rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-26
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-26
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1199/14
KIO 1199/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu13 czerwca 2014 r. przez
wykonawcę
SALTEX EUROPA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Sudecka
106A, 53-129 Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gmina Goleniów, Plac Lotników 1,
72-100 Goleniów,
przy udziale wykonawcy
TAMEX Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna, ul. Tamka 38, 00-355
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu13 czerwca 2014 r. przez
wykonawcę
SALTEX EUROPA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Sudecka
106A, 53-129 Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gmina Goleniów, Plac Lotników 1,
72-100 Goleniów,
przy udziale wykonawcy
TAMEX Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna, ul. Tamka 38, 00-355
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1) oddalaodwołanie;
2) kosztami postępowania obciążawykonawcęSALTEX EUROPA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Sudecka 106A, 53-129 Wrocław i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcęSALTEX EUROPA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Sudecka 106A, 53-129 Wrocław, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy SALTEX EUROPA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Sudecka 106A, 53-129 Wrocław, na rzecz zamawiającego - Gmina Goleniów, Plac
Lotników 1, 72-100 Goleniów kwotę
3 600zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotychzero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 1199/14
U z a s a d n i e n i e
I.
Zamawiający-
Gmina
Goleniów-
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonegopostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest wykonanie robót budowlanych pn. „Modernizacja stadionu miejskiego w Goleniowie
poprzez przebudowę bieżni lekkoatletycznej oraz kanalizacji deszczowej odwadniającej
bieżnię wraz z realizacją sieci nagłośnienia i sieci telemetrycznej”, o wartości mniejszej niż
kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zwanej w skrócie „Pzp”.
II. Odwołujący - SALTEX EUROPA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wniósł
w dniu 13 czerwca 2014 r.,na podstawie przepisów art. 180 ust. 1 i 2 pkt 3 i 4 Pzp, odwołanie
od niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego dokonanej w dniu 9 czerwca
2014 r. i polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznegoi w konsekwencji powyższego na odrzuceniu oferty wykonawcy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 w związku
z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie
i bezpodstawne wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie jego
oferty i wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty z udziałem oferty odwołującego.
Odwołującywskazał, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, bowiem
uwzględnienie odwołania pozwoli na ponowną ocenę jego oferty i uzyskanie zamówienia
publicznego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił następującą argumentację.
W dniu 12.05.2014 r. odwołujący złożył ofertę. W dniu 15 maja 2014 r. odwołujący
uzupełnił ofertę o brakujące dokumenty, w dniu 4 czerwca 2014 r. udzielił wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty wskazując m.in., że zakres prac wykonywanych przez
firmę King Arthur Industries Co Ltd. (podmiotu udzielającego odwołującemu zasobów
w zakresie wiedzy i doświadczenia) polegał na budowie bieżni lekkoatletycznej
o nawierzchni kauczukowej o łącznej powierzchni 15 000 m
2
, Firma King Arthur Industries
Co Ltd. nie była wykonawcą całego projektu budowy/przebudowy tego stadionu. Firma King
Arthur Industries Co Ltd. pełniła funkcję podwykonawcy przy budowie bieżni lekkoatletycznej
o nawierzchni kauczukowej o łącznej powierzchni 15 000 m
2
. Pismem z dnia 9 czerwca 2014
r.zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu z postępowania z powodu
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ, w szczególności
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego
wskazał, że zamawiającynie powołał się na jakiekolwiek inne powody wykluczenia, a zatem
odwołanie ograniczone zostanie jedynie do kwestii stanowiącej podstawę wykluczenia.
Zgodnie z treścią opisu 5.2.1 SIWZ zamawiającywskazał, jako warunek udziału
w postępowaniu (w zakresie wiedzy i doświadczenia) obowiązek wykazania robót
budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, polegających na wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej odpowiadającej
przedmiotowi zamówienia, tzn. roboty obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę
stadionu lekkoatletycznego, w której zakres wchodziło wykonanie bieżni o nawierzchni
kauczukowej w ilości minimum 3 000 m
2
. Zgodnie z treścią załączonej referencji
BeijingPanchina Sports Development Co Ltd.,odwołujący potwierdził, że podmiot, z którego
doświadczeniaodwołujący zamierza skorzystać, wykonał na projekcie pod nazwą ZIBO
STADIUM RunningTrack in ZIBO City, ShanTung, China prefabrykowaną bieżnię
kauczukową 400 m, o powierzchni 15 000 m
2
. Z uwagi na fakt, żezamawiającynie
pofatygował się by przedstawić jakiekolwiek uzasadnienie podjętej przez siebie
decyzji,odwołujący domniemujepowody, którymi kierowano się podejmując decyzję o
wykluczeniuzłożonej przez niego oferty.
W ocenie odwołującego, jak wskazano powyżej (z uwagi na brak jakiegokolwiek
merytorycznego uzasadnienia podjętej decyzji opartej jedynie na domyśle), odwołujący
zakłada, że decyzja zamawiającego oparta została na fakcie, iż złożone przez niego
referencje dotyczą wykonania prefabrykowanej bieżni kauczukowej, a nie budowy lub
przebudowy stadionu lekkoatletycznego, w której zakres wchodziło wykonanie bieżni
o nawierzchni kauczukowej. Założenie takie nie jest jednak prawidłowe. Niewątpliwie,
referencje złożone przez odwołującego dotyczyły realizacji części projektu (w ramach
podwykonawstwa) obejmującego swoim zakresem wykonanie stadionu lekkoatletycznego.
Odwołujący podkreślił, że zamawiającyopisując warunek udziału w postępowaniu nie określił
(poza wykonaniem bieżni kauczukowej) jakichkolwiek elementów objętych zakresem budowy
lub przebudowy stadionu lekkoatletycznego. Składając ofertę potencjalny wykonawca winien
złożyć takie referencje, które wykazywałyby na wykonanie tego właśnie - istotnego z punktu
widzenia zamawiającego - elementu. O tym, że element ten jest dla zamawiającego
najistotniejszy świadczy fakt, iż jest on jedynym wskazanym precyzyjnie elementem budowy
lub przebudowy. W pozostałym zakresie zamawiającynie określił jakichkolwiek warunków
minimalnych, jakie muszą zostać spełnione, aby uznać doświadczenie oferenta za
wystarczające. Gdyby istotnie zamawiającychciał doprecyzować ten warunek udziału
w postępowaniu, to niewątpliwie mając ku temu wiedzę i środki uczyniłby to w sposób
odmienny, wskazując choćby inne elementy budowy lub przebudowy stadionu, do których
wykonania oferent musiałby wykazać stosowne doświadczenie. Tytułem przykładu
odwołujący wskazał treść opisu 5.1.2 SIWZ dla realizacji inwestycji pod nazwą „Przebudowa
stadionu lekkoatletycznego przy Powiatowym Centrum Sportu w Bełchatowie” realizowanej
przez Powiat Bełchatowski, zgodnie z którego treścią: „Ww. warunek zostanie spełniony (...)
wykonał co najmniej dwie roboty budowlanew zakresie budowy lub przebudowy boisk
sportowych lub stadionów lekkoatletycznych, spełniających wymagania PZLA dla min.
kategorii IV (pełnowymiarowa bieżnia okrężna 6 torów, 8 torów na prostej, rów z wodą
wszystkie skocznie i rzutnie, płyta boiska z trawy naturalnej), uprawniającej do organizacji
zawodów rangi mistrzostw Polski o nie pełnym programie konkurencji (…)”. Jak widać na
powyższym przykładzie, gdyby zamawiającychciał doprecyzować ten warunek udziału
w postępowaniu miał ku temu możliwości i środki. O ile zaś tego nie uczynił oznaczać to
jedynie może, że jedynym istotnym elementem w jego ocenie warunkującym prawidłowość
wykonania zamówienia i doświadczenie było wykonanie bieżni lekkoatletycznej.
Odwołujący podniósł, że warunek udziałuw postępowaniu został opisany
w sposób nieprecyzyjny. Same określenia „budowa” czy „przebudowa” nie zawierają
w swej treści opisu elementów jakie należałoby w ich ramach wykonać. Nietrudno bowiem
wyobrazić sobie z jednej strony budowę/przebudowę kompleksową całego stadionu
lekkoatletycznego obejmującą budowę/wymianę np. instalacji elektrycznej, wodnej,
kanalizacyjnej, budowę trybun, czy budynków kubaturowych, z drugiej zaś niewielką
przebudowę polegającą na wymianie samej nawierzchni. W obu wskazanych, skrajnych
wszak przypadkach, wykonanie robót uznane musiałoby zostać za spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
Stanowisko zamawiającego, wyrażone w chwili obecnej stanowi niedopuszczalne
w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych doprecyzowanie nieprecyzyjnie
sformułowanego warunku udziału w postępowaniu. Jako truizm uznać należy twierdzenie, że
to na zamawiającym, jako organizatorze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
spoczywa obowiązek takiego sformułowania warunków udziału w postępowaniu, aby były
one jednoznaczne i precyzyjne, zaś każde uchybienie w tym zakresie obciążać może
wyłącznie
zamawiającego
i
nie
może
powodować
negatywnych
skutków
względemwykonawcy.
Prezentowane aktualnie przez zamawiającego stanowisko stanowi zaprzeczenie
powyższej tezy i nie zasługuje na akceptację.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby - wyrok z dnia 6 marca 2014 r., sygn.
akt KIO 340/14; z dnia 30 października 2013 r., sygn. akt KIO 2448/13.
Nawet gdyby przyjąć, że referencje złożone przez odwołującego nie są tożsame
z przedmiotem zamówienia (abstrahując rzecz jasna od sformułowania warunku udziału
w postępowaniu, o czym mowa była wcześniej), to niewątpliwie są zbieżne z przedmiotem
zamówienia w podstawowym zakresie i charakterze. Przedmiotem tego postępowania jest
bowiem modernizacja stadionulekkoatletycznego, której podstawowym elementem jest
wykonanie nawierzchni kauczukowej, na co wskazuje niewątpliwie treść sformułowanego
przez
zamawiającego
warunku
udziału
w
postępowaniu.
Aktualne
stanowisko
zamawiającego, prowadzące do wykluczenia odwołującego z postępowania, powoduje
w swej istocie naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
a także w sposób nieuprawniony prowadzi do zawężenia ilości wykonawców mogących się
ubiegać o przedmiotowe zamówienie tylko do wykonawców, którzy są w stanie wykazać się
doświadczeniem przy wykonywaniu robót takich samych, a nie podobnych rodzajowo.
Na zakończenie ponownie odwołujący zwrócił uwagę na sposób uzasadnienia przez
zamawiającego jego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Jak już było to podniesione powyżej, treść odwołania
z konieczności musi opierać się na domniemaniach odwołującego. Trudność polemiki polega
jednak na tym, żezamawiającypoza zdawkowym stwierdzeniem, iż odwołujący nie spełnił
warunków udziału w postępowania, w szczególności w zakresie wiedzy i doświadczenia,
w swym rozstrzygnięciu, nie zawarł jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie. Jest to
niedopuszczalne.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący uznał czynność zamawiającego za
bezpodstawną, tym samym wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.
III. W odpowiedzi na odwołanie, wniesionej w dniu 18 czerwca 2014 r., zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację. W dniu 9.06.2014 r.
zamawiający zawiadomił odwołującego o wykluczeniu z postępowania na podstawie 24 ust.
2 pkt 4 Pzp - nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W toku badania
i oceny ofert, ze względu na nieprzedstawienie w ofercie żadnych oświadczeń i dokumentów
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego do
uzupełnienia Wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz
z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te
zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Wykaz należało przygotować
zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ. (W przypadku składania oferty wspólnej, Wykonawcy
składająjeden ww. wykaz). Dowodami, o których mowa powyżej są: poświadczenia, inne
dokumenty, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest
w stanie uzyskać poświadczenia.
