rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-15
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-15
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1347/14
KIO 1347/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Justyna Tomkowska, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Justyna Tomkowska, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
H. T. , prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą: Zakład Ogólnobudowlany TACZBUD H. T. , Skurgwy 17, 86-318 Rogoźno (lider), M.
T. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: TACZBUD-BIS M. T. , W. P. , prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: PERFEKTA Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne W.
P. w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Komendę Wojewódzką Policji w
Bydgoszczy, ul. Powstańców Wielkopolskich 7, 85-090 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Przemysłu Betonów „PREFABET” – BIAŁE
BŁOTA” S.A., ul. Betonowa 1, 86-005 Białe Błota, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
H. T. , prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą: Zakład Ogólnobudowlany TACZBUD H. T. , Skurgwy 17, 86-318 Rogoźno (lider), M.
T. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: TACZBUD-BIS M. T. , W. P. , prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: PERFEKTA Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne W.
P. w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Komendę Wojewódzką Policji w
Bydgoszczy, ul. Powstańców Wielkopolskich 7, 85-090 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Przemysłu Betonów „PREFABET” – BIAŁE
BŁOTA” S.A., ul. Betonowa 1, 86-005 Białe Błota, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
KIO 1347/14
zamówienia – konsorcjum w składzie:
H. T. , prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: Zakład Ogólnobudowlany TACZBUD H. T. , Skurgwy 17, 86-318 Rogoźno (lider),
M. T. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: TACZBUD-BIS M. T. , W. P. ,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: PERFEKTA Przedsiębiorstwo
Budowlano-Inżynieryjne W. P. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
H. T. , prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Ogólnobudowlany TACZBUD H. T. ,
Skurgwy 17, 86-318 Rogoźno (lider), M. T. , prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą: TACZBUD-BIS M. T. , W. P. , prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: PERFEKTA Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne W. P. tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum w składzie:
H. T. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:
Zakład Ogólnobudowlany TACZBUD H. T. , Skurgwy 17, 86-318 Rogoźno
(lider), M. T. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: TACZBUD-BIS M.
T. , W. P. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: PERFEKTA
Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne W. P. Skarbu Państwa – Komendy
Wojewódzkiej Policji w Bydgoszczy, ul. Powstańców Wielkopolskich 7, 85-090
Bydgoszcz na rzecz Skarbu Państwa – Komendy Wojewódzkiej Policji w
Bydgoszczy, ul. Powstańców Wielkopolskich 7, 85-090 Bydgoszcz kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1347/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………………
Członkowie:
………………………………………
………………………………………
KIO 1347/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę nowej siedziby Komendy
Powiatowej Policji w Tucholi’’ prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Komendę
Wojewódzką Policji w Bydgoszczy (dalej „zamawiający”) wykonawca - konsorcjum w składzie: H. T. ,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Ogólnobudowlany TACZBUD H. T. , Skurgwy
17, 86-318 Rogoźno (lider), M. T. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: TACZBUD-BIS
M. T. , W. P. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: PERFEKTA Przedsiębiorstwo
Budowlano-Inżynieryjne W. P. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności wykluczenia
odwołującego i odrzucenia jego oferty, co spowodowało wskazanie wadliwego wyniku postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt. 5, art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) [dalej ustawa Pzp”]
oraz art. 17
ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Odwołujący wskazał, że wadliwe czynności zamawiającego dotyczą :
1. wykonania zbędnego wezwania o uzupełnienie oferty odwołującego,
2. wykonania czynności badania oferty odwołującego i uznania jej za nieważną,
3. wskazania wadliwego wyniku postępowania.
Odwołujący podał, że podczas badania jego oferty zamawiający bezpodstawnie wezwał
odwołującego do jej uzupełnienie w zakresie dokumentów potwierdzenia warunek wiedzy
i doświadczenia określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), tj. iż
wykonawca musi wykazać,
że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - max. dwie roboty budowlane,
odpowiadające swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia, przy czym za robotę budowlaną
odpowiadającą wartością i rodzajem robocie stanowiącej przedmiot zamówienia zamawiający uznał
robotę ogólnobudowlaną – wielobranżową, obejmującą przede wszystkim roboty z branży budowlanej,
sanitarnej i elektrycznej dla budynku użyteczności publicznej, której wartość brutto była większa lub
równa 5 mln zł. Odwołujący podał także, że zamawiający zażądał Wykazu, który musi zawierać:
wartość, rodzaj, data wykonania (dzień, miesiąc,
rok) roboty budowlane, miejsce wykonania (odbiorcę)
wg wzoru stanowiącego załącznik nr 11 do SIWZ.
Odwołujący oświadczył, że w Wykazie ujął 3 zadania o wymaganych parametrach: jedno
zadanie własne oraz dwa zadania wykonane przez podmiot trzeci wraz z dowodami o ich wykonaniu
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniu.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający względem złożonego Wykazu i treści dokumentów
niczego mu nie zarzucił.
