rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-26
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-26
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1168/14
KIO 1168/14
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 czerwca 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
S&T
Services Polska Sp. z o.o., Ubitronix System Solution GmbH, Energoplus Sp. z o.o., ul.
Postępu
21D, 02-676 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –
TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
LG CNS Co., Ltd., Eltel Networks A/S, Eltel Networks Olsztyn S.A., WORLDIT
SYSTEMS Sp. z o.o., Yeoui-daero: Yeongdeungpo-gu FKI Tower 24, 10-1 Seul,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
S&T
Services Polska Sp. z o.o., Ubitronix System Solution GmbH, Energoplus Sp. z o.o., ul.
Postępu
21D, 02-676 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –
TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
LG CNS Co., Ltd., Eltel Networks A/S, Eltel Networks Olsztyn S.A., WORLDIT
SYSTEMS Sp. z o.o., Yeoui-daero: Yeongdeungpo-gu FKI Tower 24, 10-1 Seul,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego:
S&T Services Polska Sp. z o.o., Ubitronix System
Solution GmbH, Energoplus Sp. z o.o., ul. Postępu
21D, 02-676 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
S&T Services
Polska Sp. z o.o., Ubitronix System Solution GmbH, Energoplus Sp. z o.o.,
ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego:
S&T Services Polska Sp. z o.o., Ubitronix System Solution
GmbH, Energoplus Sp. z o.o., ul. Postępu
21D, 02-676 Warszawa na rzecz
zamawiającego –
TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358
Kraków kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: …………….…………
sygn. akt: KIO 1168/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, przy ul. Jasnogórskiej
11, 31-358 Kraków,, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie
przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest „Wdrożenie systemu inteligentnego
opomiarowania AMI w TAURON Dystrybucja S.A. 1 etap Smart City Wrocław” na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907).
Zamawiający dnia 29 maja 2014 roku przekazał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
Dnia 9 czerwca 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: S&T Services Polska sp. z o.o. – pełnomocnik, ul. Postępu 21 D, 02-676
Warszawa, Ubitronix System Solution GmbH, Softwarepark 35/2,4232 Hagenberg, Austria;
Energoplus Sp. z o.o. Nowina 2A, 62-081 Przeźmierowo (dalej „odwołujący” lub „konsorcjum
S&T”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 pzp poprzez sprzeczną
z zasadą równego traktowania oraz z zasadą zachowania uczciwej konkurencji ocenę ofert;
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum LG, a także
innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny
ofert, nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum LG.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż wniesienie odwołania jest uprawnione w świetle art. 179 ust. 1 pzp,
ponieważ odwołujący jest uczestnikiem postępowania zainteresowanym w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji, za ofertą
konsorcjum LG, w związku z czym nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum LG naraża odwołującego na szkodę wynikającą z utraty przedmiotowego
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skutecznie zgłosili
przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum LG.
Zamawiający, dnia 23 czerwca 2014 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący wskazał, iż na stronach 46 - 48 oferty konsorcjum LG znajduje się kopia
umowy najmu powierzchni magazynowej z dnia 24 kwietnia 2014 r. Umowa ta, co prawda w
preambule wskazuje, że zawarta jest „na cały okres realizacji Projektu", lecz zgodnie z § 4
Umowy, została ona zawarta na czas nieokreślony, a zgodnie z § 8 ust. 1 (str. 48 oferty),
„każda ze stron może wypowiedzieć niniejszą umowę z zachowaniem miesięcznego okresu
wypowiedzenia". Podsumowując powyższe, należy stwierdzić, że: (a) sformułowanie „na
okres realizacji Projektu" nie oznacza w świetle przepisów Kodeksu cywilnego zawarcia
umowy na czas oznaczony, czyli ograniczonej terminem. Termin bowiem, w świetle
ustalonych poglądów doktryny prawa cywilnego, stanowi zdarzenie przyszłe i pewne - jest to
moment czasowy, który z pewnością nastąpi i którego wystąpienie pozwala ustalić czas
trwania stosunku zobowiązaniowego. Tymczasem „czas realizacji Projektu" jest określeniem
niepozwalającym ustalić, od kiedy do kiedy obowiązuje przedmiotowa umowa, (b) Powyższe
potwierdza wprost przywołana już regulacja § 4 umowy najmu, w której strony wprost
stwierdzają, że umowa zawarta została na czas nieokreślony, (c) Umowa najmu zawarta na
czas nieokreślony może być wypowiedziana, zgodnie z art. 673 § 1 Kodeksu cywilnego,
w terminach umownych, a w ich braku - w terminach ustawowych. W przedmiotowej umowie
przewidziano jednoznacznie miesięczny termin wypowiedzenia. Odwołujący podkreślił, że
wyłącznie umowa najmu zawarta na czas określony gwarantować może - zgodnie z art. 673
§ 3 Kodeksu cywilnego - trwałość stosunku zobowiązaniowego. Umowa taka może być
bowiem rozwiązana wyłącznie w przypadkach wyraźnie w niej wskazanych (czyli - w
skrajnym przypadku - może w ogóle nie podlegać wcześniejszemu wypowiedzeniu).
