rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-09
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 1348/14

Komisja w składzie:
0: Przewodniczący :, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
09 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
01 lipca 2014 r. przez BUD-INVENT Sp.
z o.o., ul. Odkryta 36 A, skrytka pocztowa 115, 03-140 Warszawa, adres do
korespondencji: ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Muzeum Narodowe w Krakowie, al. 3-go Maja 1, 30-062 Kraków

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty,
a w konsekwencji jako skutek powyższego unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Muzeum Narodowe w Krakowie, al. 3-go Maja 1,
30-062 Kraków i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
BUD-
INVENT Sp. z o.o., ul. Odkryta 36 A, skrytka pocztowa 115, 03-140
Warszawa, adres do korespondencji: ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;

2.2.
zasądza zapłatę kwoty w wysokości
11 098 zł 98 gr (słownie: jedenaście tysięcy
dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) przez
Muzeum
Narodowe w Krakowie, al. 3-go Maja 1, 30-062 Kraków na rzecz BUD-INVENT

Sp. z o.o., ul. Odkryta 36 A, skrytka pocztowa 115, 03-140 Warszawa, adres
do korespondencji: ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa która to kwota stanowi
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu
wliczonego w poczet kosztów postępowania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.

Przewodniczący:

………………………………




Sygn. akt: KIO 1348/14

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na usługi - Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w Projekcie Budowa
Pawilonu Józefa Czapskiego w Muzeum Narodowym w Krakowie; Nr referencyjny
postępowania: EP-PJC-271-11/14, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 84751 – 2014, data zamieszczenia 17.04.2014 r., przez Muzeum Narodowe
w Krakowie, al. 3-go Maja 1, 30-062 Kraków zwane dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 27.06.2014 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „PRIMEX” mgr inż. M. Ł. , al.
Jana Pawła II 132, 42-202 Częstochowa zwany dalej: „Zakład Produkcyjno-Usługowo-
Handlowy
„PRIMEX”
albo
„Przystępującym”
oraz
wykluczeniu
z
udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp” BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Odkryta 36 A, skrytka pocztowa 115, 03-140 Warszawa,
adres do korespondencji: ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa zwanej dalej: „BUD-INVENT Sp.
z o.o.” albo „Odwołującym”, a oferta odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp.
Dodatkowo oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp może udzielić zamówienia
publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Powyższe
oznacza, że przed udzieleniem zamówienia publicznego zamawiający zobowiązany jest
dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad udzielania zamówień
publicznych określonych w przepisach ustawy i podjąć w każdym momencie postępowania
takiej oceny podjętych decyzji aby zapewnić ich zgodność z przepisami ustawy.
W związku z powyższym Zamawiający przeprowadził ponowną ocenę złożonych ofert oraz
decyzji z dnia 10.06.2014 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty. W wyniku podjętych
czynności, Zamawiający ustalił iż udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy BUD-
INVENT Sp. z o.o. stanowiłoby naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp na co wskazują następujące
okoliczności. Zamawiający w związku z informacją jaką Wykonawca zamieścił w wykazie osób
uczestniczących w wykonywaniu zamówienia (zwanym dalej wykazem) dotyczącą uprawnień
dla osoby nadzorującej prace związane z systemem zabezpieczeń, tj. wpis na listę
kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego z datą wydania decyzji
12.01.2010 r., zwrócił się do Wykonawcy w dniu 20.05.2014 r. o wyjaśnienie kwestii

związanej z datą nadania wymaganych prawem uprawnień, ponieważ przepisy zmieniające
dotychczasowe wymagania w tym względzie zostały wprowadzone z 01.01.2014 r.
Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienie, iż osoba wskazana w wykazie jako
nadzorująca prace związane z systemem zabezpieczeń posiada licencję pracownika
zabezpieczenia technicznego, a zgodnie z art. 39 ust.1 ustawy z dnia 13.06.2013 r.
o zmianie ustaw regulujących wykonywanie niektórych zawodów (Dz. U. z 2013 r. poz.829)
dane osób które w dniu 31.12.2013 r. posiadały ważne licencje właściwy komendant
wojewódzki Policji wpisuje na listy kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia
technicznego. Skoro zatem zdaniem wykonawcy posiadanie w dniu 31.12.2013 r. ważnej
licencji pracownika ochrony fizycznej lub zabezpieczenia technicznego drugiego stopnia
skutkuje wpisem na listę, rozbieżność między datą uzyskania licencji, a datą wejścia w życie
przepisów zmieniających dotychczasowe wymagania uznano jak stwierdził Wykonawca za
nieistotną. Zamawiający biorąc pod uwagę art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r.
o zmianie ustaw regulujących wykonywanie niektórych zawodów (Dz. U. z 2013r. poz.829)
„(...)Dane osób, które w dniu 31 grudnia 2013 r. posiadały ważne licencje pracownika
ochrony fizycznej lub zabezpieczenia technicznego, właściwy komendant wojewódzki Policji
wpisuje na listy, o których mowa w art. 28 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 9, w brzmieniu
nadanym niniejszą ustawą, wydając w tym przedmiocie zaświadczenie. Do dnia 31 marca
2014 r. dokumentem potwierdzającym dokonanie wpisu na listy jest także ważna w dniu 31
grudnia 2013 r. licencja pracownika ochrony fizycznej lub zabezpieczenia technicznego" oraz
treść złożonych wyjaśnień uznał, że Wykonawca nie złożył dokumentu na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia w zakresie osoby nadzorującej roboty związane z systemem
zabezpieczeń (brak wskazania w wykazie wymaganych prawem uprawnień) i działając na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Wykonawcę do jego złożenia. W wyznaczonym terminie
Wykonawca złożył wykaz osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia wskazując inną
osobę na stanowisku nadzorującym prace związane z systemem zabezpieczeń niż w wykazie
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia dołączonym do oferty. Analizując
powyższą sytuację uznał, że Wykonawca składając wraz z ofertą wykaz osób
uczestniczących w wykonywaniu zamówienia wskazał osobę nadzorującą prace związane
z systemem zabezpieczeń nie posiadającą wymaganych uprawnień, a dodatkowo zamieścił
w dokumencie nieprawdziwe informacje, tj. wskazał iż osoba ta posiada wpis na listę
kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, co w ramach złożonych na
wezwanie Zamawiającego wyjaśnień i dokumentów, jest nieprawdą. Bezspornym jest, że na
dzień składania ofert, tj. 30.04.2014 r. wskazana w wykazie osoba nie posiadała
wymaganego zaświadczenia o wpisie na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia
technicznego a wykonawca świadomie (o czym wskazują chociażby wyjaśnienia z dnia

23.05.2014r.) taką informacje zawarł w dokumencie składanym na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Licencja, jaką na dzień składania ofert posiadała
wskazana przez Wykonawcę osoba, zgodnie z art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 13.06.2013 r.
o zmianie ustaw regulujących wykonywanie niektórych zawodów (Dz. U. z 2013 r. poz.829)
jest dokumentem potwierdzającym dokonanie wpisu na listę do dnia 31.03.2014 r. Po tym
terminie dokumentem potwierdzającym posiadanie uprawnień jest wpis na listę
kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego potwierdzone wydanym
zaświadczeniem. Złożony na wezwanie nowy wykaz w którym Wykonawca wskazuje inną
osobę nadzorującą prace związane z system zabezpieczeń potwierdza jedynie, powyższe
ustalenia, że w dniu składania ofert Wykonawca nie dysponował osobą posiadająca stosowne
uprawnienia oraz podał nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik
postępowania. Podkreślił, że: „zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, informacje
nieprawdziwe składane w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż jest to
wyjątek od obowiązku zamawiającego, polegającego na wzywaniu do uzupełnienie
dokumentu niezłożonego lub wadliwie złożonego, ponieważ nie można zastąpić
nieprawdziwej informacji prawdziwą. W praktyce oznacza to, że wykonawca, który dopuścił
się złożenia oświadczenia lub dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje, nie
zostanie wezwany przez zamawiającego do jego uzupełnienia (wyrok KIO z 28.04.2011 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 801/11), w którym Izbaorzekła, iż „Artykuł 24 ust. 2 pkt 3 ustawy (...)
stanowi samoistną przesłankę wykluczenia wykonawcy" Informator UZP nr 7/2012 (str. 21).
Biorąc pod uwagę powyższy stan faktyczny, Zamawiający przed zawarciem umowy
w sprawie zamówienia publicznego podjął decyzję o powtórzeniu czynności oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej-zgodnie z wyrokiem KIO z 12.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1569/13:
„Zamawiający jest uprawniony w toku powtórzenia czynności badania i oceny ofert do
czynności badawczych w każdym niezbędnym zakresie, w celu dokonania wyboru oferty
rzeczywiście najkorzystniejszej, zgodnie z i postanowieniami SIWZ” - i ustalił (…):
„1. wyklucza z udziału w postępowaniu Wykonawcę Bud-lnvent Sp. z o.o. na podstawie:
• art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy, jako Wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania poprzez wskazanie w wykazie osób
uczestniczących w realizacji zamówienia dla osoby nadzorującej prace związane z systemem
zabezpieczeń posiadanie uprawnień, których jak wykazało postępowanie wyjaśniające
prowadzone na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy wskazana osoba nie posiadała;
• art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, jako Wykonawcę który nie wykazał spełnienia warunku udziału
postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie
nadzoru nad pracami związanymi z systemem zabezpieczeń (brak wymaganych prawem