Podał, że w zakresie korzystania z zasobów innych podmiotów zamawiający ani w treści
KIO 1347/14
ogłoszenia, ani SIWZ nie ustanowił żadnych zapisów i nie żądał żadnych dokumentów, a mimo tego,że rozporządzenie wykonawcze o dokumentach daje zamawiającemu możliwość żądania
dodatkowych dokumentów dotyczących „podmiotu zasobu i udzielanych przez niego zasobów
zamawiający nie ustanowił żadnych wymagań”.
Odwołujący oświadczył, że zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp załączył do oferty
zobowiązanie podmiotu trzeciego do przekazania zasobu wiedzy i doświadczenia wraz z dowodami
potwierdzającymi spełnienie warunku udziału w postępowania dopełniającymi własne doświadczenie
w zakresie jednego zadania, dlatego też, w sytuacji, gdy zamawiający w procesie badania ofert wystąpił
do odwołującego, nie mając mu temu podstawy prawnej, z wezwaniem o uzupełnienie treści oferty
o dokumenty: zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania
zasobów innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia, uznał, że jest to żądanie przekraczające przepisy art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i wyjaśnił, na
zasadzie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, że zamawiający w zapisach SIWZ nie ustanowił w tym względzieżadnych szczególnych warunków o sposobie korzystania z podmiotu zasobu, a ich ustanowienie po
złożeniu ofert jest niedopuszczalne
.
Dodatkowo odwołujący wyjaśnił zamawiającemu, że podmiot będzie świadczyć pomoc
konsultingowa-techniczną, analityczną
, fachową doprowadzającą do wykonania danego zadania
zgodnie z dokumentacją projektową i sztuką budowlaną bez udziału w tym zadaniu jako
podwykonawca.
Odwołujący oświadczył, że nie uzupełnił oferty o dodatkowe dokumenty z obawy przed tym,
aby zamawiający nie uznał tego jako zmianę oświadczenia woli w treści oferty po jej złożeniu i nie
dokonał odrzucenia oferty.
Odwołujący stwierdził, że wiedza i doświadczenie samego lidera odwołującego się konsorcjum
jest wystarczająca do wykonania zadania, na potwierdzenie czego wskazał wiele realizowanych przez
lidera robót. Odwołujący podał, że zamawiający wskazał jako najkorzystniejszą ofertę, która jest
droższa od oferty odwołującego o niemal 1 mln zł.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności badania i oceny (punktacji ofert), tj. przywrócenie do postępowania oferty
odwołującego,
2. wskazania jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego,
3. cofnięcia wyniku postępowania,
4. wskazania terminu zawarcia umowy,
5. równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne
w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
KIO 1347/14
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia 14 lipca 2014 r.,
stanowiska przystępującego zawartego w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego – pismo z dnia 4 lipca 2014 r., a także stanowisk stron i przystępującego,
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania,
ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez odwołującego,
będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”), oferty
odwołującego oraz pisma zamawiającego z dnia 26 czerwca 2014 r. informującego o wynikach
postępowania skład orzekający Izby ustalił, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w którym jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej była cena
(Rozdział XIII SIWZ) ofertę z najniższą ceną złożył odwołujący (cena oferty odwołującego –
11 538 652,25 zł , druga w kolejności najniższa cena to cena oferty uznanej za najkorzystniejszą,
tj. cena oferty przystępującego w wysokości 12 488 201,23 zł). Zarzuty odwołania zmierzają do
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego (w następstwie wykluczenia z postępowania)
co oznacza, że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego, przywrócenie jej do postępowania oraz poddania badaniu i ocenie, a zatem
dałoby odwołującemu szansę na uzyskanie tego zamówienia.
Izba dopuściła następujące dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Ogłoszenie o zamówieniu Nr 142358 – 2014.
2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
3. Oferta odwołującego.
4. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 18 czerwca 2014 r. skierowane przez
zamawiającego do odwołującego.
5. Odpowiedź odwołującego z dnia 20 czerwca 2014 r. na ww. wezwanie („Wyjaśnienie”).
6. Informacja o wynikach postępowania – pismo zamawiającego z dnia 26 czerwca 2014 r.
KIO 1347/14
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia, w następstwie wykluczenia, oferty odwołującego, co
spowodowało wskazanie wadliwego wyniku postępowania, czym zamawiający naruszył art. 7,
art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 oraz
art. 92 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III, pkt III.6 ppkt 1) oraz w SIWZ (Rozdział VI pkt
14) zamawiający zażądał, aby w przypadku, gdy wykonawca przy wykazywaniu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu powołuje się na potencjał innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca taki udowodnił zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał także tytułem przykładu (użyto:
„w szczególności”), że udowodnienie to może nastąpić, poprzez przedstawienie pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Wśród 13 załączników do SIWZ, stanowiących m.in.