Jak wynika z powyższego, przedstawiony przez konsorcjum LG dokument nie potwierdza
dysponowania przez wykonawcę wymaganym magazynem przez cały okres realizacji
projektu. Umowa przedstawiona przez konsorcjum LG może bowiem zostać rozwiązana
przez każdą ze stron już w miesiąc po jej zawarciu. Oznacza to, że z umowy wynika, że
wykonawca posiada jedynie możliwość dysponowania magazynem. Tymczasem
zamawiający jednoznacznie wymagał wykazania nie samej możliwości dysponowania
magazynem, lecz wymagał wykazania faktu dysponowania, przez co należy rozumieć
udowodnienie przez wykonawcę, iż posiada on uprawnienie do korzystania z magazynu
przez zdefiniowany okres. Podkreślić należy, że zapewnienie magazynu na długi czas
realizacji projektu jest istotnym obciążeniem organizacyjnym i finansowym, więc jeżeli
należałoby uznać za dopuszczalne posłużenie się przez jednego wykonawcę jedynie
iluzorycznym uprawnieniem, czyli zobowiązaniem o minimalnym stopniu trwałości, to tym
samym oznaczałoby to nierówne potraktowanie innych wykonawców, którzy - dążąc do
starannego i rzeczywistego spełnienia wymagań zamawiającego - zawarli trwałe umowy,
faktycznie wiążące tych wykonawców oraz ich kontrahentów na czas trwania projektu. Treść
s.i.w.z. jest w jednakowy sposób wiążąca dla wszystkich wykonawców i nie jest
dopuszczalną sytuacja, w której w odniesieniu do niektórych wykonawców, treść ta uzyskuje
inne znaczenie. Sytuacja miałaby natomiast miejsce, gdyby należało uznać, że jeden
z wykonawców może wykazać nie „dysponowanie magazynem przez okres realizacji
projektu", lecz „prawdopodobne dysponowanie magazynem przez okres realizacji projektu".
Odwołujący stwierdził ponadto, że w jego ocenie przedmiotowy brak nie podlega usunięciu
zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 pzp, ponieważ dokument potwierdzający posiadanie
określonego zasobu, czyli w tym wypadku magazynu, nie jest dokumentem, o którym mowa
w art. 25 ust. 1 pzp. Dokument ten bowiem nie potwierdza spełnienia warunków udziału (były
one badane w toku oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), ani też nie
potwierdza wymaganej jakości dostaw czy usług. Na wypadek, gdyby Izba rozpatrując
przedmiotowy stan faktyczny doszła jednak do innego wniosku, odwołujący z ostrożności
podnosi, że żądanie unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty byłoby również w takim
wypadku uzasadnione, a zamawiający powinien - wypełniając dyspozycję art. 26 ust. 3 pzp -
zwrócić się o uzupełnienie odpowiedniego dokumentu.
Zamawiający wskazał, iż odwołanie złożone przez konsorcjum S&T jest bezzasadne, zaś
twierdzenia odwołującego wynikają z zupełnie błędnej interpretacji postanowień s.i.w.z.
Odwołujący opiera wszystkie swoje argumenty na nieprawdziwej tezie, jakoby zawarcie
przez konsorcjum LG umowy najmu na czas nieoznaczony rzekomo dyskwalifikowało tę
umowę z punktu widzenia s.i.w.z. Twierdzenia te są całkowicie nieuprawnione, zaś z treści
s.i.w.z. nie sposób wywieść wymóg, aby umowy najmu składane przez wykonawców musiały
być zawarte na czas oznaczony. Podkreślić przy tym należy, że określenie okresu
obowiązywania umowy najmu nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla oceny, czy wykonawca
wykazał, że będzie dysponował MSCW przez cały okres realizacji projektu. Gdyby było
inaczej, wówczas zamawiający wyraźnie uregulowałby tę kwestię w s.i.w.z. lub w ramach
odpowiedzi na pytania wykonawców, przesądzając np. że złożenie umowy zawartej na czas
nieoznaczony zostanie zakwalifikowane jako niezgodność oferty z s.i.w.z. W świetle intencji
zamawiającego oraz literalnego brzmienia s.i.w.z. zarówno umowa zawarta na czas
oznaczony, jak i umowa zawarta na czas nieoznaczony spełniają wymagania
zamawiającego. Zamawiający wskazał, że nie ma przy tym racji odwołujący twierdząc, że
tylko umowa na czas oznaczony gwarantuje trwałość stosunku zobowiązaniowego. Także
taką umowę można bowiem rozwiązać w przypadkach określonych w umowie (zgodnie z art.
