rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-03
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-03
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1248/14
KIO 1248/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2014 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (87-100), przy ul. Zółkiewskiego
20/26, Citronet – Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (93-493), przy ul. Świętojańskiej 5/9,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – SP ZOZ Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, ul. Parzęczewska 35, 95-100 Zgierz,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Laundry
Partner sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (59-220), przy ul. Najświętszej Marii Panny 5e,
DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (59-220), przy ul. Najświętszej
Marii Panny 5e, Pralnia Opole sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (45-418), przy al. Wincentego
Witosa 26, ECOREST sp. z o.o. z siedzibą w Rytwianach (28-236), przy ul. Artura Radziwiłła
19,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2014 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (87-100), przy ul. Zółkiewskiego
20/26, Citronet – Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (93-493), przy ul. Świętojańskiej 5/9,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – SP ZOZ Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, ul. Parzęczewska 35, 95-100 Zgierz,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Laundry
Partner sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (59-220), przy ul. Najświętszej Marii Panny 5e,
DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (59-220), przy ul. Najświętszej
Marii Panny 5e, Pralnia Opole sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (45-418), przy al. Wincentego
Witosa 26, ECOREST sp. z o.o. z siedzibą w Rytwianach (28-236), przy ul. Artura Radziwiłła
19,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
1.2. wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
DGP Laundry Partner sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (59-220), przy ul. Najświętszej
Marii Panny 5e, DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy
(59-220), przy ul. Najświętszej Marii Panny 5e, Pralnia Opole sp. z o.o. z siedzibą
w Opolu (45-418), przy al. Wincentego Witosa 26, ECOREST sp. z o.o. z siedzibą
w Rytwianach (28-236), przy ul. Artura Radziwiłła 19 – w trybie przepisu art. 26 ust.
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907
j.t. ze zm.) – do przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego
dokumentu potwierdzającego, że wskazani powyżej wykonawcy są ubezpieczeni od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
związanej z przedmiotem zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną –
500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100) dla jednego zdarzenia,
1.3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – SP ZOZ Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, ul. Parzęczewska 35, 95-100
Zgierz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu
(87-100), przy ul. Zółkiewskiego 20/26, Citronet – Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi
(93-493), przy ul. Świętojańskiej 5/9 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – SP ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego
im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, ul. Parzęczewska 35, 95-100 Zgierz na
rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych sp. z o.o. z siedzibą
w Toruniu (87-100), przy ul. Zółkiewskiego 20/26, Citronet – Łódź sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi (93-493), przy ul. Świętojańskiej 5/9 kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1248/14
Uzasadnienie
Zamawiający
–
SP
ZOZ
Wojewódzki
Szpital
Specjalistyczny
im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, ul. Parzęczewska 35, 95-100 Zgierz prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest świadczenie na jego rzecz usług prania (znak sprawy:
PN/XVI/2014).
Wartość
zamówienia
przekracza
kwoty
określone
w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 4 kwietnia 2014 r., pod nr 2014/S 067-115190.
W dniu 9 czerwca 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących
w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Laundry
Partner sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (59-220), przy ul. Najświętszej Marii Panny 5e,
DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. z siedzibą jw., Pralnia Opole sp. z o.o. z siedzibą
w Opolu (45-418), przy al. Wincentego Witosa 26, ECOREST sp. z o.o. z siedzibą
w Rytwianach (28-236), przy ul. Artura Radziwiłła 19 (dalej: „Konsorcjum DGP”).
Wskazana powyżej czynność zaskarżona została odwołaniem wniesionym do
Prezesa Izby w dniu 18 czerwca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych sp. z o.o.
z siedzibą w Toruniu (87-100), przy ul. Zółkiewskiego 20/26, Citronet – Łódź sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi (93-493), przy ul. Świętojańskiej 5/9 (zwanych dalej „Odwołującym”).
Zaskarżonej
odwołaniem
czynności
Zamawiającego
zarzucono
naruszenie
przepisów:
1. art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum DGP do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w Postępowaniu, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku,
innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną 500.000,00 zł dla
jednego zdarzenia,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum DGP z uwagi na niespełnianie warunków udziału w Postępowaniu,
3. art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum DGP Dozorbud.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. wezwania Konsorcjum DGP do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku,
innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną 500.000,00 zł dla
jednego zdarzenia,
3. wykluczenia Konsorcjum DGP z Postępowania,
4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że jego oferta została przez Zamawiającego sklasyfikowana
na drugim miejscu, tj. za ofertą Konsorcjum DGP, którą to Zamawiający wybrał
z naruszeniem przepisów Pzp. Gdyby bowiem postępował on zgodnie z nimi, to dokonałby
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, nie zaś pozbawił go możliwości uzyskania
i realizacji zamówienia.
Na uzasadnienie zawartych w petitum odwołania zarzutów Odwołujący stwierdził,że – zgodnie z pkt 2 ppkt 2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej
„SIWZ” (zmodyfikowanym przez Zamawiającego w dniu 11 kwietnia 2014 r.), o udzielnie
zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy „[…]posiadają ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności w zakresie przedmiotu
zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną – 500.000,00 zł (pięćset tysięcy złotych) dla
jednego zdarzenia.[…] ”. Na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający wymagał,
zgodnie z pkt 3 ppkt 3.1 lit. c) SIWZ (zmodyfikowanym przez Zamawiającego w dniu
11 kwietnia 2014 r.), załączenia do oferty następującego dokumentu opłaconej polisy,
a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, te Wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną – 500.000,00 zł (pięćset tysięcy
złotych) dla jednego zdarzenia (vide pkt 3 ppkt 3.1 lit. c) SIWZ).
Tymczasem Konsorcjum DGP przedłożyło wprawdzie polisę, tym niemniej obarczona ona
jest następującymi wadami:
Po pierwsze – Zamawiający wyraźnie wymagał opłaconej polisy, podczas gdy ani z treści
samej polisy złożonej przez Konsorcjum DGP, ani z jakichkolwiek innych dokumentów
złożonych przez ww. nie wynika, że polisa ta została opłacona. Powołał się przy tym na
opinię Urzędu Zamówień Publicznych, w której stwierdzono, że wymóg opłacenia polisy musi
być zrealizowany najpóźniej w dniu upływu terminu składania ofert, zaś późniejsze jego
spełnienie nie może być uznane za wystarczające, choćby ochrona ubezpieczeniowa
obowiązywała z mocą wsteczną, tj. także w dniu upływu ww. terminu. W treści powołanej
opinii stwierdzono ponadto, że nie może być uznana za opłaconą polisa, której termin
płatności został odroczony i upływa po terminie składania ofert. W sytuacji, gdy fakt
opłacenia składek nie wynika z samej treści polisy, wykonawca powinien załączyć do polisy
inny dokument potwierdzający odprowadzanie stosownych składek (np. wyciąg z rachunku
bankowego, rachunek itp.). W braku potwierdzenia w samym dokumencie polisy jej
opłacenia, zamawiający powinien w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwać wykonawcę do
przedłożenia dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy (najpóźniej w dniu upływu
terminu składania ofert) pod rygorem wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Po drugie – z treści polisy przedłożonej przez Konsorcjum DGP wynika, że ubezpieczonych
na podstawie tej polisy jest 13 spółek, w tym 9 spółek, które nie ubiegają się o udzielenie
zamówienia w Postępowaniu. Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że ujawniona
okoliczność nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu, na dowód czego
powołał się na orzecznictwo Izby.