opracowane przez zamawiającego wzory, z których mieli skorzystać wykonawcy, przygotowując ofertę
nie znalazł się wzór zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu „BEM-BUD” Sp. z o.o. z Wrocławia
(str. 99), w którym podmiot ten oświadczył: „Niniejszym, działając na zasadzie art. 26 ust. 2b (…)
zobowiązujemy się do przekazania wiedzy i doświadczenia w/w wykonawcy dla postępowania
i realizacji zamówienia publicznego pn. „Budowa nowej siedziby Komendy Powiatowej Policji
w Tucholi”.
Pismem z dnia 18 czerwca 2014 r. zamawiający, powołując się na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał odwołującego m.in. do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postepowaniu. Zamawiający określił, iż z treści zobowiązania winny
wynikać następujące informacje:
„a)
Dane podmiotu trzeciego, który udostępnia zasoby,
b)
Zakres udostępnianych zasobów w odniesieniu do warunku określonego w rozdz. V
ust. 1 lit. b) SIWZ (posiadanie wiedzy i doświadczenia),
c)
Informacja o formie uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia wraz ze
wskazaniem zakresu realizowanych czynności”.
Odpowiadając na wezwanie zamawiającego, w piśmie z dnia 20 czerwca 2014 r. odwołujący
stwierdził: „(…) w Naszej ofercie znajduje się zobowiązanie podmiotu zasobu do przekazania
stosownych zasobów wraz z referencjami tego podmiotu, co wypełnia wymogi przepisu ustawy
w zakresie zapisów ustawy art. 26 ust. 2b” . Nadto odwołujący stwierdził: „Zamawiający w zapisach
siwz nie ustanowił w tym względzie żadnych szczególnych warunków o sposobie korzystania
z podmiotu zasobu i po złożenie ofert ustanawianie dodatkowych warunków jest niedopuszczalne. (…)
KIO 1347/14
wyjaśniamy Zamawiającemu, że podmiot (…) przy realizacji danego zamówienia będzie świadczyć
pomoc konsultingowo-techniczną, analityczną, fachową doprowadzającą do wykonania danego
zadania zgodnie z dokumentacja projektową i sztuką budowlaną bez udziału w tym zadaniu jako
podwykonawca”.
Pismem z dnia 26 czerwca 2014 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go
z udziału w postępowaniu i odrzuceniu złożonej oferty, podając w uzasadnieniu iż odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że złożone przez
odwołującego zobowiązanie jest „prostym powtórzeniem treści art. 26 ust. 2b, a ogólna formuła nie
została w żaden sposób uszczegółowiona”, a nadto, że odwołujący nie uzupełnił zobowiązania, a tym
samym nie udowodnił zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, tj. wiedzą i doświadczeniem. Zamawiający podał także, że odrzucił ofertę odwołującego,
gdyż została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący zakwestionował, uznając brak w treści ogłoszenia i SIWZ jakichkolwiek zapisów
w zakresie korzystania z zasobów innych podmiotów oraz uznając brak żądania przez zamawiającego
jakichkolwiek dokumentów w tym zakresie, aby czynność wykluczenia go z udziału w postępowaniu
mogła być następstwem faktu, że odwołujący nie uzupełnił – na wezwanie zamawiającego –
zobowiązania podmiotu trzeciego. Zdaniem odwołującego, żądając uzupełnienia zobowiązania
podmiotu trzeciego zamawiający przekroczył przepis art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SIWZ
opracowanej przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie dają podstaw do wniosku, iż nie zawierały one żadnych zapisów w zakresie
korzystania przez wykonawcę z zasobów innych podmiotów, ponieważ kwestia ta została ujęta przez
zamawiającego w ww. Sekcji III, pkt III.6 ppkt 1 ogłoszenia oraz w Rozdziale VI pkt 14 SIWZ.
Brzmienie pkt 14 Rozdziału VI SIWZ (tak też w ogłoszeniu o zamówieniu) jednoznacznie
nakłada na wykonawcę obowiązek udowodnienia zamawiającemu (ciężar dowodu spoczywa na
wykonawcy), iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, pozostawiając
wykonawcy wybór co do samego sposobu udowodnienia dysponowania. Przykładowo jedynie
wskazano, że udowodnienie to może nastąpić, poprzez dokument w postaci pisemnego zobowiązania
podmiotu udostępniającego zasób.
Podkreślenia wymaga, że niezależnie od tego, czy dokumentem, na którego złożenie
zdecyduje się wykonawca będzie zobowiązanie podmiotu trzeciego, czy inny dokument (lub wiele
dokumentów), to dokument taki „ma” jedno zadanie: udowodnienie zamawiającemu dysponowania
przez wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego.