Zamawiający określił roboty budowlane, których dotyczy obowiązek wskazania przez
wykonawcę w wykazie, załączenia do nich poświadczeń zawierających informacje
o robotach budowlanych wykonanych należycie oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo pouczone. Wykonawca musiał wykazać się wykonaniem w okresie ostatnich 5
- ciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie co najmniej jedną robotą budowlaną odpowiadającą przedmiotowi
zamówienia tzn. robotą obejmującą swoim zakresem budowę lub przebudowę stadionu
lekkoatletycznego, w której zakres wchodziło wykonanie bieżni o nawierzchni kauczukowej
w ilości minimum 3000 m
2
.
W wyznaczonym przez zamawiającego terminie, odwołujący dokonał uzupełnienia
dokumentu, który powinien potwierdzać spełnienie ww. warunku. Z treści przedstawionych
dokumentów wynikało, że dotyczą one nie wykonania całego stadionu a jedynie wykonania
bieżni lekkoatletycznej o nawierzchni kauczukowej, powierzchni bieżni 15 000 m
2
. Wartość
projektu 510 000 euro, miejsce wykonania Zibo Stadium RunningTrack, ShanTung Chiny.
Doświadczenie określono jako oddane do dyspozycji. Dodatkowo odwołujący przedstawił
List referencyjny firmy BEIJING PANCHINA SPORTS DEN/ELOPMENT CO., LTD,
BULDING
62-2,
NR
2,
JINGYUANNORTHSTREET,
BEIJING
ECONOMIC-
TECHNOLOGICAL DEN/ELOPMENT, CHINY oraz zobowiązanie z dnia 30.0.4.2014 r. do
udostępnienia w trybie art 26 ust. 2b Pzp, odwołującemu wiedzy i doświadczenia do
wykonania zamówienia na okres realizacji zamówienia.
Ponieważ przesłane dokumenty budziły wątpliwości, zamawiający działając zgodnie
art. 26 ust. 4 Pzp dodatkowo wezwał odwołującego między innymi do złożenia wyjaśnień:
1) czy wykonawca OSST Sport Surfaces of King Arthur Industries Co., Ltd., z siedzibą nr
512, Chiu Fen Rd., YungChingHsian, ChanghuaHsien, Tajwan, który w projekcie pod nazwą
ZIBO STADIUM RunningTrack in ZIBO City, ShanTung, China wykonał prefabrykowaną
bieżnię kauczukową, 400 m, o powierzchni 15 000 m
2
był także wykonawcą całego projektu
budowy lub przebudowy tego stadionu, 2) oraz jaki będzie zakres i sposób wykorzystania
zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia.
Z przedstawionych przez odwołującego dodatkowych dokumentów i wyjaśnień
w zakresie określonym w piśmie z dnia 14.05.2014 r. (WGG.271.4 20.09.2014.KN) i piśmie
z dnia 03.06.2014 r. (WGG-271.4.20.10.2014.KN) nie wynikało, że spełnia on warunki
określone przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
wiedzy i doświadczenia.
W związku z powyższym na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp odwołujący został
wykluczony z postępowania a zgodnie z art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp jego oferta
została odrzucona.
W odpowiedzi na zarzuty przedstawione w odwołaniu, zamawiający stwierdził, co
następuje: odwołujący ma rację, że zamawiający mógł w sposób bardziej szczegółowy
przedstawić uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji o wykluczeniu odwołującego
z postępowania i odrzuceniu jego oferty, aczkolwiek dla porządku stwierdził, iż w treści
pisma z dnia 9.06.2014
r. wskazał, które elementy złożonej oferty uzupełniane
anastępnie wyjaśniane były podstawą uznania, iż z przedstawionych przez odwołującego
dodatkowych dokumentówi wyjaśnień w zakresie określonym w piśmie z dnia 14.05.2014 r.
(WGG.271.4.20.09.2014.KN) i piśmie z dnia 03.06.2014 r. (WGG.271.4.20.10.2014.KN) nie
wynikało, iż spełnia on warunki określone przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia szczególnie w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W odpowiedzi na odwołanie, zamawiający poniżej doprecyzował uzasadnienie
faktyczne podjętej decyzji.
W opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia, co nie jest przedmiotem sporu, zamawiający wymagał, aby wykonawca
wykazał się wykonaniem co najmniej jednej roboty budowalnej odpowiadającej przedmiotowi
zamówienia tzn. roboty obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę stadionu
lekkoatletycznego, w której zakres wchodziło wykonanie bieżni o nawierzchni kauczukowej
w ilości minimum 3000 m
2
.
Ponieważ z dokumentów przesłanych zamawiającemu w dniu 15.05.2014 r. na
podstawie uzupełnienia w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp, nie wynikało, czy podmiot
udostępniający odwołującemu zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonał robotę
obejmującą swoim zakresem budowę lub przebudowę stadionu lekkoatletycznego,
zamawiający w oparciu o art. 26 ust. 4 Pzp wezwał odwołującego do wyjaśnień czy podmiot
udostępniający zasoby OSST Sport Surfaces of King Arthur Industries Co., Ltd., z siedzibą
nr 512, Chiu Fen Rd., YungChingHsian, ChanghuaHsien, Tajwan, który w projekcie pod
nazwą ZIBO STADIUM RunningTrack in ZIBO City, ShanTung, China wykonał
prefabrykowaną bieżnię kauczukową, 400 m, o powierzchni 15 000 m
2
, był także wykonawcą
całego projektu budowy lub przebudowy tego stadionu.
W przesłanych zamawiającemu wyjaśnieniach odwołujący stwierdził: „Oświadczamy,
iż zakres prac wykonywanych przez firmę King Arthur Industries Co Ltd. polegał na budowie
bieżni lekkoatletycznej o nawierzchni kauczukowej o łącznej powierzchni 15 000 m
2
. Firma
King Arthur Industries Co Ltd nie była wykonawcą całego projektu budowy / przebudowy
tego stadionu. Firma King Arthur Industries Co Ltd pełniła funkcję podwykonawcy przy
budowie bieżni lekkoatletycznej o nawierzchni kauczukowej o łącznej powierzchni
15 000m
2
.”
Jak wynika z tego wyjaśnienia, czemu nie zaprzecza odwołujący w treści odwołania,
podmiot udostępniający zasoby nie był wykonawcą roboty obejmującej swoim zakresem
budowę lub przebudowę stadionu lekkoatletycznego, w której zakres wchodziło wykonanie
bieżni o nawierzchni kauczukowej w ilości minimum 3000 m
2
. Wykonawcą budowy lub
przebudowy był inny podmiot, niż podmiot udostępniający zasoby.
Bezprzedmiotowym i wniesionym po upływie terminu na wniesienie odwołania, na
tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest zarzut braku
jednoznacznego i precyzyjnego opisania warunków w zakresie wiedzy i oświadczenia.
Zwłaszcza, że wymaganie posiadanego ww. doświadczenia w zakresie budowy lub
przebudowy stadionu lekkoatletycznego było rozszerzeniem pierwotnego warunku w tym
zakresie o czym odwołujący wiedział. Ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia nr: 145516 -
2014;data zamieszczenia: 29.04.2014 r. zamawiający zmienił pierwotne wymaganie co do
wykazania się: a) co najmniej jedną robotę budowalną odpowiadającą przedmiotowi
zamówienia tzn. obejmującą swoim zakresem budowę lub przebudowę bieżni lub boiska
o nawierzchni syntetycznej, na wymaganie co do wykazania się: a) co najmniej jedną robotę
budowalną odpowiadającą przedmiotowi zamówienia tzn. robotą obejmującą swoim
zakresem budowę lub przebudowę stadionu lekkoatletycznego, w której zakres wchodziło
wykonanie bieżni o nawierzchni kauczukowej w ilości minimum 3000 m
2
. Dokonana zmiana
w sposób wyraźny wskazywała, że doświadczenie wykonawcy winno być szersze niż tylko
budowa lub przebudowa bieżni lub boiska o nawierzchni syntetycznej. Nie precyzując czego
winien dotyczyć inny zakres budowy lub przebudowy stadionu lekkoatletycznego oprócz
wykonania bieżni kauczukowej, zamawiający bezdyskusyjnie wskazał w warunku udziału
w postępowaniu, że wykonawca musi dysponować wiedzą i doświadczeniem szerszym jak
wykonanie samej nawierzchni bieżni. Takiego doświadczenia podmiot udostępniający swój
potencjał zgodnie z oświadczeniem odwołującego nie posiada.
Kolejne wyjaśnienia odwołującego z dnia 4.06.2014 r. dotyczyły dokumentów,
z których winno wynikać jaki będzie zakres i sposób wykorzystania zasobów innego
podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia.
W przekazanych zamawiającemu w dniu 15.05.2014 r. uzupełnianych na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp dokumentach, odwołujący przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego
z dnia 30.04.2014 r., o treści: „Zobowiązanie. Zobowiązuję się do udostępnienia w trybie art.
26 ust. 2b Ustawy Praw Zamówień Publicznych, Firmie:Saltex Europa Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu, ul. Sudecka 106A, 53-129 Wrocław, NIP: 899-267-13-38, biorącej udział
w postępowaniu p.n.: „Modernizacja stadionu miejskiego w Goleniowie poprzez przebudowę
bieżni lekkoatletycznej oraz kanalizacji deszczowej odwadniającej bieżnię wraz z realizacją
sieci nagłośnienia i sieci telemetrycznej”, Prowadzonym przez Gminę Goleniów w trybie
przetargu nieograniczonego posiadane przeze mnie wiedzy i doświadczenia do wykonania
zamówienia na okres realizacji zamówienia. Jednocześnie oświadczam, że będę
uczestniczył jako podwykonawca w realizacji przedmiotowego zamówienia”.
W zobowiązaniu tym brak było wymaganych przez zamawiającego w ogłoszeniu
sekcja III.6) INNE DOKUMENTY Inne dokumenty niewymienione w pkt III.4) albo w pkt III.5)
i siwz informacji w zakresie niezbędnym do udowodnienia, że wykonawca dysponuje
zasobami niezbędnymi dla należytego wykonania danego zamówienia, w zależności od
okoliczności przypadku, z którego korzysta wykonawca. Dowodami tymi mogły być
dokumenty dotyczące w szczególności:
• zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, •
sposobu
wykorzystania
zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, • charakteru
stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, • zakresu i okresu udziału
innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
W przesłanych zamawiającemu w dniu 4.06.2014 r. wyjaśnieniach odwołujący
stwierdził: „Oświadczamy, iż firma King Arthur Industries Co. Ltd zgodnie z załączonym do
oferty zobowiązaniem będzie uczestniczyła jako podwykonawca w realizacji ww.
zamówienia. Zakres podwykonawstwa będzie obejmował nadzór nad instalacją nawierzchni
kauczukowej. Oświadczamy, iż firma King Arthur Industries Co. Ltd zgodnie z załączonym do
oferty zobowiązaniem udostępniła firmie Saltex Europa Sp.zo.o. wiedzę i doświadczenie na
ww. przetarg. Ponownie oświadczamy, iż firma King Arthur Industries Co. Ltd będzie
uczestniczyła jako podwykonawca w realizacji ww. zamówienia. Zakres podwykonawstwa
obejmuje nadzór przy montażu nawierzchni kauczukowej.”
Jednocześnie odwołujący w treści Formularza oferty oświadczył, że w zakresie
podwykonawstwa zleci tylko wykonanie podbudowy pod bieżnię i wykonanie oświetlenia nie
wskazując, iż zamierza w zakresie podwykonawstwa zlecić także nadzór nad instalacją
nawierzchni kauczukowej lub nadzór przy montażu nawierzchni kauczukowej.
Tym samym, aby skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego odwołujący
musiałby rozszerzyć zakres podwykonawstwa, wskazanego w formularzu oferty. Zmiana
treści oferty odnosząca się w przedmiotowej sprawie do zmiany oświadczenia co do zakresu
podwykonawstwa jest niedopuszczalna w myśl art. 87 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym
niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty wskutek
prowadzonych przez zamawiającego wyjaśnień. Zamawiający wskazał orzecznictwo Izby -
wyroki: KIO 98/13 z dnia 31.01.2013 r., KIO 2854/12 z dnia 10.01.2013 r., KIO 2557/13
z dnia 3.11.2013 r. Tym samym odwołujący nie mogąc skorzystać z udziału podmiotu
udostępniającego w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, nie może skutecznie
udowodnić zamawiającemu, że dysponuje zasobami niezbędnymi dla należytego wykonania
danego zamówienia.