uprawnień na dzień składania ofert). Zgodnie z treścią art. 24 ust. 4 ustawy, ofertę Wykonawcy
wykluczonego z udziału w postępowaniu uznaje się za odrzuconą.
2. Odrzuca ofertę Wykonawcy Bud-lnvent Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
jako ofertę złożoną przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu.
3. Uchyla decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10.06.2014r. w zakresie uznania
jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Bud-lnvent Sp. z o.o. i dokonuje wyboru oferty
zgodnie z przepisami prawa.
II. Ponadto, Zamawiający informuje, że w ramach czynności ponownej oceny ofert należy
uznać iż oferta Wykonawcy Bud-lnvent Sp. z o.o. zawiera rażąco niską ceną w stosunku do
przedmiotu zamówienia, w związku z czym podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89. ust.
1 pkt. 4 ustawy.”. W toku oceny ofert Zamawiający także powziął wątpliwość co do
wynoszącej 237.390,00 zł. ceny brutto zamówienia zaoferowanej przez Wykonawcę. Biorąc
pod uwagę ceny pozostałych ofert i pomocniczo szacunkową wartość zamówienia, którą
określono na 600.000,00 zł netto (738.000,00 zł brutto). Zamawiający w dnia 07.05.2014 r.
wezwał do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny trzech Wykonawców,
których oferty zawierały ceny znacząco odbiegające od cen w pozostałych ofertach.
W pierwotnej ocenie wyjaśnień złożonych przez wezwanych Wykonawców ustalono
wystąpienie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ofert Wykonawców Dekra Construction
Management Sp. z o.o. oraz Konsorcjum: PHIN Inwestycje Sp. z o.o. i PHIN Consulting Sp.
z o.o. Z uwagi na doniosłość roli Inżyniera Kontraktu dla prawidłowej i terminowej realizacji
Projektu, kompleksowość inwestycji i potrzebę zapewnienia ścisłego jej nadzoru,
Zamawiający postanowił poddać ponownej analizie wyjaśnienia przedstawione w dniu
08.05.2014 r. przez BUD-INVENT Sp. z o.o., którego oferta została -znana decyzją z dnia
10.06.2014 r. za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca
w przedłożonym piśmie przedstawił czynniki, które według niego miały wpływ na kalkulację
ceny oferty, a w ocenie Zamawiającego nie znajdują one uzasadnienia dla uznania że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, Zamawiający, oceniając
wyjaśnienia w kwestii rażąco niskiej ceny, bierze pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów, przy czym lista tych czynników będących podstawą oceny
wyjaśnień nie stanowi katalogu zamkniętego i Zamawiający powinien brać pod uwagę
również inne obiektywne czynniki, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych
przez wykonawców. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazując czynniki mające
wpływ na wysokość ceny powołał się na następujące okoliczności, które nie są jednak

poparte żadnymi dowodami ani też w opinii Zamawiającego nie mogą wpływać w żaden
sposób na rzetelną kalkulacje ceny:
1) Koszty wynagrodzenia personelu-wskazano m.in., że podlegały indywidualnym
ustaleniom, również w oparciu o umowy cywilno-prawne;
2) Aktualne realia związane z prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie usług
będących przedmiotem zamówienia;
3) Zakres zasobów, jakimi dysponuje Wykonawca;
4) Wieloletnia obecność na rynku, stabilność finansowa;
5) Wykonywanie innych usług tego rodzaju w okolicy miejsca realizacji zamówienia dla MNK;
6) Znajomość uwarunkowań komunikacyjnych;
7) Ilość i wartość wykonywanych zamówień wpływająca na możliwość obniżania cen;
8) Ugruntowana pozycja na rynku - nie odczuwanie skutków kryzysu;
9) Wieloletnie doświadczenie, które pozwoliło na rzetelne oszacowanie kosztów
z uniknięciem nadmiernych kosztów;
10) Posiadanie potrzebnego wyposażenia;
11) Wypracowany System logistyki odpowiedni dla zadania;
12) Liczna kadra o odpowiednich kwalifikacjach;
13) System zarządzania wiedzą;
14) Podobieństwo ceny przedmiotowego zamówienia do innych zamówień, które
wykonawca wykonywał. Wskazane okoliczności nie mogą zostać uznane przez
zamawiającego jako obiektywne przesłanki wpływające na kalkulacje kosztów i tym samym
wykazanie iż zaoferowana cena jest ceną za którą możliwe jest zrealizowanie zamówienia
publicznego. Ich faktyczny wpływ na kalkulację ceny oferty stanowi przedmiot subiektywnej
oceny samego wykonawcy i co wymaga podkreślenia jest jedynie jego oświadczeniem
opartym na ogólnych sformułowaniach a zgodnie z utrwalonym orzecznictwem to po stronie
wykonawcy leży w całości obowiązek wykazania (udowodnienia) Zamawiającemu, iż cena
jaką oferuje nie jest ceną rażąco niską (np. wyrok KIO z 29.05.2013 r. KIO 1159/13: „(...)
Wszczęcie przez zamawiającego procedury z art. 90 p.z.p. tworzy domniemanie, że
zaproponowana w ofercie cena jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia i w związku z tym, oferta wykonawcy będzie podlegać odrzuceniu w przypadku
potwierdzenia przypuszczeń zamawiającego.Złożenie przez wezwanego wykonawcę
wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny ma doprowadzić do obalenia tego
domniemania, a ciężar udowodnienia zamawiającemu okoliczności wskazujących na brak
zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa w całości na wykonawcy, do którego skierowano
wezwanie.Wyjaśnienia wykonawcy odnośnie zaoferowanej ceny powinny być jak najbardziej
szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie
pozostawiały wątpliwości, co do prawidłowego jej wyliczenia. Jednocześnie wyjaśnienia nie

powinny opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, ponieważ art. 90 p.z.p. stanowi
o "dowodach" na ich potwierdzenie.Jeśli wykonawca złoży wyjaśnienia, które nie
uzasadniają ceny w zaoferowanej wysokości, skutki są takie same, jakby wyjaśnień nie
złożył wcale, czyli oferta podlega odrzuceniu. Udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi,
której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 p.z.p. prowadzi do przyjęcia, że
wyjaśnienia w ogóle nie zostały udzielone).”. Ogólnikowość użytych przez Wykonawcę
stwierdzeń nie daje Zamawiającemu faktycznego obrazu tych czynników, które mogłyby być
uzasadnieniem dla zaoferowanej ceny i udowodnieniem że Wykonawca z pełnąświadomością i starannością dokonał kalkulacji ceny oferty w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W sposób szczególny okoliczność dysponowania odpowiednią kadrą
pracowniczą nie zasługuje na uwzględnienie. Okoliczność wskazana w wyjaśnieniach jako
atut i czynnik wpływający na obniżenie kosztów wykonania zamówienia, stanowi główną
przesłankę dla zakwalifikowania oferty Wykonawcy jako złożonej z rażąco niską ceną.
Chodzi mianowicie o realizowanie za pomocą tych samych członków personelu Wykonawcy
zadań przy innych inwestycjach w okolicy realizowania inwestycji dla MNK. Biorąc pod
uwagę złożoność projektu, bardzo krótki czas na zrealizowanie robót budowlanych będących
przedmiotem nadzoru ze strony Inżyniera Kontraktu, warunki lokalne inwestycji i związane
z nią możliwe utrudnienia (opisane w treści SIWZ), w ocenie Zamawiającego posługiwanie
się przez Wykonawcę tymi samymi osobami w celu realizacji inwestycji jednocześnie dla
MNK i innych podmiotów nie daje szans na prawidłowe i efektywne sprawowanie przez
Wykonawcę funkcji Inżyniera Kontraktu. Zamawiający w dokumentacji postępowania
wskazywał na konieczność wysokiej dyspozycyjności Wykonawcy dla celów realizacji
Projektu (m.in. pkt. 3.2 zał. 1 SIWZ - opisu przedmiotu zamówienia). Deklarowanie zaś przez
samego Wykonawcę posługiwania się tym samym personelem w celu realizacji rożnych
inwestycji sugeruje brak takiej dyspozycyjności jakiej Zamawiający wymagał. Oferta
Wykonawcy w tym sensie zawiera rażąco niską cenę, iż nie uwzględnia w pełni wszystkich
okoliczności i uwarunkowań, jakie należy wziąć pod uwagę przy kalkulacji jej ceny, w tym
przypadku jest to niedostosowanie dyspozycyjności Wykonawcy do potrzeb Zamawiającego
poprzez zamierzony, już na etapie składania oferty, sposób dysponowania kadrą
pracowniczą, który z wysokim prawdopodobieństwem przekładać się może na niską
efektywność działań Inżyniera Kontraktu. Jak z resztą sam wykonawca podkreśla
w wyjaśnieniach, wymiar wynagrodzenia poszczególnych członków personelu ma istotne
przełożenie na kalkulację ceny oferty. Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.10.2013 r., sygn. akt:
KIO 1668/13: „(…)wyznacznik poprawności ceny stanowi, czy wykonawca jest w stanie
zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę, m.in. czy jest w stanie uzyskać deklarowane
ceny materiałów, robocizny, pracy sprzętu, wynagrodzenia pracowników itd. (…)”.
Skalkulowanie tak niskich stawek wynagrodzenia dla poszczególnych członków zespołu na