Obowiązek udowodnienia zamawiającemu dysponowania przez wykonawcę zasobami
KIO 1347/14
podmiotu trzeciego został przez zamawiającego wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ
i jest to obowiązek wynikający wprost z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W sytuacji, gdy wykonawca, powołując się przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu na potencjał wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, decyduje się na
udowodnienie, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia tego podmiotu,
poprzez złożenie zobowiązania takiego podmiotu (jak w przedmiotowej sprawie), oczywistym jest, że
to treść zobowiązania ma przesądzać o możliwości uznania przez zamawiającego, że rzeczywiście
wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu składającego zobowiązania. Dostrzeżenia
wymaga, co również oczywiste wobec wielości możliwych rozwiązań, że zamawiający nie uczynił
częścią SIWZ wzoru zobowiązania podmiotu trzeciego, co mógłby uczynić gdyby opracowanie takiego
wzoru – wzorcowej – uniwersalnej treści zobowiązania było w ogóle możliwe.
Odwołujący argumentował, że zamawiający mógł w ogłoszeniu i SIWZ wskazać, zgodnie z § 1
ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty mogą
być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) [dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”], że żąda
dokumentów dotyczących:
a)
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu
, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia,
czego jednak nie uczynił.
Podkreślenia wymaga, że obowiązek udowodnienia, iż wykonawca będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia innego podmiotu wynika wprost z przepisu art. 26
ust. 2b ustawy Pzp i fakt, że zamawiający nie ustanowił w ogłoszeniu i SIWZ wymagań dalej idących
niż wynikające z samego przepisu nie zwalnia wykonawcy z tego obowiązku, a jedynie pozostawia
wykonawcy swobodę co do sposobu dowodzenia.
Podnieść także należy, że zamawiający w wezwaniu z dnia 18 czerwca 2014 r. nie żądał od
odwołującego żadnych nowych dokumentów, ale zażądał złożenie dokumentu tego samego rodzaju,
jaki sam wykonawca zdecydował się złożyć wraz z ofertą (zobowiązanie podmiotu trzeciego)
poszerzonego o informacje niezbędne do oceny realności udostepnienia, przy czym w ocenie składu
orzekającego Izby zakres tych informacji stanowił dla odwołującego jedynie wskazówki, ułatwiające
odwołującemu wywiązanie się z obowiązku udowodnienia, iż będzie dysponował zasobami podmiotu
trzeciego. Dostrzeżenia wymaga, że informacje, które zamawiający wskazał w wezwaniu nie stanowią
powielenia informacji, o których mowa w § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Nie
sposób zatem i z tego względu uznać, że zamawiający zażądał dokumentów, do żądania których byłby
KIO 1347/14
uprawniony jedynie wówczas, gdyby wskazał je w ogłoszeniu i SIWZ.
Bez wątpienia – wynika to wprost z brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dokument –
zobowiązanie innego podmiotu jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania w sytuacji, gdy
wykonawca, który powołuje się przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postepowaniu na
potencjał innego podmiotu za pomocą tego dokumentu (zobowiązania) chce udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami przy realizacji zamówienia. Dokument
taki mieści się tym samym w katalogu dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Podnieść nadto należy, że odwołujący, utrzymując, że treść złożonego wraz z ofertą
zobowiązania podmiotu trzeciego jest wystarczająca nie wskazał żadnych argumentów pozwalających
stanowisko to podzielić. Za argument taki w żadnym razie skład orzekający Izby nie mógł uznać
twierdzenia z rozprawy, iż odwołujący złożył zobowiązanie o treści, jaka do końca 2012 roku była przez
zamawiających przyjmowana .
Skład orzekający Izby nie mógł uwzględnić wskazanych przez odwołującego w odwołaniu,
wykonanych przez niego robót budowlanych w latach 2011-2013 („Wykaz Wszystkich Zrealizowanych
Kontraktów w latach 2011-2013” oraz „Wykaz Aktualnie Wykonywanych Kontraktów”) , ponieważ nie
były one znane zamawiającemu na etapie badania i oceny oferty odwołującego, a to prawidłowość
(zgodność z przepisami ustawy Pzp) dokonanych już przez zamawiającego w toku postępowania
czynności jest poddawana ocenie Izby.
Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że zamawiający
zasadnie uznał, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postepowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia i zasadnie wykluczył go z udziału w postepowaniu, a złożoną przez
odwołującego ofertę odrzucił. Skład orzekający Izby zwraca jednak uwagę, że wskazana przez
zamawiającego podstawa prawna odrzucenia, tj. art. 89 ust. 1pkt 5 ustawy Pzp nie była prawidłowa
(oferty nie złożył podmiot, który został uprzednio przez zamawiającego wykluczony jak mogłoby to mieć
miejsce np. w trybie przetargu ograniczonego). Podstawą odrzucenia oferty w takim przypadku stanowi
przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Pozostaje to jednak bez wpływu na ocenę, że sama czynność
odrzucenia oferty odwołującego była prawidłowa.