Ponadto załączony do zobowiązania list referencyjny potwierdzający doświadczenie
podmiotu udostępniającego potencjał, został wydany dla firmy OSST Sport Surfaces of King
Arthur Industries Co., Ltd., z siedzibą nr 512, Chiu Fen Rd., YungChingHsian,
ChanghuaHsien, Tajwan, która w projekcie pod nazwą ZIBO STADIUM RunningTrack in
ZIBO City, ShanTung, China wykonała prefabrykowaną bieżnię kauczukową, 400 m, o
powierzchni 15 000 m
2
. Natomiast zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów w
zakresie
wiedzy
i doświadczenia zostało podpisane przez panią Julie Chen przedstawiciela firmy King Arthur
Industries Co. Ltd. Z przedstawionego Zaświadczenie o rejestracji działalności gospodarczej
CXJSYZD nr: 00065138-1 nie wynika, aby firma King Arthur Industries Co. Ltd. była tą samą
firmą co OSST Sport Surfaces of King Arthur Industries Co., Ltd., której dotyczą przedłożone
referencję.Aby to wyjaśnić zamawiający w oparciu o art. 26 ust. 4 Pzp wezwał odwołującego
do złożenia informacji popartej dowodem, że wykonawca OSST Sport Surfaces of King
Arthur Industries Co. Ltd., której dotyczy przedłożony List referencyjny jest tą samą firmą co
firma King Arthur Industries Co. Ltd.. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący przekazał tylko
oświadczenie o treści: „Oświadczamy, iż firma OSST Sport Surfaces of King Arthur
Industries jest tą samą firmą, co firma King Arthur Industries Co Ltd. Na potwierdzenie
naszego stanowiska przesyłamy oświadczenie producenta nawierzchni.”
Ponieważ z zaświadczenia o rejestracji działalności gospodarczej CXJSYZD nr:
00065138-1 nie wynika, aby firma mogła prowadzić działalność pod dwiema nazwami,
zamawiający nie ma pewności, czy oświadczenie odwołującego jest zgodne ze stanem
faktycznym i firma pod nazwą King Arthur Industries Co. Ltd. jest tą samą firmą co firma
OSST Sport Surfaces of King Arthur Industries Co. Ltd i czy podmiot trzeci udostępniający
swój potencjał rzeczywiście go posiada.
W oparciu o powyższe, zamawiający miał prawo stwierdzić, na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp, że odwołujący zostaje wykluczony z postępowania, a zgodnie z art. 24 ust. 4
i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp jego oferta zostaje odrzucona.
Dla porządku zamawiający wskazał, że odrzucenie oferty, co podano
w zawiadomieniu przekazanym odwołującemu w dniu 9.06.2014 r., nastąpiło na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, a nie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jednak
z ostrożności przedstawił także uzasadnienie odrzucenia oferty w oparciu o przywołany
w odwołaniu przepis.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp, zamawiający stwierdził, że wszelkie
działania zamawiającego, zarówno na etapie przygotowania jak i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, realizowane były zgodnie z art. 7 ustawy Pzp, tj.
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, a wszelkie czynności wykonywały osoby zapewniające bezstronność
i obiektywizm. Odmiennych okoliczności odwołujący nie przedstawił.
W oparciu o powyższe, zamawiający uznał jak na wstępie.
IV. W odpowiedzi na odwołanie, przedstawionej przez zamawiającego, odwołujący
przedstawił w piśmie z dnia 23 czerwca 2014 r. następujące stanowisko.
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie (str. 4 akapit 4) stanowi ono w istocie doprecy-
zowanie uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji o wykluczeniu wykonawcy i stanowi
powtórzenie argumentacji zawartej w przystąpieniu do odwołania złożonym przez Tamex
Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie. Przyjęty przez zamawiającego sposób procedowania,
w szczególności aktualna próba doprecyzowania powodów wykluczenia nie zasługuje na
uwzględnienie i w ogóle nie powinna być przedmiotem rozpoznania. Spór pomiędzy stronami
może toczyć się jedynie w granicach zakreślonych pierwotnym uzasadnieniem. Brzmienie
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp nakazuje podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności
wykluczenia z postępowania. Podanie przez zamawiającego jedynie podstawy prawnej oraz
ogólnikowe sformułowanie zarzucanych niezgodności przez odwołanie się do postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia może być, biorąc pod uwagę okoliczności
niniejszego sporu, uznane za podanie co najwyżej podstawy prawnej. Taki sposób działania
zamawiającego skutkuje dwojakiego rodzaju konsekwencjami. Po pierwsze, uzasadnienie
podane w informacji o wykluczeniu warunkuje zakres składanych środków ochrony prawnej.
Jego treść, z uwagi na zawity charakter wnoszenia środków ochrony prawnej oraz związanie
granicami zarzutów odwołania, ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom
zachowania swoich praw w postępowaniu. Z tego względu brak wskazania w pierwotnym
uzasadnieniu elementów oferty, których ma dotyczyć zarzucana przez zamawiającego
niezgodność, nie spełnia warunku poinformowania wykonawcyo przyczynach, dla których
został on wykluczony z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez zamawiającego
uchybień, do czego w swoim odwołaniu odwołujący został zmuszony, nie powinno być
powierzone własnej aktywności wykonawcy i stwierdzane na podstawie znajdującej się
u zamawiającego dokumentacji postępowania. Obowiązek wskazania podstaw faktycznych
i prawnych wykluczenia wykonawcy spoczywa w całości na zamawiającym.
Niewątpliwie, naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, a zatem już choćby z tego względu odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Po drugie zaś, uzupełnianie argumentacji zawartej w uzasadnieniu wykluczenia, czy też
budowanie jej na etapie postępowania odwoławczego, jak stara się to czynić w chwili
obecnej zamawiający, jest niedopuszczalne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący wskazał orzecznictwo Izby - wyroki: z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn. akt
KIO 120/13; z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11; z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn.
akt KIO/UZP 1066/10; z dnia 11 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1620/11 oraz sygn. akt KIO
1625/11.
Wskazał, że choć przywołane wyroki dotyczą uzasadnienia decyzji w przedmiocie
odrzucenia oferty, ich aktualność dla rozstrzygnięcia tej sprawy nie powinna budzić
najmniejszych wątpliwości. Konsekwencją powyższego winno być zatem pominięcie całej
argumentacji zamawiającego i przystępującego, jako nie znajdującej odzwierciedlenia
w treści pierwotnego uzasadnienia zamawiającego. Argumentacja przedstawiona
w odpowiedzi na odwołanie i w przystąpieniu winna zostać zatem pominięta i nie może
stanowić podstawy rozstrzygnięcia zaistniałego pomiędzy zamawiającym a odwołującym
sporu. Jedyną bowiem płaszczyzną, na której toczyć może się polemika, jest ta zakreślona
treścią pierwotnego uzasadnienia.
Na marginesie odwołujący wskazał także na dalsze, bezprzedmiotowe działania
zamawiającego, które zmierzają do uzupełnienia dotychczasowej argumentacji, której
przejawem jest (także zupełnie bezprzedmiotowe) pismo zamawiającego z dnia 18 czerwca
2014 r.
V. WykonawcaTAMEX Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie,zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,przedstawił
uzasadnienie
stanowiska
zbieżne
ze
stanowiskiem
zamawiającego,
wnosząc
o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła
i zważyła, co następuje.
I. Izba ustaliła chronologię czynności w postępowaniu o udzielne zamówienia,
związanychz rozpoznanym odwołaniem, następująco.
Zamawiający opisał sposób dokonywania oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącegoposiadania wiedzy i doświadczenia, przyjmując wersję po
zmianie SIWZ dokonanej na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp, w wyniku udzielonej odpowiedzi na
pytania nr 20 i 21 - pismo z dnia 29.04.2104 r. W celu wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wykonawca miał obowiązek przedstawić
wykonanie co najmniej jednej roboty budowlanej odpowiadającej przedmiotowi zamówienia,
tzn.
roboty
obejmującej
swoim
zakresem
budowę
lub
przebudowę
stadionu
lekkoatletycznego, w której zakres wchodziło wykonanie bieżni o nawierzchni kauczukowej
w ilości 3000 m
2
(pkt 5.2.1 SIWZ). Obowiązkiem wykonawcy było załączenie do oferty
wykazu robót z podaniem ich rodzaju, wartości,daty i miejsca wykonania z załączeniem
dowodów (opisanych szczegółowo w pkt 6.2.2. SIWZ), których celem było potwierdzenie
należytego wykonania robót.
Odwołujący nie złożył wraz z ofertą żądanych oświadczeńi dokumentów na
wykazanie spełniania
warunku udziału
wpostępowaniu. Został
wezwany przez
zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp pismem z dnia 14 maja 2014 r., w którym
zamawiający wskazał w pkt 1 na obowiązek załączenia wykazu robót budowlanych,
zamieszczając pełny tekst opisu odpowiadający SIWZ oraz podkreślił, że wykaz należy
przygotować zgodniez załącznikiem nr 5 do SIWZ. W pkt 2 tego wezwania (zakres nie objęty
odwołaniem) zamawiający zamieścił wymóg uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że
oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom, określonym normom lub
specyfikacjom technicznym, zamieszczając stosowne opisy. Odwołujący złożył oświadczenia
i dokumenty, w tym wymagany załącznik nr 5- pismo z dnia 15 maja 2014 r. W załączniku nr
5 Wykaz robot budowlanych (….) w kolumnie 2 zamieścił opis jedynej roboty budowlanej -
wykonanie bieżni l.a. o nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej, powierzchna bieżni
15 000 m
2
. Wartość projektu 510 000 EUR.
Z referencji załączonej do pisma (w języku angielskim wraz z tłumaczeniem) wynika
nazwa wykonawcy, który na wskazanym z nazwy obiekcie sportowym „dostarczył i wykonał
następujące usługi i elementy: wykonanie prefabrykowanej bieżni kauczukowej, 400 m,
o powierzchni 15 000 m
2
”. Odwołujący też przedłożył zobowiązanie innego podmiotu na
podstawie art. 26 ust. 2b Pzp, do udostępnienia wiedzy i doświadczenia do wykonania
zamówienia na okres realizacji zamówienia, z jednoczesnym wskazaniem, że wystawca
dokumentu będzie uczestniczył jako podwykonawca w realizacji zamówienia - podpis
odręczny, bez pieczęci imiennej, z owalną pieczęcią KING ARTHUR INDUSTRIES CO. LTD.
Nazwa podmiotu wystawiającego zobowiązanie jest inna niż nazwa podmiotu na
rzecz którego wystawiono referencję - OSST Sport Surfaces of King AtthurIndustries Co. Ltd.
Pozostałe załączniki dotyczyły zgodności przedmiotowej oferty z SIWZ.
Wyjaśniając wątpliwości, zamawiający wezwał odwołującego pismem z dnia 3
czerwca 2014 r.(obok wskazanej podstawy prawnej art. 26 ust. 3 Pzp dotyczącej
pełnomocnictwa dla J. C., która złożył swój podpis na zobowiązaniu - pkt 1 pisma), także na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia (pkt 2 pisma) wyjaśnień dotyczących nw. kwestii:
„a) czy wykonawca OSST Sport Surfaces of King Arthur Industries Co., Ltd.,
z siedzibą nr 512, Chiu Fen Rd., YungChingHsian, ChanghuaHsien, Tajwan, która
w projekcie pod nazwą ZIBO STADIUM RunningTrack in ZIBO City, ShanTung, China
wykonała prefabrykowaną bieżnię kauczukową, 400 m, o powierzchni 15 000 m
2
była także
wykonawcą całego projektu budowy lub przebudowy tego stadionu,
b) informacji popartej dowodem, iż wykonawca OSST Sport Surfaces of King Arthur
Industries Co. Ltd., której dotyczy przedłożony List referencyjny jest tą samą firmą co firma
King Arthur Industries Co. Ltd.,
c) informacji, jaki będzie zakres podwykonawstwa firmy King Arthur Industries Co.