cały okres trwania umowy, jak ma to miejsce w ofercie Wykonawcy sugeruje, iż Wykonawca
przy kalkulacji oferty zamierzył dla poszczególnych członków zespołu niewystarczające dla
realizacji zamówienia nakłady pracy i w związku z tym nie będzie możliwe zrealizowanie
zamówienia w zaoferowanej cenie. Ponieważ pojęcie „rażąco niska cena" jest pojęciem
ocennym, zgodnie z wyrokiem KIO z 19.03.2012 r., sygn. akt: KIO 460/12, Zamawiający
odnosi je do aktualnych realiów rynkowych. Odzwierciedlenie tych realiów, oprócz informacji
posiadanych przez Zamawiającego, stanowi przegląd cen zaoferowanych w przedmiotowym
postępowaniu. Ogólny trend rynkowy wskazuje, iż ceny usług jak te będące przedmiotem
niniejszego postępowania, są znacznie wyższe niż cena zaoferowana przez Wykonawcę.
Mianowicie, ceny zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu przez trzech Wykonawców
(wezwanych do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny), w tym BUD-INVENT Sp. z o.o., znacząco
odbiegają od następnej w kolejności pod względem wysokości ceny ofert. Jej cena, bowiem
wynosi 292.248,00 zł, czyli jest o 55.248,00 zł wyższa niż oferta BUD-INVENT Sp. z o.o., nie
wspominając o ofertach plasujących się na kolejnych miejscach w kwalifikacji cenowej.
Zamawiający uznał, iż za zaoferowaną cenę nie będzie możliwe wykonanie całości
przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ. W wyjaśnieniach
wykonawcy, jak stwierdził Zamawiający nie znalazły się ponadto inne okoliczności
o charakterze obiektywnym, które Zamawiający mógłby wziąć pod uwagę przy ocenie czy
oferta w istocie zawiera rażąco niską cenę, czy też nie jak również nie stwierdzono
okoliczności świadczących o wyjątkowości jego sytuacji, która mogłaby wpłynąć na
zaoferowanie tak niskiej ceny.
W dniu 01.07.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BUD-INVENT Sp.
z o.o. wniósł odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
01.07.2014 r. (faxem). Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp od:
a) czynności badania i oceny ofert, w tym oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu; b) czynności wykluczenia nas z postępowania; c) czynności odrzucenia
złożonej przez nas oferty; d) czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 3, art. 89 ust. 5 oraz art. 7 ust. 1
Pzp. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w tym: oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2) odstąpienia od czynności wykluczenia nas z postępowania; 3) odstąpienia od czynności
odrzucenia złożonej przez nas oferty; 4) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty; 5) wyboru, jako najkorzystniejszej, złożonej przez nas oferty.
W pierwszej Kolejności wskazał, że uzasadniając wykluczenie nas z przedmiotowego
postępowania, Zamawiający podniósł, iż /rzekomo/ na dzień upływu terminu do składania
ofert, nie spełnialiśmy warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie nadzoru nad pracami związanymi
z systemem zabezpieczeń. Zauważył, iż:
1) p. MG., wskazany w ofercie do pełnienia funkcji osoby nadzorującej prace związane
z systemem zabezpieczeń, na dzień upływu terminu do składania ofert, spełniał wszystkie
wymogi przewidziane dla wzmiankowanej funkcji, w tym posiadał wpis na listę
kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, co w sposób jednoznaczny i nie
budzący wątpliwości potwierdza Zaświadczenie z 04.02.2014 r., załączone do odwołania;
2) Treść udzielonych wyjaśnień, nie daje podstaw do twierdzenia, iż p. MG., na dzień upływu
terminu do składania ofert, nie posiadał wpisu na listę kwalifikowanych pracowników
zabezpieczenia technicznego; W wyjaśnieniach tych daliśmy bowiem jedynie wyraz
przekonaniu, iż rozbieżność pomiędzy datą uzyskania licencji, a datą wejścia w życie
przepisów zmieniających dotychczasowe wymagania posiadania licencji na wymóg wpisu na
listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, nie ma znaczenia dla
oceny spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu; Zatem, nawet gdyby
nasze poglądy były błędne nie stanowiło to podstawy do przyjęcia, iż p. MG. nie posiada
stosownego wpisu bądź, że jako Wykonawca, nie spełniamy postawionych wymogów.
3) p. TN., wskazany (w reakcji na wezwanie do uzupełniania dokumentów wystosowane po
udzieleniu wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp) do pełnienia funkcji osoby nadzorującej
prace związane z systemem zabezpieczeń, na dzień upływu terminu do składania ofert,
również spełniał wszystkie wymogi przewidziane dla wzmiankowanej funkcji, w tym posiadał
wpis na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, co w sposób
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości potwierdza Zaświadczenie z 26.02.2014 r.,
załączone do odwołania.
Zatem, co prawda zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, Zamawiający ma obowiązek
wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, jednakże, w przedmiotowym
przypadku, nie zostały spełnione przesłanki do zastosowania powołanego przepisu.
Uzasadniając wykluczenie z przedmiotowego postępowania, Zamawiający podniósł
również, iż /rzekomo/ złożono nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania, poprzez wskazanie w Wykazie osób uczestniczących
w realizacji zamówienia dla osoby nadzorującej prace związane z systemem zabezpieczeń
posiadanie uprawnień, których jak /rzekomo/ wykazało postępowanie wyjaśniające
prowadzone na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp , wskazana osoba nie posiadała. Przez podanie
informacji nieprawdziwych, należy rozumieć, zgodnie z orzecznictwem i piśmiennictwem,
podanie informacji, które przedstawiają odmienny stan od rzeczywistości (porównaj: wyrok
KIO z 06.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1550/10; wyrok KIO z 06.08.2010 r., sygn. akt: KIO
1578/10; wyrok KIO z 12.10.2009 r., sygn. akt: KIO 1223); Podkreśla się też, iż