673 § 3 Kodeksu cywilnego) lub w ustawie (por. art. 664 § 2, art. 667 § 2, art. 672, art. 678 §
1, art. 682 oraz art. 685 Kodeksu cywilnego regulujące przesłanki wypowiedzenia umowy
najmu, zarówno tych zawartych na czas nieoznaczony, jak i umów zawartych na czas
oznaczony). Niezależnie zatem od tego, czy wykonawca przedłoży zamawiającemu umowę
na czas oznaczony czy też nieoznaczony, zamawiający nigdy nie będzie miał stuprocentowej
pewności, czy ta konkretna umowa z różnych przyczyn nie zostanie rozwiązana przed
zakończeniem realizacji projektu a wykonawca zapewni inny magazyn. Wbrew zatem temu
co twierdzi odwołujący nawet, gdy w umowie najmu na czas określony nie zostały określone
przesłanki jej wypowiedzenia, może być ona wypowiedziana w wypadku ziszczenia się
warunku ustawowego (np. z uwagi na zwłokę w opłacaniu czynszu przez wykonawcę).
Przyjęcie poglądu głoszonego przez odwołującego prowadziłoby więc do absurdalnego
wniosku, że wymóg postawiony przez zamawiającego w rozdz. XII pkt. 9 lit f) IDW jest
obiektywnie niemożliwy do spełnienia przez jakiegokolwiek wykonawcę (gdyż każda umowa
najmu może być w określonych okolicznościach wypowiedziana przez wynajmującego).
Wywody zawarte w odwołaniu oparte są na błędnej i dowolnej interpretacji postanowień
s.i.w.z. przez odwołującego, która jest całkowicie sprzeczna z intencjami zamawiającego,
jakie legły u podstaw tworzenia tego dokumentu.
Niezależnie od powyższego, jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej
zamawiający zwrócił uwagę, że dokument wymagany zgodnie z rozdz. XII pkt. 9 lit f) IDW
stanowi dowód, że oferowane dostawy i usługi spełniają wymagania zamawiającego,
a zatem może on podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Fakt dysponowania
niezbędnym magazynem pozostaje bowiem w oczywistym związku ze zdolnością
wykonawcy do prawidłowego wywiązania się z postanowień umowy, a zatem znajduje
przełożenie na jakość świadczonych usług i dostaw. Przeciwne twierdzenia odwołującego są
nieuprawnione i nie znajdują oparcia w treści s.i.w.z.
Przystępujący – konsorcjum LG – poparł stanowisko zamawiającego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba w całości
popiera stanowisko zamawiającego, jak i przystępującego konsorcjum LG.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia określonymi szczegółowo w załączniku nr 7 do umowy na dostawę i
wdrożenie zat. „Zasady obsługi logistycznej magazynu (dostaw)”, jednym z zadań
wykonawcy jest zapewnienie powierzchni magazynowej służącej obsłudze procesu wymiany
liczników (Magazyn Smart City Wrocław MSCW). Jak wynika z treści rozdziału XII pkt. 9 lit f)
części I s.i.w.z. - Instrukcja dla Wykonawców (IDW), zamawiający wymagał złożenia
dokumentu potwierdzającego dysponowanie przez wykonawcę MSCW na cały okres
Projektu.
W odpowiedziach na pytania wykonawców do s.i.w.z. w zakresie dotyczącym IDW
przesłanych w dniu 18 kwietnia 2014 r., na pytanie nr 9 o treści „Czy wystarczającym
dokumentem będzie oświadczenie właściciela magazynu o udostępnieniu Wykonawcy
pomieszczeń na cały okres projektu?”, Zamawiający poinformował, że „wymaga, aby treść
złożonego dokumentu potwierdzała jednoznacznie, że wykonawca będzie dysponował
MSCW przez cały okres realizacji Projektu. Takim dowodem będzie w szczególności umowa
przedwstępna między wykonawcą a właścicielem MSCW lub jednostronne zobowiązanie
właściciela MSCW do jego udostępnienia wykonawcy.”.
Do oferty złożonej przez konsorcjum LG została załączona umowa najmu powierzchni
magazynowej z dnia 24 kwietnia 2014 r. zawarta na czas nieokreślony przez jednego z
konsorcjantów - ELTEL Networks Olsztyn S.A. ze spółką TRANS-DAN Sp. z o.o. Jak wynika
z tej umowy oraz pozostałych dokumentów załączonych do oferty, powierzchnia
magazynowa, którą dysponuje konsorcjum LG dla celów utworzenia MSCW spełnia
wszystkie wymagania zamawiającego określone w s.i.w.z., w szczególności załączniku nr 7
do umowy na dostawę i wdrożenie.
W ocenie Izby zamawiający formułując wymóg w rozdz. XII pkt. 9 lit f) IDW, jak i udzielając
odpowiedzi na pytania wykonawców, nie zawęził możliwych do złożenia dowodów
dysponowania MSCW do jakiejkolwiek określonej kategorii dokumentów. Wręcz przeciwnie -
zamawiający określił katalog tych dokumentów w sposób ogólny i otwarty, wskazując m. in.,że dopuszczalne jest złożenie np. umowy przedwstępnej najmu lub jednostronnego
zobowiązania wynajmującego do udostępnienia powierzchni magazynowej. A zatem
stosując wnioskowanie a minori ad maius należy skonkludować, że skoro zamawiający
dopuszczał złożenie umowy przedwstępnej najmu, to tym bardziej odpowiednim sposobem
wykazania spełniania postawionego wymogu było złożenie definitywnej i bezwarunkowej
umowy najmu, jak to uczyniło konsorcjum LG.
