mm
2
, (tzw. uchwyt uniwersalny).
Spornym był natomiast fakt, czy przystępujący zaoferował uchwyt spełniający ww.
wymóg, tj. czy zaoferowany przez przystępującego uchwyt SO 270 jest uchwytem
uniwersalnym.
Odwołujący utrzymywał, że o niezgodności w zakresie ww. wymogu przesądza fakt, że
z odnoszącej się do uchwytu SO 270 karty katalogowej załączonej do oferty przystępującego
(str. 194) i dodatkowo certyfikatu zgodności (str. 198) wynika – ze względu na opis
parametru jako „2x(25-35)mm
2
” oraz „4x(16-120mm
2
), że przystępujący zaoferował uchwyt,
który nadaje się do zastosowania 2 przewodów o przekroju od 25 do 35 mm
2
lub
4 przewodów o przekrojach od 16-120mm
2
, co oznacza, że parametr uchwytu jest niezgodny
z wymogiem zamawiającego.
Zamawiający i przystępujący utrzymywali, że zaoferowane przez przystępującego
uchwyty są uchwytami uniwersalnymi.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności wskazuje, że zgodnie z Rozdziałem IX
pkt 1 SIWZ wykonawcy, na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia, mieli obowiązek złożyć karty katalogowe w języku polskim zawierające
wymagane parametry techniczne, co w odniesieniu do zaoferowanego uchwytu SO 270
oznacza, że przystępujący miał obowiązek złożyć wraz z ofertą kartę katalogową,
potwierdzającą żądany parametr [„2(4)x25-120mm
2
”].
Na podstawie znajdującej się na str. 194 oferty przystępującego karty katalogowej
skład orzekający Izby ustalił, że uchwyt SO270 opisano jako „Uchwyt przelotowo-narożny
2x(25-35) mm
2
, 4x(16-120) mm
2
”.
Zamawiający i odwołujący nie kwestionowali, że opis ten oznacza, że zaoferowany
produkt jest przystosowany, jak twierdził odwołujący, do następujących ilości i przekrojów
przewodów:
2x(25-35) mm
2
tzn. w przypadku stosowania uchwytu do 2 przewodów mogą one być
KIO 1570/14
str. 14
o przekroju od 25 do 35 mm
,
4x(16-120) mm
2
tzn. w przypadku stosowania uchwytu do 4 przewodów mogą one być
o przekroju od 16 do 120 mm
2
.
Zamawiający na rozprawie stwierdził, że „opis parametru uchwytu znajdujący się na
str. 194 oferty przystępującego jest mylący co do przekroju”, a nadto że z wiedzy, którą
dysponuje, a także z własnego jego doświadczenia wynika (używał już takich uchwytów), że
uchwyty SO 270 są uniwersalne i spełniają wymogi zamawiającego.
Przystępujący utrzymywał, że fakt zaoferowania uchwytu SO 270 spełniającego
parametr „2(4)x25-120mm
2
” wynika z tej części złożonej przez niego wraz z ofertą karty
katalogowej (str. 194 oferty), która, w ramach specyfikacji technicznej, podaje: „średnica
kabla mm: 12-42”.
Na rozprawie zamawiający, przedkładając wydruki ze strony internetowych sklepów
internetowych oferujących uchwyt SO 270, a także wydruk ze strony producenta oświadczył,że na tej podstawie mógł stwierdzić, iż zaoferowany przez przystępującego uchwyt spełnia
jego wymagania.
Także przystępujący składał dokumenty na potwierdzenie, że zaoferowane przez
niego uchwyty są uchwytami uniwersalnymi w tym przedłożył oświadczenie producenta
Ensto Finland Oy z dnia 8 sierpnia 2014 r., zajmując stanowisko, że oświadczenie to stanowi
poszerzoną wersję karty katalogowej.