Po trzecie – Zamawiający w pkt 3 ppkt 3.1 lit. c) SIWZ wymagał początkowo polisy
„[…]z minimalną sumą gwarancyjną – 500.000,00 zł (pięćset tysięcy złotych) na jedno
i wszystkie zdarzenia[…]”, niemniej jednak w dniu 11 kwietnia 2014 r. dokonał modyfikacji
tego postanowienia poprzez wskazanie, że polisa ma opiewać na kwotę 500.000,00 zł dla
jednego zdarzenia, co – zdaniem Odwołującego – stanowi istotną różnicę w konstrukcji
omawianego warunku udziału w Postępowaniu. Wyjaśnił przy tym, że polisa z sumą
gwarancyjną dla jednego zdarzenia skutkuje tym, że za każdy wypadek ubezpieczeniowy
w okresie ubezpieczenia ubezpieczyciel wypłaci odszkodowanie do wysokości sumy
gwarancyjnej, niezależnie od ilości tych wypadków. Wypłata odszkodowania za wypadek
ubezpieczeniowy nawet w maksymalnej wysokości, czyli w kwocie równej sumie
gwarancyjnej, nie ogranicza możliwości otrzymania kolejnego odszkodowania za kolejne
wypadki ubezpieczeniowe, zatem łączna suma odszkodowań jakie ubezpieczony może
otrzymać na podstawie takiej polisy jest nieograniczona. Tego rodzaju polisy nie są
w praktyce często spotykane, jako że ubezpieczyciele wystawiają je tylko szczególnie
wiarygodnym przedsiębiorcom, których dbałość o jakość prowadzonej działalności jest tak
wysoka, że prawdopodobieństwo zaistnienia wypadków ubezpieczeniowych może być przez
ubezpieczyciela uznane za niewielkie. Poza tym, jak na to wskazał Odwołujący,
szczególnie szeroki zakres odpowiedzialności ubezpieczyciela skutkuje również wyższą
składką. Tymczasem polisa z sumą gwarancyjną na jedno i wszystkie zdarzenia oznacza
natomiast, że nie tylko odszkodowanie za jeden wypadek nie może przekroczyć sumy
gwarancyjnej, ale również suma wszystkich odszkodowań, jakie ubezpieczony może
otrzymać na podstawie takiej polisy, nie może przekroczyć sumy gwarancyjnej.
Wypłata odszkodowania za wypadek ubezpieczeniowy w maksymalnej wysokości,
czyli w kwocie równej sumie gwarancyjnej, pozbawia zatem ubezpieczonego możliwości
otrzymania jakiegokolwiek odszkodowania za kolejne wypadki ubezpieczeniowe.
W przypadku takich polis ryzyko ubezpieczyciela jest zdecydowanie mniejsze niż
w przypadku polis z sumą gwarancyjną dla jednego zdarzenia. Stawiane przez
ubezpieczycieli warunki uzyskania polisy z sumą gwarancyjną na jedno i wszystkie
zdarzenia są łatwiejsze niż warunki uzyskania polisy z sumą gwarancyjną dla jednego
zdarzenia, również w zakresie wysokości składki. Polisy z sumą gwarancyjną na jedno
i wszystkie zdarzenia, jako łatwiej dostępne, są w praktyce najczęściej spotykane.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający – modyfikując w dniu 11 kwietnia 2014 r.
postanowienia SIWZ w omawianym zakresie – zdecydował się jednak postawić
wykonawcom wyższe wymagania, tzn. wprowadził wymóg posiadania ubezpieczenia OC
z sumą gwarancyjną dla jednego zdarzenia, czyli ubezpieczenia trudniej dostępnego
i droższego oraz że uzyskał on takie ubezpieczenie. Natomiast Konsorcjum DGP przeoczyło
lub zignorowało modyfikację SIWZ i złożyło polisę z sumą gwarancyjną na jedno i wszystkie
zdarzenia, opiewającą na kwotę 6.000.000,00 zł. Polisa ta spełniałaby wymóg sumy
gwarancyjnej zawarty w SIWZ sprzed 11 kwietnia 2014 r., ale nie spełnia wymogu
wynikającego ze zmodyfikowanego brzmienia postanowienia SIWZ.
Odwołujący podsumował, że skoro ww. konsorcjum nie przedstawiło wymaganej
polisy, Zamawiający zobowiązany był wezwać je do uzupełnienia tego dokumentu
podmiotowego w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, a w razie braku jego uzupełnienia
wykluczyć Konsorcjum DGP z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp, których to czynności Zamawiający bezprawnie zaniechał. Tym samym nie
był on uprawniony do dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, czym naruszył
również przepis art. 91 ust. 1 Pzp. Zignorowanie przez Zamawiającego braku złożenia
wymaganej polisy oraz wybranie oferty ww. konsorcjum Odwołujący ocenił dodatkowo jako
pozostające w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji wyrażoną przepisem art. 7 ust. 1
Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego
oddalenie.
W nawiązaniu do kwestii opłacenia polisy Zamawiający stwierdził, że pomimo braku
dowodu uiszczenia składki ubezpieczeniowej w dacie składania ofert ubezpieczyciel
zapewnił Konsorcjum DGP ochronę ubezpieczeniową od pierwszego dnia obowiązywania
umowy, co jest skuteczne i dozwolone w świetle przepisu art. 814 § 1 K.c. Podkreślił przy
tym, że brak jest jakichkolwiek racjonalnych przesłanek, by miał on prawo żądania
przedstawienia dowodu opłacenia składki lub jej raty w sytuacji, w której nie są one jeszcze
wymagalne. Powołał się także na okoliczność, że nieopłaconą polisę można uznać za inny
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zaznaczył,że załączona do oferty Konsorcjum DGP polisa jest tzw. polisą wznowioną, co pozwoliło na
przyjęcie założenia, że dotychczasowa współpraca stron umowy ubezpieczenia była przez
nie oceniania jako co najmniej dobra oraz że strony umowy ubezpieczenia miały zamiar
kontynuacji współpracy, tj. zapewnienia ochrony ubezpieczeniowej w zamian za zapłatę
składki na kolejny okres. Zamawiający zasygnalizował ponadto, że istniejące w omawianym
zakresie w orzecznictwie KIO rozbieżności mogą mieć źródło także w nieprecyzyjnej
terminologii użytej przez ustawodawcę w przepisie § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U.2013.231), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, które posługuje się pojęciem
„opłaconej polisy”. Tymczasem przepisy K.c. dotyczące umowy ubezpieczenia posługują się
pojęciem „dokumentu ubezpieczenia”, który sam w sobie nie może być opłacony lub nie.
Nie wiadomo także, czy składka zawsze musi być opłacona w całości, a jeśli nie, to w jakim
zakresie, a także jaki „inny dokument” ustawodawca miał na myśli w dalszej części treści
§ 11 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia.
Odnosząc
się
do
kwestii
wielości
beneficjentów
przedłożonej
przez
Konsorcjum DGP polisy Zamawiający stwierdził, że z lektury powołanych przez
Odwołującego orzeczeń wynika odmienny od stawianego przezeń wniosek. Nie ma bowiem
przeszkód, aby polisa stwierdzająca zawarcie umowy ubezpieczenia obejmowała obok
wykonawcy także inne podmioty, np. wchodząc w skład tej samej grupy kapitałowej.
W odpowiedzi na zarzut dotyczący sumy gwarancyjnej Zamawiający stwierdził,że jest on całkowicie gołosłowny. Podkreślił, że żądał polisy opiewającej na kwotę co
najmniej 500.000,00 zł na jedno zdarzenie i wymóg ów został przez Konsorcjum DGP
Dozorbud spełniony.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum DGP wnosząc o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali swoje
stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści prywatnej
opinii sporządzonej na jego zlecenie przez brokera ubezpieczeniowego na okoliczność,że polisa przedłożona przez Konsorcjum DGP nie spełnia zmodyfikowanego przez
Zamawiającego postanowienia SIWZ.
Zamawiający argumentował dodatkowo, że powodem
zmiany spornego
postanowienia SIWZ była okoliczność, że wartość zamówienia przekracza tzw. progi unijne,
wobec czego – stawiając warunek udziału w Postępowaniu – nie mógł on ustalać
okoliczności jego spełnienia wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy,
co przewidywało pierwotne brzmienie SIWZ. Podkreślił, że nie było jego zamiarem
oczekiwanie od wykonawców przedłożenia polisy, w której nie oznaczono sumy
gwarancyjnej stanowiącej górną granicę odpowiedzialności ubezpieczyciela.