Zdaniem Izby odwołujący błędnie twierdzi, że zaakceptowanie umowy najmu złożonej
przez konsorcjum LG prowadziłoby do dyskryminowania wykonawców, którzy zdaniem
odwołującego złożyli „trwałe umowy, faktycznie wiążące tych wykonawców oraz ich
kontrahentów na czas trwania projektu". Teza ta jest jednak zupełnie nieprawdziwa, bowiem
gdyby przyjąć pogląd forsowany przez odwołującego, wówczas należałoby uznać, że
przedłożona przez niego (odwołującego) umowa daje jeszcze mniejszą gwarancję
dysponowania MSCW na okres realizacji projektu niż umowa złożona przez konsorcjum LG.
Odwołujący złożył bowiem umowę przedwstępną najmu, a zatem teoretycznie nie sposób
wykluczyć, że wynajmujący odmówi zawarcia umowy przyrzeczonej, zaś w takiej sytuacji
odwołujący musiałby dochodzić zawarcia tej umowy przed sądem, co z pewnością
uniemożliwiłoby mu dysponowanie MSCW od początku okresu realizacji projektu.
Ponadto stwierdzić należało, że w preambule do umowy jednoznacznie wskazano, że
strony „zawierają niniejsza umowę najmu - Magazynu (Lokalu), o którym mowa w
Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia dotyczącej postępowania na „Wdrożenie
systemu inteligentnego opomiarowania AMI w TAURON Dystrybucja S.A. 1 etap Smart City
Wrocław" - na cały okres realizacji Projektu". Bez znaczenia pozostaje zatem w tym
przypadku fakt, że w dalszej części umowy wskazano, że została ona zawarta na czas
nieoznaczony, a w jej treści przewidziano możliwość jej wypowiedzenia.
Istotnym jest bowiem fakt, że przystępujący potwierdził wymóg zamawiającego, na dzień
składania ofert, że dysponuje odpowiednim magazynem, spełniającym parametry
zamawiającego, a lokal ten dostępny jest na cały okres realizacji Projektu. W niniejszym
przypadku stwierdzić należało, że wola stron umowy najmu została wyrażona w sposób
dostateczny, a dywagacje odwołującego o możliwych przyszłych i niepewnych zdarzeniach
mogących zaistnieć na tle realizacji przedstawionej umowy, pozostają bez znaczenia dla
sprawy.
Ponadto wskazać należy, że w tym momencie - niemożliwe jest ustalenie, na jaki dokładnie
okres projektu należałoby zawrzeć umowę, aby był to cały okres projektu. Strony - chcąc
zapewnić zamawiającemu potwierdzenie wszelkich wymagań związanych z dysponowaniem
określonego rodzaju magazynem wskazały w umowie, że zawierają umowę najmu
Magazynu - (Lokalu), o którym mowa w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(Preambuła), lokal będący przedmiotem umowy spełnia wszelkie wymagania wynikające ze
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz ze wszystkimi załącznikami dotyczącymi
Projektu. Załącznikiem do umowy jest Załącznik nr 7 do Umowy na dostawę i wdrożenie
systemu inteligentnego opomiarowania AMM stanowi Załącznik nr 2 do niniejszej Umowy (§
1 Umowy), wynajmowany Lokal wykorzystywany będzie przez Najemcę na cele związane z
realizacją Projektu (§ 2 Umowy).
Ponadto należy podkreślić, że zgodnie z art. 14 Pzp w zw. z art. 65 ust. 2 Kodeksu
cywilnego, w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Typ zawartej przez strony umowy - umowa na czas
nieoznaczony jednoznacznie wskazuje, że ich intencją było aby łączący je stosunek trwał
przez możliwie jak najdłuższy czas. Biorąc powyższe pod uwagę, nie może budzić żadnych
wątpliwości fakt, że zgodnym zamiarem stron umowy było aby łączący je stosunek
zobowiązaniowy trwał przynajmniej przez cały okres realizacji Projektu. Możliwość
wypowiedzenia umowy należy zatem interpretować tak, że strony mogą z niej korzystać
dopiero po upływie okresu realizacji Projektu, a co za tym idzie przez cały okres jego trwania
została zapewniona trwałość łączącego strony stosunku zobowiązaniowego.