W tym miejscu ponownie przypomnienia wymaga, że ocenie zamawiającego pod
kątem zgodności treści oferty z treścią SIWZ poddane być mogą wyłącznie dokumenty na
ofertę się składające (w tym w wyniku uzupełnienia).
Tymczasem, co wynika z oświadczeń zamawiającego złożonych na rozprawie, oceniał
on zgodność treści oferty przystępującego z treścią SIWZ w inny sposób niż sam dopuścił to
w SIWZ, tj. inaczej niż na podstawie karty katalogowej, co jest niedopuszczalne i narusza
zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Wątpliwość co do sposobu opisu parametru „średnica kabla mm: 12-42”, uznanego
przez samego zamawiającego za mylący, powinna być przez zamawiającego w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp wyjaśniona skoro z karty katalogowej wynika, że uchwyt SO 270 jest
uchwytem o parametrze: „2x(25-35) mm
2
, 4x(16-120) mm
2
”, tj. innym niż żądany w SIWZ,
tj.
„2(4)x25-120mm
2
”.
W
dokumentacji
postępowania
przedłożonej
Izbie
przez
zamawiającego brak jest dokumentów świadczących o wyjaśnieniu tej kwestii przez
zamawiającego z wykorzystaniem ustawowo przewidzianego trybu, nie wskazywał na to
także zamawiający w toku rozprawy.
Wobec tego skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie mógł na podstawie innej
KIO 1570/14
str. 15
niż karta katalogowa uchwytu SO 270 (mylącego sposobu opisu parametru w karcie
katalogowej, własnego doświadczenia, wydruków ze stron internetowych), a zatem
w oderwaniu od wymogu zawartego w Rozdziale IX pkt 1 SIWZ oraz znajdującej się
w ofercie przystępującego karty katalogowej odnoszącej się do zaoferowanego przez
przystępującego uchwytu SO 270 uznać, że uchwyt spełnia żądany parametr:
„2(4)x25-120mm
”
Skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu wezwanie przystępującego, na
podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia karty
katalogowej dla zaoferowanego w zadaniu nr 2 uchwytu przelotowego SO 270, ponieważ
zbadania przez zamawiającego wymaga, jakie znaczenie dla możliwości uznania spełnienia
parametru „2(4)x25-120mm
2
” ma ujęcie w karcie katalogowej informacji: „średnica kabla
mm: 12-42” i jak informacja ta ma się do opisu w karcie parametru jako „2x(25-35) mm
2
,
4x(16-120) mm
2
”, a w przypadku, gdy wynik tego badania nie będzie pozwalał uznać
spełnienia parametru „2(4)x25-120mm
2
”, zamawiający winien wezwać przystępującego do
uzupełnienia dokumentu w postaci karty katalogowej (z poszanowaniem przy ocenie tego
dokumentu przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp in fine).
Skład orzekający Izby wskazuje, że złożony przez przystępującego certyfikat FI 27961,
ze względu na wskazany zakres badań, tj. 2x(25-35 mm
2
) 4x (16-120 mm„2(4)x25-120mm
2
”)
nie może stanowić potwierdzenia, że uchwyt SO 270 jest zgodny z normą
PN-EN 50483:2009, dlatego też ewentualne wykazanie (uzupełnienie oferty na wezwanie
o kartę katalogową), że uchwyt SO 270 jest uchwytem uniwersalnym będzie także w dalszej
kolejności powodowało konieczność wezwania przystępującego do uzupełnienia innego niż
dotychczas dokumentu (poza certyfikatem), o którym mowa w Rozdziale IX pkt 3 SIWZ oraz
w pkt. 5.1.3. Załącznika nr 1B.
Skład orzekający Izby wskazuje, że przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie stanowi
podstawy do zastępowania zamawiającego w wykonywaniu czynności (czynności badania
i oceny ofert, a w jej ramach wyjaśniania wątpliwości co do treści oferty), które zamawiający
winien był dokonać (wezwanie do złożenia wyjaśnień).
Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie.
KIO 1570/14
str. 16
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