przedstawienie stanu odmiennego od rzeczywistości winno mieć charakter obiektywny
(wyrok KIO z 20.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1687/12). Na gruncie reguł znaczeniowych języka
polskiego „obiektywizm” to zaś przedstawianie i ocenianie czegoś w sposób zgodny ze
stanem faktycznym, niezależnie od własnych opinii, uczuć i interesów (słownik j. polskiego
dostępny na stronie internetowej
www.pwn.pl
). Jednakże, w przedmiotowym przypadku, nie
miało miejsca podanie informacji przedstawiających stan odmienny od rzeczywistości, gdyż:
1) p. MG., na dzień upływu terminu do składania ofert, posiadał wpis na listę kwalifikowanych
pracowników zabezpieczenia technicznego, co już było podniesione w niniejszym odwołaniu
i stanowi fakt potwierdzony zaświadczeniem opatrzonym datą 04.02.2014 r., które to
zaświadczenie korzysta z domniemania prawdziwości oraz zgodności z prawdą tego, co
zostało w nim urzędowo zaświadczone; Wzmiankowane domniemanie wynika z art. 244 § 1
kodeksu postępowania cywilnego, zgodnie z którym: „Dokumenty urzędowe, sporządzone
w przepisanej formie przez powołane do tego organy władzy publicznej i inne organy
państwowe w zakresie ich działania, stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo
zaświadczone.”;
2) W wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, nie podano, czy p. MG. posiada wpis na listę kwalifikowanych
pracowników zabezpieczenia technicznego, stąd za zupełnie nieuzasadnione należy uznać
twierdzenie Zamawiającego, jakoby treść wzmiankowanych wyjaśnień wskazywała na brak
wpisu na dzień upływu terminu do składania ofert, czy też, tym bardziej, że okoliczność
braku wpisu na ów dzień jest bezsporna;
3) Wskazanie p. TN. na stanowisko osoby nadzorującej prace związane z systemem
zabezpieczeń również nie daje podstaw do twierdzenia, iż p. MG. nie posiada wpisu na listę
kwalifikowanych
pracowników
zabezpieczenia
technicznego,
gdyż:
po
pierwsze:
Zamawiający nie określił wymaganego sposobu uzupełnienia, wzywając jedynie do złożenia
Wykazu osób (mogło zatem ono polegać zarówno na wskazaniu innej osoby, jak i na
uzupełnieniu danych odnośnie p. MG.) - pismo Zamawiającego z 28.05.2014 r.; po drugie -
w przypadku wezwań do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, nie ma podstaw prawnych, aby wskazywać bądź,
w jakikolwiek inny sposób, wymagać, aby dokonywane odnośnie potencjału kadrowego,
uzupełnienia były dokonywane poprzez wskazanie nowej osoby lub uzupełnienie danych
dotyczących osoby uprzednio wskazanej. Jak wynika z poglądów prezentowanych
w orzecznictwie: Wskazówką, co do interpretacji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest treść
art. 45 ust. 2 lit. g) tzw. Dyrektywy Klasycznej zgodnie z którym z udziału w zamówieniu
można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd
w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji
dyrektywy (wyrok KIO z 23.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2196/12). Skoro zatem, nie doszło do
żadnego wprowadzenia w błąd, zaś złożone, w załączeniu do oferty, informacje są
obiektywnie zgodne z prawdą, nie sposób twierdzić, iż złożone informacje były
nieprawdziwe. W przedmiotowym przypadku, należy uznać, że treść złożonego w załączeniu
do naszej oferty Wykazu osób, odpowiada stanowi rzeczywistemu (faktycznemu), gdyż stan
ów należy rozpatrywać w świetle literalnego rozumienia wymogów postawionych w treści
ogłoszenia o zamówieniu (złożone przez nas dokumenty i wyjaśnienia miały potwierdzać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z, literalnie rozumianym, opisem
sposobu oceny ich spełniania, zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu, nie zaś zgodnie
z subiektywnymi odczuciami i ocenami Zamawiającego). Zatem, co prawda zgodnie z art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający ma obowiązek wykluczyć z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wykonawców, złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jednakże, w przedmiotowym
przypadku nie zostały spełnione przesłanki do zastosowania powołanego przepisu.
Nadmienił, iż jak trafnie zostało zauważone w doktrynie, w przesłance wykluczenia
z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, chodzi o informacje
nierzetelne, a więc niezgodne ze stanem rzeczywistym, przedstawione umyślnie w celu
wprowadzenia zamawiającego w błąd, nie chodzi zaś o przedstawienie przypadkowo bądź
nieumyślnie nieprawdziwych informacji (Babiarz S., Czarnik Z., Janda P., Pełczyński P.:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W-wa 2010, s. 192). Z kolei, wobec faktu, iż
pojęcie winy nie jest zdefiniowane w przepisach Pzp, ani też w przepisach kodeksu
cywilnego, zasadne jest odwołanie się do sposobu, w jaki pojęcie to jest rozumiane
w polskim systemie prawnym, który znajduje wyraz w treści przepisów art. 9 kk; Zgodnie
z powołanymi przepisami: Czyn zabroniony popełniony jest umyślnie, jeżeli sprawca ma
zamiar jego popełnienia, to jest chce go popełnić albo przewidując możliwość jego
popełnienia, na to się godzi (§ 1); Czyn zabroniony popełniony jest nieumyślnie, jeżeli
sprawca nie mając zamiaru jego popełnienia, popełnia go jednak na skutek niezachowania
ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość popełnienia tego
czynu przewidywał albo mógł przewidzieć (§ 2). W przedmiotowym przypadku, nie sposób
zaś przypisać nam bezpośredniego, czy chociażby ewentualnego zamiaru wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, gdyż po prostu podaliśmy informacje (dane) które są obiektywnie,
zgodne z prawdą, a następnie udzieliliśmy wyjaśnień które nie wskazywały na ich
niezgodność z prawdą. Dodatkowo trzeba podkreślić, iż nasze czynności podejmowane
w ramach i w związku z przedmiotowym postępowaniem (w tym udzielenie wyjaśnień
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 4 Pzp ) nie
dają żadnych podstaw do podejrzeń, że choćby rozważaliśmy powzięcie wzmiankowanego
zamiaru. Uzasadniając odrzucenie złożonej oferty, Zamawiający podnosił, iż /rzekomo/,
oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zauważył, iż

rzekoma ogólnikowość argumentów podniesionych przez nas w złożonych wyjaśnieniach
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny jest jedynie
subiektywnym odczuciem Zamawiającego, gdyż przez „ogólnikowość” na gruncie reguł
znaczeniowych języka polskiego należy rozumieć posiadanie charakteru ogólnika, zaś sam
„ogólnik” to „stwierdzenie wyrażające znaną wszystkim prawdę, banalną treść” (słownik j.
polskiego dostępny na stronie internetowej
www.nwn.pl
), zaś w przedmiotowym przypadku,
nie miało miejsca wyrażanie powszechnie znanych banalnych treści, lecz powołanie się na
konkretne ekonomiczne, finansowe i organizacyjne uwarunkowania związane z działalnością
Odwołującego. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, iż na rzetelna
kalkulację ceny nie mogły wpłynąć takie okoliczności jak:
-
koszty wynagrodzenia personelu (które są w przedmiotowym przypadku najważniejszą
okolicznością determinującą możliwość zaoferowania takiej a nie innej ceny);
-
aktualne realia prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie przedmiotu zamówienia
(które, umożliwiają podejmowania określonych decyzji w ramach tej działalności, w tym także
decyzji związanych z ubieganiem się i realizowaniem zamówień publicznych);
-
zakres zasobów jakimi dysponuje Wykonawca, posiadanie potrzebnego wyposażenia,
liczna kadra o odpowiednich kwalifikacjach (które wpływają na zakres możliwości
związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej);
-
wieloletnie doświadczenie oraz obecność na rynku i stabilność finansowa, ugruntowana
pozycja na rynku, ilość i wartość wykonywanych zamówień (które umożliwiają obniżanie,
zarówno kosztów wykonywania poszczególnych zamówień, jak i kosztów stałych
prowadzenia firmy);
-
wykonywanie innych usług w okolicy miejsca realizacji zamówienia (które ułatwia
funkcjonowanie firmy i jej personelu na określonym obszarze geograficznym);
-
wypracowanie odpowiedniego systemu logistyki, system zarządzania wiedzą (które
zwiększają efektywność działania, a zatem umożliwiają uzyskanie lepszych wyników
w ramach zaangażowanych środków, w tym również środków finansowych);
-
podobieństwo zaoferowanej ceny do cen, za które zostały uprzednio wykonane inne
zamówienia (które potwierdza poprawność dokonanej kalkulacji).
Kwestia (ewentualnego) realizowania za pomocą tych samych członków personelu
zadań przy innych inwestycjach
W
okolicy realizowania inwestycji dla Zamawiającego winna
być oceniana w świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wraz
z załącznikami), a we wzmiankowanych postanowieniach brak zakazu takich praktyk.
Wykonawca zaś nie może być i nie jest obciążany ryzykiem, że po otwarciu ofert
Zamawiający uzna, iż opracowany przez niego samego dokument nie jest dla niego
(zwłaszcza według czysto subiektywnej bieżącej oceny) wystarczająco korzystny.
Jednocześnie, należy mieć na uwadze, iż nie ma podstaw do twierdzenia, że (ewentualne)

realizowanie za pomocą tych samych członków personelu zadań przy innych inwestycjach
uniemożliwiłoby należyte wykonanie usługi, a nawet, że w istotny sposób negatywnie
wpłynęłoby na jej realizacją. Aktualnie w Polsce, wiele podobnych zamówień jest
realizowanych przez wykonawców za pomocą członków personelu realizujących
jednocześnie inne zadania.

Odnoszenie przez Zamawiającego pojęcia „rażąco niskiej ceny” do realiów
rynkowych, których odzwierciedleniem (oprócz informacji posiadanych przez Zamawiającego
pochodzących z bliżej nie sprecyzowanego źródła) miałby być przegląd cen zaoferowanych
w przedmiotowym postępowaniu jest błędne. Jak bowiem wskazano w orzecznictwie
kształtującym się w UE, sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji
w zamówieniach publicznych jest automatyczne wyłącznie na podstawie kryterium
arytmetycznego, uznawania za rażąco niskie cen poniżej pewnego poziomu albo poniżej
wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego (orzeczenie ETS z 22.06.1989 r.
w sprawie C-103/88, czy wyrok KIO z 11.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 765/08). Warto
także zauważyć, iż przegląd cen zaoferowanych w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, winien być brany pod uwagę, głównie przy podejmowaniu decyzji
o wzywaniu do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie zaś
przy ocenie złożonych już, co do tego, wyjaśnień. Przestawione w złożonych wyjaśnieniach
okoliczności nie mają charakteru obiektywnego, gdyż są to realnie istniejące uwarunkowania,
rozwiązania organizacyjne, fakty znajdujące odzwierciedlenie w szeregu dokumentach (np.
umowach w sprawie zamówienia publicznego czy innych umowach cywilnoprawnych), nie
zaś okoliczności, co do których istnienia snute są jedynie domysły czy spekulacje.
Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie (wyrok ZA z 07.06.2005 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-1204/05), cena rażąco niska to cena, która nie pokrywa kosztów
realizacji przedmiotu zamówienia, przez co budzi wątpliwości, co do zgodności z zasadami
konkurencji oraz, co do możliwości należytego wykonania zamówienia. Jak, z kolei stwierdził
SO w Katowicach w wyroku z 30.01.2007 r., sygn. akt: XIX Ga 3/07, o cenie rażąco niskiej
można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. W przedmiotowym przypadku,
w świetle udzielonych przez nas wyjaśnień, nie sposób jednak mówić o braku możliwości
wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę czy też o nieopłacalności wykonania
zamówienia za zaoferowaną cenę. Zatem, co prawda zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, jednakże w przedmiotowym przypadku, nie zostały spełnione
przesłanki do zastosowania powołanego przepisu.
Niezależnie od zasadności, a zwłaszcza prawidłowości rozumienia przez
Zamawiającego przywołanego w uzasadnieniu odrzucenia złożonej przez nas oferty