Ltd. w realizacji przedmiotowego zamówienia,
d) informacji jaki zakres zasobów wiedzy i doświadczenia będzie dostępny
wykonawcy „Saltex Europa" sp. z o.o. z Wrocławia i jaki będzie sposób wykorzystania
zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia.”
W pkt 3 tego pisma zamawiający wezwał odwołującego też do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp w przedmiocie zgodności nawierzchni.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 4 czerwca 2014 r.
W odpowiedzi na pismo z dnia 03.06.2014 r. uzupełniłdokumenty:
1. Pełnomocnictwo dla J.C.
„2.
a) Oświadczamy, iż zakres prac wykonywanych przez firmę King Arthur Industries Co. Ltd.
polegał na budowie bieżni lekkoatletycznejo nawierzchni kauczukowej o łącznej
powierzchni 15 000m
2
. Firma King Arthur Industries Co Ltd nie była wykonawcą całego
projektu budowy / przebudowy tego stadionu. Firma King Arthur Industries Co Ltd pełniła
funkcję podwykonawcy przy budowie bieżni lekkoatletycznej o nawierzchni kauczukowej
o łącznej powierzchni 15 000m
2
.
b) Oświadczamy, iż firma OSST Sport Surfaces of King Arthur Industries jest tą samą firmą,
co firma King Arthur Industries Co Ltd. Na potwierdzenie naszego stanowiska przesyłamy
oświadczenie producenta nawierzchni.
c) Oświadczamy, iż firma King Arthur Industries Co Ltd. Zgodniez załączonym do oferty
zobowiązaniem będzie uczestniczyła, jako podwykonawcaw realizacji ww. zamówienia.
Zakres podwykonawstwa będzie obejmował nadzór nad instalacją nawierzchni
kauczukowej.
d) Oświadczamy, iż firma King Arthur Industries CoLtd zgodniez załączonym
doofertyzobowiązaniem udostępniła firmie Saltex Europa Sp.zo.o. wiedzę i
doświadczenie na ww. przetarg. Ponownie oświadczamy, iż firma King Arthur Industries
CoLtd będzie uczestniczyła jako podwykonawca w realizacji ww. zamówienia. Zakres
podwykonawstwa obejmuje nadzór przy montażu nawierzchni kauczukowej.
2. Oświadczamy, iż nawierzchnia kauczukowa King Arthur 4-13 jest nawierzchnią tożsamą
znawierzchnią
King
Arthur
4-13/Protraxx.
Na
potwierdzenie
naszego
stanowiskazałączamyoświadczenie producenta.”
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4,uznając ofertę za odrzuconą - ust. 4 przepisu i odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp (pismo z dnia 9 czerwca 2014 r.).
W uzasadnieniu pisma podał: Wykluczenie nastąpiło na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych(z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy niewykazali spełniania warunków udziałuw postępowaniu).
Zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał odwołującego do złożenia
wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem
dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane
w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, wykaz należało przygotować zgodnie z załącznikiem nr
5 do SIWZ. Dowodami, o których mowa powyżej są: -poświadczenie, -inne dokumenty,
jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać poświadczenia.
Zamawiający określił roboty budowlane, których dotyczy obowiązek wskazania przez
wykonawcę w wykazie oraz załączenia do nich poświadczeń, zawierających informację
o robotach budowlanych wykonanych należycie oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone.
Wykonawca musiał się wykazać wykonaniem w okresie ostatnich 5-ciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie co najmniej jedną robotą budowalną odpowiadającą przedmiotowi zamówienia tzn.
robotą obejmującą swoim zakresem budowę lub przebudowę stadionu lekkoatletycznego,
w której zakres wchodziło wykonanie bieżni o nawierzchni kauczukowej w ilości minimum
3000 m
2
.
W wyznaczonym przez zamawiającego terminie tj. do dnia 19.05.2014 r. do godz.
14:00 wykonawca dokonał uzupełnienia dokumentu, który powinien potwierdzać spełnienie
ww. warunku. Z treści przedstawionych dokumentów wynika, że roboty dotyczą nie
wykonania całego stadionu, a jedynie wykonania bieżni lekkoatletycznej o nawierzchni
kauczukowej, powierzchnia bieżni 15 000 m
2
. Wartość projektu 510 000 euro, miejsce
wykonania Zibo Stadium RunningTrack, ShanTung Chiny. Doświadczenie określono jako
oddane do dyspozycji. Dodatkowo wykonawca przedstawił List referencyjny firmy BEIJING
PANCHINA
SPORTS
DEN/ELOPMENT
CO.,
LTD,
BULDING
62-2,
NR
2,
JINGYUANNORTHSTREET, BEIJING ECONIMIC- TECHNOLOGICAL DEN/ELOPMENT,
CHINY oraz zobowiązanie z dnia 30.04.2014 r. do udostępnienia w trybie art. 26 ust 2b
ustawy Prawo zamówień publicznych, firmie odwołującego wiedzy i doświadczenia do
wykonania zamówienia, na okres realizacji zamówienia.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy dodatkowo wezwał odwołującego
między innymi do złożenia wyjaśnień, czy wykonawca OSST Sport Surfaces of King Arthur
Industries Co., Ltd., z siedzibą nr 512, Chiu Fen Rd., YungChingHsian, ChanghuaHsien,
Tajwan, który w projekcie pod nazwą ZIBO STADIUM RunningTrack in ZIBO City,
ShanTung, China wykonał prefabrykowaną bieżnię kauczukową, 400 m, o powierzchni
15 000 m
2
był także wykonawcą całego projektu budowy lub przebudowy tego stadionu oraz
jaki będzie zakres i sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia.
Z przedstawionych przez wykonawcę dodatkowych dokumentów i wyjaśnień
w zakresie określonym w piśmie z dnia 14.05.2014 r. (WGG.271.4.20.09.2014.KN) i piśmie
z dnia 03.06.2014 r. (WGG.271.4.20.10.2014.KN) nie wynika, że wykonawca spełnia warunki
określone przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, szczególnie
w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W związku z powyższym na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wykonawca został
wykluczony z postępowania, a zgodnie z art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp ustawy Prawo
zamówień publicznych oferta wykonawcy została odrzucona.
Odwołujący zakwestionował czynność zamawiającego podnosząc w uzasadnieniu
zarzuty wobec sformułowanego warunku udziału w postępowaniu wraz z opisem sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku (pkt 5.2.1 SIWZ) - brak określenia, poza
wykonaniem bieżni kauczukowej, jakichkolwiek elementów objętych zakresem budowy lub
przebudowy stadionu lekkoatletycznego; brak określenia warunków minimalnych dla
spełnienia wymogu posiadania doświadczenia przez wykonawcę; nieprecyzyjny sposób
opisu warunku, uznając, że na etapie oceny spełniania warunku, zamawiający
doprecyzowuje opis warunku. Podniósł również, że zamawiający poinformował odwołującego
o wykluczeniu z postępowania z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu
określonych przez zamawiającego w SIWZ, w szczególności w zakresie wiedzy
i doświadczenia,nie powołując się na jakiekolwiek inne powody wykluczenia odwołującego.
II. Izba uznała na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, że wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie,zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, w wyniku spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego przystąpienia,
stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Oceniając legitymację czynną odwołującego do wniesienia odwołania na rozprawie,
Izba uznała, że odwołujący spełnia przesłankę materialnoprawną wniesienia odwołania, jako
jeden z dwóch wykonawców uczestniczących w postępowaniu, z ofertą korzystniejszą od
konkurenta. Odwołanie dotyczy czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania z dnia
9 czerwca 2014 r. i przesłanka z art. 179 ust. 1 ust. 1 Pzp oceniana jest według stanu na
dzień wniesienia odwołania, a więc na dzień 13 czerwca 2014 r.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że niepodważenie przez
odwołującego czynności z dnia 18 czerwca 2014 r. - odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, przesądza o braku przesłanki materialnoprawnej do wniesienia odwołania
od czynności zamawiającego z dnia 9 czerwca 2014 r.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach przedstawionych w nim zarzutów (art. 192
ust. 7 Pzp) i oceniła czynność zamawiającego w zakresie wynikającym z pisma
z dnia 9 czerwca 2014 r. - zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy z postępowania
i odrzuceniu jego ofert, w zakresie wyznaczającym granice odwołania wykonawcy (art. 180
ust. 1 i 2 pkt 3 i 4 Pzp), uznając, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu, wobec nie
wykazania przesłanek skutkujących jego uwzględnienie (art. 192 ust. 2 Pzp).
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu,
po uprzednim zastosowaniu przepisów art. 26 ust. 3 i/lub ust. 4 Pzp(umożliwienie
wykonawcom uzupełnienia ofert z powodu omyłek, przeoczeń lub błędów w kompletowaniu
oferty). Ze względu na zasady postępowania - art. 7 ust. 1 Pzp - zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, czynności naprawcze, co do
poszczególnych zakresów omyłek, przeoczeń lub błędów w ofertach, są jednorazowe.
Odwołujący nie załączył oświadczeń i dokumentów w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Na dwukrotne wezwanie zamawiającego z dnia 14 maja 2014 r. - na podstawie art.
26 ust. 3Pzp, z dnia 3 czerwca 2014 r. - na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp,wskazujące
jednoznacznie, że potwierdzeniem posiadania wiedzy i doświadczenia jest wykazanie
wykonania roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie stadionu
lekkoatletycznego z określonymi robotami dotyczącymi wykonania bieżni o nawierzchni
kauczukowej, nie przedstawił roboty odpowiadającej wymaganiom zamawiającego,
a w wyjaśnieniach potwierdził jednoznacznie, że podmiot inny w rozumieniu art. 26 ust. 2b
Pzp, udostępniający odwołującemu dla potrzeb tego postępowania swój zasób w postaci
wiedzy i doświadczenia, nie był wykonawcą robót polegających na budowie lub przebudowie
stadionu lekkoatletycznego, ale podwykonawcą bieżni lekkoatletycznej o nawierzchni
kauczukowej.
Przyczyna wskazująca niewykazanie spełniania warunku udziałuw postępowaniu,
została
sformułowana
w
piśmie
z
dnia
9
czerwca
2014
r. jednoznacznie
i w sposób niepozostawiającywątpliwości. Zamawiający wskazał w tym piśmie także inną
przyczynę -odwołujący nie wykazał sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu,
w sytuacji, gdy wykonawca korzystający z zasobów innego podmiotu, zobowiązany jest nie
tyle do wykazania, co do udowodnienia zamawiającemu sposobu dysponowania zasobami,
zgodnie z wymaganiami zamawiającego - art. 26 ust. 2b Pzp.
Argumentacja odwołującego przedstawiona w odwołaniu w zakresie kwestionowania
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału wykonawcy w postępowaniu
jest spóźniona, bo gdyby nawet była zasadna, nie podlega rozpoznaniu, tym samym
uwzględnieniu z powodu upływu terminu do wniesienia odwołania w zakresie, o którym
stanowi przepis art. 180 ust. 2 pkt 2Pzp.
Uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia wykonawcy z postępowania jest
obowiązkiem zamawiającego. Odwołujący stwierdził w odwołaniu, że zamawiający
poinformował odwołującego o wykluczeniu z postępowania z powodu niespełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ. Podanie przez zamawiającego, że
odwołujący nie dysponuje wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu całego stadionu, a jedynie
w wykonaniu bieżni lekkoatletycznej o nawierzchni kauczukowej, czyni niezrozumiałym
stwierdzenie odwołującego, o niepowołaniu się przez zamawiającego na jakiekolwiek inne
powody wykluczenia odwołującego z postępowania. Izba podkreśla, że nawet niewłaściwe
uzasadnienie wykluczenia wykonawcy z postępowania, w przypadku potwierdzenia się
przyczyn wykluczenia, nie stanowi podstawy uwzględnienia odwołania.
Na podstawie ustaleń wynikających z materiału dowodowego, Izba nie znajduje
podstaw, by w świetle procedur wynikających z przepisów Pzp, nakazać zamawiającemu
ponowne badanie oferty odwołującego.
