rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-08-11
rok: 2014
data dokumentu: 2014-08-11
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1511/14
KIO 1511/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 25 lipca 2014 r. przez
wykonawcę Hutę Łabędy S. A. z siedzibą w Gliwicach w
postępowaniu prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S. A. z siedzibą w
Jastrzębie – Zdroju
w dniu 25 lipca 2014 r. przez
wykonawcę Hutę Łabędy S. A. z siedzibą w Gliwicach w
postępowaniu prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S. A. z siedzibą w
Jastrzębie – Zdroju
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hutę Łabędy S. A. z siedzibą w
Gliwicach i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę
Hutę Łabędy S. A. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od
wykonawcy Huty Łabędy S. A. z siedzibą w Gliwicach kwotę 18
754 zł 20 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt cztery złote
dwadzieścia groszy) na rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S. A. z siedzibą
w Jastrzębie – Zdroju z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów strony
poniesionych z tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1511/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S. A. z siedzibą w Jastrzębie – Zdroju
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
na: „Dostawa dla kopalń JSW S.A. łukowej podatnej ŁP, ŁPP, ŁPZ z ks4 V32 gat. stali
S480W w łącznej ilości terminem realizacji 12 miesięcy od umowy".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 lipca 2014 r. pod numerem 2014/S 133-239461.
Wykonawca Huta Łabędy S. A. z siedzibą w Gliwicach (zwany dalej: „Odwołującym”)
w dniu 25 lipca 2014 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył
odwołanie wobec postanowień SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów:
art. 34 ust. 5 pzp w zw. z art. 29 ust. 1 pzp w zw. z art. 7 pzp z uwagi na sprzeczność
zachodzącą w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz pomiędzy treścią ogłoszenia o
zamówieniu a treścią SIWZ, polegającą na braku jednoznacznego wskazania, w jakim
zakresie Zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji, a tym samym niejednoznaczny
opis
przedmiotu
zamówienia,
uniemożliwiający
prawidłowe
skalkulowanie
oraz
przygotowanie oferty, co w ocenie Odwołującego narusza zasady uczciwej konkurencji, a
także zastrzeżenie minimalnej wartości realizacji zamówienia na rażąco niskim poziomie
50% całości wartości umowy.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1. dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez:
i. wskazanie w pkt II.2.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 4.7. SIWZ, iż Zamawiający
zamierza skorzystać z prawa opcji na podstawie art. 35 ust. 4 pzp nie tylko w zakresie usług
transportu, ale
również w zakresie dostarczania odrzwi obudowy łukowej będącej
przedmiotem zamówienia i zamieszczenie szczegółowego opisu tychże opcji oraz
ii. podwyższenie gwarantowanego minimalnego progu wykonania umowy (tj. zamówienia w
zakresie podstawowym z wyłączeniem prawa opcji dostawy odrzwi obudowy łukowej) z 50%
do 80% oraz zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, w tym we Wzorze
umowy dostawy opisu okoliczności, w których Zamawiający będzie uprawniony
skorzystać w prawa opcji; dodanie w Załączniku nr 2 do SIWZ, tj. wzorze Formularza
Oferty odpowiednich zapisów dotyczących możliwości wyceny odrzwi obudowy łukowej,
które będą dostarczane w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa
opcji oraz dodanie w §1 ust. 1 Wzoru umowy dostawy stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ
odpowiednich zapisów dotyczących ceny odrzwi obudowy łukowej, które będą
dostarczane w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji oraz
wykreślenie §1 ust. 15 Wzoru umowy dostawy stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ oraz
dodanie w §1 ust. 16 Wzoru umowy dostawy stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ
zapisów dotyczących uprawnienia Zamawiającego do skorzystania z prawa opcji także
w zakresie dostaw odrzwi obudowy łukowej, ze wskazaniem gwarantowanego poziomu
podstawowego zakresu Zamówienia oraz zakresu zamówienia w odniesieniu do prawa
opcji.
2. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi
przepisami
Postanowienia SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu stały się przedmiotem odwołania,
wniesionego w dniu 25 lipca 2014 r. przez wykonawcę Huta Łabędy S. A. z siedzibą w
Gliwicach.