Dodatkowo jedynie skład orzekający Izby wskazuje – wobec wniosku przystępującego
o zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego, że w świetle obowiązujących przepisów
nie jest to możliwe. Jak bowiem wynika z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
– w przypadku oddalenia odwołania Izba zasądza koszty od odwołującego wyłącznie na rzecz
zamawiającego.
KIO 1347/14
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………
Członkowie:
………………………………………
………………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
KIO 1347/14
zamówienia – konsorcjum w składzie:
H. T. , prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: Zakład Ogólnobudowlany TACZBUD H. T. , Skurgwy 17, 86-318 Rogoźno (lider),
M. T. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: TACZBUD-BIS M. T. , W. P. ,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: PERFEKTA Przedsiębiorstwo
Budowlano-Inżynieryjne W. P. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
H. T. , prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Ogólnobudowlany TACZBUD H. T. ,
Skurgwy 17, 86-318 Rogoźno (lider), M. T. , prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą: TACZBUD-BIS M. T. , W. P. , prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: PERFEKTA Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne W. P. tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum w składzie:
H. T. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:
Zakład Ogólnobudowlany TACZBUD H. T. , Skurgwy 17, 86-318 Rogoźno
(lider), M. T. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: TACZBUD-BIS M.
T. , W. P. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: PERFEKTA
Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne W. P. Skarbu Państwa – Komendy
Wojewódzkiej Policji w Bydgoszczy, ul. Powstańców Wielkopolskich 7, 85-090
Bydgoszcz na rzecz Skarbu Państwa – Komendy Wojewódzkiej Policji w
Bydgoszczy, ul. Powstańców Wielkopolskich 7, 85-090 Bydgoszcz kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1347/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………………
Członkowie:
………………………………………
………………………………………
KIO 1347/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę nowej siedziby Komendy
Powiatowej Policji w Tucholi’’ prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Komendę
Wojewódzką Policji w Bydgoszczy (dalej „zamawiający”) wykonawca - konsorcjum w składzie: H. T. ,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Ogólnobudowlany TACZBUD H. T. , Skurgwy
17, 86-318 Rogoźno (lider), M. T. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: TACZBUD-BIS
M. T. , W. P. , prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: PERFEKTA Przedsiębiorstwo
Budowlano-Inżynieryjne W. P. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności wykluczenia
odwołującego i odrzucenia jego oferty, co spowodowało wskazanie wadliwego wyniku postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt. 5, art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) [dalej ustawa Pzp”]
oraz art. 17
ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Odwołujący wskazał, że wadliwe czynności zamawiającego dotyczą :
1. wykonania zbędnego wezwania o uzupełnienie oferty odwołującego,
2. wykonania czynności badania oferty odwołującego i uznania jej za nieważną,
3. wskazania wadliwego wyniku postępowania.
Odwołujący podał, że podczas badania jego oferty zamawiający bezpodstawnie wezwał
odwołującego do jej uzupełnienie w zakresie dokumentów potwierdzenia warunek wiedzy
i doświadczenia określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), tj. iż
wykonawca musi wykazać,
że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - max. dwie roboty budowlane,
odpowiadające swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia, przy czym za robotę budowlaną
odpowiadającą wartością i rodzajem robocie stanowiącej przedmiot zamówienia zamawiający uznał
robotę ogólnobudowlaną – wielobranżową, obejmującą przede wszystkim roboty z branży budowlanej,
sanitarnej i elektrycznej dla budynku użyteczności publicznej, której wartość brutto była większa lub
równa 5 mln zł. Odwołujący podał także, że zamawiający zażądał Wykazu, który musi zawierać:
wartość, rodzaj, data wykonania (dzień, miesiąc,
rok) roboty budowlane, miejsce wykonania (odbiorcę)
wg wzoru stanowiącego załącznik nr 11 do SIWZ.
Odwołujący oświadczył, że w Wykazie ujął 3 zadania o wymaganych parametrach: jedno
zadanie własne oraz dwa zadania wykonane przez podmiot trzeci wraz z dowodami o ich wykonaniu
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniu.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający względem złożonego Wykazu i treści dokumentów
niczego mu nie zarzucił.
Podał, że w zakresie korzystania z zasobów innych podmiotów zamawiający ani w treści
KIO 1347/14
ogłoszenia, ani SIWZ nie ustanowił żadnych zapisów i nie żądał żadnych dokumentów, a mimo tego,że rozporządzenie wykonawcze o dokumentach daje zamawiającemu możliwość żądania
dodatkowych dokumentów dotyczących „podmiotu zasobu i udzielanych przez niego zasobów
zamawiający nie ustanowił żadnych wymagań”.