Uznając, że odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego wskazanych
w odwołaniu przepisów - art.7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp (przepis art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp nie miał zastosowania), Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zasądzając na rzecz zamawiającego koszty z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, z ograniczeniem kwoty
do 3 600 zł zgodnie z przepisami rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….
1) oddalaodwołanie;
2) kosztami postępowania obciążawykonawcęSALTEX EUROPA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Sudecka 106A, 53-129 Wrocław i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcęSALTEX EUROPA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Sudecka 106A, 53-129 Wrocław, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy SALTEX EUROPA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Sudecka 106A, 53-129 Wrocław, na rzecz zamawiającego - Gmina Goleniów, Plac
Lotników 1, 72-100 Goleniów kwotę
3 600zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotychzero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 1199/14
U z a s a d n i e n i e
I.
Zamawiający-
Gmina
Goleniów-
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonegopostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest wykonanie robót budowlanych pn. „Modernizacja stadionu miejskiego w Goleniowie
poprzez przebudowę bieżni lekkoatletycznej oraz kanalizacji deszczowej odwadniającej
bieżnię wraz z realizacją sieci nagłośnienia i sieci telemetrycznej”, o wartości mniejszej niż
kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zwanej w skrócie „Pzp”.
II. Odwołujący - SALTEX EUROPA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wniósł
w dniu 13 czerwca 2014 r.,na podstawie przepisów art. 180 ust. 1 i 2 pkt 3 i 4 Pzp, odwołanie
od niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego dokonanej w dniu 9 czerwca
2014 r. i polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznegoi w konsekwencji powyższego na odrzuceniu oferty wykonawcy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 w związku
z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie
i bezpodstawne wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie jego
oferty i wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty z udziałem oferty odwołującego.
Odwołującywskazał, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, bowiem
uwzględnienie odwołania pozwoli na ponowną ocenę jego oferty i uzyskanie zamówienia
publicznego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił następującą argumentację.
W dniu 12.05.2014 r. odwołujący złożył ofertę. W dniu 15 maja 2014 r. odwołujący
uzupełnił ofertę o brakujące dokumenty, w dniu 4 czerwca 2014 r. udzielił wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty wskazując m.in., że zakres prac wykonywanych przez
firmę King Arthur Industries Co Ltd. (podmiotu udzielającego odwołującemu zasobów
w zakresie wiedzy i doświadczenia) polegał na budowie bieżni lekkoatletycznej
o nawierzchni kauczukowej o łącznej powierzchni 15 000 m
2
, Firma King Arthur Industries
Co Ltd. nie była wykonawcą całego projektu budowy/przebudowy tego stadionu. Firma King
Arthur Industries Co Ltd. pełniła funkcję podwykonawcy przy budowie bieżni lekkoatletycznej
o nawierzchni kauczukowej o łącznej powierzchni 15 000 m
2
. Pismem z dnia 9 czerwca 2014
r.zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu z postępowania z powodu
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ, w szczególności
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego
wskazał, że zamawiającynie powołał się na jakiekolwiek inne powody wykluczenia, a zatem
odwołanie ograniczone zostanie jedynie do kwestii stanowiącej podstawę wykluczenia.
Zgodnie z treścią opisu 5.2.1 SIWZ zamawiającywskazał, jako warunek udziału
w postępowaniu (w zakresie wiedzy i doświadczenia) obowiązek wykazania robót
budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, polegających na wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej odpowiadającej
przedmiotowi zamówienia, tzn. roboty obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę
stadionu lekkoatletycznego, w której zakres wchodziło wykonanie bieżni o nawierzchni
kauczukowej w ilości minimum 3 000 m
2
. Zgodnie z treścią załączonej referencji
BeijingPanchina Sports Development Co Ltd.,odwołujący potwierdził, że podmiot, z którego
doświadczeniaodwołujący zamierza skorzystać, wykonał na projekcie pod nazwą ZIBO
STADIUM RunningTrack in ZIBO City, ShanTung, China prefabrykowaną bieżnię
kauczukową 400 m, o powierzchni 15 000 m
2
. Z uwagi na fakt, żezamawiającynie
pofatygował się by przedstawić jakiekolwiek uzasadnienie podjętej przez siebie
decyzji,odwołujący domniemujepowody, którymi kierowano się podejmując decyzję o
wykluczeniuzłożonej przez niego oferty.
W ocenie odwołującego, jak wskazano powyżej (z uwagi na brak jakiegokolwiek
merytorycznego uzasadnienia podjętej decyzji opartej jedynie na domyśle), odwołujący
zakłada, że decyzja zamawiającego oparta została na fakcie, iż złożone przez niego
referencje dotyczą wykonania prefabrykowanej bieżni kauczukowej, a nie budowy lub
przebudowy stadionu lekkoatletycznego, w której zakres wchodziło wykonanie bieżni
o nawierzchni kauczukowej. Założenie takie nie jest jednak prawidłowe. Niewątpliwie,
referencje złożone przez odwołującego dotyczyły realizacji części projektu (w ramach
podwykonawstwa) obejmującego swoim zakresem wykonanie stadionu lekkoatletycznego.
Odwołujący podkreślił, że zamawiającyopisując warunek udziału w postępowaniu nie określił
(poza wykonaniem bieżni kauczukowej) jakichkolwiek elementów objętych zakresem budowy
lub przebudowy stadionu lekkoatletycznego. Składając ofertę potencjalny wykonawca winien
złożyć takie referencje, które wykazywałyby na wykonanie tego właśnie - istotnego z punktu
widzenia zamawiającego - elementu. O tym, że element ten jest dla zamawiającego
najistotniejszy świadczy fakt, iż jest on jedynym wskazanym precyzyjnie elementem budowy
lub przebudowy. W pozostałym zakresie zamawiającynie określił jakichkolwiek warunków
minimalnych, jakie muszą zostać spełnione, aby uznać doświadczenie oferenta za
wystarczające. Gdyby istotnie zamawiającychciał doprecyzować ten warunek udziału
w postępowaniu, to niewątpliwie mając ku temu wiedzę i środki uczyniłby to w sposób
odmienny, wskazując choćby inne elementy budowy lub przebudowy stadionu, do których
wykonania oferent musiałby wykazać stosowne doświadczenie. Tytułem przykładu
odwołujący wskazał treść opisu 5.1.2 SIWZ dla realizacji inwestycji pod nazwą „Przebudowa
stadionu lekkoatletycznego przy Powiatowym Centrum Sportu w Bełchatowie” realizowanej
przez Powiat Bełchatowski, zgodnie z którego treścią: „Ww. warunek zostanie spełniony (...)
wykonał co najmniej dwie roboty budowlanew zakresie budowy lub przebudowy boisk
sportowych lub stadionów lekkoatletycznych, spełniających wymagania PZLA dla min.
kategorii IV (pełnowymiarowa bieżnia okrężna 6 torów, 8 torów na prostej, rów z wodą
wszystkie skocznie i rzutnie, płyta boiska z trawy naturalnej), uprawniającej do organizacji
zawodów rangi mistrzostw Polski o nie pełnym programie konkurencji (…)”. Jak widać na
powyższym przykładzie, gdyby zamawiającychciał doprecyzować ten warunek udziału
w postępowaniu miał ku temu możliwości i środki. O ile zaś tego nie uczynił oznaczać to
jedynie może, że jedynym istotnym elementem w jego ocenie warunkującym prawidłowość
wykonania zamówienia i doświadczenie było wykonanie bieżni lekkoatletycznej.
Odwołujący podniósł, że warunek udziałuw postępowaniu został opisany
w sposób nieprecyzyjny. Same określenia „budowa” czy „przebudowa” nie zawierają
w swej treści opisu elementów jakie należałoby w ich ramach wykonać. Nietrudno bowiem
wyobrazić sobie z jednej strony budowę/przebudowę kompleksową całego stadionu
lekkoatletycznego obejmującą budowę/wymianę np. instalacji elektrycznej, wodnej,
kanalizacyjnej, budowę trybun, czy budynków kubaturowych, z drugiej zaś niewielką
przebudowę polegającą na wymianie samej nawierzchni. W obu wskazanych, skrajnych
wszak przypadkach, wykonanie robót uznane musiałoby zostać za spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
Stanowisko zamawiającego, wyrażone w chwili obecnej stanowi niedopuszczalne
w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych doprecyzowanie nieprecyzyjnie
sformułowanego warunku udziału w postępowaniu. Jako truizm uznać należy twierdzenie, że
to na zamawiającym, jako organizatorze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
spoczywa obowiązek takiego sformułowania warunków udziału w postępowaniu, aby były
one jednoznaczne i precyzyjne, zaś każde uchybienie w tym zakresie obciążać może
wyłącznie
zamawiającego
i
nie
może
powodować
negatywnych
skutków
względemwykonawcy.
Prezentowane aktualnie przez zamawiającego stanowisko stanowi zaprzeczenie
powyższej tezy i nie zasługuje na akceptację.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby - wyrok z dnia 6 marca 2014 r., sygn.
akt KIO 340/14; z dnia 30 października 2013 r., sygn. akt KIO 2448/13.
Nawet gdyby przyjąć, że referencje złożone przez odwołującego nie są tożsame
z przedmiotem zamówienia (abstrahując rzecz jasna od sformułowania warunku udziału
w postępowaniu, o czym mowa była wcześniej), to niewątpliwie są zbieżne z przedmiotem
zamówienia w podstawowym zakresie i charakterze. Przedmiotem tego postępowania jest
bowiem modernizacja stadionulekkoatletycznego, której podstawowym elementem jest
wykonanie nawierzchni kauczukowej, na co wskazuje niewątpliwie treść sformułowanego
przez
zamawiającego
warunku
udziału
w
postępowaniu.
Aktualne
stanowisko
zamawiającego, prowadzące do wykluczenia odwołującego z postępowania, powoduje
w swej istocie naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
a także w sposób nieuprawniony prowadzi do zawężenia ilości wykonawców mogących się
ubiegać o przedmiotowe zamówienie tylko do wykonawców, którzy są w stanie wykazać się
doświadczeniem przy wykonywaniu robót takich samych, a nie podobnych rodzajowo.
Na zakończenie ponownie odwołujący zwrócił uwagę na sposób uzasadnienia przez
zamawiającego jego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Jak już było to podniesione powyżej, treść odwołania
z konieczności musi opierać się na domniemaniach odwołującego. Trudność polemiki polega
jednak na tym, żezamawiającypoza zdawkowym stwierdzeniem, iż odwołujący nie spełnił
warunków udziału w postępowania, w szczególności w zakresie wiedzy i doświadczenia,
w swym rozstrzygnięciu, nie zawarł jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie. Jest to
niedopuszczalne.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący uznał czynność zamawiającego za
bezpodstawną, tym samym wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.
III. W odpowiedzi na odwołanie, wniesionej w dniu 18 czerwca 2014 r., zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację. W dniu 9.06.2014 r.
zamawiający zawiadomił odwołującego o wykluczeniu z postępowania na podstawie 24 ust.
2 pkt 4 Pzp - nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W toku badania
i oceny ofert, ze względu na nieprzedstawienie w ofercie żadnych oświadczeń i dokumentów
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego do
uzupełnienia Wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz
z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te
zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Wykaz należało przygotować
zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ. (W przypadku składania oferty wspólnej, Wykonawcy
składająjeden ww. wykaz). Dowodami, o których mowa powyżej są: poświadczenia, inne
dokumenty, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest
w stanie uzyskać poświadczenia.
Zamawiający określił roboty budowlane, których dotyczy obowiązek wskazania przez
wykonawcę w wykazie, załączenia do nich poświadczeń zawierających informacje
o robotach budowlanych wykonanych należycie oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo pouczone. Wykonawca musiał wykazać się wykonaniem w okresie ostatnich 5
- ciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie co najmniej jedną robotą budowlaną odpowiadającą przedmiotowi
zamówienia tzn. robotą obejmującą swoim zakresem budowę lub przebudowę stadionu
lekkoatletycznego, w której zakres wchodziło wykonanie bieżni o nawierzchni kauczukowej
w ilości minimum 3000 m
2
.