Pismem z dnia 5 sierpnia 2014 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ - jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 24 lipca 2014 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
bądź Odwołującego nie zgłosił – w terminie przewidzianym w ustawie – żaden wykonawca.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest
niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”) oraz
ogłoszenie o zamówieniu zawierały, między innymi następujące postanowienia:
- pkt II.2.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 4.7. SIWZ, - opcje: tak, Zamawiający
przewiduje prawo opcji (art. 34 ust. 5 Pzp) korzystania z usług transportu materiałów przez
Wykonawcę na składy konsygnacyjne w przypadku, gdy koszt transportu wykonany przez
Zamawiającego będzie wyższy od kosztów transportu Wykonawcy;
-§1 ust. 15 Wzoru umowy dostawy (załącznik nr 5 do SIWZ): Odbiorca uprawniony jest do
niewykonania Umowy w zakresie nieprzekraczającym 50% wartości netto Umowy.
Niewykonanie przez Odbiorcę umowy w wyżej wymienionym zakresie nie wymaga podania
przyczyn i nie stanowi podstawy jego odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy.
Według Odwołującego z uwagi na fakt, iż sposób jego sformułowania uprawniający
Zamawiającego do niewykonania umowy w zakresie nieprzekraczającym 50% wartości netto
umowy de facto przewiduje mechanizm identyczny jak prawo opcji w rozumieniu przepisów
ustawy Pzp oraz z uwagi na zastrzeżenie możliwości niewykonania Umowy (tj. de facto
określenie minimalnego gwarantowanego zakresu zamówienia podstawowego) na rażąco
niskim poziomie 50%, zrównującym poziom zamówienia podstawowego z poziomem
zamówienia, które Zamawiający będzie uprawniony zrealizować w przypadku skorzystania z
prawa opcji.
Izba oceniając ww. zarzuty Odwołującego – uznała, że zarzuty Odwołującego nie
potwierdziły się w niniejszym stanie faktycznym.
Należy zgodzić się z Zamawiającym, że zastrzeżenie przez Zamawiającego prawa
obejmującego rozszerzenie przedmiotu umowy o równowartość 50%, przy jednoczesnym
uprawnieniu do ograniczenia tego zakresu o równowartość również 50% bez podania
przyczyn nie stanowi – wobec w skazanych okoliczności faktycznych - naruszenia art. 29 ust.
1 i 2 oraz art. 34 ust. 5 ustawy Pzp.
Należy zgodzić się, że Zamawiający nie posiada nieograniczonego prawa do
zmniejszenia lub zwiększenia ilości przedmiotu zamówienia na etapie realizacji umowy o
zamówienie publiczne, a zaniechanie określania procentowej granicy takiego zmniejszenia
lid) zwiększenia może spowodować znaczne trudności dla wykonawcy.
Należy zgodzić się z Zamawiającym, że określenie okoliczności uzasadniających
skorzystanie z prawa opcji lub prawa Zamawiającego do ograniczenia zakresu zamówienia
nie ma w niniejszym stanie faktycznym jakiegokolwiek wpływu na sytuację prawną i
faktyczną wykonawców. Okoliczności te są zdarzeniami przyszłymi i niepewnymi. Na
powyższe wskazują złożone przez Zamawiającego dowody (lista umów kosztowo-
przychodowych, korespondencja wewnętrzna Zamawiającego, listy dokumentów rozchodu,
umowa z dnia 17 marca 2011 r., umowa z dnia 14 lutego 2012 r., 20 maja 2014 r., umowa z
dnia 29 grudnia 2010 r.). Zarówno Zamawiający, jak i wykonawca w chwili udzielenia
zamówienia nie są w stanie przewidzieć ich wystąpienia. Stąd wykonawca nie posiadażadnej gwarancji udzielenia mu zamówienia objętego prawem opcji. Tym bardziej, że
wystąpienie wspomnianych okoliczności uprawnia, ale nie zobowiązuje Zamawiającego do
zwiększenia zakresu zamówienia.
Ponadto wobec wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego dokonał on precyzyjnego
oszacowania przedmiotu zamówienia i nie naruszył art. 7 oraz 29 ustawy Pzp a wykonawcy
składając ofertę powinni zaoferować cenę za realizację pełnego zakresu zamówienia.