Konsorcjum DGP wywodziło, że – po pierwsze – dla oceny spełniania warunku
udziału w Postępowaniu znaczenie powinno mieć literalne brzmienie postanowień SIWZ,
a po drugie – że przedłożona przezeń polisa z sumą gwarancyjną 6.000.000,00 zł na jedno
i wszystkie zdarzenia przewyższa kilkukrotnie wymóg Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępującego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części
uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący był legitymowany do wniesienia i popierania środka ochrony prawnej,
z uwagi na ziszczenie się po jego stronie przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do pierwszej ze wskazanych przez Odwołującego wad polisy
załączonej do oferty Konsorcjum DGP Izba wskazuje, że nie podziela zapatrywania,
jakoby posłużenie się polisą z odroczonym terminem płatności spełniało wymóg
„opłaconej polisy”, o którym mowa w przepisie § 1 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia. Nie ulega
wątpliwości, że posłużenie się przez ustawodawcę takim pojęciem wiązać należy z celemżądania tego dokumentu, którym jest – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby –
zapewnienie zamawiającemu wyboru takiego wykonawcy, który znajduje się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej gwarantującej należyte wykonanie zamówienia publicznego.
Ubezpieczyciel analizuje bowiem, na etapie poprzedzającym
zawarcie umowy
ubezpieczenia, czy dany podmiot – biorąc pod uwagę m.in. rodzaj i skalę prowadzonej przez
niego
działalności,
analizę
związanych
z
nią
ryzyk
ubezpieczeniowych,
dotychczasowy przebieg ubezpieczenia (szkodowość), czy zakres oczekiwanej przez niego
ochrony ubezpieczeniowej (limity odpowiedzialności ubezpieczyciela) – jest w stanie ponieść
koszty zapewnienia mu ubezpieczenia. Należy mieć bowiem na względzie, że ekwiwalentemświadczenia ubezpieczyciela polegającego ogólnie na ponoszeniu odpowiedzialności
gwarancyjnej z tytułu zawartej z ubezpieczającym umowy jest składka ubezpieczeniowa,
której koszty – stanowiące niejako wynagrodzenie ubezpieczyciela – ubezpieczający jest
zobowiązany ponieść (zobacz art. 805 § 1 in fine K.c.).
Nawiązując w tym miejscu do zawartego w odpowiedzi na odwołanie wywodu
Zamawiającego dotyczącego niejasnego znaczenia pojęcia „opłaconej polisy” Izba wskazuje,że należy je interpretować w ten sposób, że dotyczy ono dokumentu potwierdzającego
zawarcie umowy ubezpieczenia, od którego jej beneficjent uiścił składkę w całości,
bądź przynajmniej w wysokości rat wymagalnych w dacie upływu terminu składania ofert.
Ergo nie spełnia wymogu „opłaconej polisy” dokument, z którego treści wynika, że termin
zapłaty pierwszej raty składki ubezpieczeniowej jeszcze nie nadszedł i nie załączono do
niego dowodu jej wcześniejszego uiszczenia. Uwzględniając jednak okoliczność, na którą to
nota bene powoływał się Zamawiający, że nie można skutecznie żądać od dłużnika
spełniania świadczenia przed terminem jego wymagalności (ad casum – żądania od
Konsorcjum DGP zapłaty raty składki przed upływem terminu jej płatności wynikającego
z przedłożonej polisy) ustawodawca przewidział w § 1 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia
możliwość przedłożenia innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Pod pojęciem tym kryją się dokumenty spełniające wymagania
określone w przepisie art. 141 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności
ubezpieczeniowej (Dz.U.2913.950), z których treści explicite wynika, że pomiędzy
ubezpieczycielem, a ubezpieczającym doszło do skutecznego zawarcia umowy
ubezpieczenia powodującej odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczynającą się
najpóźniej w dacie upływu terminu składania ofert, gdyż jest to moment, na który ocenia się
spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Na marginesie można zauważyć, że w takim przypadku ustawodawca nie uzależnia
skuteczności owych innych dokumentów od kwestii poniesienia przez wykonawcę
jakichkolwiek nakładów finansowych związanych z zawartą umową ubezpieczenia pomimo
tego, że składane są one niejako w zastępstwie dokumentu, który potwierdzać ma spełnianie
warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o którym mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp (patrz § 11 ust. 1 in principio Rozporządzenia). Bez znaczenia dla
omawianej kwestii jest natomiast okoliczność, czy przedkładana przez wykonawcę polisa
została
wznowiona
(dotyczy
to
kolejnej
umowy
zawartej
z
dotychczasowym
ubezpieczycielem), okoliczność ta może ewentualnie wpływać na wysokość należnej
ubezpieczycielowi składki.
Nie sposób zgodzić się przy tym ze stanowiskiem Zamawiającego i Konsorcjum DGP,że nieopłaconą polisę można rozpatrywać w kategoriach innego dokumentu, o którym mowa
w § 11 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia, czy – jak chce tego Przystępujący – w art. 26 ust. 2c
Pzp. Jest tak nie tyle z uwagi na regułę wynikającą z przepisu art. 814 § 1 K.c., ile z tej
przyczyny, że brak jest racjonalnych argumentów przemawiających za różnicowaniem,
na gruncie przytoczonych powyżej przepisów, statusu polisy w zależności od okoliczności,
czy jej beneficjent opłacił należną ubezpieczycielowi składkę, w każdym bowiem wypadku
chodzi o ten sam dokument.
Chybiona jest natomiast, w ocenie Izby, argumentacja Odwołującego dotycząca
drugiej z ujawnionych okoliczności związanych z polisą załączoną do oferty
Konsorcjum DGP. Brak jest bowiem podstaw do twierdzenia, że z samego faktu objęcia
ochroną ubezpieczeniową na podstawie tej samej umowy ubezpieczenia innych,
prócz wykonawcy, podmiotów powoduje, że warunek udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, na potwierdzenie którego dokument taki jest składany, nie może
być spełniony. Abstrahując od okoliczności, że tezy takiej nie potwierdza powołane przez
Odwołującego orzecznictwo Izby, konieczne jest stwierdzenie, że udowodnienie zarzutu
odwołania nie może sprowadzać się do przytaczania sygnatur, czy poglądów organu
orzekającego
zawartych
w
uzasadnieniach
wydanych
przez
niego
orzeczeń.
Kontradyktoryjność postępowania odwoławczego musi być rozumiana w ten sposób,że obowiązkiem jego uczestników jest wskazywanie faktów i dowodów na ich poparcie
odnoszących się do realiów konkretnej sprawy, nie zaś formułowanie twierdzeń
wyabstrahowanych od danego stanu faktycznego. Za dowód w postępowaniu odwoławczym
nie mogą być uznane w szczególności orzeczenia Izby zapadłe na gruncie innych
postępowań odwoławczych nie tylko dlatego, że nie zostały wymienione w otwartym zresztą
katalogu dowodów sformułowanym w przepisie art. 190 ust. 3 Pzp, ale z tej przyczyny, że nie
spełniają one wspomnianego wcześniej wymogu. Izba stwierdziła zatem, że omawiany
zarzut nie mógł się ostać, bowiem jego uzasadnienie ograniczone zostało li tylko do
przytoczenia poglądu Izby wyrażonego w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 maja 2013 r.,
wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 896/13. Przyjmując nawet, że treść zarzutu
Odwołującego skonstruowana została w oparciu o zacytowany w treści odwołania fragment
wzmiankowanego orzeczenia, to winien on udowodnić jego prawdziwość na gruncie tej
sprawy, tj. wykazać że podmioty wymienione w treści polisy rzeczywiście konkurują
o ochronę ubezpieczeniową w sposób nie dający się pogodzić z treścią postawionego
warunku udziału w Postępowaniu. Tymczasem Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób
do treści polisy, którą zakwestionował.