twierdzenia, zawartego w uzasadnieniu wyroku KIO z 29.05.2012 r., sygn. akt: KIO 1159/13,
zgodnie z którym wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny nie powinny opierać się ma
samych oświadczeniach wykonawcy, nie sposób nie zauważyć, iż w przedmiotowym
przypadku, jako załącznik do pisma zawierającego wyjaśnienia, została złożone
opracowanie pn. „Kalkulacja i wyliczenie zaoferowanej ceny”. Ze wzmiankowanego
opracowania wynika, że zostały skalkulowane koszty wynagrodzeń członków zespołu, który
będzie realizował przedmiot zamówienia, a także pozostałe koszty, jak np. koszty utrzymania
biura, jak również przewidziano rezerwę i zysk. Tym samym, w istocie został również złożony
dowód na poparcie okoliczności przedstawionych w złożonych wyjaśnieniach i to dowód
istotny, zawierający konkretne matematyczne wyliczenia leżące u podstaw takiej a nie innej
kalkulacji ceny. Warto też nadmienić, że w systemie zamówień publicznych w Polsce
rozróżnianie oświadczeń wykonawcy od dokumentów (z więc np. dowodów) złożonych przez
wykonawcę nie jest do końca jednoznaczne, gdyż np. żąda się składania wykazów osób
mających realizować dane zamówienie, które są sporządzane i podpisywane przez
wykonawców, choć są następnie traktowane jako dokumenty, nie zaś jako oświadczenia.
W przedmiotowym przypadku, biorąc pod uwagę złożoną kalkulację, nie sposób zatem
wykazać, iż zaoferowana przez nas cena sprowadza ryzyko niewykonania zamówienia. Po
pierwsze bowiem - koszty wykonania zamówienia to w dużej mierze koszty wynagrodzenia
personelu, zaangażowanego w realizację zamówienia, to zaś przy intelektualnym
charakterze usług zależy od indywidualnych uzgodnień; po drugie - już sam fakt spełniania
przez nas warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu jednoznacznie wskazuje, że
posiadamy co najmniej znaczne doświadczenie na rynku usług polegających na pełnieniu
funkcji Inżyniera Kontraktu, a co za tym idzie jesteśmy poważnym uczestnikiem
wzmiankowanego rynku i nie podejmujemy decyzji nieopartych na doświadczeniu czy decyzji
nieżyciowych (spekulacyjnych).
W przedmiotowym przypadku, nie sposób pominąć aspektów proceduralnych stanu
faktycznego. Zamawiający najpierw w dniu 10.06.2014 r. dokonał wyboru, jako
najkorzystniejszej, złożonej przez nas oferty, następnie zaś, pomimo nie wpłynięcia żadnegośrodka ochrony prawnej (odwołania), pismem z 27.06.2014 r., wybór ów uchylił i dokonał
ponownego badania i oceny ofert, w wyniku którego, jako najkorzystniejsza została wybrana
oferta złożona przez Przystępującego. Zauważył, iż tego typu praktyki, mogą co najmniej
budzić uzasadnione wątpliwości, co do istnienia dla nich podstaw prawnych, gdyż
z przepisów Pzp nie wynika, aby Zamawiający miał prawo bądź obowiązek powtarzania
czynności badania i oceny ofert z własnej inicjatywy. Naruszenie przez Zamawiającego art.
7 ust. 1 Pzp (zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada przygotowania
i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji),
polegało w szczególności, na nieuzasadnionym wykluczeniu nas z postępowania oraz

nieuzasadnionym odrzuceniu złożonej przez nas oferty. Tymczasem rygory związane
z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny być wiążące jednakowo dla
wszystkich uczestników, a także dla Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 02.07.2014 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 04.07.2014 r. wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) M. Ł.
prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy
„PRIMEX” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta
odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. Cena - 100%,
w przypadku potwierdzenia się podnoszonego zarzutu, ma szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, zważywszy że złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, treści
ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, w tym zał. nr 1 opisu przedmiotu zamówienia,
zał. nr 1.1 harmonogram Projektu, zał. nr 4 istotnych postanowień umowy, oferty
Odwołującego – pierwotnego wykazu osób, wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 4 Pzp z dnia 20.05.2014 r., odpowiedzi Odwołującego z dnia 23.05.2014 r., wezwania
przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 28.05.2014 r., uzupełnienia w postaci

nowego wykazu osób (pismo z dnia 30.06.2014 r. – wpływ 02.06.2014 r.), wezwania przez
Zamawiającego w trybie art. 90 ust.1 Pzp z dnia 07.05.2014 r., stosownej odpowiedzi
Odwołującego z dnia 08.05.2014 r. wraz z załącznikiem, tzn. kalkulacją: „Kalkulacja
i wyliczenie zaoferowanej ceny”, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
10.06.2014 r., informacji o ponownej ocenie i wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
27.06.2014 r., odwołania wraz z załącznikami, tzn. dwoma zaświadczeniami i przystąpienia.
Izba dopuściła jako dowód złożone na rozprawie przez Odwołującego oświadczenia z dnia
29.04.2014 r. osób wykazanych w pierwotnym wykazie osób załączonym do oferty oraz
osoby złożonej w ramach nowego wykazu osób przedłożonego na wezwanie z 28.05.2014 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron (Przystępujący nieobecny mimo prawidłowego
wezwania) złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
Zamawiający określił w części I, Rozdz. 3, pkt 3.1.2 dysponowanie osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, tj.:
„(…) 5) Osoba nadzorująca prace związane z systemem zabezpieczeń:
- wpis na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, który uprawnia
do wykonywania czynności, o których mowa w art. 3 pkt. 2. ustawy z dn. 22 sierpnia 1997 r.
o ochronie osób i mienia (tj. Dz. U. z 2005 r. nr 145 poz. 1221 ze zm.) tj. zabezpieczenia
technicznego, polegającego na: montażu elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych,
sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia, oraz eksploatacji, konserwacji
i naprawach w miejscach ich zainstalowania, montażu urządzeń i środków mechanicznego
zabezpieczenia oraz ich eksploatacji, konserwacji, naprawach i awaryjnym otwieraniu
w miejscach zainstalowania.
Wskazane powyżej wymagania wynikają z wymogów określonych w: (…)
- Ustawie z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (tj. Dz. U. 2005 nr 145 poz. 1221
ze zm.). (…)”.
Zaś w pkt 3.2 Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu o których mowa w art. 22 ust.1 Pzp oraz braku podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust.1 Pzp przedstawią następujące dokumenty i oświadczenia:
„ (…)c) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia- zgodnie pkt. 3.1.2
specyfikacji), wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych

przez nich czynności oraz podstawie dysponowania tymi osobami; załącznik 6
specyfikacji;(…)”. Odwołujący złożył stosowny wykaz osób wraz z ofertą stanowiący
tajemnice przedsiębiorstwa.
W dniu 20.05.2014 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał Odwołującego: „(…) do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, tj. wykazu osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia. Zamawiający sprecyzował warunek dotyczący dysponowania
przez Wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do Osoby
nadzorującej prace związane z systemem zabezpieczeń w sposób następujący:
3.1. Do postępowania przetargowego zostaną dopuszczeni Wykonawcy spełniający warunki
udziału w postępowaniu dotyczące:(...)
3.1.2. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. :
1) Osoba nadzorująca prace związane z systemem zabezpieczeń:
- wpis na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, który uprawnia
do wykonywania czynności, o których mowa w art. 3 pkt. 2. ustawy z dn. 22 sierpnia 1997 r.
o ochronie osób i mienia (tj. Dz. U. z 2005 r. nr 145 poz. 1221 ze zm.) tj. zabezpieczenia
technicznego, polegającego na: montażu elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych,
sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia, oraz eksploatacji, konserwacji
i naprawach w miejscach ich zainstalowania, montażu urządzeń i środków mechanicznego
zabezpieczenia oraz ich eksploatacji, konserwacji, naprawach i awaryjnym otwieraniu
w miejscach zainstalowania. Tymczasem, w załączonym do oferty wykazie pojawia się
wprawdzie informacja, że osoba wskazana przez Wykonawcę do wykonywania tej funkcji
jest wpisana na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, jednak
jako datę wydania decyzji o nadaniu właściwych uprawnień wskazano 12.01.2010 r.,
natomiast przepisy zmieniające dotychczasowe wymagania posiadania licencji na wymóg
wpisu na listę, o której mowa powyżej, zostały wprowadzone dopiero z początkiem 2014 r.
W związku z powyższym Zamawiający wzywa do wyjaśnienia wskazanej rozbieżności.”.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 23.05.2014 r. stwierdził:
„Wskazana przez nas Osoba nadzorująca pracę związane z systemem zabezpieczeń,
Decyzją (…) z dnia 12 stycznia 2010 r. (…), wydaną na podstawie art. 29 i art. 30 ust. 3,
obowiązującej wówczas, ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U.
z 2005 r., Nr 145, poz. 1221 z późn. zm.), uzyskała licencję pracownika ochrony fizycznej
lub zabezpieczenia technicznego drugiego stopnia.
Jak wynika z art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustaw
regulujących wykonywanie niektórych zawodów (Dz. U. z 2013 r., poz. 829), dane osób,
które w dniu 31 grudnia 2013 r. posiadały ważne licencje pracownika zabezpieczenia
technicznego, właściwy komendant wojewódzki Policji wpisuje na listy, a których mowa