Odwołujący oświadczył, że zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp załączył do oferty
zobowiązanie podmiotu trzeciego do przekazania zasobu wiedzy i doświadczenia wraz z dowodami
potwierdzającymi spełnienie warunku udziału w postępowania dopełniającymi własne doświadczenie
w zakresie jednego zadania, dlatego też, w sytuacji, gdy zamawiający w procesie badania ofert wystąpił
do odwołującego, nie mając mu temu podstawy prawnej, z wezwaniem o uzupełnienie treści oferty
o dokumenty: zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania
zasobów innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia, uznał, że jest to żądanie przekraczające przepisy art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i wyjaśnił, na
zasadzie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, że zamawiający w zapisach SIWZ nie ustanowił w tym względzieżadnych szczególnych warunków o sposobie korzystania z podmiotu zasobu, a ich ustanowienie po
złożeniu ofert jest niedopuszczalne
.
Dodatkowo odwołujący wyjaśnił zamawiającemu, że podmiot będzie świadczyć pomoc
konsultingowa-techniczną, analityczną
, fachową doprowadzającą do wykonania danego zadania
zgodnie z dokumentacją projektową i sztuką budowlaną bez udziału w tym zadaniu jako
podwykonawca.
Odwołujący oświadczył, że nie uzupełnił oferty o dodatkowe dokumenty z obawy przed tym,
aby zamawiający nie uznał tego jako zmianę oświadczenia woli w treści oferty po jej złożeniu i nie
dokonał odrzucenia oferty.
Odwołujący stwierdził, że wiedza i doświadczenie samego lidera odwołującego się konsorcjum
jest wystarczająca do wykonania zadania, na potwierdzenie czego wskazał wiele realizowanych przez
lidera robót. Odwołujący podał, że zamawiający wskazał jako najkorzystniejszą ofertę, która jest
droższa od oferty odwołującego o niemal 1 mln zł.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności badania i oceny (punktacji ofert), tj. przywrócenie do postępowania oferty
odwołującego,
2. wskazania jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego,
3. cofnięcia wyniku postępowania,
4. wskazania terminu zawarcia umowy,
5. równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne
w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
KIO 1347/14
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia 14 lipca 2014 r.,
stanowiska przystępującego zawartego w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego – pismo z dnia 4 lipca 2014 r., a także stanowisk stron i przystępującego,
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania,
ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez odwołującego,
będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”), oferty
odwołującego oraz pisma zamawiającego z dnia 26 czerwca 2014 r. informującego o wynikach
postępowania skład orzekający Izby ustalił, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w którym jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej była cena
(Rozdział XIII SIWZ) ofertę z najniższą ceną złożył odwołujący (cena oferty odwołującego –
11 538 652,25 zł , druga w kolejności najniższa cena to cena oferty uznanej za najkorzystniejszą,
tj. cena oferty przystępującego w wysokości 12 488 201,23 zł). Zarzuty odwołania zmierzają do
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego (w następstwie wykluczenia z postępowania)
co oznacza, że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego, przywrócenie jej do postępowania oraz poddania badaniu i ocenie, a zatem
dałoby odwołującemu szansę na uzyskanie tego zamówienia.
Izba dopuściła następujące dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Ogłoszenie o zamówieniu Nr 142358 – 2014.
2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
3. Oferta odwołującego.
4. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 18 czerwca 2014 r. skierowane przez
zamawiającego do odwołującego.
5. Odpowiedź odwołującego z dnia 20 czerwca 2014 r. na ww. wezwanie („Wyjaśnienie”).
6. Informacja o wynikach postępowania – pismo zamawiającego z dnia 26 czerwca 2014 r.
KIO 1347/14
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia, w następstwie wykluczenia, oferty odwołującego, co
spowodowało wskazanie wadliwego wyniku postępowania, czym zamawiający naruszył art. 7,
art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 oraz
art. 92 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III, pkt III.6 ppkt 1) oraz w SIWZ (Rozdział VI pkt
14) zamawiający zażądał, aby w przypadku, gdy wykonawca przy wykazywaniu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu powołuje się na potencjał innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca taki udowodnił zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał także tytułem przykładu (użyto:
„w szczególności”), że udowodnienie to może nastąpić, poprzez przedstawienie pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Wśród 13 załączników do SIWZ, stanowiących m.in.
opracowane przez zamawiającego wzory, z których mieli skorzystać wykonawcy, przygotowując ofertę
nie znalazł się wzór zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu „BEM-BUD” Sp. z o.o. z Wrocławia
(str. 99), w którym podmiot ten oświadczył: „Niniejszym, działając na zasadzie art. 26 ust. 2b (…)
zobowiązujemy się do przekazania wiedzy i doświadczenia w/w wykonawcy dla postępowania
i realizacji zamówienia publicznego pn. „Budowa nowej siedziby Komendy Powiatowej Policji
w Tucholi”.