Dodatkowo należy stwierdzić, że skoro zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 9 dopuścił
złożenie przez wykonawcę wraz z ofertą umowy przedwstępnej, mającej w przyszłości
doprowadzić do zawarcia umowy potwierdzającej dysponowanie Magazynem Smart City
Wrocław, jak również dopuścił oświadczenie właściciela magazynu o udostępnieniu
wykonawcy magazynu na okres realizacji projektu - to tym bardziej musi być uznana za
spełniająca wymagania s.i.w.z. umowa przedłożona przez przystępującego, w której strony
jednoznacznie wskazały, że jest ona zawarta na okres realizacji Projektu. Co istotne -
umowa ta stworzyła stosunek prawny faktyczny, a nie hipotetyczny. Jest opłacana
i realizowana. Przystępujący przedstawiający umowę definitywną nie może być gorzej
traktowany od wykonawcy, który powołuje się jedynie na umowę przedwstępną, mogącą nie
doprowadzić do zawarcia umowy definitywnej.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uznać należało
jako bezzasadne. Za bezzasadny Izba uznała również zarzut alternatywny dotyczący
naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stwierdzając, iż przedłożona przez
przystępującego umowa wypełnia żądania zamawiającego i nie ma podstaw prawnych dożądania uzupełnienia tego dokumentu.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego:
S&T Services Polska Sp. z o.o., Ubitronix System
Solution GmbH, Energoplus Sp. z o.o., ul. Postępu
21D, 02-676 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
S&T Services
Polska Sp. z o.o., Ubitronix System Solution GmbH, Energoplus Sp. z o.o.,
ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego:
S&T Services Polska Sp. z o.o., Ubitronix System Solution
GmbH, Energoplus Sp. z o.o., ul. Postępu
21D, 02-676 Warszawa na rzecz
zamawiającego –
TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358
Kraków kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: …………….…………
sygn. akt: KIO 1168/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, przy ul. Jasnogórskiej
11, 31-358 Kraków,, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie
przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest „Wdrożenie systemu inteligentnego
opomiarowania AMI w TAURON Dystrybucja S.A. 1 etap Smart City Wrocław” na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907).
Zamawiający dnia 29 maja 2014 roku przekazał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
Dnia 9 czerwca 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: S&T Services Polska sp. z o.o. – pełnomocnik, ul. Postępu 21 D, 02-676
Warszawa, Ubitronix System Solution GmbH, Softwarepark 35/2,4232 Hagenberg, Austria;
Energoplus Sp. z o.o. Nowina 2A, 62-081 Przeźmierowo (dalej „odwołujący” lub „konsorcjum
S&T”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 pzp poprzez sprzeczną
z zasadą równego traktowania oraz z zasadą zachowania uczciwej konkurencji ocenę ofert;
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum LG, a także
innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny
ofert, nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum LG.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż wniesienie odwołania jest uprawnione w świetle art. 179 ust. 1 pzp,
ponieważ odwołujący jest uczestnikiem postępowania zainteresowanym w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji, za ofertą
konsorcjum LG, w związku z czym nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum LG naraża odwołującego na szkodę wynikającą z utraty przedmiotowego
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skutecznie zgłosili
przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum LG.
Zamawiający, dnia 23 czerwca 2014 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący wskazał, iż na stronach 46 - 48 oferty konsorcjum LG znajduje się kopia
umowy najmu powierzchni magazynowej z dnia 24 kwietnia 2014 r. Umowa ta, co prawda w
preambule wskazuje, że zawarta jest „na cały okres realizacji Projektu", lecz zgodnie z § 4
Umowy, została ona zawarta na czas nieokreślony, a zgodnie z § 8 ust. 1 (str. 48 oferty),
„każda ze stron może wypowiedzieć niniejszą umowę z zachowaniem miesięcznego okresu
wypowiedzenia". Podsumowując powyższe, należy stwierdzić, że: (a) sformułowanie „na
okres realizacji Projektu" nie oznacza w świetle przepisów Kodeksu cywilnego zawarcia
umowy na czas oznaczony, czyli ograniczonej terminem. Termin bowiem, w świetle
ustalonych poglądów doktryny prawa cywilnego, stanowi zdarzenie przyszłe i pewne - jest to
moment czasowy, który z pewnością nastąpi i którego wystąpienie pozwala ustalić czas
trwania stosunku zobowiązaniowego. Tymczasem „czas realizacji Projektu" jest określeniem
niepozwalającym ustalić, od kiedy do kiedy obowiązuje przedmiotowa umowa, (b) Powyższe
potwierdza wprost przywołana już regulacja § 4 umowy najmu, w której strony wprost
stwierdzają, że umowa zawarta została na czas nieokreślony, (c) Umowa najmu zawarta na
czas nieokreślony może być wypowiedziana, zgodnie z art. 673 § 1 Kodeksu cywilnego,
w terminach umownych, a w ich braku - w terminach ustawowych. W przedmiotowej umowie
przewidziano jednoznacznie miesięczny termin wypowiedzenia. Odwołujący podkreślił, że
wyłącznie umowa najmu zawarta na czas określony gwarantować może - zgodnie z art. 673
§ 3 Kodeksu cywilnego - trwałość stosunku zobowiązaniowego. Umowa taka może być
bowiem rozwiązana wyłącznie w przypadkach wyraźnie w niej wskazanych (czyli - w
skrajnym przypadku - może w ogóle nie podlegać wcześniejszemu wypowiedzeniu).