Wszystkie stałe i zmienne koszty, wszelkie rodzaje ryzyka, związanego z realizacją
przedmiotowego zamówienia oraz marża wykonawcy powinny zostać ustalone przy
założeniu, że wykonanie zamówienia nastąpi w minimalnym zakresie. Stąd zarzut
Odwołującego, zgodnie z którym treść zaskarżonych postanowień ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ uniemożliwia mu „prawidłowe skalkulowanie ceny oraz przygotowanie oferty"
pozostaje bezzasadnym.
Ponadto – należy zgodzić się z Zamawiającym – iż Odwołujący w ogóle nie wykazał
na czym brak możliwości lub choćby trudność w skalkulowaniu ceny i przygotowaniu oferty
polega. Zarzut ten w żaden sposób nie został przez Odwołującego udowodniony.
W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym zmiana przedmiotu świadczenia
wykonawcy, obejmująca zakres 50 % wartości zamówienia nie narusza obowiązku
jednoznacznego oraz wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, i jako taka nie utrudnia
uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). Stąd chybiony jest zarzut Odwołującego,że Zamawiający nie dokonał jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia skoro wskazał – wszystkim wykonawcom zamierzającym przystąpić do
postępowania o udzielenie zamówienia - że przewiduje możliwość ograniczenia zakresuświadczenia o równowartość 50 % zamówienia, a więc określił minimalny gwarantowany
zakres przedmiotowego zamówienia. Zatem Zamawiający nie zaniechał określania
procentowej granicy takiego zmniejszenia lid) zwiększenia, które to może powodować pewne
trudności dla dostawcy.
Na marginesie Zamawiający dodał również, że uprawnienie do ograniczenia
przedmiotu zamówienia do 50% jego wartości Zamawiający zastrzegał i zastrzega sobie we
wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, ogłaszanych począwszy
od 2010 r., a Odwołujący uczestniczył w wielu z nich i jak dotąd nie podnosił, że
przedmiotowe uprawnienie uniemożliwia mu przeprowadzenie właściwej kalkulacji ceny.
Zatem jak wskazał Zamawiający brak jest podstaw do przyjęcia, iż uprawnienie do
niewykonania zamówienia w zakresie nieprzekraczającym równowartości 50 % ceny narusza
jakiekolwiek przepisy rangi ustawowej, co potwierdza orzecznictwo sądów okręgowych oraz
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Należy zgodzić się z Zamawiającym, że plan ruchu zakładu górniczego nie musi mieć
decydującego wpływu na zakres realizacji przedmiotowego zamówienia. Jak wyjaśnił
Zamawiający na podstawie planu ruchu zakładu górniczego nie jest możliwe ustalenie
wielkości zapotrzebowania zakładów górniczych na poszczególne materiały, zwłaszcza, że
stosownie do treści art. 108 ust. 6 ustawy Prawo geologiczne i górnicze przedmiotowy plan
sporządza się na okres od 2 do 6 lat (a u Zamawiającego sporządzany jest on okres trzech
lat). Ponadto, jak podkreślił Zamawiający możliwa jest gruntowna zmiana takiego planu ruchu
zakładu górniczego.
Należy zgodzić się za Zamawiającym, iż zakres realizacji przedmiotowego
zamówienia uzależniony jest od postępów robót górniczych, a te zależne są z kolei od
zmiennych i w zasadzie nieprzewidywalnych warunków górniczych oraz geologicznych,
występujących w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych zamawiającego, w których
to wyrobiskach występuje zagrożenie wybuchu i pożaru metanu lub pyłu węglowego. Ponadto
zastrzeżenie w SIWZ możliwości ograniczenia wielkości zamówienia uzasadnia aktualnie
prowadzona znacząca restrukturyzacja przedsiębiorstwa Zamawiającego. Obejmuje ona
nabycie w dniu 1 sierpnia 2014 r. zorganizowanej części przedsiębiorstwa Kompanii
Węglowej S.A., obejmującej KWK „Knurów - Szczygłowice", które to nabycie skutkuje
koniecznością realizacji dotychczasowych umów, zawartych przez poprzedniego właściciela
tej części przedsiębiorstwa oraz przystąpienie do procesu likwidacji Ruchu „JAS - MOS", tj.
zorganizowanej części KWK „Zofiówka - Borynia - Jastrzębie". Dlatego też Zamawiający z
obiektywnych względów nie jest władny określić w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ
okoliczności uzasadniających ograniczenie wielkości zamówienia.