W wyznaczonym przez zamawiającego terminie, odwołujący dokonał uzupełnienia
dokumentu, który powinien potwierdzać spełnienie ww. warunku. Z treści przedstawionych
dokumentów wynikało, że dotyczą one nie wykonania całego stadionu a jedynie wykonania
bieżni lekkoatletycznej o nawierzchni kauczukowej, powierzchni bieżni 15 000 m
2
. Wartość
projektu 510 000 euro, miejsce wykonania Zibo Stadium RunningTrack, ShanTung Chiny.
Doświadczenie określono jako oddane do dyspozycji. Dodatkowo odwołujący przedstawił
List referencyjny firmy BEIJING PANCHINA SPORTS DEN/ELOPMENT CO., LTD,
BULDING
62-2,
NR
2,
JINGYUANNORTHSTREET,
BEIJING
ECONOMIC-
TECHNOLOGICAL DEN/ELOPMENT, CHINY oraz zobowiązanie z dnia 30.0.4.2014 r. do
udostępnienia w trybie art 26 ust. 2b Pzp, odwołującemu wiedzy i doświadczenia do
wykonania zamówienia na okres realizacji zamówienia.
Ponieważ przesłane dokumenty budziły wątpliwości, zamawiający działając zgodnie
art. 26 ust. 4 Pzp dodatkowo wezwał odwołującego między innymi do złożenia wyjaśnień:
1) czy wykonawca OSST Sport Surfaces of King Arthur Industries Co., Ltd., z siedzibą nr
512, Chiu Fen Rd., YungChingHsian, ChanghuaHsien, Tajwan, który w projekcie pod nazwą
ZIBO STADIUM RunningTrack in ZIBO City, ShanTung, China wykonał prefabrykowaną
bieżnię kauczukową, 400 m, o powierzchni 15 000 m
2
był także wykonawcą całego projektu
budowy lub przebudowy tego stadionu, 2) oraz jaki będzie zakres i sposób wykorzystania
zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia.
Z przedstawionych przez odwołującego dodatkowych dokumentów i wyjaśnień
w zakresie określonym w piśmie z dnia 14.05.2014 r. (WGG.271.4 20.09.2014.KN) i piśmie
z dnia 03.06.2014 r. (WGG-271.4.20.10.2014.KN) nie wynikało, że spełnia on warunki
określone przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
wiedzy i doświadczenia.
W związku z powyższym na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp odwołujący został
wykluczony z postępowania a zgodnie z art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp jego oferta
została odrzucona.
W odpowiedzi na zarzuty przedstawione w odwołaniu, zamawiający stwierdził, co
następuje: odwołujący ma rację, że zamawiający mógł w sposób bardziej szczegółowy
przedstawić uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji o wykluczeniu odwołującego
z postępowania i odrzuceniu jego oferty, aczkolwiek dla porządku stwierdził, iż w treści
pisma z dnia 9.06.2014
r. wskazał, które elementy złożonej oferty uzupełniane
anastępnie wyjaśniane były podstawą uznania, iż z przedstawionych przez odwołującego
dodatkowych dokumentówi wyjaśnień w zakresie określonym w piśmie z dnia 14.05.2014 r.
(WGG.271.4.20.09.2014.KN) i piśmie z dnia 03.06.2014 r. (WGG.271.4.20.10.2014.KN) nie
wynikało, iż spełnia on warunki określone przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia szczególnie w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W odpowiedzi na odwołanie, zamawiający poniżej doprecyzował uzasadnienie
faktyczne podjętej decyzji.
W opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia, co nie jest przedmiotem sporu, zamawiający wymagał, aby wykonawca
wykazał się wykonaniem co najmniej jednej roboty budowalnej odpowiadającej przedmiotowi
zamówienia tzn. roboty obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę stadionu
lekkoatletycznego, w której zakres wchodziło wykonanie bieżni o nawierzchni kauczukowej
w ilości minimum 3000 m
2
.
Ponieważ z dokumentów przesłanych zamawiającemu w dniu 15.05.2014 r. na
podstawie uzupełnienia w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp, nie wynikało, czy podmiot
udostępniający odwołującemu zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonał robotę
obejmującą swoim zakresem budowę lub przebudowę stadionu lekkoatletycznego,
zamawiający w oparciu o art. 26 ust. 4 Pzp wezwał odwołującego do wyjaśnień czy podmiot
udostępniający zasoby OSST Sport Surfaces of King Arthur Industries Co., Ltd., z siedzibą
nr 512, Chiu Fen Rd., YungChingHsian, ChanghuaHsien, Tajwan, który w projekcie pod
nazwą ZIBO STADIUM RunningTrack in ZIBO City, ShanTung, China wykonał
prefabrykowaną bieżnię kauczukową, 400 m, o powierzchni 15 000 m
2
, był także wykonawcą
całego projektu budowy lub przebudowy tego stadionu.
W przesłanych zamawiającemu wyjaśnieniach odwołujący stwierdził: „Oświadczamy,
iż zakres prac wykonywanych przez firmę King Arthur Industries Co Ltd. polegał na budowie
bieżni lekkoatletycznej o nawierzchni kauczukowej o łącznej powierzchni 15 000 m
2
. Firma
King Arthur Industries Co Ltd nie była wykonawcą całego projektu budowy / przebudowy
tego stadionu. Firma King Arthur Industries Co Ltd pełniła funkcję podwykonawcy przy
budowie bieżni lekkoatletycznej o nawierzchni kauczukowej o łącznej powierzchni
15 000m
2
.”
Jak wynika z tego wyjaśnienia, czemu nie zaprzecza odwołujący w treści odwołania,
podmiot udostępniający zasoby nie był wykonawcą roboty obejmującej swoim zakresem
budowę lub przebudowę stadionu lekkoatletycznego, w której zakres wchodziło wykonanie
bieżni o nawierzchni kauczukowej w ilości minimum 3000 m
2
. Wykonawcą budowy lub
przebudowy był inny podmiot, niż podmiot udostępniający zasoby.
Bezprzedmiotowym i wniesionym po upływie terminu na wniesienie odwołania, na
tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest zarzut braku
jednoznacznego i precyzyjnego opisania warunków w zakresie wiedzy i oświadczenia.
Zwłaszcza, że wymaganie posiadanego ww. doświadczenia w zakresie budowy lub
przebudowy stadionu lekkoatletycznego było rozszerzeniem pierwotnego warunku w tym
zakresie o czym odwołujący wiedział. Ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia nr: 145516 -
2014;data zamieszczenia: 29.04.2014 r. zamawiający zmienił pierwotne wymaganie co do
wykazania się: a) co najmniej jedną robotę budowalną odpowiadającą przedmiotowi
zamówienia tzn. obejmującą swoim zakresem budowę lub przebudowę bieżni lub boiska
o nawierzchni syntetycznej, na wymaganie co do wykazania się: a) co najmniej jedną robotę
budowalną odpowiadającą przedmiotowi zamówienia tzn. robotą obejmującą swoim
zakresem budowę lub przebudowę stadionu lekkoatletycznego, w której zakres wchodziło
wykonanie bieżni o nawierzchni kauczukowej w ilości minimum 3000 m
2
. Dokonana zmiana
w sposób wyraźny wskazywała, że doświadczenie wykonawcy winno być szersze niż tylko
budowa lub przebudowa bieżni lub boiska o nawierzchni syntetycznej. Nie precyzując czego
winien dotyczyć inny zakres budowy lub przebudowy stadionu lekkoatletycznego oprócz
wykonania bieżni kauczukowej, zamawiający bezdyskusyjnie wskazał w warunku udziału
w postępowaniu, że wykonawca musi dysponować wiedzą i doświadczeniem szerszym jak
wykonanie samej nawierzchni bieżni. Takiego doświadczenia podmiot udostępniający swój
potencjał zgodnie z oświadczeniem odwołującego nie posiada.
Kolejne wyjaśnienia odwołującego z dnia 4.06.2014 r. dotyczyły dokumentów,
z których winno wynikać jaki będzie zakres i sposób wykorzystania zasobów innego
podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia.
W przekazanych zamawiającemu w dniu 15.05.2014 r. uzupełnianych na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp dokumentach, odwołujący przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego
z dnia 30.04.2014 r., o treści: „Zobowiązanie. Zobowiązuję się do udostępnienia w trybie art.
26 ust. 2b Ustawy Praw Zamówień Publicznych, Firmie:Saltex Europa Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu, ul. Sudecka 106A, 53-129 Wrocław, NIP: 899-267-13-38, biorącej udział
w postępowaniu p.n.: „Modernizacja stadionu miejskiego w Goleniowie poprzez przebudowę
bieżni lekkoatletycznej oraz kanalizacji deszczowej odwadniającej bieżnię wraz z realizacją
sieci nagłośnienia i sieci telemetrycznej”, Prowadzonym przez Gminę Goleniów w trybie
przetargu nieograniczonego posiadane przeze mnie wiedzy i doświadczenia do wykonania
zamówienia na okres realizacji zamówienia. Jednocześnie oświadczam, że będę
uczestniczył jako podwykonawca w realizacji przedmiotowego zamówienia”.
W zobowiązaniu tym brak było wymaganych przez zamawiającego w ogłoszeniu
sekcja III.6) INNE DOKUMENTY Inne dokumenty niewymienione w pkt III.4) albo w pkt III.5)
i siwz informacji w zakresie niezbędnym do udowodnienia, że wykonawca dysponuje
zasobami niezbędnymi dla należytego wykonania danego zamówienia, w zależności od
okoliczności przypadku, z którego korzysta wykonawca. Dowodami tymi mogły być
dokumenty dotyczące w szczególności:
• zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, •
sposobu
wykorzystania
zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, • charakteru
stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, • zakresu i okresu udziału
innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
W przesłanych zamawiającemu w dniu 4.06.2014 r. wyjaśnieniach odwołujący
stwierdził: „Oświadczamy, iż firma King Arthur Industries Co. Ltd zgodnie z załączonym do
oferty zobowiązaniem będzie uczestniczyła jako podwykonawca w realizacji ww.
zamówienia. Zakres podwykonawstwa będzie obejmował nadzór nad instalacją nawierzchni
kauczukowej. Oświadczamy, iż firma King Arthur Industries Co. Ltd zgodnie z załączonym do
oferty zobowiązaniem udostępniła firmie Saltex Europa Sp.zo.o. wiedzę i doświadczenie na
ww. przetarg. Ponownie oświadczamy, iż firma King Arthur Industries Co. Ltd będzie
uczestniczyła jako podwykonawca w realizacji ww. zamówienia. Zakres podwykonawstwa
obejmuje nadzór przy montażu nawierzchni kauczukowej.”
Jednocześnie odwołujący w treści Formularza oferty oświadczył, że w zakresie
podwykonawstwa zleci tylko wykonanie podbudowy pod bieżnię i wykonanie oświetlenia nie
wskazując, iż zamierza w zakresie podwykonawstwa zlecić także nadzór nad instalacją
nawierzchni kauczukowej lub nadzór przy montażu nawierzchni kauczukowej.
Tym samym, aby skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego odwołujący
musiałby rozszerzyć zakres podwykonawstwa, wskazanego w formularzu oferty. Zmiana
treści oferty odnosząca się w przedmiotowej sprawie do zmiany oświadczenia co do zakresu
podwykonawstwa jest niedopuszczalna w myśl art. 87 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym
niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty wskutek
prowadzonych przez zamawiającego wyjaśnień. Zamawiający wskazał orzecznictwo Izby -
wyroki: KIO 98/13 z dnia 31.01.2013 r., KIO 2854/12 z dnia 10.01.2013 r., KIO 2557/13
z dnia 3.11.2013 r. Tym samym odwołujący nie mogąc skorzystać z udziału podmiotu
udostępniającego w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, nie może skutecznie
udowodnić zamawiającemu, że dysponuje zasobami niezbędnymi dla należytego wykonania
danego zamówienia.