Jak wynika z powyższego, przedstawiony przez konsorcjum LG dokument nie potwierdza
dysponowania przez wykonawcę wymaganym magazynem przez cały okres realizacji
projektu. Umowa przedstawiona przez konsorcjum LG może bowiem zostać rozwiązana
przez każdą ze stron już w miesiąc po jej zawarciu. Oznacza to, że z umowy wynika, że
wykonawca posiada jedynie możliwość dysponowania magazynem. Tymczasem
zamawiający jednoznacznie wymagał wykazania nie samej możliwości dysponowania
magazynem, lecz wymagał wykazania faktu dysponowania, przez co należy rozumieć
udowodnienie przez wykonawcę, iż posiada on uprawnienie do korzystania z magazynu
przez zdefiniowany okres. Podkreślić należy, że zapewnienie magazynu na długi czas
realizacji projektu jest istotnym obciążeniem organizacyjnym i finansowym, więc jeżeli
należałoby uznać za dopuszczalne posłużenie się przez jednego wykonawcę jedynie
iluzorycznym uprawnieniem, czyli zobowiązaniem o minimalnym stopniu trwałości, to tym
samym oznaczałoby to nierówne potraktowanie innych wykonawców, którzy - dążąc do
starannego i rzeczywistego spełnienia wymagań zamawiającego - zawarli trwałe umowy,
faktycznie wiążące tych wykonawców oraz ich kontrahentów na czas trwania projektu. Treść
s.i.w.z. jest w jednakowy sposób wiążąca dla wszystkich wykonawców i nie jest
dopuszczalną sytuacja, w której w odniesieniu do niektórych wykonawców, treść ta uzyskuje
inne znaczenie. Sytuacja miałaby natomiast miejsce, gdyby należało uznać, że jeden
z wykonawców może wykazać nie „dysponowanie magazynem przez okres realizacji
projektu", lecz „prawdopodobne dysponowanie magazynem przez okres realizacji projektu".
Odwołujący stwierdził ponadto, że w jego ocenie przedmiotowy brak nie podlega usunięciu
zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 pzp, ponieważ dokument potwierdzający posiadanie
określonego zasobu, czyli w tym wypadku magazynu, nie jest dokumentem, o którym mowa
w art. 25 ust. 1 pzp. Dokument ten bowiem nie potwierdza spełnienia warunków udziału (były
one badane w toku oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), ani też nie
potwierdza wymaganej jakości dostaw czy usług. Na wypadek, gdyby Izba rozpatrując
przedmiotowy stan faktyczny doszła jednak do innego wniosku, odwołujący z ostrożności
podnosi, że żądanie unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty byłoby również w takim
wypadku uzasadnione, a zamawiający powinien - wypełniając dyspozycję art. 26 ust. 3 pzp -
zwrócić się o uzupełnienie odpowiedniego dokumentu.
Zamawiający wskazał, iż odwołanie złożone przez konsorcjum S&T jest bezzasadne, zaś
twierdzenia odwołującego wynikają z zupełnie błędnej interpretacji postanowień s.i.w.z.
Odwołujący opiera wszystkie swoje argumenty na nieprawdziwej tezie, jakoby zawarcie
przez konsorcjum LG umowy najmu na czas nieoznaczony rzekomo dyskwalifikowało tę
umowę z punktu widzenia s.i.w.z. Twierdzenia te są całkowicie nieuprawnione, zaś z treści
s.i.w.z. nie sposób wywieść wymóg, aby umowy najmu składane przez wykonawców musiały
być zawarte na czas oznaczony. Podkreślić przy tym należy, że określenie okresu
obowiązywania umowy najmu nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla oceny, czy wykonawca
wykazał, że będzie dysponował MSCW przez cały okres realizacji projektu. Gdyby było
inaczej, wówczas zamawiający wyraźnie uregulowałby tę kwestię w s.i.w.z. lub w ramach
odpowiedzi na pytania wykonawców, przesądzając np. że złożenie umowy zawartej na czas
nieoznaczony zostanie zakwalifikowane jako niezgodność oferty z s.i.w.z. W świetle intencji
zamawiającego oraz literalnego brzmienia s.i.w.z. zarówno umowa zawarta na czas
oznaczony, jak i umowa zawarta na czas nieoznaczony spełniają wymagania
zamawiającego. Zamawiający wskazał, że nie ma przy tym racji odwołujący twierdząc, że
tylko umowa na czas oznaczony gwarantuje trwałość stosunku zobowiązaniowego. Także
taką umowę można bowiem rozwiązać w przypadkach określonych w umowie (zgodnie z art.
673 § 3 Kodeksu cywilnego) lub w ustawie (por. art. 664 § 2, art. 667 § 2, art. 672, art. 678 §
1, art. 682 oraz art. 685 Kodeksu cywilnego regulujące przesłanki wypowiedzenia umowy
najmu, zarówno tych zawartych na czas nieoznaczony, jak i umów zawartych na czas
oznaczony). Niezależnie zatem od tego, czy wykonawca przedłoży zamawiającemu umowę
na czas oznaczony czy też nieoznaczony, zamawiający nigdy nie będzie miał stuprocentowej
pewności, czy ta konkretna umowa z różnych przyczyn nie zostanie rozwiązana przed
zakończeniem realizacji projektu a wykonawca zapewni inny magazyn. Wbrew zatem temu
co twierdzi odwołujący nawet, gdy w umowie najmu na czas określony nie zostały określone
przesłanki jej wypowiedzenia, może być ona wypowiedziana w wypadku ziszczenia się
warunku ustawowego (np. z uwagi na zwłokę w opłacaniu czynszu przez wykonawcę).