W konsekwencji mając na względzie wszystkie okoliczności niniejszej sprawy,
orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w szczególności § 3 ust. 1
pkt 2 lit. a) i b) ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hutę Łabędy S. A. z siedzibą w
Gliwicach i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę
Hutę Łabędy S. A. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od
wykonawcy Huty Łabędy S. A. z siedzibą w Gliwicach kwotę 18
754 zł 20 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt cztery złote
dwadzieścia groszy) na rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S. A. z siedzibą
w Jastrzębie – Zdroju z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów strony
poniesionych z tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1511/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S. A. z siedzibą w Jastrzębie – Zdroju
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
na: „Dostawa dla kopalń JSW S.A. łukowej podatnej ŁP, ŁPP, ŁPZ z ks4 V32 gat. stali
S480W w łącznej ilości terminem realizacji 12 miesięcy od umowy".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 lipca 2014 r. pod numerem 2014/S 133-239461.
Wykonawca Huta Łabędy S. A. z siedzibą w Gliwicach (zwany dalej: „Odwołującym”)
w dniu 25 lipca 2014 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył
odwołanie wobec postanowień SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów:
art. 34 ust. 5 pzp w zw. z art. 29 ust. 1 pzp w zw. z art. 7 pzp z uwagi na sprzeczność
zachodzącą w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz pomiędzy treścią ogłoszenia o
zamówieniu a treścią SIWZ, polegającą na braku jednoznacznego wskazania, w jakim
zakresie Zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji, a tym samym niejednoznaczny
opis
przedmiotu
zamówienia,
uniemożliwiający
prawidłowe
skalkulowanie
oraz
przygotowanie oferty, co w ocenie Odwołującego narusza zasady uczciwej konkurencji, a
także zastrzeżenie minimalnej wartości realizacji zamówienia na rażąco niskim poziomie
50% całości wartości umowy.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1. dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez:
i. wskazanie w pkt II.2.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 4.7. SIWZ, iż Zamawiający
zamierza skorzystać z prawa opcji na podstawie art. 35 ust. 4 pzp nie tylko w zakresie usług
transportu, ale
również w zakresie dostarczania odrzwi obudowy łukowej będącej
przedmiotem zamówienia i zamieszczenie szczegółowego opisu tychże opcji oraz
ii. podwyższenie gwarantowanego minimalnego progu wykonania umowy (tj. zamówienia w
zakresie podstawowym z wyłączeniem prawa opcji dostawy odrzwi obudowy łukowej) z 50%
do 80% oraz zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, w tym we Wzorze
umowy dostawy opisu okoliczności, w których Zamawiający będzie uprawniony
skorzystać w prawa opcji; dodanie w Załączniku nr 2 do SIWZ, tj. wzorze Formularza
Oferty odpowiednich zapisów dotyczących możliwości wyceny odrzwi obudowy łukowej,
które będą dostarczane w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa
opcji oraz dodanie w §1 ust. 1 Wzoru umowy dostawy stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ
odpowiednich zapisów dotyczących ceny odrzwi obudowy łukowej, które będą
dostarczane w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji oraz
wykreślenie §1 ust. 15 Wzoru umowy dostawy stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ oraz
dodanie w §1 ust. 16 Wzoru umowy dostawy stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ
zapisów dotyczących uprawnienia Zamawiającego do skorzystania z prawa opcji także
w zakresie dostaw odrzwi obudowy łukowej, ze wskazaniem gwarantowanego poziomu
podstawowego zakresu Zamówienia oraz zakresu zamówienia w odniesieniu do prawa
opcji.
2. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi
przepisami
Postanowienia SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu stały się przedmiotem odwołania,
wniesionego w dniu 25 lipca 2014 r. przez wykonawcę Huta Łabędy S. A. z siedzibą w
Gliwicach.