W zakresie trzeciego aspektu rozpoznanej sprawy Izba stwierdziła, że rację miał
Odwołujący twierdząc, iż Zamawiający w zasadniczy sposób zmienił brzmienie warunku
udziału w Postępowaniu, na potwierdzenie którego wykonawcy mieli złożyć opłaconą polisę
lub
inny
dokument
potwierdzający
skuteczne
zawarcie
umowy
ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej, wobec czego polisa przedłożona przez Przystępującego nie
odpowiada jego treści.
Na podstawie przesłanej do Izby dokumentacji Postępowania ustalono, że warunek
dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej (pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ) dotyczył pierwotnie
posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności
w zakresie przedmiotu zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną 500.000,00 zł
(pięćset tysięcy złotych) na jedno i wszystkie zdarzenia (podkreślenie Izby) wraz
z klauzulami dotyczącymi odpowiedzialności za działania podwykonawców (w przypadku
wskazania podwykonawców) oraz klauzulami obejmującymi ochroną ubezpieczeniową
ryzyka przenoszenia chorób zakaźnych i innych zakażeń wewnątrzszpitalnych (w tym HIV).
Następnie, w wyniku modyfikacji treści SIWZ dokonanej w dniu 11 kwietnia 2014 r.,
nadano mu brzmienie, zgodnie z którym wykonawcy mieli posiadać ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności w zakresie przedmiotu
zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną – 500.000,00 zł (pięćset tysięcy złotych)
dla jednego zdarzenia (podkreślenie Izby). Z powyższym warunkiem skorelowane byłożądanie dokumentu, pierwotnie w postaci oświadczenia wykonawcy o posiadaniu stosownej
polisy, a następnie – w wyniku wspomnianej modyfikacji postanowień SIWZ –
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną
„[…]500.000,00 zł (pięćset tysięcy złotych) dla jednego zdarzenia.[…]” (oryginalna pisownia
Zamawiającego – patrz brzmienie pkt 3 ppkt 3.1 SIWZ w piśmie z dnia 11 kwietnia 2014 r.).
Co więcej, w konsekwencji opisanych powyżej modyfikacji, analogicznej zmianie uległo
również postanowienie § 10 ust. 2 wzoru umowy, dotyczące posiadania przez wykonawcę,
przez cały okres obowiązywania umowy, ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.
Wobec tego
zauważyć
należy,że
Zamawiający
–
po
pierwsze
–
zrezygnował z zamieszczenia w treści warunku udziału w Postępowaniu zapisów
o klauzulach dotyczących odpowiedzialności za działania podwykonawców, po drugie zaś –
odstąpił od określenia górnej granicy odpowiedzialności ubezpieczyciela w okresie objętym
zawartą umową ubezpieczenia, ograniczając ów wymóg jedynie do minimalnej wysokości
odszkodowania z jednego wypadku ubezpieczeniowego.
Biorąc
pod
uwagę
przytoczone
okoliczności
Izba
stwierdziła,że
–
wbrew zapatrywaniom
Zamawiającego
i
Przystępującego
–
warunek
udziału
w Postępowaniu, a w konsekwencji także opis sposobu jego spełniania uległy zasadniczej
zmianie. Jakkolwiek, w odniesieniu do drugiego ze zmienionych postanowień SIWZ
(dokumentużądanego
na
potwierdzenie
spełniania
omawianego
warunku),
można uwzględnić argumentację Zamawiającego, że modyfikacja podyktowana została
koniecznością doprowadzenia SIWZ do stanu zgodności z Pzp (w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego, w których wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp
zamawiający – formułując warunek udziału w takim postępowaniu – jest zobligowany dożądania odpowiednich dokumentów, których katalog określony jest przepisami
Rozporządzenia – argument z art. 26 ust. 1 Pzp), to już z twierdzeniami o sposobie
interpretacji zmienionego warunku udziału w Postępowaniu zgodzić się nie sposób.
Twierdzenia Zamawiającego, że – dokonując modyfikacji postanowienia pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ
– nie miał zamiaru oczekiwać od wykonawców przedstawienia polisy z nieoznaczoną górną
granicą odpowiedzialności ubezpieczyciela były – po pierwsze – gołosłowne,
jako że Zamawiający nie starał się nawet wskazać na jakąkolwiek wysokość sumy
gwarancyjnej, do której – w jego ocenie – miałaby być ograniczona odpowiedzialność
ubezpieczyciela. Po drugie zaś – zreferowane stanowisko Zamawiającego jest irrelewantne
dla oceny tej kwestii, bowiem powinien on dbać o precyzję zmienianych postanowień SIWZ
i przewidywać
możliwe
konsekwencje
wprowadzanych
modyfikacji.
Izba
uznała,że argumentacja Zamawiającego sprowadzona została w istocie do twierdzenia, że pomimo
zmiany brzmienia spornego postanowienia SIWZ jego sposób interpretacji pozostał taki sam.
Gdyby tak jednak było, to Zamawiający – zdaniem Izby – sformułowałby ów warunek inaczej,
odnosząc sumę gwarancyjną chociażby do wielokrotności odszkodowania za jeden wypadek
ubezpieczeniowy (przykładowo – 500.000,00 zł za jeden wypadek ubezpieczeniowy,
1.500.000,00 zł za wszystkie wypadki ubezpieczeniowe w okresie ubezpieczenia).
Izba podkreśla przy tym, że nie badała powodów zamieszczenia w treści SIWZ określonych
postanowień, czy motywów, które kierowały Zamawiającym dokonując ich zmiany,
bowiem kontrolę takową sprawuje w postępowaniach odwoławczych, których przedmiotem
są postanowienia SIWZ.
Rozstrzygając omawianą kwestię Izba uwzględniła również przedstawiony przez
Odwołującego
dowód
w
postaci
prywatnej
opinii
broker
ubezpieczeniowego,
sporządzonej na zlecenie Odwołującego uznając, że wnioski w niej zawarte są logiczne
i spójne z wynikami przeprowadzonej przez Izbę analizy dokumentacji Postępowania.
Izba miała również na względzie, że ani Zamawiający, ani Przystępujący w żaden sposób nie
podważyli wiarygodności i mocy dowodowej zaofiarowanego przez Odwołującego dowodu.
Przeciwnie – Zamawiający – po zapoznaniu się na rozprawie z treścią wzmiankowanej opinii
– stwierdził, że „[…]zgadza się z jej treścią, tj. ze stwierdzeniem, że polisa przedłożona przez
odwołującego, jest rzadko spotykana na rynku, tym niemniej podkreśla, że nie było jego
intencją zobowiązywanie wykonawców do posiadania takiej polisy, jaką przedłożył
odwołujący.[…]” (protokół rozprawy, str. 4).
Co zaś dotyczy twierdzeń Konsorcjum DGP, że dla oceny spełniania warunku udziału
w Postępowaniu winno mieć znaczenie wyłącznie literalne brzmienie odnoszącego się doń
postanowienia SIWZ Izba wskazuje, że w świetle takiego twierdzenia, mając jednocześnie
na uwadze dokonaną w tym zakresie zmianę SIWZ, polegająca na wykreśleniu z treści
warunku słów „[…]i wszystkie zdarzenia[…]”, to właśnie polisa Konsorcjum DGP nie
odzwierciedla literalnego brzmienia omawianego warunku, w jego zaktualizowanym
brzmieniu.
Mając na uwadze przedstawione okoliczności Izba doszła do przekonania,że konieczne jest unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie Konsorcjum DGP do przedłożenia –
zgodnie z postanowieniem pkt 3 ppkt 3.1 SIWZ, w brzmieniu obowiązującym po zmianie
z dnia 11 kwietnia 2014 r. – dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu
potwierdzającego, że wskazani powyżej wykonawcy są ubezpieczeni od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem
zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną – 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych
00/100) dla jednego zdarzenia (podkreślenie Izby), o czym orzeczono w pkt 1.1 i 1.2
sentencji orzeczenia. Wspomniane dokumenty – zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 zd.
drugie Pzp – powinny potwierdzać spełnianie warunku udziału w Postępowaniu nie później
niż w dniu upływu terminu składania ofert. Po wykonaniu tych czynności Zamawiający
dokona ponownego badania i oceny ofert (pkt 1.3 sentencji orzeczenia), uzależniając sposób
dalszego postępowania z Konsorcjum DGP od wyników czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów. Gdyby bowiem miało się okazać, że nie złoży ono na wezwanie
Zamawiającego, odpowiedniego dokumentu (dokumentów), sankcją jest wykluczenie
z udziału w Postępowaniu w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i uznanie oferty
wykonawcy wykluczonego za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp).
