rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-18
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-18
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1158/14
KIO 1158/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
18 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2014 r.
przez wykonawcę:
Goldwyn Capital S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wymiana sodowych oprawa
oświetlenia drogowego na nowoczesne energooszczędne oprawy wykonane w technologii
LED w ciągu ul. Nieszawskiej w Toruniu (nr postępowania ZP-271.36.2014)
prowadzonym przez zamawiającego:
Miejski Zarząd Dróg w Toruniu
18 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2014 r.
przez wykonawcę:
Goldwyn Capital S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wymiana sodowych oprawa
oświetlenia drogowego na nowoczesne energooszczędne oprawy wykonane w technologii
LED w ciągu ul. Nieszawskiej w Toruniu (nr postępowania ZP-271.36.2014)
prowadzonym przez zamawiającego:
Miejski Zarząd Dróg w Toruniu
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wykluczenia
z postępowania Goldwyn Capital S.A. z siedzibą w Warszawie oraz odrzucenia
oferty złożonej przez tego wykonawcę, a także powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, z uwzględnieniem wezwania Goldwyn Capital S.A. z siedzibą
w Warszawie do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 7.1.2, 7.1.3 oraz
7.2.9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ze wskazaniem w wezwaniu, że uzupełnieniu podlega próbka zaoferowanej oprawy oświetleniowej typu LED,
czyli INDAL Luma Mini Luma R3 (Typ 1).
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg w Toruniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego – Goldwyn Capital S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Miejskiego Zarządu Dróg w Toruniu na rzecz
odwołującego – Goldwyn Capital S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 7500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
Sygn. akt KIO 1158/14
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1158/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg w Toruniu – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, pózn. zm.; zwanej dalej również
„ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn.
Wymiana sodowych oprawa oświetlenia drogowego na nowoczesne energooszczędne
oprawy wykonane w technologii LED w ciągu ul. Nieszawskiej w Toruniu (nr postępowania
ZP-271.36.2014).
15 maja 2014 r. ogłoszenie tym o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 163578-2014, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.mzd.torun.pl).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
196.276,56 zł, co stanowi równowartość 46.457,09 euro.
26 maja 2014 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Goldwyn Capital S.A.
z siedzibą w Warszawie {spółce dalej zwanej również w skrócie „Goldwyn”} – zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eklard sp. z o.o. spółka
komandytowa,
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
ELKARD
R…….
K………. z Torunia {dalej zwanych również w skrócie „Konsorcjum ELKARD”}, a także
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp oraz
odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
6 czerwca 2014 r. Odwołujący wniósł (w formie pisemnej) odwołanie do Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
(zachowując
wymóg
przekazania
kopii
odwołania
Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, któremu zarzucił
następujące naruszenia ustawy pzp:
1. Art. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 – przez niezasadne i niezgodne z prawem
odrzucenie oferty Odwołującego.
3. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez nieuprawniony wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
Elkard w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób
Sygn. akt KIO 1158/14
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
naruszenie pierwsze – zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający w „Informacji o odrzuceniu oferty oraz
wykluczeniu z udziału w postępowaniu” odrzucił ofertę Odwołującego. Zamawiający podał
jako powód faktyczny odrzucenia brak w ofercie Odwołującego dokumentów
potwierdzających, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Przy czym dokumentami jakich żądał Zamawiający, potwierdzającymi, że wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z zapisami SIWZ są między innymi:
– dokumenty określone w pkt 7.1.2 SIWZ: Wykaz wykonanych głównych usług
(Doświadczenie Wykonawcy) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie , wraz z podaniem
ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały
wykonane, stanowiący oświadczenie podpisane odpowiednio przez osobę upoważnioną do
reprezentowania Wykonawcy albo przez Pełnomocnika reprezentującego Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zgodne z treścią załącznika Nr 1.3.
do Rozdziału I SIWZ. Do wykazu należy dołączyć dowody potwierdzające, że wymienione
w informacji usługi zostały wykonam należycie.
– dokumenty określone w pkt 7.1.3 SIWZ: Wykaz osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia (Potencjał kadrowy), w szczególności odpowiedzialnych
za świadczenie usługi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informację o podstawie do dysponowania tymi osobami, stanowiący oświadczenie
podpisane odpowiednio przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy albo
przez Pełnomocnika reprezentującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, zgodne z treścią załącznika Nr 1.4. do Rozdziału I SIWZ. Wraz z wykazem
należy złożyć oświadczenie - podpisane odpowiednio przez osobę upoważnioną
do reprezentowania Wykonawcy albo przez Pełnomocnika re-prezentującego Wykonawców
Sygn. akt KIO 1158/14
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - te osoby, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia do pełnienia samo-dzielnych
funkcji technicznych w budownictwie, o których mowa w ustawie Prawo budowlane – zgodne
z treścią załącznika Nr 1.4.1. do rozdz. 1 SIWZ.
– określone w pkt 7.2.9 SIWZ: W celu potwierdzenia, że oferowane oprawy wykonane
w technologii LED odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ
Zamawiający żąda próbki oprawy oświetleniowej typu LED oferowanej przez Wykonawcę,
która ma zostać dostarczona wraz ofertą do siedziby Zamawiającego.