Ponadto załączony do zobowiązania list referencyjny potwierdzający doświadczenie
podmiotu udostępniającego potencjał, został wydany dla firmy OSST Sport Surfaces of King
Arthur Industries Co., Ltd., z siedzibą nr 512, Chiu Fen Rd., YungChingHsian,
ChanghuaHsien, Tajwan, która w projekcie pod nazwą ZIBO STADIUM RunningTrack in
ZIBO City, ShanTung, China wykonała prefabrykowaną bieżnię kauczukową, 400 m, o
powierzchni 15 000 m
2
. Natomiast zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów w
zakresie
wiedzy
i doświadczenia zostało podpisane przez panią Julie Chen przedstawiciela firmy King Arthur
Industries Co. Ltd. Z przedstawionego Zaświadczenie o rejestracji działalności gospodarczej
CXJSYZD nr: 00065138-1 nie wynika, aby firma King Arthur Industries Co. Ltd. była tą samą
firmą co OSST Sport Surfaces of King Arthur Industries Co., Ltd., której dotyczą przedłożone
referencję.Aby to wyjaśnić zamawiający w oparciu o art. 26 ust. 4 Pzp wezwał odwołującego
do złożenia informacji popartej dowodem, że wykonawca OSST Sport Surfaces of King
Arthur Industries Co. Ltd., której dotyczy przedłożony List referencyjny jest tą samą firmą co
firma King Arthur Industries Co. Ltd.. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący przekazał tylko
oświadczenie o treści: „Oświadczamy, iż firma OSST Sport Surfaces of King Arthur
Industries jest tą samą firmą, co firma King Arthur Industries Co Ltd. Na potwierdzenie
naszego stanowiska przesyłamy oświadczenie producenta nawierzchni.”
Ponieważ z zaświadczenia o rejestracji działalności gospodarczej CXJSYZD nr:
00065138-1 nie wynika, aby firma mogła prowadzić działalność pod dwiema nazwami,
zamawiający nie ma pewności, czy oświadczenie odwołującego jest zgodne ze stanem
faktycznym i firma pod nazwą King Arthur Industries Co. Ltd. jest tą samą firmą co firma
OSST Sport Surfaces of King Arthur Industries Co. Ltd i czy podmiot trzeci udostępniający
swój potencjał rzeczywiście go posiada.
W oparciu o powyższe, zamawiający miał prawo stwierdzić, na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp, że odwołujący zostaje wykluczony z postępowania, a zgodnie z art. 24 ust. 4
i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp jego oferta zostaje odrzucona.
Dla porządku zamawiający wskazał, że odrzucenie oferty, co podano
w zawiadomieniu przekazanym odwołującemu w dniu 9.06.2014 r., nastąpiło na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, a nie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jednak
z ostrożności przedstawił także uzasadnienie odrzucenia oferty w oparciu o przywołany
w odwołaniu przepis.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp, zamawiający stwierdził, że wszelkie
działania zamawiającego, zarówno na etapie przygotowania jak i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, realizowane były zgodnie z art. 7 ustawy Pzp, tj.
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, a wszelkie czynności wykonywały osoby zapewniające bezstronność
i obiektywizm. Odmiennych okoliczności odwołujący nie przedstawił.
W oparciu o powyższe, zamawiający uznał jak na wstępie.
IV. W odpowiedzi na odwołanie, przedstawionej przez zamawiającego, odwołujący
przedstawił w piśmie z dnia 23 czerwca 2014 r. następujące stanowisko.
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie (str. 4 akapit 4) stanowi ono w istocie doprecy-
zowanie uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji o wykluczeniu wykonawcy i stanowi
powtórzenie argumentacji zawartej w przystąpieniu do odwołania złożonym przez Tamex
Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie. Przyjęty przez zamawiającego sposób procedowania,
w szczególności aktualna próba doprecyzowania powodów wykluczenia nie zasługuje na
uwzględnienie i w ogóle nie powinna być przedmiotem rozpoznania. Spór pomiędzy stronami
może toczyć się jedynie w granicach zakreślonych pierwotnym uzasadnieniem. Brzmienie
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp nakazuje podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności
wykluczenia z postępowania. Podanie przez zamawiającego jedynie podstawy prawnej oraz
ogólnikowe sformułowanie zarzucanych niezgodności przez odwołanie się do postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia może być, biorąc pod uwagę okoliczności
niniejszego sporu, uznane za podanie co najwyżej podstawy prawnej. Taki sposób działania
zamawiającego skutkuje dwojakiego rodzaju konsekwencjami. Po pierwsze, uzasadnienie
podane w informacji o wykluczeniu warunkuje zakres składanych środków ochrony prawnej.
Jego treść, z uwagi na zawity charakter wnoszenia środków ochrony prawnej oraz związanie
granicami zarzutów odwołania, ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom
zachowania swoich praw w postępowaniu. Z tego względu brak wskazania w pierwotnym
uzasadnieniu elementów oferty, których ma dotyczyć zarzucana przez zamawiającego
niezgodność, nie spełnia warunku poinformowania wykonawcyo przyczynach, dla których
został on wykluczony z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez zamawiającego
uchybień, do czego w swoim odwołaniu odwołujący został zmuszony, nie powinno być
powierzone własnej aktywności wykonawcy i stwierdzane na podstawie znajdującej się
u zamawiającego dokumentacji postępowania. Obowiązek wskazania podstaw faktycznych
i prawnych wykluczenia wykonawcy spoczywa w całości na zamawiającym.
Niewątpliwie, naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, a zatem już choćby z tego względu odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Po drugie zaś, uzupełnianie argumentacji zawartej w uzasadnieniu wykluczenia, czy też
budowanie jej na etapie postępowania odwoławczego, jak stara się to czynić w chwili
obecnej zamawiający, jest niedopuszczalne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący wskazał orzecznictwo Izby - wyroki: z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn. akt
KIO 120/13; z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11; z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn.
akt KIO/UZP 1066/10; z dnia 11 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1620/11 oraz sygn. akt KIO
1625/11.
Wskazał, że choć przywołane wyroki dotyczą uzasadnienia decyzji w przedmiocie
odrzucenia oferty, ich aktualność dla rozstrzygnięcia tej sprawy nie powinna budzić
najmniejszych wątpliwości. Konsekwencją powyższego winno być zatem pominięcie całej
argumentacji zamawiającego i przystępującego, jako nie znajdującej odzwierciedlenia
w treści pierwotnego uzasadnienia zamawiającego. Argumentacja przedstawiona
w odpowiedzi na odwołanie i w przystąpieniu winna zostać zatem pominięta i nie może
stanowić podstawy rozstrzygnięcia zaistniałego pomiędzy zamawiającym a odwołującym
sporu. Jedyną bowiem płaszczyzną, na której toczyć może się polemika, jest ta zakreślona
treścią pierwotnego uzasadnienia.
Na marginesie odwołujący wskazał także na dalsze, bezprzedmiotowe działania
zamawiającego, które zmierzają do uzupełnienia dotychczasowej argumentacji, której
przejawem jest (także zupełnie bezprzedmiotowe) pismo zamawiającego z dnia 18 czerwca
2014 r.
V. WykonawcaTAMEX Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie,zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,przedstawił
uzasadnienie
stanowiska
zbieżne
ze
stanowiskiem
zamawiającego,
wnosząc
o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła
i zważyła, co następuje.
I. Izba ustaliła chronologię czynności w postępowaniu o udzielne zamówienia,
związanychz rozpoznanym odwołaniem, następująco.
Zamawiający opisał sposób dokonywania oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącegoposiadania wiedzy i doświadczenia, przyjmując wersję po
zmianie SIWZ dokonanej na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp, w wyniku udzielonej odpowiedzi na
pytania nr 20 i 21 - pismo z dnia 29.04.2104 r. W celu wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wykonawca miał obowiązek przedstawić
wykonanie co najmniej jednej roboty budowlanej odpowiadającej przedmiotowi zamówienia,
tzn.
roboty
obejmującej
swoim
zakresem
budowę
lub
przebudowę
stadionu
lekkoatletycznego, w której zakres wchodziło wykonanie bieżni o nawierzchni kauczukowej
w ilości 3000 m
2
(pkt 5.2.1 SIWZ). Obowiązkiem wykonawcy było załączenie do oferty
wykazu robót z podaniem ich rodzaju, wartości,daty i miejsca wykonania z załączeniem
dowodów (opisanych szczegółowo w pkt 6.2.2. SIWZ), których celem było potwierdzenie
należytego wykonania robót.
Odwołujący nie złożył wraz z ofertą żądanych oświadczeńi dokumentów na
wykazanie spełniania
warunku udziału
wpostępowaniu. Został
wezwany przez
zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp pismem z dnia 14 maja 2014 r., w którym
zamawiający wskazał w pkt 1 na obowiązek załączenia wykazu robót budowlanych,
zamieszczając pełny tekst opisu odpowiadający SIWZ oraz podkreślił, że wykaz należy
przygotować zgodniez załącznikiem nr 5 do SIWZ. W pkt 2 tego wezwania (zakres nie objęty
odwołaniem) zamawiający zamieścił wymóg uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że
oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom, określonym normom lub
specyfikacjom technicznym, zamieszczając stosowne opisy. Odwołujący złożył oświadczenia
i dokumenty, w tym wymagany załącznik nr 5- pismo z dnia 15 maja 2014 r. W załączniku nr
5 Wykaz robot budowlanych (….) w kolumnie 2 zamieścił opis jedynej roboty budowlanej -
wykonanie bieżni l.a. o nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej, powierzchna bieżni
15 000 m
2
. Wartość projektu 510 000 EUR.
Z referencji załączonej do pisma (w języku angielskim wraz z tłumaczeniem) wynika
nazwa wykonawcy, który na wskazanym z nazwy obiekcie sportowym „dostarczył i wykonał
następujące usługi i elementy: wykonanie prefabrykowanej bieżni kauczukowej, 400 m,
o powierzchni 15 000 m
2
”. Odwołujący też przedłożył zobowiązanie innego podmiotu na
podstawie art. 26 ust. 2b Pzp, do udostępnienia wiedzy i doświadczenia do wykonania
zamówienia na okres realizacji zamówienia, z jednoczesnym wskazaniem, że wystawca
dokumentu będzie uczestniczył jako podwykonawca w realizacji zamówienia - podpis
odręczny, bez pieczęci imiennej, z owalną pieczęcią KING ARTHUR INDUSTRIES CO. LTD.
Nazwa podmiotu wystawiającego zobowiązanie jest inna niż nazwa podmiotu na
rzecz którego wystawiono referencję - OSST Sport Surfaces of King AtthurIndustries Co. Ltd.
Pozostałe załączniki dotyczyły zgodności przedmiotowej oferty z SIWZ.
Wyjaśniając wątpliwości, zamawiający wezwał odwołującego pismem z dnia 3
czerwca 2014 r.(obok wskazanej podstawy prawnej art. 26 ust. 3 Pzp dotyczącej
pełnomocnictwa dla J. C., która złożył swój podpis na zobowiązaniu - pkt 1 pisma), także na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia (pkt 2 pisma) wyjaśnień dotyczących nw. kwestii:
„a) czy wykonawca OSST Sport Surfaces of King Arthur Industries Co., Ltd.,
z siedzibą nr 512, Chiu Fen Rd., YungChingHsian, ChanghuaHsien, Tajwan, która
w projekcie pod nazwą ZIBO STADIUM RunningTrack in ZIBO City, ShanTung, China
wykonała prefabrykowaną bieżnię kauczukową, 400 m, o powierzchni 15 000 m
2
była także
wykonawcą całego projektu budowy lub przebudowy tego stadionu,
b) informacji popartej dowodem, iż wykonawca OSST Sport Surfaces of King Arthur
Industries Co. Ltd., której dotyczy przedłożony List referencyjny jest tą samą firmą co firma
King Arthur Industries Co. Ltd.,
c) informacji, jaki będzie zakres podwykonawstwa firmy King Arthur Industries Co.
Ltd. w realizacji przedmiotowego zamówienia,
d) informacji jaki zakres zasobów wiedzy i doświadczenia będzie dostępny
wykonawcy „Saltex Europa" sp. z o.o. z Wrocławia i jaki będzie sposób wykorzystania
zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia.”