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt
1 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
1.2. wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
DGP Laundry Partner sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (59-220), przy ul. Najświętszej
Marii Panny 5e, DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy
(59-220), przy ul. Najświętszej Marii Panny 5e, Pralnia Opole sp. z o.o. z siedzibą
w Opolu (45-418), przy al. Wincentego Witosa 26, ECOREST sp. z o.o. z siedzibą
w Rytwianach (28-236), przy ul. Artura Radziwiłła 19 – w trybie przepisu art. 26 ust.
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907
j.t. ze zm.) – do przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego
dokumentu potwierdzającego, że wskazani powyżej wykonawcy są ubezpieczeni od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
związanej z przedmiotem zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną –
500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100) dla jednego zdarzenia,
1.3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – SP ZOZ Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, ul. Parzęczewska 35, 95-100
Zgierz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu
(87-100), przy ul. Zółkiewskiego 20/26, Citronet – Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi
(93-493), przy ul. Świętojańskiej 5/9 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – SP ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego
im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, ul. Parzęczewska 35, 95-100 Zgierz na
rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych sp. z o.o. z siedzibą
w Toruniu (87-100), przy ul. Zółkiewskiego 20/26, Citronet – Łódź sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi (93-493), przy ul. Świętojańskiej 5/9 kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1248/14
Uzasadnienie
Zamawiający
–
SP
ZOZ
Wojewódzki
Szpital
Specjalistyczny
im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, ul. Parzęczewska 35, 95-100 Zgierz prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest świadczenie na jego rzecz usług prania (znak sprawy:
PN/XVI/2014).
Wartość
zamówienia
przekracza
kwoty
określone
w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 4 kwietnia 2014 r., pod nr 2014/S 067-115190.
W dniu 9 czerwca 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących
w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Laundry
Partner sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (59-220), przy ul. Najświętszej Marii Panny 5e,
DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. z siedzibą jw., Pralnia Opole sp. z o.o. z siedzibą
w Opolu (45-418), przy al. Wincentego Witosa 26, ECOREST sp. z o.o. z siedzibą
w Rytwianach (28-236), przy ul. Artura Radziwiłła 19 (dalej: „Konsorcjum DGP”).
Wskazana powyżej czynność zaskarżona została odwołaniem wniesionym do
Prezesa Izby w dniu 18 czerwca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych sp. z o.o.
z siedzibą w Toruniu (87-100), przy ul. Zółkiewskiego 20/26, Citronet – Łódź sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi (93-493), przy ul. Świętojańskiej 5/9 (zwanych dalej „Odwołującym”).
Zaskarżonej
odwołaniem
czynności
Zamawiającego
zarzucono
naruszenie
przepisów:
1. art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum DGP do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w Postępowaniu, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku,
innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną 500.000,00 zł dla
jednego zdarzenia,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum DGP z uwagi na niespełnianie warunków udziału w Postępowaniu,
3. art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum DGP Dozorbud.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. wezwania Konsorcjum DGP do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku,
innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną 500.000,00 zł dla
jednego zdarzenia,
3. wykluczenia Konsorcjum DGP z Postępowania,
4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że jego oferta została przez Zamawiającego sklasyfikowana
na drugim miejscu, tj. za ofertą Konsorcjum DGP, którą to Zamawiający wybrał
z naruszeniem przepisów Pzp. Gdyby bowiem postępował on zgodnie z nimi, to dokonałby
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, nie zaś pozbawił go możliwości uzyskania
i realizacji zamówienia.
Na uzasadnienie zawartych w petitum odwołania zarzutów Odwołujący stwierdził,że – zgodnie z pkt 2 ppkt 2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej
„SIWZ” (zmodyfikowanym przez Zamawiającego w dniu 11 kwietnia 2014 r.), o udzielnie
zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy „[…]posiadają ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności w zakresie przedmiotu
zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną – 500.000,00 zł (pięćset tysięcy złotych) dla
jednego zdarzenia.[…] ”. Na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający wymagał,
zgodnie z pkt 3 ppkt 3.1 lit. c) SIWZ (zmodyfikowanym przez Zamawiającego w dniu
11 kwietnia 2014 r.), załączenia do oferty następującego dokumentu opłaconej polisy,
a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, te Wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną – 500.000,00 zł (pięćset tysięcy
złotych) dla jednego zdarzenia (vide pkt 3 ppkt 3.1 lit. c) SIWZ).
Tymczasem Konsorcjum DGP przedłożyło wprawdzie polisę, tym niemniej obarczona ona
jest następującymi wadami:
Po pierwsze – Zamawiający wyraźnie wymagał opłaconej polisy, podczas gdy ani z treści
samej polisy złożonej przez Konsorcjum DGP, ani z jakichkolwiek innych dokumentów
złożonych przez ww. nie wynika, że polisa ta została opłacona. Powołał się przy tym na
opinię Urzędu Zamówień Publicznych, w której stwierdzono, że wymóg opłacenia polisy musi
być zrealizowany najpóźniej w dniu upływu terminu składania ofert, zaś późniejsze jego
spełnienie nie może być uznane za wystarczające, choćby ochrona ubezpieczeniowa
obowiązywała z mocą wsteczną, tj. także w dniu upływu ww. terminu. W treści powołanej
opinii stwierdzono ponadto, że nie może być uznana za opłaconą polisa, której termin
płatności został odroczony i upływa po terminie składania ofert. W sytuacji, gdy fakt
opłacenia składek nie wynika z samej treści polisy, wykonawca powinien załączyć do polisy
inny dokument potwierdzający odprowadzanie stosownych składek (np. wyciąg z rachunku
bankowego, rachunek itp.). W braku potwierdzenia w samym dokumencie polisy jej
opłacenia, zamawiający powinien w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwać wykonawcę do
przedłożenia dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy (najpóźniej w dniu upływu
terminu składania ofert) pod rygorem wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Po drugie – z treści polisy przedłożonej przez Konsorcjum DGP wynika, że ubezpieczonych
na podstawie tej polisy jest 13 spółek, w tym 9 spółek, które nie ubiegają się o udzielenie
zamówienia w Postępowaniu. Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że ujawniona
okoliczność nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu, na dowód czego
powołał się na orzecznictwo Izby.
Po trzecie – Zamawiający w pkt 3 ppkt 3.1 lit. c) SIWZ wymagał początkowo polisy
„[…]z minimalną sumą gwarancyjną – 500.000,00 zł (pięćset tysięcy złotych) na jedno
i wszystkie zdarzenia[…]”, niemniej jednak w dniu 11 kwietnia 2014 r. dokonał modyfikacji
tego postanowienia poprzez wskazanie, że polisa ma opiewać na kwotę 500.000,00 zł dla
jednego zdarzenia, co – zdaniem Odwołującego – stanowi istotną różnicę w konstrukcji
omawianego warunku udziału w Postępowaniu. Wyjaśnił przy tym, że polisa z sumą
gwarancyjną dla jednego zdarzenia skutkuje tym, że za każdy wypadek ubezpieczeniowy
w okresie ubezpieczenia ubezpieczyciel wypłaci odszkodowanie do wysokości sumy
gwarancyjnej, niezależnie od ilości tych wypadków. Wypłata odszkodowania za wypadek
ubezpieczeniowy nawet w maksymalnej wysokości, czyli w kwocie równej sumie
gwarancyjnej, nie ogranicza możliwości otrzymania kolejnego odszkodowania za kolejne
wypadki ubezpieczeniowe, zatem łączna suma odszkodowań jakie ubezpieczony może
otrzymać na podstawie takiej polisy jest nieograniczona. Tego rodzaju polisy nie są
w praktyce często spotykane, jako że ubezpieczyciele wystawiają je tylko szczególnie
wiarygodnym przedsiębiorcom, których dbałość o jakość prowadzonej działalności jest tak
wysoka, że prawdopodobieństwo zaistnienia wypadków ubezpieczeniowych może być przez
ubezpieczyciela uznane za niewielkie. Poza tym, jak na to wskazał Odwołujący,
szczególnie szeroki zakres odpowiedzialności ubezpieczyciela skutkuje również wyższą
składką. Tymczasem polisa z sumą gwarancyjną na jedno i wszystkie zdarzenia oznacza
natomiast, że nie tylko odszkodowanie za jeden wypadek nie może przekroczyć sumy
gwarancyjnej, ale również suma wszystkich odszkodowań, jakie ubezpieczony może
otrzymać na podstawie takiej polisy, nie może przekroczyć sumy gwarancyjnej.