Pismem z dnia 5 sierpnia 2014 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ - jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 24 lipca 2014 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
bądź Odwołującego nie zgłosił – w terminie przewidzianym w ustawie – żaden wykonawca.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest
niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”) oraz
ogłoszenie o zamówieniu zawierały, między innymi następujące postanowienia:
- pkt II.2.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 4.7. SIWZ, - opcje: tak, Zamawiający
przewiduje prawo opcji (art. 34 ust. 5 Pzp) korzystania z usług transportu materiałów przez
Wykonawcę na składy konsygnacyjne w przypadku, gdy koszt transportu wykonany przez
Zamawiającego będzie wyższy od kosztów transportu Wykonawcy;
-§1 ust. 15 Wzoru umowy dostawy (załącznik nr 5 do SIWZ): Odbiorca uprawniony jest do
niewykonania Umowy w zakresie nieprzekraczającym 50% wartości netto Umowy.
Niewykonanie przez Odbiorcę umowy w wyżej wymienionym zakresie nie wymaga podania
przyczyn i nie stanowi podstawy jego odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy.
Według Odwołującego z uwagi na fakt, iż sposób jego sformułowania uprawniający
Zamawiającego do niewykonania umowy w zakresie nieprzekraczającym 50% wartości netto
umowy de facto przewiduje mechanizm identyczny jak prawo opcji w rozumieniu przepisów
ustawy Pzp oraz z uwagi na zastrzeżenie możliwości niewykonania Umowy (tj. de facto
określenie minimalnego gwarantowanego zakresu zamówienia podstawowego) na rażąco
niskim poziomie 50%, zrównującym poziom zamówienia podstawowego z poziomem
zamówienia, które Zamawiający będzie uprawniony zrealizować w przypadku skorzystania z
prawa opcji.
Izba oceniając ww. zarzuty Odwołującego – uznała, że zarzuty Odwołującego nie
potwierdziły się w niniejszym stanie faktycznym.
Należy zgodzić się z Zamawiającym, że zastrzeżenie przez Zamawiającego prawa
obejmującego rozszerzenie przedmiotu umowy o równowartość 50%, przy jednoczesnym
uprawnieniu do ograniczenia tego zakresu o równowartość również 50% bez podania
przyczyn nie stanowi – wobec w skazanych okoliczności faktycznych - naruszenia art. 29 ust.
1 i 2 oraz art. 34 ust. 5 ustawy Pzp.
Należy zgodzić się, że Zamawiający nie posiada nieograniczonego prawa do
zmniejszenia lub zwiększenia ilości przedmiotu zamówienia na etapie realizacji umowy o
zamówienie publiczne, a zaniechanie określania procentowej granicy takiego zmniejszenia
lid) zwiększenia może spowodować znaczne trudności dla wykonawcy.
Należy zgodzić się z Zamawiającym, że określenie okoliczności uzasadniających
skorzystanie z prawa opcji lub prawa Zamawiającego do ograniczenia zakresu zamówienia
nie ma w niniejszym stanie faktycznym jakiegokolwiek wpływu na sytuację prawną i
faktyczną wykonawców. Okoliczności te są zdarzeniami przyszłymi i niepewnymi. Na
powyższe wskazują złożone przez Zamawiającego dowody (lista umów kosztowo-
przychodowych, korespondencja wewnętrzna Zamawiającego, listy dokumentów rozchodu,
umowa z dnia 17 marca 2011 r., umowa z dnia 14 lutego 2012 r., 20 maja 2014 r., umowa z
dnia 29 grudnia 2010 r.). Zarówno Zamawiający, jak i wykonawca w chwili udzielenia
zamówienia nie są w stanie przewidzieć ich wystąpienia. Stąd wykonawca nie posiadażadnej gwarancji udzielenia mu zamówienia objętego prawem opcji. Tym bardziej, że
wystąpienie wspomnianych okoliczności uprawnia, ale nie zobowiązuje Zamawiającego do
zwiększenia zakresu zamówienia.
Ponadto wobec wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego dokonał on precyzyjnego
oszacowania przedmiotu zamówienia i nie naruszył art. 7 oraz 29 ustawy Pzp a wykonawcy
składając ofertę powinni zaoferować cenę za realizację pełnego zakresu zamówienia.
Wszystkie stałe i zmienne koszty, wszelkie rodzaje ryzyka, związanego z realizacją
przedmiotowego zamówienia oraz marża wykonawcy powinny zostać ustalone przy
założeniu, że wykonanie zamówienia nastąpi w minimalnym zakresie. Stąd zarzut
Odwołującego, zgodnie z którym treść zaskarżonych postanowień ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ uniemożliwia mu „prawidłowe skalkulowanie ceny oraz przygotowanie oferty"
pozostaje bezzasadnym.