w art. 28 ust. 1 ustawy o ochronie osób i mienia, tj. listę kwalifikowanych pracowników
ochrony fizycznej i kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego prowadzi
Komendant Główny Policji w systemie teleinformatycznym. Tym samym, skoro posiadanie
w dniu 31 grudnia 2013 r. ważnej licencji pracownika ochrony fizycznej lub zabezpieczenia
technicznego drugiego stopnia skutkuje wpisem na listę kwalifikowanych pracowników
zabezpieczenia technicznego, zaś wskazana przez nas osoba taką licencję posiada,
rozbieżność pomiędzy datą uzyskania licencji, a datą wejścia w życie przepisów
zmieniających dotychczasowe wymagania posiadania licencji na wymóg wpisu na listę
uznaliśmy za nieistotną, w przedmiotowym przypadku. Nadmieniamy, iż oświadczenia
i dokumenty potwierdzają spełnianie przez nas warunków udziału w postępowaniu na dzień
upływu terminu do składania ofert. (…)”.
W dniu 28.05.2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
„(…) do złożenia wykazu osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
składanego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w art. 22 ust. 1 pkt. 3 ustawy. Zamawiający sprecyzował warunek dotyczący dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób następujący:
3.1. Do postępowania przetargowego zostaną dopuszczeni Wykonawcy spełniający warunki
udziału w postępowaniu dotyczące:(...)
3.1.2. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. :(...)
5) Osoba nadzorująca prace związane z systemem zabezpieczeń:
- wpis na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, który uprawnia
do wykonywania czynności, o których mowa w art. 3 pkt. 2. ustawy z dn. 22 sierpnia 1997 r.
o ochronie osób i mienia (tj. Dz. U. z 2005 r. nr 145 poz. 1221 ze zm.) tj. zabezpieczenia
technicznego, polegającego na: montażu elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych,
sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia, oraz eksploatacji, konserwacji
i naprawach w miejscach ich zainstalowania, montażu urządzeń i środków mechanicznego
zabezpieczenia oraz ich eksploatacji, konserwacji, naprawach i awaryjnym otwieraniu
w miejscach zainstalowania.W toku oceny ofert Zamawiający powziął wątpliwość co do
uprawnień osoby wskazanej do wykonywania nadzoru nad pracami związanymi z systemem
zabezpieczeń. Wątpliwość dotyczyła tego, czy osoba ta została wpisana na listę
kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, co zgodnie z obowiązującym
stanem prawnym, potwierdzałoby posiadanie wymaganych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia uprawnień. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
do wyjaśnień, w piśmie złożonym w dn. 23.05.2014 r. powołuje się na aktualność uprawnień
wynikającą z posiadania licencji pracownika zabezpieczenia technicznego drugiego stopnia
na podstawie art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustaw regulujących
wykonywanie niektórych zawodów (Dz. U. z 2013 poz. 829). Zgodnie z tym przepisem

licencja stanowiła potwierdzenie posiadanych uprawnień do dn. 31.03.2014 r., a po tej dacie
takie potwierdzenie stanowi już tylko wpis na listę. W terminie składania ofert, który przypadł
na 30.04.2014 r. godz. 10.00, wspomniana licencja nie mogła już więc stanowić
potwierdzenia wymaganych uprawnień. W związku ze stwierdzonym brakiem, dla celów
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wzywa się do złożenia wykazu osób,
o którym mowa powyżej.”. Odwołujący złożył nowy wykaz osób (pismo z dnia 30.06.2014 r. –
wpływ 02.06.2014 r.) z inną osobą nadzorującą prace związane z systemem zabezpieczeń
stanowiący tajemnice przedsiębiorstwa.
W dniu 07.05.2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do: „(...) złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty. Zamawiający
podczas publicznego otwarcia ofert, które odbyło się w dn. 30.04.2014 r. o godz. 10.15
poinformował, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 738.000,00 zł
brutto (600.000,00 zł netto). Tymczasem, oferta Wykonawcy opiewa na cenę 237.390,00 zł
brutto (193.000,00 zł netto), co w ocenie Zamawiającego może nosić znamiona rażąco
niskiej ceny. Do wyjaśnień należy załączyć kalkulacje i wyliczenia bądź inne dokumenty
potwierdzające prawidłowość obliczeń zastosowanych w ofercie. Zamawiający oceniając
wyjaśnienia Wykonawcy, działając na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy będzie brał pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowe sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla Wykonawcy
oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Jednocześnie
Zamawiający informuję, że na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy odrzuci ofertę Wykonawcy
w przypadku nie złożenia wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.”.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 08.05.20134 r. - stwierdził:
„(…) Potwierdzamy, iż wykonamy zamówienie za cenę brutto zaproponowaną w ofercie, tj.
237 390,00 zł brutto słownie: dwieście trzydzieści siedem tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt zł.
Cena ofertowa została określona z należytą starannością i gwarantuje wykonanie
zamówienia w sposób rzetelny. Przy kalkulacji ceny uwzględniliśmy wszystkie elementy
usługi stanowiącej przedmiot zamówienia (w tym wynagrodzenie osób, które mają być
zaangażowane), a także zysk. Należy zaś wziąć pod uwagę, że koszty wykonania
zamówienia to w dużej mierze koszty wynagrodzenia personelu, zaangażowanego
w realizację zamówienia, to zaś, przy intelektualnym charakterze usług zależy od
indywidualnych uzgodnień. Uwzględnione, zostały również aktualne realia związane
z prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie usług będących przedmiotem
zamówienia. Przy kalkulacji ceny oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, przed podjęciem decyzji co do jej wysokości, przeprowadziliśmy też gruntowną

analizę wszystkich istotnych okoliczności, w tym zwłaszcza zakresu przedmiotu zamówienia
oraz zasobów jakimi dysponujemy. Nasza wieloletnia obecność na rynku oraz stabilność
finansowa dodatkowo potwierdza prawidłowość dokonanej kalkulacji i gwarancje wykonania
zamówienia w sposób rzetelny. W związku z kalkulacją ceny, poczyniliśmy następujące
założenia:
- zawarta umowa będzie zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w szczególności w zakresie przedmiotu zamówienia;
- zarówno Zamawiający, jak i Wykonawca robót budowlanych będą przestrzegać przepisów
prawa;
Pragniemy zauważyć, że obecnie na terenie całego kraju, w tym w okolicy miejsca,
w którym ma być realizowana inwestycja wykonujemy inne usługi, tj. m.in.:
-
Pełnienie
obowiązków
Zastępstwa
Inwestycyjnego
podczas
realizacji
zadania
inwestycyjnego pn: „Kompleksowa przebudowa budynku Urzędu Skarbowego Kraków- Stare
Miasto"
-
Inwestor Zastępczy „Budowa budynku Muzeum Tadeusza Kantora oraz siedziby Ośrodka
Dokumentacji Sztuki Tadeusza Kantora „Cricoteka"
-
„Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego dla realizacji Inwestycji pn. „Modernizacja obiektu
Pałac pod Krzysztofory - głównej siedziby Muzeum Historycznego Miasta Krakowa"
-
Zarządzanie i nadzór inwestorski dla zadania pn. „Budowa dworca kolejowego Kraków
Główny zintegrowanego z miejskim transportem publicznym" (inwestycja zakończona
w 2014 r.).
Powoduje to, iż dysponujemy kadrą odpowiednio wykwalifikowaną do wykonywania
czynności z zakresu zarządzania i nadzoru zadań inwestycyjnych, której członkowie
wykonują czynności służbowe niedaleko miejsca wykonywania przedmiotu zamówienia - nie
mamy zatem potrzeby angażowania osób z odległych rejonów kraju i ponoszenia
związanych z tym kosztów oraz ryzyka. /Wpływa to na obniżenie kosztów realizacji
obowiązków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia/; Ponadto
umożliwiło to nam poznanie szeregu uwarunkowań mających istotny wpływ na prawidłowe
oszacowanie kosztów wykonalna zamówienia, jak np. warunków komunikacyjnych (czas
i koszty przemieszczania się na terenie stolicy oraz regionu), rynku robót budowlanych,
rynku usług związanych z wykonywaniem robót budowlanych. Za szczególnie istotny
uważamy również fakt, że z osobami jakie mają być zaangażowane została uzgodniona
wysokość ewentualnego wynagrodzenia, która w ramach zaoferowanej ceny i przy
uwzględnieniu wszystkich elementów jakie się na nią składają, pozwala na pokrycie kosztów
realizacji usługi, a także wypracowanie zysku. Jednocześnie wskazujemy, że poziom ceny
wynika też (m. in.) z następujących okoliczności:
a) Ilość i wartość wykonywanych zadań (świadczonych usług) pozwala nam na stopniowe