Przyjęcie poglądu głoszonego przez odwołującego prowadziłoby więc do absurdalnego
wniosku, że wymóg postawiony przez zamawiającego w rozdz. XII pkt. 9 lit f) IDW jest
obiektywnie niemożliwy do spełnienia przez jakiegokolwiek wykonawcę (gdyż każda umowa
najmu może być w określonych okolicznościach wypowiedziana przez wynajmującego).
Wywody zawarte w odwołaniu oparte są na błędnej i dowolnej interpretacji postanowień
s.i.w.z. przez odwołującego, która jest całkowicie sprzeczna z intencjami zamawiającego,
jakie legły u podstaw tworzenia tego dokumentu.
Niezależnie od powyższego, jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej
zamawiający zwrócił uwagę, że dokument wymagany zgodnie z rozdz. XII pkt. 9 lit f) IDW
stanowi dowód, że oferowane dostawy i usługi spełniają wymagania zamawiającego,
a zatem może on podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Fakt dysponowania
niezbędnym magazynem pozostaje bowiem w oczywistym związku ze zdolnością
wykonawcy do prawidłowego wywiązania się z postanowień umowy, a zatem znajduje
przełożenie na jakość świadczonych usług i dostaw. Przeciwne twierdzenia odwołującego są
nieuprawnione i nie znajdują oparcia w treści s.i.w.z.
Przystępujący – konsorcjum LG – poparł stanowisko zamawiającego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba w całości
popiera stanowisko zamawiającego, jak i przystępującego konsorcjum LG.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia określonymi szczegółowo w załączniku nr 7 do umowy na dostawę i
wdrożenie zat. „Zasady obsługi logistycznej magazynu (dostaw)”, jednym z zadań
wykonawcy jest zapewnienie powierzchni magazynowej służącej obsłudze procesu wymiany
liczników (Magazyn Smart City Wrocław MSCW). Jak wynika z treści rozdziału XII pkt. 9 lit f)
części I s.i.w.z. - Instrukcja dla Wykonawców (IDW), zamawiający wymagał złożenia
dokumentu potwierdzającego dysponowanie przez wykonawcę MSCW na cały okres
Projektu.
W odpowiedziach na pytania wykonawców do s.i.w.z. w zakresie dotyczącym IDW
przesłanych w dniu 18 kwietnia 2014 r., na pytanie nr 9 o treści „Czy wystarczającym
dokumentem będzie oświadczenie właściciela magazynu o udostępnieniu Wykonawcy
pomieszczeń na cały okres projektu?”, Zamawiający poinformował, że „wymaga, aby treść
złożonego dokumentu potwierdzała jednoznacznie, że wykonawca będzie dysponował
MSCW przez cały okres realizacji Projektu. Takim dowodem będzie w szczególności umowa
przedwstępna między wykonawcą a właścicielem MSCW lub jednostronne zobowiązanie
właściciela MSCW do jego udostępnienia wykonawcy.”.
Do oferty złożonej przez konsorcjum LG została załączona umowa najmu powierzchni
magazynowej z dnia 24 kwietnia 2014 r. zawarta na czas nieokreślony przez jednego z
konsorcjantów - ELTEL Networks Olsztyn S.A. ze spółką TRANS-DAN Sp. z o.o. Jak wynika
z tej umowy oraz pozostałych dokumentów załączonych do oferty, powierzchnia
magazynowa, którą dysponuje konsorcjum LG dla celów utworzenia MSCW spełnia
wszystkie wymagania zamawiającego określone w s.i.w.z., w szczególności załączniku nr 7
do umowy na dostawę i wdrożenie.
W ocenie Izby zamawiający formułując wymóg w rozdz. XII pkt. 9 lit f) IDW, jak i udzielając
odpowiedzi na pytania wykonawców, nie zawęził możliwych do złożenia dowodów
dysponowania MSCW do jakiejkolwiek określonej kategorii dokumentów. Wręcz przeciwnie -
zamawiający określił katalog tych dokumentów w sposób ogólny i otwarty, wskazując m. in.,że dopuszczalne jest złożenie np. umowy przedwstępnej najmu lub jednostronnego
zobowiązania wynajmującego do udostępnienia powierzchni magazynowej. A zatem
stosując wnioskowanie a minori ad maius należy skonkludować, że skoro zamawiający
dopuszczał złożenie umowy przedwstępnej najmu, to tym bardziej odpowiednim sposobem
wykazania spełniania postawionego wymogu było złożenie definitywnej i bezwarunkowej
umowy najmu, jak to uczyniło konsorcjum LG.
Zdaniem Izby odwołujący błędnie twierdzi, że zaakceptowanie umowy najmu złożonej
przez konsorcjum LG prowadziłoby do dyskryminowania wykonawców, którzy zdaniem
odwołującego złożyli „trwałe umowy, faktycznie wiążące tych wykonawców oraz ich
kontrahentów na czas trwania projektu". Teza ta jest jednak zupełnie nieprawdziwa, bowiem
gdyby przyjąć pogląd forsowany przez odwołującego, wówczas należałoby uznać, że
przedłożona przez niego (odwołującego) umowa daje jeszcze mniejszą gwarancję
dysponowania MSCW na okres realizacji projektu niż umowa złożona przez konsorcjum LG.