Ponadto – należy zgodzić się z Zamawiającym – iż Odwołujący w ogóle nie wykazał
na czym brak możliwości lub choćby trudność w skalkulowaniu ceny i przygotowaniu oferty
polega. Zarzut ten w żaden sposób nie został przez Odwołującego udowodniony.
W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym zmiana przedmiotu świadczenia
wykonawcy, obejmująca zakres 50 % wartości zamówienia nie narusza obowiązku
jednoznacznego oraz wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, i jako taka nie utrudnia
uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). Stąd chybiony jest zarzut Odwołującego,że Zamawiający nie dokonał jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia skoro wskazał – wszystkim wykonawcom zamierzającym przystąpić do
postępowania o udzielenie zamówienia - że przewiduje możliwość ograniczenia zakresuświadczenia o równowartość 50 % zamówienia, a więc określił minimalny gwarantowany
zakres przedmiotowego zamówienia. Zatem Zamawiający nie zaniechał określania
procentowej granicy takiego zmniejszenia lid) zwiększenia, które to może powodować pewne
trudności dla dostawcy.
Na marginesie Zamawiający dodał również, że uprawnienie do ograniczenia
przedmiotu zamówienia do 50% jego wartości Zamawiający zastrzegał i zastrzega sobie we
wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, ogłaszanych począwszy
od 2010 r., a Odwołujący uczestniczył w wielu z nich i jak dotąd nie podnosił, że
przedmiotowe uprawnienie uniemożliwia mu przeprowadzenie właściwej kalkulacji ceny.
Zatem jak wskazał Zamawiający brak jest podstaw do przyjęcia, iż uprawnienie do
niewykonania zamówienia w zakresie nieprzekraczającym równowartości 50 % ceny narusza
jakiekolwiek przepisy rangi ustawowej, co potwierdza orzecznictwo sądów okręgowych oraz
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Należy zgodzić się z Zamawiającym, że plan ruchu zakładu górniczego nie musi mieć
decydującego wpływu na zakres realizacji przedmiotowego zamówienia. Jak wyjaśnił
Zamawiający na podstawie planu ruchu zakładu górniczego nie jest możliwe ustalenie
wielkości zapotrzebowania zakładów górniczych na poszczególne materiały, zwłaszcza, że
stosownie do treści art. 108 ust. 6 ustawy Prawo geologiczne i górnicze przedmiotowy plan
sporządza się na okres od 2 do 6 lat (a u Zamawiającego sporządzany jest on okres trzech
lat). Ponadto, jak podkreślił Zamawiający możliwa jest gruntowna zmiana takiego planu ruchu
zakładu górniczego.
Należy zgodzić się za Zamawiającym, iż zakres realizacji przedmiotowego
zamówienia uzależniony jest od postępów robót górniczych, a te zależne są z kolei od
zmiennych i w zasadzie nieprzewidywalnych warunków górniczych oraz geologicznych,
występujących w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych zamawiającego, w których
to wyrobiskach występuje zagrożenie wybuchu i pożaru metanu lub pyłu węglowego. Ponadto
zastrzeżenie w SIWZ możliwości ograniczenia wielkości zamówienia uzasadnia aktualnie
prowadzona znacząca restrukturyzacja przedsiębiorstwa Zamawiającego. Obejmuje ona
nabycie w dniu 1 sierpnia 2014 r. zorganizowanej części przedsiębiorstwa Kompanii
Węglowej S.A., obejmującej KWK „Knurów - Szczygłowice", które to nabycie skutkuje
koniecznością realizacji dotychczasowych umów, zawartych przez poprzedniego właściciela
tej części przedsiębiorstwa oraz przystąpienie do procesu likwidacji Ruchu „JAS - MOS", tj.
zorganizowanej części KWK „Zofiówka - Borynia - Jastrzębie". Dlatego też Zamawiający z
obiektywnych względów nie jest władny określić w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ
okoliczności uzasadniających ograniczenie wielkości zamówienia.
W konsekwencji mając na względzie wszystkie okoliczności niniejszej sprawy,
orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w szczególności § 3 ust. 1
pkt 2 lit. a) i b) ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