Wypłata odszkodowania za wypadek ubezpieczeniowy w maksymalnej wysokości,
czyli w kwocie równej sumie gwarancyjnej, pozbawia zatem ubezpieczonego możliwości
otrzymania jakiegokolwiek odszkodowania za kolejne wypadki ubezpieczeniowe.
W przypadku takich polis ryzyko ubezpieczyciela jest zdecydowanie mniejsze niż
w przypadku polis z sumą gwarancyjną dla jednego zdarzenia. Stawiane przez
ubezpieczycieli warunki uzyskania polisy z sumą gwarancyjną na jedno i wszystkie
zdarzenia są łatwiejsze niż warunki uzyskania polisy z sumą gwarancyjną dla jednego
zdarzenia, również w zakresie wysokości składki. Polisy z sumą gwarancyjną na jedno
i wszystkie zdarzenia, jako łatwiej dostępne, są w praktyce najczęściej spotykane.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający – modyfikując w dniu 11 kwietnia 2014 r.
postanowienia SIWZ w omawianym zakresie – zdecydował się jednak postawić
wykonawcom wyższe wymagania, tzn. wprowadził wymóg posiadania ubezpieczenia OC
z sumą gwarancyjną dla jednego zdarzenia, czyli ubezpieczenia trudniej dostępnego
i droższego oraz że uzyskał on takie ubezpieczenie. Natomiast Konsorcjum DGP przeoczyło
lub zignorowało modyfikację SIWZ i złożyło polisę z sumą gwarancyjną na jedno i wszystkie
zdarzenia, opiewającą na kwotę 6.000.000,00 zł. Polisa ta spełniałaby wymóg sumy
gwarancyjnej zawarty w SIWZ sprzed 11 kwietnia 2014 r., ale nie spełnia wymogu
wynikającego ze zmodyfikowanego brzmienia postanowienia SIWZ.
Odwołujący podsumował, że skoro ww. konsorcjum nie przedstawiło wymaganej
polisy, Zamawiający zobowiązany był wezwać je do uzupełnienia tego dokumentu
podmiotowego w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, a w razie braku jego uzupełnienia
wykluczyć Konsorcjum DGP z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp, których to czynności Zamawiający bezprawnie zaniechał. Tym samym nie
był on uprawniony do dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, czym naruszył
również przepis art. 91 ust. 1 Pzp. Zignorowanie przez Zamawiającego braku złożenia
wymaganej polisy oraz wybranie oferty ww. konsorcjum Odwołujący ocenił dodatkowo jako
pozostające w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji wyrażoną przepisem art. 7 ust. 1
Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego
oddalenie.
W nawiązaniu do kwestii opłacenia polisy Zamawiający stwierdził, że pomimo braku
dowodu uiszczenia składki ubezpieczeniowej w dacie składania ofert ubezpieczyciel
zapewnił Konsorcjum DGP ochronę ubezpieczeniową od pierwszego dnia obowiązywania
umowy, co jest skuteczne i dozwolone w świetle przepisu art. 814 § 1 K.c. Podkreślił przy
tym, że brak jest jakichkolwiek racjonalnych przesłanek, by miał on prawo żądania
przedstawienia dowodu opłacenia składki lub jej raty w sytuacji, w której nie są one jeszcze
wymagalne. Powołał się także na okoliczność, że nieopłaconą polisę można uznać za inny
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zaznaczył,że załączona do oferty Konsorcjum DGP polisa jest tzw. polisą wznowioną, co pozwoliło na
przyjęcie założenia, że dotychczasowa współpraca stron umowy ubezpieczenia była przez
nie oceniania jako co najmniej dobra oraz że strony umowy ubezpieczenia miały zamiar
kontynuacji współpracy, tj. zapewnienia ochrony ubezpieczeniowej w zamian za zapłatę
składki na kolejny okres. Zamawiający zasygnalizował ponadto, że istniejące w omawianym
zakresie w orzecznictwie KIO rozbieżności mogą mieć źródło także w nieprecyzyjnej
terminologii użytej przez ustawodawcę w przepisie § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U.2013.231), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, które posługuje się pojęciem
„opłaconej polisy”. Tymczasem przepisy K.c. dotyczące umowy ubezpieczenia posługują się
pojęciem „dokumentu ubezpieczenia”, który sam w sobie nie może być opłacony lub nie.
Nie wiadomo także, czy składka zawsze musi być opłacona w całości, a jeśli nie, to w jakim
zakresie, a także jaki „inny dokument” ustawodawca miał na myśli w dalszej części treści
§ 11 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia.
Odnosząc
się
do
kwestii
wielości
beneficjentów
przedłożonej
przez
Konsorcjum DGP polisy Zamawiający stwierdził, że z lektury powołanych przez
Odwołującego orzeczeń wynika odmienny od stawianego przezeń wniosek. Nie ma bowiem
przeszkód, aby polisa stwierdzająca zawarcie umowy ubezpieczenia obejmowała obok
wykonawcy także inne podmioty, np. wchodząc w skład tej samej grupy kapitałowej.
W odpowiedzi na zarzut dotyczący sumy gwarancyjnej Zamawiający stwierdził,że jest on całkowicie gołosłowny. Podkreślił, że żądał polisy opiewającej na kwotę co
najmniej 500.000,00 zł na jedno zdarzenie i wymóg ów został przez Konsorcjum DGP
Dozorbud spełniony.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum DGP wnosząc o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali swoje
stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści prywatnej
opinii sporządzonej na jego zlecenie przez brokera ubezpieczeniowego na okoliczność,że polisa przedłożona przez Konsorcjum DGP nie spełnia zmodyfikowanego przez
Zamawiającego postanowienia SIWZ.
Zamawiający argumentował dodatkowo, że powodem
zmiany spornego
postanowienia SIWZ była okoliczność, że wartość zamówienia przekracza tzw. progi unijne,
wobec czego – stawiając warunek udziału w Postępowaniu – nie mógł on ustalać
okoliczności jego spełnienia wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy,
co przewidywało pierwotne brzmienie SIWZ. Podkreślił, że nie było jego zamiarem
oczekiwanie od wykonawców przedłożenia polisy, w której nie oznaczono sumy
gwarancyjnej stanowiącej górną granicę odpowiedzialności ubezpieczyciela.
Konsorcjum DGP wywodziło, że – po pierwsze – dla oceny spełniania warunku
udziału w Postępowaniu znaczenie powinno mieć literalne brzmienie postanowień SIWZ,
a po drugie – że przedłożona przezeń polisa z sumą gwarancyjną 6.000.000,00 zł na jedno
i wszystkie zdarzenia przewyższa kilkukrotnie wymóg Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępującego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części
uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący był legitymowany do wniesienia i popierania środka ochrony prawnej,
z uwagi na ziszczenie się po jego stronie przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do pierwszej ze wskazanych przez Odwołującego wad polisy
załączonej do oferty Konsorcjum DGP Izba wskazuje, że nie podziela zapatrywania,
jakoby posłużenie się polisą z odroczonym terminem płatności spełniało wymóg
„opłaconej polisy”, o którym mowa w przepisie § 1 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia. Nie ulega
wątpliwości, że posłużenie się przez ustawodawcę takim pojęciem wiązać należy z celemżądania tego dokumentu, którym jest – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby –
zapewnienie zamawiającemu wyboru takiego wykonawcy, który znajduje się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej gwarantującej należyte wykonanie zamówienia publicznego.