Odwołujący złożył bowiem umowę przedwstępną najmu, a zatem teoretycznie nie sposób
wykluczyć, że wynajmujący odmówi zawarcia umowy przyrzeczonej, zaś w takiej sytuacji
odwołujący musiałby dochodzić zawarcia tej umowy przed sądem, co z pewnością
uniemożliwiłoby mu dysponowanie MSCW od początku okresu realizacji projektu.
Ponadto stwierdzić należało, że w preambule do umowy jednoznacznie wskazano, że
strony „zawierają niniejsza umowę najmu - Magazynu (Lokalu), o którym mowa w
Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia dotyczącej postępowania na „Wdrożenie
systemu inteligentnego opomiarowania AMI w TAURON Dystrybucja S.A. 1 etap Smart City
Wrocław" - na cały okres realizacji Projektu". Bez znaczenia pozostaje zatem w tym
przypadku fakt, że w dalszej części umowy wskazano, że została ona zawarta na czas
nieoznaczony, a w jej treści przewidziano możliwość jej wypowiedzenia.
Istotnym jest bowiem fakt, że przystępujący potwierdził wymóg zamawiającego, na dzień
składania ofert, że dysponuje odpowiednim magazynem, spełniającym parametry
zamawiającego, a lokal ten dostępny jest na cały okres realizacji Projektu. W niniejszym
przypadku stwierdzić należało, że wola stron umowy najmu została wyrażona w sposób
dostateczny, a dywagacje odwołującego o możliwych przyszłych i niepewnych zdarzeniach
mogących zaistnieć na tle realizacji przedstawionej umowy, pozostają bez znaczenia dla
sprawy.
Ponadto wskazać należy, że w tym momencie - niemożliwe jest ustalenie, na jaki dokładnie
okres projektu należałoby zawrzeć umowę, aby był to cały okres projektu. Strony - chcąc
zapewnić zamawiającemu potwierdzenie wszelkich wymagań związanych z dysponowaniem
określonego rodzaju magazynem wskazały w umowie, że zawierają umowę najmu
Magazynu - (Lokalu), o którym mowa w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(Preambuła), lokal będący przedmiotem umowy spełnia wszelkie wymagania wynikające ze
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz ze wszystkimi załącznikami dotyczącymi
Projektu. Załącznikiem do umowy jest Załącznik nr 7 do Umowy na dostawę i wdrożenie
systemu inteligentnego opomiarowania AMM stanowi Załącznik nr 2 do niniejszej Umowy (§
1 Umowy), wynajmowany Lokal wykorzystywany będzie przez Najemcę na cele związane z
realizacją Projektu (§ 2 Umowy).
Ponadto należy podkreślić, że zgodnie z art. 14 Pzp w zw. z art. 65 ust. 2 Kodeksu
cywilnego, w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Typ zawartej przez strony umowy - umowa na czas
nieoznaczony jednoznacznie wskazuje, że ich intencją było aby łączący je stosunek trwał
przez możliwie jak najdłuższy czas. Biorąc powyższe pod uwagę, nie może budzić żadnych
wątpliwości fakt, że zgodnym zamiarem stron umowy było aby łączący je stosunek
zobowiązaniowy trwał przynajmniej przez cały okres realizacji Projektu. Możliwość
wypowiedzenia umowy należy zatem interpretować tak, że strony mogą z niej korzystać
dopiero po upływie okresu realizacji Projektu, a co za tym idzie przez cały okres jego trwania
została zapewniona trwałość łączącego strony stosunku zobowiązaniowego.
Dodatkowo należy stwierdzić, że skoro zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 9 dopuścił
złożenie przez wykonawcę wraz z ofertą umowy przedwstępnej, mającej w przyszłości
doprowadzić do zawarcia umowy potwierdzającej dysponowanie Magazynem Smart City
Wrocław, jak również dopuścił oświadczenie właściciela magazynu o udostępnieniu
wykonawcy magazynu na okres realizacji projektu - to tym bardziej musi być uznana za
spełniająca wymagania s.i.w.z. umowa przedłożona przez przystępującego, w której strony
jednoznacznie wskazały, że jest ona zawarta na okres realizacji Projektu. Co istotne -
umowa ta stworzyła stosunek prawny faktyczny, a nie hipotetyczny. Jest opłacana
i realizowana. Przystępujący przedstawiający umowę definitywną nie może być gorzej
traktowany od wykonawcy, który powołuje się jedynie na umowę przedwstępną, mogącą nie
doprowadzić do zawarcia umowy definitywnej.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uznać należało
jako bezzasadne. Za bezzasadny Izba uznała również zarzut alternatywny dotyczący
naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stwierdzając, iż przedłożona przez
przystępującego umowa wypełnia żądania zamawiającego i nie ma podstaw prawnych dożądania uzupełnienia tego dokumentu.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