obniżanie kosztów stałych (np. kosztów utrzymania biura Spółki) związanych
z funkcjonowaniem firmy przypadających na jedną usługę /systematycznie rośnie liczba
obsługiwanych przez nas inwestycji, co ciągle obniża koszty stałe przypadające na daną
inwestycję, w zakresie wszystkich elementów świadczonych usług/;
b) Ugruntowana pozycja na rynku jaką posiadamy powoduje, iż nie odczuwamy skutków
kryzysu ekonomicznego, w stopniu, który by wymuszał czy chociażby uzasadniał
podnoszenie cen za świadczone usługi /cena naszych usług w stosunku do lat poprzednich
nie ulega podwyższeniu nawet kwotę uzasadnioną, z punktu widzenia poziomu wskaźnika
inflacji/;
c) Wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług podobnych do przedmiotu zamówienia
oraz stabilność finansowa pozwala nam w każdym przypadku rzetelnie oszacować koszty
realizacji usługi (wszystkich elementów usługi, tj. czynności z zakresu zarządzania, nadzoru
i rozliczania) oraz ryzyko wzrostu tych kosztów (wyeliminować niepewność skutkującą
zawyżaniem cen „na wszelki wypadek"), co umożliwia kalkulację ceny na poziomie
zapewniającym zarówno satysfakcję klienta, jak i godziwy zysk /eliminacja nadmiernego
udziału nieprzewidzianych kosztów któregokolwiek z elementów usługi w skalkulowanej
cenie/;
d) Posiadamy wyposażenie potrzebne do realizacji przedmiotowego zamówienia, które jest
obecnie przechowywane, w związku z zakończeniem realizacji jednej z obsługiwanych
inwestycji; Wyłącza to potrzebę dokonywania nowych zakupów;
e) Opracowaliśmy i wdrożyliśmy perfekcyjny system logistyki, który umożliwia w pełni
racjonalne zarządzanie zasobami kadrowymi niezbędnymi do zarządzania, nadzoru
i rozliczania zadań inwestycyjnych oraz posiadanym sprzętem, w szczególności w zakresie
gospodarowania czasem i dokonywania przemieszczeń ludzi i ich wyposażenia
f) Dysponujemy bardzo liczną kadrą o kwalifikacjach umożliwiających udział w realizowaniu
usług podobnych do przedmiotu zamówienia, którą ciągle i systematycznie staramy się
poszerzać, co uniezależnia nas od nadmiernie wygórowanych oczekiwań w zakresie
warunków zatrudnienia /wynagrodzenie w stosunku do lat poprzednich nie ulega
podwyższeniu nawet kwotę uzasadnioną z punktu widzenia poziomu wskaźnika inflacji/;
g) Opracowaliśmy i wdrożyliśmy system zarządzania wiedzą, który, dzięki mechanizmowi
konsultacji i odwoływania się do analogicznych przypadków znacznie usprawnia procesy
decyzyjne i skraca czas niezbędny do rozwiązywania problemów pojawiających się w toku
i z związku z procesem inwestycyjnym, co (z zastrzeżeniem obowiązków wobec
Zamawiającego wynikających z danej umowy) skutkuje mniejszą ilością czasu potrzebnego
na należyte przygotowanie i dokonywanie czynności z zakresu zarządzania, nadzoru
i rozliczania zadań inwestycyjnych. Nadmieniamy również, że zaoferowana cena jest
porównywalna do cen zawartych w, uznanych za najkorzystniejsze, ofertach składanych

przez nas w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych, których przedmiot, pod
względem zakresu i charakteru, jest podobny do przedmiotu zamówienia, którego dotyczy
prowadzone postępowanie; Należy również pamiętać, iż przedmiotem zamówienia
publicznego jest usługa o charakterze, w znacznym stopniu niewymiernym, która w istocie
polega na udostępnieniu Zamawiającemu ludzkiej wiedzy i doświadczenia w zakresie
określonych dziedzin, czyli usługa o trudnej do oszacowania wartości, a zarazem taka,
w przypadku której podstawy szacowania mogą ulegać szybkim i trudnym do przewidzenia
zmianom; Przy takiej usłudze, jak już wzmiankowaliśmy, wyjątkowo istotnym czynnikiem
cenotwórczym jest wynagrodzenie personelu, które z samej swej natury podlega
negocjacjom prowadzonym pomiędzy zainteresowanymi Stronami i niekoniecznie musi
osiągać poziom stosowny do szacunkowej wartości zamówienia. Trzeba również
przypomnieć, iż wysokość kosztów wynagrodzenia zaangażowanych osób została
skalkulowana nie w oparciu o domysły i szacunki, lecz o treść istniejących zobowiązali
cywilnoprawnych. Istotne jest także, iż:
1) Zaoferowana przez nas cena nie jest ceną niewiarygodną tj. ceną wskazującą na fakt
wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia;
2) Jak już wzmiankowaliśmy, przedmiotem zamówienia są usługi i charakterze
intelektualnym, w przypadku których, dokonanie oszacowania ceny na etapie
przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest możliwe
z taką dokładnością, jak w przypadku dostaw, robót budowlanych, czy usług o innym
charakterze.
3) Nie sposób wykazać, że oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
przez nas umowy byłoby nieopłacalne.”.

Zamawiający w ramach zał. nr 1 do SIWZ, tj. opisie przedmiotu zamawianie
stwierdził: „(…) 2.15. Inżynier Kontraktu organizuje prace związane z nadzorem tak, aby
z tego tytułu nie było zbędnych przerw w realizacji robót przez wykonawców.
3. W zakresie nadzoru inwestorskiego:
3.1.Sprawowanie funkcji nadzoru inwestorskiego zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa polskiego (w tym prawa budowlanego) i unijnego, z zastosowaniem zasad, wszystkich
procedur i wytycznych programu „Konserwacja i rewitalizacja Dziedzictwa Narodowego"
w ramach Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru Europejskiego i Norweskiego
Mechanizmu Finansowego na lata 2009-2014
3.2.Inżynier kontraktu zobowiązany jest do ustanowienia inspektorów posiadających
stosowne kwalifikacje i uprawnienia we wszystkich przewidzianych w projekcie branżach tj.
inspektor robót konstrukcyjno-budowlanych i konserwatorskich, inspektor instalacji
sanitarnych oraz wentylacyjnych, inspektor instalacji elektrycznych, inspektor instalacji
niskoprądowych, ze wskazaniem Inżyniera rezydenta koordynującego prace pozostałych

inżynierów. Inspektorzy w pełnym wymiarze godzin pracy wykonawcy robót budowlanych
będą dyspozycyjni na placu budowy. (…)”.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3
i 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału
w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty, Izba uznał przywołane zarzuty za zasadne
i podlegające uwzględnieniu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje za wyrokiem Sądu
Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga z dniu 19.07.2012 r., sygn. akt: o sygn. akt. IV
Ca 683/12 stwierdza, że wykluczenie w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji ma:
„(…) zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i -zamierzonego zachowania
wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia
Zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Przy
ocenie przesłanki wykluczenia na podstawie tego przepisu Zamawiający powinien uzyskać
pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem omyłki.
Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa w powołanym przepisie, ze
skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś
w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu
składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie
Zamawiającego w błąd. (…)”. Nadto,: „(…) przy ocenie przesłanek wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, nie można pomijać istnienia w obrocie prawnym
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi (Dz. U. UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r.). Nie ulega wątpliwości, że przepisy prawa
krajowego Państwa Członkowskiego muszą uwzględniać przepisy prawa wspólnotowego.
Przepis art. 45 ust. 2 lit. g) w/w Dyrektywy, który stanowi wskazówkę interpretacyjną dla
omawianej podstawy wykluczenia, wskazuje jednoznacznie na element zawinienia
wykonawcy. Stanowi on bowiem, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego
wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania wymaganych informacji". Ocena, czy błąd ma charakter poważny, czy też
nie, będzie zależała od Zamawiającego, który powinien jej dokonać na podstawie
obiektywnych czynników. Wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania ze
strony wykonawcy; nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie
w błąd.(..)”. „(…) celem regulacji zawartej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest

wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takich
wykonawców, którzy świadomie świadcząc nieprawdę wprowadzają w błąd Zamawiającego
co do informacji mających znaczenie dla wyniku prowadzonego postępowania, nie jest
natomiast takim celem eliminowanie z postępowania wykonawców, którzy omyłkowo czy
nieświadomie podali informacje niezgodne z rzeczywistością - i których zamiarem nie było
wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Nie można zrównywać pozycji wykonawcy, który
złożył nieprawdziwe informacje wskutek błędu lub popełnił omyłkę w złożonej ofercie (jak
wykonawcy w sprawie niniejszej) z pozycją wykonawcy, który świadomie zawarł w ofercie
informacje nieprawdziwe z zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Z całą
pewnością nie było celem ustawodawcy wprowadzenie obowiązku automatycznego
wykluczenia z postępowania każdego wykonawcy, który podał nieprawdziwe informacje -
bez względu na przyczyny. (…)”. Nadto, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15
stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09) podnosi, że: „(…) wykluczenie wykonawcy na
podstawie omawianego przepisu (aktualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) wymaga
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje
oraz wykazania, że ich złożenie miało wpływ (aktualnie – także mogło mieć wpływ) na wynik
postępowania.”. Powyższe wynika także z wcześniejszego orzecznictwa sądów
powszechnych (wyroki: Sądu Okręgowego Wrocławiu z dnia 30 października 2008 r., sygn.
akt X Ga 296/08, Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga
420/09 i z dnia 25 sierpnia 2011 r., sygn. akt XII Ga 232/11, czy Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt XXIII Ga 416/11) i jest konsekwentnie
prezentowana w późniejszych orzeczeniach (zob. wyroki: Sądu Okręgowego w Gliwicach
z dnia 24 września 2012 r., sygn. akt X Ga 128/12, Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia
6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI Ga 134/12, czy wreszcie Sądu Okręgowego w Szczecinie
z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca 1285/12) (za wyrokiem KIO z dnia 14.05.2014 r.,
sygn. akt: KIO 859/14). Nadto za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca
2011 r., sygn. akt XXIII Ga 416/11 stwierdzić należy, że zakładanie, iż „każda nieprawdziwa
informacja podana w toku postępowania, niezależnie od jej wagi, ma wpływ na wynik
postępowania jest bezpodstawne, gdyż «w świetle art. 24 ust. 2 pkt 3 P.z.p. przyjęcie
domniemania faktycznego, iż wszelkie informacje składane są przez wykonawcę w celu
uzyskania zamówienia są informacjami, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania, jest
w ogóle niedopuszczalne».(...)".
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający w części I, Rozdz. 3, pkt 3.1.2
SIWZ wymagał wykazaniem się przez Wykonawcę m.in. osobą nadzorującą pracę związane
z systemem zabezpieczeń – wpisaną na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia
technicznego. Odwołujący w tym zakresie przedłożył stosowny wykazu osób do oferty

zawierający m.in. kwalifikacje zawodowe, rodzaj i zakres uprawnień, nr, datę i organ
wydający (części I, Rozdz. 3, pkt 3.2. SIWZ). Wykonawca w ramach pierwotnego wykazu
osób oświadczył, że określoną wykazana osoba posiada wpis na listę kwalifikowanych
pracowników zabezpieczenia technicznego. Jedynie na skutek niedbalstwa Odwołujący
wpisał, jako datę i nr uprawnień, datę i nr uzyskania pierwotnej licencji. Dowody załączone
do odwołania w postaci Zaświadczenia z 04.02.2014 r. oraz Zaświadczenia z 26.02.2014 r.
potwierdziły, że w terminie składnia ofert obie osoby („pierwotny” i „nowa”) były wpisane na
wymagana listę. Przy czym, tego rodzaju zaświadczenia nie były wymagane wraz
z wykazem osób, co także nie pozostaje bez wpływu na rozpatrywany stan faktyczny. Należy
zauważyć, że nie ma zakazu wzywania więcej niż jeden raz do wyjaśnień w trybie art. 26 ust.
4 Pzp, jeśli pierwotne wyjaśnienia nadal budziły wątpliwości, na co wprost wskazywał na
rozprawie Zamawiający. Powyższe wynika także z kontekstu orzeczenia Sądu Okręgowego
w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt: VI Ga 134/12. W przedmiotowym stanie
faktycznym, niewątpliwie taka potrzeba staniała, stąd wykluczenie w trybie art. 24 ust.2 pkt 3
Pzp biorąc pod uwagę przywołane orzecznictwo sadów powszechnych było przedwczesne.
Nie można też stwierdzić, że Wykonawca nie spełnił wymaganego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, gdyż albo miało miejsce wykluczenie
z jednej lub drugiej podstawy prawnej. Podstawa prawna wykluczenia w trybie art. 24 ust.2
pkt 3 Pzp ma charakter samodzielny względem wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp. Zaś Wykonawca potwierdził, spełnianie wymaganego warunku udziału w postępowaniu
w zakresie potencjału kadrowego, abstrahując w tym miejscu od kwestii złożenia
nieprawdziwych informacji, tak w pierwszym, jak i w drugim wykazie. Brak jest też podstaw
odnośnie antydatowania drugiego wykazu. Dodatkowo Odwołujący złożył na rozprawie
oprócz złożonych wykazów osób – oświadczenia tych osób z dnia 29.04.2014 r.
potwierdzające, że dysponował wszystkimi wykazanymi osobami, w tym obiema spornymi
osobami w terminie składnia ofert. Powyższe ostatecznie potwierdza zasadność zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
W ocenie Izby, w ramach powtórzonej czynności badania i oceny złożonych ofert,
istnieje konieczność ponownego wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, której Izba nie
nakazuje, z uwagi na istniejące ograniczenia w zakresie wnoszenia środków ochrony
prawnej w postępowaniach podprogowych. Jednocześnie, ufając, że Zamawiający pomny
swoich zapewnień z rozprawy względem przestrzegania zasad Pzp, dokona koniecznego
wezwania. Izba uznaje okoliczność wpisu do wiadomego rejestru za udowodnioną, ale
wymagającą potwierdzenia w toku postępowania przetargowego w trybie wyjaśnień wprost
odnoszących się do przedłożenia, nie jako uzupełnienie, ale wyjaśnienie stosownego
zaświadczenia dla osoby pierwotnie wykazanej w ofercie. Względem czynności

uzupełnienia, Izba uznaje, że wskutek przyjęcia, że pierwotne informacje nie miały
charakteru nieprawdziwych informacji, samo wezwanie uznała, za zbędne i nie wywołujące
skutków prawnych.
Nie można również stwierdzić, że Zamawiający zastosował prawidłowo art. 89 ust.1
pkt 5 Pzp, albowiem przepis ten dotyczy postępowań z prekwalifikacją (np. przetarg
ograniczony), nie dotyczy natomiast procedury - jak przedmiotowe postępowanie -
jednoetapowej. Z tych względów Zamawiający dokonał jego błędnego zastosowania.
Izba nie uznała co do zasady, abstrahując od wcześniej omawianych zarzutów, za
niezgodną z prawem samodzielną zmianę przez Zamawiającego informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszą dnia 10.06.2014 r., na informacje z dnia 27.06.2014 r. bez uprzedniego
wniesienia środka ochrony prawnej, uznając, że Zamawiający jako gospodarz postępowania,
ma prawo zmienić wynik, jeśli uzna zaistnienie ku temu podstaw prawnych i faktycznych.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp, Izba
uznała niniejszy zarzut za zasadny. W tym zakresie, Izba uznała stanowisko Zamawiającego
za niczym niepoparte domniemania. Należy podkreślić, że już w wezwaniu z dnia 07.05.
2014 r. Zamawiający dopuścił złożenie w ramach wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny –
kalkulacji. W konsekwencji, Zamawiający nie może negować wartości tego dokumentu i jego
mocy dowodowej, skoro stwierdził, że: „ Do wyjaśnień należy załączyć kalkulacje i wyliczenia
bądź inne dokumenty potwierdzające prawidłowość obliczeń zastosowanych w ofercie”.
W ocenie Izby, udzielone wyjaśnienia, nie mają charakteru ogólnikowych i przedstawiają
określone czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej przez Odwołującego ceny. Izba
także podnosi w kwestii wyłączności inspektorów nadzoru na potrzeby inwestycji
Zamawiającego – że Zamawiający nie może czynić kluczowego zarzutu w tym zakresie –
skoro nie zakazał możliwości równoczesnej obsługi innych inwestycji w okolicy Krakowa.
Przywołany przez Odwołującego na rozprawie fragment opisu przedmiotu zamówienia
w ramach zał. nr 1 do SIWZ – pkt 2. 15: „Inżynier Kontraktu organizuje prace związane
z nadzorem tak, aby z tego tytułu nie było zbędnych przerw w realizacji robót przez
wykonawców.”, daje podstawę takiej organizacji pracy, aby wypełnić ciążące na wykazanych
osobach obowiązki. W ocenie Izby, udzielone wyjaśnienia z dnia 08.05.2014 r., mające
oparcie w kalkulacji, nie dają podstaw do zakwestionowania, w obecnym stanie prawnym
oraz faktycznym, przy uwzględnieniu postanowień SIWZ, zaoferowanej ceny, jako rażąco
niskiej.
Wobec uwzględnienia wskazanych wyżej zarzutów, Izba uznała także za
potwierdzony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 Pzp.


W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.598,98 zł, tj.
zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27