Ubezpieczyciel analizuje bowiem, na etapie poprzedzającym
zawarcie umowy
ubezpieczenia, czy dany podmiot – biorąc pod uwagę m.in. rodzaj i skalę prowadzonej przez
niego
działalności,
analizę
związanych
z
nią
ryzyk
ubezpieczeniowych,
dotychczasowy przebieg ubezpieczenia (szkodowość), czy zakres oczekiwanej przez niego
ochrony ubezpieczeniowej (limity odpowiedzialności ubezpieczyciela) – jest w stanie ponieść
koszty zapewnienia mu ubezpieczenia. Należy mieć bowiem na względzie, że ekwiwalentemświadczenia ubezpieczyciela polegającego ogólnie na ponoszeniu odpowiedzialności
gwarancyjnej z tytułu zawartej z ubezpieczającym umowy jest składka ubezpieczeniowa,
której koszty – stanowiące niejako wynagrodzenie ubezpieczyciela – ubezpieczający jest
zobowiązany ponieść (zobacz art. 805 § 1 in fine K.c.).
Nawiązując w tym miejscu do zawartego w odpowiedzi na odwołanie wywodu
Zamawiającego dotyczącego niejasnego znaczenia pojęcia „opłaconej polisy” Izba wskazuje,że należy je interpretować w ten sposób, że dotyczy ono dokumentu potwierdzającego
zawarcie umowy ubezpieczenia, od którego jej beneficjent uiścił składkę w całości,
bądź przynajmniej w wysokości rat wymagalnych w dacie upływu terminu składania ofert.
Ergo nie spełnia wymogu „opłaconej polisy” dokument, z którego treści wynika, że termin
zapłaty pierwszej raty składki ubezpieczeniowej jeszcze nie nadszedł i nie załączono do
niego dowodu jej wcześniejszego uiszczenia. Uwzględniając jednak okoliczność, na którą to
nota bene powoływał się Zamawiający, że nie można skutecznie żądać od dłużnika
spełniania świadczenia przed terminem jego wymagalności (ad casum – żądania od
Konsorcjum DGP zapłaty raty składki przed upływem terminu jej płatności wynikającego
z przedłożonej polisy) ustawodawca przewidział w § 1 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia
możliwość przedłożenia innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Pod pojęciem tym kryją się dokumenty spełniające wymagania
określone w przepisie art. 141 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności
ubezpieczeniowej (Dz.U.2913.950), z których treści explicite wynika, że pomiędzy
ubezpieczycielem, a ubezpieczającym doszło do skutecznego zawarcia umowy
ubezpieczenia powodującej odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczynającą się
najpóźniej w dacie upływu terminu składania ofert, gdyż jest to moment, na który ocenia się
spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Na marginesie można zauważyć, że w takim przypadku ustawodawca nie uzależnia
skuteczności owych innych dokumentów od kwestii poniesienia przez wykonawcę
jakichkolwiek nakładów finansowych związanych z zawartą umową ubezpieczenia pomimo
tego, że składane są one niejako w zastępstwie dokumentu, który potwierdzać ma spełnianie
warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o którym mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp (patrz § 11 ust. 1 in principio Rozporządzenia). Bez znaczenia dla
omawianej kwestii jest natomiast okoliczność, czy przedkładana przez wykonawcę polisa
została
wznowiona
(dotyczy
to
kolejnej
umowy
zawartej
z
dotychczasowym
ubezpieczycielem), okoliczność ta może ewentualnie wpływać na wysokość należnej
ubezpieczycielowi składki.
Nie sposób zgodzić się przy tym ze stanowiskiem Zamawiającego i Konsorcjum DGP,że nieopłaconą polisę można rozpatrywać w kategoriach innego dokumentu, o którym mowa
w § 11 ust. 1 pkt 11 Rozporządzenia, czy – jak chce tego Przystępujący – w art. 26 ust. 2c
Pzp. Jest tak nie tyle z uwagi na regułę wynikającą z przepisu art. 814 § 1 K.c., ile z tej
przyczyny, że brak jest racjonalnych argumentów przemawiających za różnicowaniem,
na gruncie przytoczonych powyżej przepisów, statusu polisy w zależności od okoliczności,
czy jej beneficjent opłacił należną ubezpieczycielowi składkę, w każdym bowiem wypadku
chodzi o ten sam dokument.
Chybiona jest natomiast, w ocenie Izby, argumentacja Odwołującego dotycząca
drugiej z ujawnionych okoliczności związanych z polisą załączoną do oferty
Konsorcjum DGP. Brak jest bowiem podstaw do twierdzenia, że z samego faktu objęcia
ochroną ubezpieczeniową na podstawie tej samej umowy ubezpieczenia innych,
prócz wykonawcy, podmiotów powoduje, że warunek udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, na potwierdzenie którego dokument taki jest składany, nie może
być spełniony. Abstrahując od okoliczności, że tezy takiej nie potwierdza powołane przez
Odwołującego orzecznictwo Izby, konieczne jest stwierdzenie, że udowodnienie zarzutu
odwołania nie może sprowadzać się do przytaczania sygnatur, czy poglądów organu
orzekającego
zawartych
w
uzasadnieniach
wydanych
przez
niego
orzeczeń.
Kontradyktoryjność postępowania odwoławczego musi być rozumiana w ten sposób,że obowiązkiem jego uczestników jest wskazywanie faktów i dowodów na ich poparcie
odnoszących się do realiów konkretnej sprawy, nie zaś formułowanie twierdzeń
wyabstrahowanych od danego stanu faktycznego. Za dowód w postępowaniu odwoławczym
nie mogą być uznane w szczególności orzeczenia Izby zapadłe na gruncie innych
postępowań odwoławczych nie tylko dlatego, że nie zostały wymienione w otwartym zresztą
katalogu dowodów sformułowanym w przepisie art. 190 ust. 3 Pzp, ale z tej przyczyny, że nie
spełniają one wspomnianego wcześniej wymogu. Izba stwierdziła zatem, że omawiany
zarzut nie mógł się ostać, bowiem jego uzasadnienie ograniczone zostało li tylko do
przytoczenia poglądu Izby wyrażonego w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 maja 2013 r.,
wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 896/13. Przyjmując nawet, że treść zarzutu
Odwołującego skonstruowana została w oparciu o zacytowany w treści odwołania fragment
wzmiankowanego orzeczenia, to winien on udowodnić jego prawdziwość na gruncie tej
sprawy, tj. wykazać że podmioty wymienione w treści polisy rzeczywiście konkurują
o ochronę ubezpieczeniową w sposób nie dający się pogodzić z treścią postawionego
warunku udziału w Postępowaniu. Tymczasem Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób
do treści polisy, którą zakwestionował.
W zakresie trzeciego aspektu rozpoznanej sprawy Izba stwierdziła, że rację miał
Odwołujący twierdząc, iż Zamawiający w zasadniczy sposób zmienił brzmienie warunku
udziału w Postępowaniu, na potwierdzenie którego wykonawcy mieli złożyć opłaconą polisę
lub
inny
dokument
potwierdzający
skuteczne
zawarcie
umowy
ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej, wobec czego polisa przedłożona przez Przystępującego nie
odpowiada jego treści.