Pismem z dnia 18 czerwca 2014 r. zamawiający, powołując się na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał odwołującego m.in. do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postepowaniu. Zamawiający określił, iż z treści zobowiązania winny
wynikać następujące informacje:
„a)
Dane podmiotu trzeciego, który udostępnia zasoby,
b)
Zakres udostępnianych zasobów w odniesieniu do warunku określonego w rozdz. V
ust. 1 lit. b) SIWZ (posiadanie wiedzy i doświadczenia),
c)
Informacja o formie uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia wraz ze
wskazaniem zakresu realizowanych czynności”.
Odpowiadając na wezwanie zamawiającego, w piśmie z dnia 20 czerwca 2014 r. odwołujący
stwierdził: „(…) w Naszej ofercie znajduje się zobowiązanie podmiotu zasobu do przekazania
stosownych zasobów wraz z referencjami tego podmiotu, co wypełnia wymogi przepisu ustawy
w zakresie zapisów ustawy art. 26 ust. 2b” . Nadto odwołujący stwierdził: „Zamawiający w zapisach
siwz nie ustanowił w tym względzie żadnych szczególnych warunków o sposobie korzystania
z podmiotu zasobu i po złożenie ofert ustanawianie dodatkowych warunków jest niedopuszczalne. (…)
KIO 1347/14
wyjaśniamy Zamawiającemu, że podmiot (…) przy realizacji danego zamówienia będzie świadczyć
pomoc konsultingowo-techniczną, analityczną, fachową doprowadzającą do wykonania danego
zadania zgodnie z dokumentacja projektową i sztuką budowlaną bez udziału w tym zadaniu jako
podwykonawca”.
Pismem z dnia 26 czerwca 2014 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go
z udziału w postępowaniu i odrzuceniu złożonej oferty, podając w uzasadnieniu iż odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że złożone przez
odwołującego zobowiązanie jest „prostym powtórzeniem treści art. 26 ust. 2b, a ogólna formuła nie
została w żaden sposób uszczegółowiona”, a nadto, że odwołujący nie uzupełnił zobowiązania, a tym
samym nie udowodnił zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, tj. wiedzą i doświadczeniem. Zamawiający podał także, że odrzucił ofertę odwołującego,
gdyż została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący zakwestionował, uznając brak w treści ogłoszenia i SIWZ jakichkolwiek zapisów
w zakresie korzystania z zasobów innych podmiotów oraz uznając brak żądania przez zamawiającego
jakichkolwiek dokumentów w tym zakresie, aby czynność wykluczenia go z udziału w postępowaniu
mogła być następstwem faktu, że odwołujący nie uzupełnił – na wezwanie zamawiającego –
zobowiązania podmiotu trzeciego. Zdaniem odwołującego, żądając uzupełnienia zobowiązania
podmiotu trzeciego zamawiający przekroczył przepis art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SIWZ
opracowanej przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie dają podstaw do wniosku, iż nie zawierały one żadnych zapisów w zakresie
korzystania przez wykonawcę z zasobów innych podmiotów, ponieważ kwestia ta została ujęta przez
zamawiającego w ww. Sekcji III, pkt III.6 ppkt 1 ogłoszenia oraz w Rozdziale VI pkt 14 SIWZ.
Brzmienie pkt 14 Rozdziału VI SIWZ (tak też w ogłoszeniu o zamówieniu) jednoznacznie
nakłada na wykonawcę obowiązek udowodnienia zamawiającemu (ciężar dowodu spoczywa na
wykonawcy), iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, pozostawiając
wykonawcy wybór co do samego sposobu udowodnienia dysponowania. Przykładowo jedynie
wskazano, że udowodnienie to może nastąpić, poprzez dokument w postaci pisemnego zobowiązania
podmiotu udostępniającego zasób.
Podkreślenia wymaga, że niezależnie od tego, czy dokumentem, na którego złożenie
zdecyduje się wykonawca będzie zobowiązanie podmiotu trzeciego, czy inny dokument (lub wiele
dokumentów), to dokument taki „ma” jedno zadanie: udowodnienie zamawiającemu dysponowania
przez wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego.
Obowiązek udowodnienia zamawiającemu dysponowania przez wykonawcę zasobami
KIO 1347/14
podmiotu trzeciego został przez zamawiającego wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ
i jest to obowiązek wynikający wprost z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W sytuacji, gdy wykonawca, powołując się przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu na potencjał wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, decyduje się na
udowodnienie, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia tego podmiotu,
poprzez złożenie zobowiązania takiego podmiotu (jak w przedmiotowej sprawie), oczywistym jest, że
to treść zobowiązania ma przesądzać o możliwości uznania przez zamawiającego, że rzeczywiście
wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu składającego zobowiązania. Dostrzeżenia
wymaga, co również oczywiste wobec wielości możliwych rozwiązań, że zamawiający nie uczynił
częścią SIWZ wzoru zobowiązania podmiotu trzeciego, co mógłby uczynić gdyby opracowanie takiego
wzoru – wzorcowej – uniwersalnej treści zobowiązania było w ogóle możliwe.