W pkt 3 tego pisma zamawiający wezwał odwołującego też do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp w przedmiocie zgodności nawierzchni.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 4 czerwca 2014 r.
W odpowiedzi na pismo z dnia 03.06.2014 r. uzupełniłdokumenty:
1. Pełnomocnictwo dla J.C.
„2.
a) Oświadczamy, iż zakres prac wykonywanych przez firmę King Arthur Industries Co. Ltd.
polegał na budowie bieżni lekkoatletycznejo nawierzchni kauczukowej o łącznej
powierzchni 15 000m
2
. Firma King Arthur Industries Co Ltd nie była wykonawcą całego
projektu budowy / przebudowy tego stadionu. Firma King Arthur Industries Co Ltd pełniła
funkcję podwykonawcy przy budowie bieżni lekkoatletycznej o nawierzchni kauczukowej
o łącznej powierzchni 15 000m
2
.
b) Oświadczamy, iż firma OSST Sport Surfaces of King Arthur Industries jest tą samą firmą,
co firma King Arthur Industries Co Ltd. Na potwierdzenie naszego stanowiska przesyłamy
oświadczenie producenta nawierzchni.
c) Oświadczamy, iż firma King Arthur Industries Co Ltd. Zgodniez załączonym do oferty
zobowiązaniem będzie uczestniczyła, jako podwykonawcaw realizacji ww. zamówienia.
Zakres podwykonawstwa będzie obejmował nadzór nad instalacją nawierzchni
kauczukowej.
d) Oświadczamy, iż firma King Arthur Industries CoLtd zgodniez załączonym
doofertyzobowiązaniem udostępniła firmie Saltex Europa Sp.zo.o. wiedzę i
doświadczenie na ww. przetarg. Ponownie oświadczamy, iż firma King Arthur Industries
CoLtd będzie uczestniczyła jako podwykonawca w realizacji ww. zamówienia. Zakres
podwykonawstwa obejmuje nadzór przy montażu nawierzchni kauczukowej.
2. Oświadczamy, iż nawierzchnia kauczukowa King Arthur 4-13 jest nawierzchnią tożsamą
znawierzchnią
King
Arthur
4-13/Protraxx.
Na
potwierdzenie
naszego
stanowiskazałączamyoświadczenie producenta.”
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4,uznając ofertę za odrzuconą - ust. 4 przepisu i odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp (pismo z dnia 9 czerwca 2014 r.).
W uzasadnieniu pisma podał: Wykluczenie nastąpiło na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych(z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy niewykazali spełniania warunków udziałuw postępowaniu).
Zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał odwołującego do złożenia
wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem
dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane
w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, wykaz należało przygotować zgodnie z załącznikiem nr
5 do SIWZ. Dowodami, o których mowa powyżej są: -poświadczenie, -inne dokumenty,
jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać poświadczenia.
Zamawiający określił roboty budowlane, których dotyczy obowiązek wskazania przez
wykonawcę w wykazie oraz załączenia do nich poświadczeń, zawierających informację
o robotach budowlanych wykonanych należycie oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone.
Wykonawca musiał się wykazać wykonaniem w okresie ostatnich 5-ciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie co najmniej jedną robotą budowalną odpowiadającą przedmiotowi zamówienia tzn.
robotą obejmującą swoim zakresem budowę lub przebudowę stadionu lekkoatletycznego,
w której zakres wchodziło wykonanie bieżni o nawierzchni kauczukowej w ilości minimum
3000 m
2
.
W wyznaczonym przez zamawiającego terminie tj. do dnia 19.05.2014 r. do godz.
14:00 wykonawca dokonał uzupełnienia dokumentu, który powinien potwierdzać spełnienie
ww. warunku. Z treści przedstawionych dokumentów wynika, że roboty dotyczą nie
wykonania całego stadionu, a jedynie wykonania bieżni lekkoatletycznej o nawierzchni
kauczukowej, powierzchnia bieżni 15 000 m
2
. Wartość projektu 510 000 euro, miejsce
wykonania Zibo Stadium RunningTrack, ShanTung Chiny. Doświadczenie określono jako
oddane do dyspozycji. Dodatkowo wykonawca przedstawił List referencyjny firmy BEIJING
PANCHINA
SPORTS
DEN/ELOPMENT
CO.,
LTD,
BULDING
62-2,
NR
2,
JINGYUANNORTHSTREET, BEIJING ECONIMIC- TECHNOLOGICAL DEN/ELOPMENT,
CHINY oraz zobowiązanie z dnia 30.04.2014 r. do udostępnienia w trybie art. 26 ust 2b
ustawy Prawo zamówień publicznych, firmie odwołującego wiedzy i doświadczenia do
wykonania zamówienia, na okres realizacji zamówienia.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy dodatkowo wezwał odwołującego
między innymi do złożenia wyjaśnień, czy wykonawca OSST Sport Surfaces of King Arthur
Industries Co., Ltd., z siedzibą nr 512, Chiu Fen Rd., YungChingHsian, ChanghuaHsien,
Tajwan, który w projekcie pod nazwą ZIBO STADIUM RunningTrack in ZIBO City,
ShanTung, China wykonał prefabrykowaną bieżnię kauczukową, 400 m, o powierzchni
15 000 m
2
był także wykonawcą całego projektu budowy lub przebudowy tego stadionu oraz
jaki będzie zakres i sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia.
Z przedstawionych przez wykonawcę dodatkowych dokumentów i wyjaśnień
w zakresie określonym w piśmie z dnia 14.05.2014 r. (WGG.271.4.20.09.2014.KN) i piśmie
z dnia 03.06.2014 r. (WGG.271.4.20.10.2014.KN) nie wynika, że wykonawca spełnia warunki
określone przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, szczególnie
w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W związku z powyższym na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wykonawca został
wykluczony z postępowania, a zgodnie z art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp ustawy Prawo
zamówień publicznych oferta wykonawcy została odrzucona.
Odwołujący zakwestionował czynność zamawiającego podnosząc w uzasadnieniu
zarzuty wobec sformułowanego warunku udziału w postępowaniu wraz z opisem sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku (pkt 5.2.1 SIWZ) - brak określenia, poza
wykonaniem bieżni kauczukowej, jakichkolwiek elementów objętych zakresem budowy lub
przebudowy stadionu lekkoatletycznego; brak określenia warunków minimalnych dla
spełnienia wymogu posiadania doświadczenia przez wykonawcę; nieprecyzyjny sposób
opisu warunku, uznając, że na etapie oceny spełniania warunku, zamawiający
doprecyzowuje opis warunku. Podniósł również, że zamawiający poinformował odwołującego
o wykluczeniu z postępowania z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu
określonych przez zamawiającego w SIWZ, w szczególności w zakresie wiedzy
i doświadczenia,nie powołując się na jakiekolwiek inne powody wykluczenia odwołującego.
II. Izba uznała na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, że wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie,zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, w wyniku spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego przystąpienia,
stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Oceniając legitymację czynną odwołującego do wniesienia odwołania na rozprawie,
Izba uznała, że odwołujący spełnia przesłankę materialnoprawną wniesienia odwołania, jako
jeden z dwóch wykonawców uczestniczących w postępowaniu, z ofertą korzystniejszą od
konkurenta. Odwołanie dotyczy czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania z dnia
9 czerwca 2014 r. i przesłanka z art. 179 ust. 1 ust. 1 Pzp oceniana jest według stanu na
dzień wniesienia odwołania, a więc na dzień 13 czerwca 2014 r.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że niepodważenie przez
odwołującego czynności z dnia 18 czerwca 2014 r. - odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, przesądza o braku przesłanki materialnoprawnej do wniesienia odwołania
od czynności zamawiającego z dnia 9 czerwca 2014 r.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach przedstawionych w nim zarzutów (art. 192
ust. 7 Pzp) i oceniła czynność zamawiającego w zakresie wynikającym z pisma
z dnia 9 czerwca 2014 r. - zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy z postępowania
i odrzuceniu jego ofert, w zakresie wyznaczającym granice odwołania wykonawcy (art. 180
ust. 1 i 2 pkt 3 i 4 Pzp), uznając, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu, wobec nie
wykazania przesłanek skutkujących jego uwzględnienie (art. 192 ust. 2 Pzp).
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu,
po uprzednim zastosowaniu przepisów art. 26 ust. 3 i/lub ust. 4 Pzp(umożliwienie
wykonawcom uzupełnienia ofert z powodu omyłek, przeoczeń lub błędów w kompletowaniu
oferty). Ze względu na zasady postępowania - art. 7 ust. 1 Pzp - zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, czynności naprawcze, co do
poszczególnych zakresów omyłek, przeoczeń lub błędów w ofertach, są jednorazowe.
Odwołujący nie załączył oświadczeń i dokumentów w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Na dwukrotne wezwanie zamawiającego z dnia 14 maja 2014 r. - na podstawie art.
26 ust. 3Pzp, z dnia 3 czerwca 2014 r. - na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp,wskazujące
jednoznacznie, że potwierdzeniem posiadania wiedzy i doświadczenia jest wykazanie
wykonania roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie stadionu
lekkoatletycznego z określonymi robotami dotyczącymi wykonania bieżni o nawierzchni
kauczukowej, nie przedstawił roboty odpowiadającej wymaganiom zamawiającego,
a w wyjaśnieniach potwierdził jednoznacznie, że podmiot inny w rozumieniu art. 26 ust. 2b
Pzp, udostępniający odwołującemu dla potrzeb tego postępowania swój zasób w postaci
wiedzy i doświadczenia, nie był wykonawcą robót polegających na budowie lub przebudowie
stadionu lekkoatletycznego, ale podwykonawcą bieżni lekkoatletycznej o nawierzchni
kauczukowej.
Przyczyna wskazująca niewykazanie spełniania warunku udziałuw postępowaniu,
została
sformułowana
w
piśmie
z
dnia
9
czerwca
2014
r. jednoznacznie
i w sposób niepozostawiającywątpliwości. Zamawiający wskazał w tym piśmie także inną
przyczynę -odwołujący nie wykazał sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu,
w sytuacji, gdy wykonawca korzystający z zasobów innego podmiotu, zobowiązany jest nie
tyle do wykazania, co do udowodnienia zamawiającemu sposobu dysponowania zasobami,
zgodnie z wymaganiami zamawiającego - art. 26 ust. 2b Pzp.
Argumentacja odwołującego przedstawiona w odwołaniu w zakresie kwestionowania
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału wykonawcy w postępowaniu
jest spóźniona, bo gdyby nawet była zasadna, nie podlega rozpoznaniu, tym samym
uwzględnieniu z powodu upływu terminu do wniesienia odwołania w zakresie, o którym
stanowi przepis art. 180 ust. 2 pkt 2Pzp.
Uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia wykonawcy z postępowania jest
obowiązkiem zamawiającego. Odwołujący stwierdził w odwołaniu, że zamawiający
poinformował odwołującego o wykluczeniu z postępowania z powodu niespełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ. Podanie przez zamawiającego, że
odwołujący nie dysponuje wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu całego stadionu, a jedynie
w wykonaniu bieżni lekkoatletycznej o nawierzchni kauczukowej, czyni niezrozumiałym
stwierdzenie odwołującego, o niepowołaniu się przez zamawiającego na jakiekolwiek inne
powody wykluczenia odwołującego z postępowania. Izba podkreśla, że nawet niewłaściwe
uzasadnienie wykluczenia wykonawcy z postępowania, w przypadku potwierdzenia się
przyczyn wykluczenia, nie stanowi podstawy uwzględnienia odwołania.
Na podstawie ustaleń wynikających z materiału dowodowego, Izba nie znajduje
podstaw, by w świetle procedur wynikających z przepisów Pzp, nakazać zamawiającemu
ponowne badanie oferty odwołującego.
Uznając, że odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego wskazanych
w odwołaniu przepisów - art.7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp (przepis art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp nie miał zastosowania), Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zasądzając na rzecz zamawiającego koszty z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, z ograniczeniem kwoty
do 3 600 zł zgodnie z przepisami rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