Na podstawie przesłanej do Izby dokumentacji Postępowania ustalono, że warunek
dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej (pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ) dotyczył pierwotnie
posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności
w zakresie przedmiotu zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną 500.000,00 zł
(pięćset tysięcy złotych) na jedno i wszystkie zdarzenia (podkreślenie Izby) wraz
z klauzulami dotyczącymi odpowiedzialności za działania podwykonawców (w przypadku
wskazania podwykonawców) oraz klauzulami obejmującymi ochroną ubezpieczeniową
ryzyka przenoszenia chorób zakaźnych i innych zakażeń wewnątrzszpitalnych (w tym HIV).
Następnie, w wyniku modyfikacji treści SIWZ dokonanej w dniu 11 kwietnia 2014 r.,
nadano mu brzmienie, zgodnie z którym wykonawcy mieli posiadać ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności w zakresie przedmiotu
zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną – 500.000,00 zł (pięćset tysięcy złotych)
dla jednego zdarzenia (podkreślenie Izby). Z powyższym warunkiem skorelowane byłożądanie dokumentu, pierwotnie w postaci oświadczenia wykonawcy o posiadaniu stosownej
polisy, a następnie – w wyniku wspomnianej modyfikacji postanowień SIWZ –
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną
„[…]500.000,00 zł (pięćset tysięcy złotych) dla jednego zdarzenia.[…]” (oryginalna pisownia
Zamawiającego – patrz brzmienie pkt 3 ppkt 3.1 SIWZ w piśmie z dnia 11 kwietnia 2014 r.).
Co więcej, w konsekwencji opisanych powyżej modyfikacji, analogicznej zmianie uległo
również postanowienie § 10 ust. 2 wzoru umowy, dotyczące posiadania przez wykonawcę,
przez cały okres obowiązywania umowy, ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.
Wobec tego
zauważyć
należy,że
Zamawiający
–
po
pierwsze
–
zrezygnował z zamieszczenia w treści warunku udziału w Postępowaniu zapisów
o klauzulach dotyczących odpowiedzialności za działania podwykonawców, po drugie zaś –
odstąpił od określenia górnej granicy odpowiedzialności ubezpieczyciela w okresie objętym
zawartą umową ubezpieczenia, ograniczając ów wymóg jedynie do minimalnej wysokości
odszkodowania z jednego wypadku ubezpieczeniowego.
Biorąc
pod
uwagę
przytoczone
okoliczności
Izba
stwierdziła,że
–
wbrew zapatrywaniom
Zamawiającego
i
Przystępującego
–
warunek
udziału
w Postępowaniu, a w konsekwencji także opis sposobu jego spełniania uległy zasadniczej
zmianie. Jakkolwiek, w odniesieniu do drugiego ze zmienionych postanowień SIWZ
(dokumentużądanego
na
potwierdzenie
spełniania
omawianego
warunku),
można uwzględnić argumentację Zamawiającego, że modyfikacja podyktowana została
koniecznością doprowadzenia SIWZ do stanu zgodności z Pzp (w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego, w których wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp
zamawiający – formułując warunek udziału w takim postępowaniu – jest zobligowany dożądania odpowiednich dokumentów, których katalog określony jest przepisami
Rozporządzenia – argument z art. 26 ust. 1 Pzp), to już z twierdzeniami o sposobie
interpretacji zmienionego warunku udziału w Postępowaniu zgodzić się nie sposób.
Twierdzenia Zamawiającego, że – dokonując modyfikacji postanowienia pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ
– nie miał zamiaru oczekiwać od wykonawców przedstawienia polisy z nieoznaczoną górną
granicą odpowiedzialności ubezpieczyciela były – po pierwsze – gołosłowne,
jako że Zamawiający nie starał się nawet wskazać na jakąkolwiek wysokość sumy
gwarancyjnej, do której – w jego ocenie – miałaby być ograniczona odpowiedzialność
ubezpieczyciela. Po drugie zaś – zreferowane stanowisko Zamawiającego jest irrelewantne
dla oceny tej kwestii, bowiem powinien on dbać o precyzję zmienianych postanowień SIWZ
i przewidywać
możliwe
konsekwencje
wprowadzanych
modyfikacji.
Izba
uznała,że argumentacja Zamawiającego sprowadzona została w istocie do twierdzenia, że pomimo
zmiany brzmienia spornego postanowienia SIWZ jego sposób interpretacji pozostał taki sam.
Gdyby tak jednak było, to Zamawiający – zdaniem Izby – sformułowałby ów warunek inaczej,
odnosząc sumę gwarancyjną chociażby do wielokrotności odszkodowania za jeden wypadek
ubezpieczeniowy (przykładowo – 500.000,00 zł za jeden wypadek ubezpieczeniowy,
1.500.000,00 zł za wszystkie wypadki ubezpieczeniowe w okresie ubezpieczenia).
Izba podkreśla przy tym, że nie badała powodów zamieszczenia w treści SIWZ określonych
postanowień, czy motywów, które kierowały Zamawiającym dokonując ich zmiany,
bowiem kontrolę takową sprawuje w postępowaniach odwoławczych, których przedmiotem
są postanowienia SIWZ.
Rozstrzygając omawianą kwestię Izba uwzględniła również przedstawiony przez
Odwołującego
dowód
w
postaci
prywatnej
opinii
broker
ubezpieczeniowego,
sporządzonej na zlecenie Odwołującego uznając, że wnioski w niej zawarte są logiczne
i spójne z wynikami przeprowadzonej przez Izbę analizy dokumentacji Postępowania.
Izba miała również na względzie, że ani Zamawiający, ani Przystępujący w żaden sposób nie
podważyli wiarygodności i mocy dowodowej zaofiarowanego przez Odwołującego dowodu.
Przeciwnie – Zamawiający – po zapoznaniu się na rozprawie z treścią wzmiankowanej opinii
– stwierdził, że „[…]zgadza się z jej treścią, tj. ze stwierdzeniem, że polisa przedłożona przez
odwołującego, jest rzadko spotykana na rynku, tym niemniej podkreśla, że nie było jego
intencją zobowiązywanie wykonawców do posiadania takiej polisy, jaką przedłożył
odwołujący.[…]” (protokół rozprawy, str. 4).
Co zaś dotyczy twierdzeń Konsorcjum DGP, że dla oceny spełniania warunku udziału
w Postępowaniu winno mieć znaczenie wyłącznie literalne brzmienie odnoszącego się doń
postanowienia SIWZ Izba wskazuje, że w świetle takiego twierdzenia, mając jednocześnie
na uwadze dokonaną w tym zakresie zmianę SIWZ, polegająca na wykreśleniu z treści
warunku słów „[…]i wszystkie zdarzenia[…]”, to właśnie polisa Konsorcjum DGP nie
odzwierciedla literalnego brzmienia omawianego warunku, w jego zaktualizowanym
brzmieniu.
Mając na uwadze przedstawione okoliczności Izba doszła do przekonania,że konieczne jest unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie Konsorcjum DGP do przedłożenia –
zgodnie z postanowieniem pkt 3 ppkt 3.1 SIWZ, w brzmieniu obowiązującym po zmianie
z dnia 11 kwietnia 2014 r. – dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu
potwierdzającego, że wskazani powyżej wykonawcy są ubezpieczeni od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem
zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną – 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych
00/100) dla jednego zdarzenia (podkreślenie Izby), o czym orzeczono w pkt 1.1 i 1.2
sentencji orzeczenia. Wspomniane dokumenty – zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 zd.
drugie Pzp – powinny potwierdzać spełnianie warunku udziału w Postępowaniu nie później
niż w dniu upływu terminu składania ofert. Po wykonaniu tych czynności Zamawiający
dokona ponownego badania i oceny ofert (pkt 1.3 sentencji orzeczenia), uzależniając sposób
dalszego postępowania z Konsorcjum DGP od wyników czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów. Gdyby bowiem miało się okazać, że nie złoży ono na wezwanie
Zamawiającego, odpowiedniego dokumentu (dokumentów), sankcją jest wykluczenie
z udziału w Postępowaniu w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i uznanie oferty
wykonawcy wykluczonego za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp).
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt
1 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