Odwołujący argumentował, że zamawiający mógł w ogłoszeniu i SIWZ wskazać, zgodnie z § 1
ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty mogą
być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) [dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”], że żąda
dokumentów dotyczących:
a)
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu
, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia,
czego jednak nie uczynił.
Podkreślenia wymaga, że obowiązek udowodnienia, iż wykonawca będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia innego podmiotu wynika wprost z przepisu art. 26
ust. 2b ustawy Pzp i fakt, że zamawiający nie ustanowił w ogłoszeniu i SIWZ wymagań dalej idących
niż wynikające z samego przepisu nie zwalnia wykonawcy z tego obowiązku, a jedynie pozostawia
wykonawcy swobodę co do sposobu dowodzenia.
Podnieść także należy, że zamawiający w wezwaniu z dnia 18 czerwca 2014 r. nie żądał od
odwołującego żadnych nowych dokumentów, ale zażądał złożenie dokumentu tego samego rodzaju,
jaki sam wykonawca zdecydował się złożyć wraz z ofertą (zobowiązanie podmiotu trzeciego)
poszerzonego o informacje niezbędne do oceny realności udostepnienia, przy czym w ocenie składu
orzekającego Izby zakres tych informacji stanowił dla odwołującego jedynie wskazówki, ułatwiające
odwołującemu wywiązanie się z obowiązku udowodnienia, iż będzie dysponował zasobami podmiotu
trzeciego. Dostrzeżenia wymaga, że informacje, które zamawiający wskazał w wezwaniu nie stanowią
powielenia informacji, o których mowa w § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Nie
sposób zatem i z tego względu uznać, że zamawiający zażądał dokumentów, do żądania których byłby
KIO 1347/14
uprawniony jedynie wówczas, gdyby wskazał je w ogłoszeniu i SIWZ.
Bez wątpienia – wynika to wprost z brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dokument –
zobowiązanie innego podmiotu jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania w sytuacji, gdy
wykonawca, który powołuje się przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postepowaniu na
potencjał innego podmiotu za pomocą tego dokumentu (zobowiązania) chce udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami przy realizacji zamówienia. Dokument
taki mieści się tym samym w katalogu dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Podnieść nadto należy, że odwołujący, utrzymując, że treść złożonego wraz z ofertą
zobowiązania podmiotu trzeciego jest wystarczająca nie wskazał żadnych argumentów pozwalających
stanowisko to podzielić. Za argument taki w żadnym razie skład orzekający Izby nie mógł uznać
twierdzenia z rozprawy, iż odwołujący złożył zobowiązanie o treści, jaka do końca 2012 roku była przez
zamawiających przyjmowana .
Skład orzekający Izby nie mógł uwzględnić wskazanych przez odwołującego w odwołaniu,
wykonanych przez niego robót budowlanych w latach 2011-2013 („Wykaz Wszystkich Zrealizowanych
Kontraktów w latach 2011-2013” oraz „Wykaz Aktualnie Wykonywanych Kontraktów”) , ponieważ nie
były one znane zamawiającemu na etapie badania i oceny oferty odwołującego, a to prawidłowość
(zgodność z przepisami ustawy Pzp) dokonanych już przez zamawiającego w toku postępowania
czynności jest poddawana ocenie Izby.
Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że zamawiający
zasadnie uznał, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postepowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia i zasadnie wykluczył go z udziału w postepowaniu, a złożoną przez
odwołującego ofertę odrzucił. Skład orzekający Izby zwraca jednak uwagę, że wskazana przez
zamawiającego podstawa prawna odrzucenia, tj. art. 89 ust. 1pkt 5 ustawy Pzp nie była prawidłowa
(oferty nie złożył podmiot, który został uprzednio przez zamawiającego wykluczony jak mogłoby to mieć
miejsce np. w trybie przetargu ograniczonego). Podstawą odrzucenia oferty w takim przypadku stanowi
przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Pozostaje to jednak bez wpływu na ocenę, że sama czynność
odrzucenia oferty odwołującego była prawidłowa.
Dodatkowo jedynie skład orzekający Izby wskazuje – wobec wniosku przystępującego
o zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego, że w świetle obowiązujących przepisów
nie jest to możliwe. Jak bowiem wynika z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
– w przypadku oddalenia odwołania Izba zasądza koszty od odwołującego wyłącznie na rzecz
zamawiającego.
KIO 1347/14
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………
Członkowie:
………………………………………
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