Odwołujący zrelacjonował, że brak w jego ofercie ww. dokumentów Zamawiający
uznał za wystarczający, aby uznać ofertę za niezgodną z treścią SIWZ, jako podstawę
prawną swojej decyzji wskazując art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Odwołujący zaznaczył, że dokumenty o których mowa w pkt 7.1.2, 7.1.3 oraz 7.2.9
SIWZ są dokumentami, które w sposób literalny zostały wskazane w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane {Dz. U. poz. 231; dalej zwanemu również w skrócie „rozporządzeniem
o dokumentach”} – odpowiednio w § 1 ust. 1 pkt 3, § 1 ust. 1 pkt 7 i w § ust. 1 pkt 1.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający – zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 3 pzp
{Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez Zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożenie na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert} – powinien wezwać
Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów. Odwołujący wskazał, że treść art.
26 ust. 3 pzp nie pozostawia zamawiającemu wyboru w zakresie możliwości wezwania
wykonawców do uzupełnienia dokumentów, gdyż jest to jego obowiązkiem. Ponadto
ustawodawca w sposób jednoznaczny wskazał, że zamawiający żąda w wezwaniu od
wykonawców złożenia dokumentów, których wykonawcy nie złożyli w wymaganym terminie.
Z kolei dokumenty, do których uzupełnienia jest zobowiązany wezwać zamawiający
Sygn. akt KIO 1158/14
zostały określone w art. 25 ust. 1 pzp, są nimi oświadczenia łub dokumenty potwierdzające
spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Katalog dokumentów
został określony w ww. rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów. W katalogu tym literalnie
zapisane zostały dokumenty określające doświadczenie wykonawcy, wykaz osób, które będą
uczestniczyły w wykonaniu zamówienia oraz próbki, czyli dokumenty, jakich żądał
Zamawiający w niniejszym postępowaniu według pkt. 7.1.2., 7.1.3. i 7.2.9., a jakich brak jest
w ofercie Odwołującego. Zamawiający w SIWZ określił jednoznacznie, jakie warunki stawia
wykonawcom chcącym brać udział w niniejszym postępowaniu i zawarł te warunki w pkt 6
SIWZ. Bezsprzecznie są tam zawarte „warunki udziału w postępowaniu”, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pzp. Następnie Zamawiający w pkt 7 SIWZ wskazał dokumenty, jakich żąda
od wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Według
Zamawiającego bezspornym jest fakt, że dokumenty wskazane w pkt 7 SIWZ są
dokumentami mającymi potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz
potwierdzić przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Wobec
powyższego Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego do uzupełnienia ww.
dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3.
Dlatego też Odwołujący nie można się zgodzić ze stanowiskiem Zamawiającego,
który zaniechał wezwania go do uzupełnienia dokumentów określonych w rozporządzeniu
o dokumentach, uznając że dokumenty w postaci wykazu wykonanych usług, wykazu osób,
które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia, oraz próbek opraw, nie są dokumentami
wymienionymi w art. 25 ust. 1 pzp. Odwołujący zarzucił, że zaniechanie wezwania go
do uzupełnienie brakujących dokumentów stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 pzp.
naruszenie drugie – niezasadne i niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego
Odwołujący podniósł, że wynikiem zaniechania przez Zamawiającego czynności,
do której wykonania Zamawiające był zobowiązany według art. 26 ust. 3 pzp tj. wezwania
Odwołującego do uzupełnienia oferty o brakujące dokumenty, było uznanie oferty
Odwołującego za niezgodną z treścią SIWZ.
Odwołujący wywiódł, że ocena złożonych ofert w zakresie wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu powinna odbywać się na podstawie dołączonych do oferty
dokumentów. Jeżeli wykonawca nie dołączył wymaganych dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pzp zamawiający jest zobowiązany wezwać do ich uzupełnienia, zgodnie
z art. 26 ust. 3 pzp.
Odwołujący zarzucił, że w przypadku gdy Zamawiający nie wezwał go
do uzupełnienia dokumentów, nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego z
Sygn. akt KIO 1158/14
postępowania przetargowego, gdyż nie mógł w sposób bezsporny i zgodny z ustawą pzp
ocenić, czy Odwołujący spełnia czy nie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Dopiero na
podstawie uzupełnionych dokumentów w toku badania ofert Zamawiający może ocenić
spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Naruszenie trzecie nieuprawniony wybór oferty najkorzystniejszej
Odwołujący zarzucił również, że Zamawiający odrzucając jego ofertę, jak również
inne oferty złożone postępowaniu, wbrew zasadom ustawy pzp pozostawił do oceny tylko
jedną tylko ofertę złożoną przez Konsorcjum Elkard. Odwołujący wywiódł, że wobec
wykluczenia go z postępowania z naruszeniem art. 26 ust. 3 pzp, Zamawiający nie miał
prawa rozstrzygnąć postępowania, gdyż nie zbadał w należyty sposób oferty Odwołującego.
16 czerwca 2014 r. Zamawiający przesłał do Izby faksem pisemną odpowiedź
na odwołanie {pismo z 16 czerwca 2014 r.}, w której wniósł o jego oddalenie z następujących
powodów.
zarzut naruszenia art 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp
Zdaniem Zamawiającego obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 pzp nie miał w stanie faktycznym zastosowania,
ze względu na zaistnienie przesłanek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp,
jako niezgodnej treścią SIWZ.
Według Zamawiającego należy rozważyć, czy złożenie próbki zawiera się w katalogu
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, który wskazuje wprost na oświadczenia
lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika,że wskazana w akcie niższego rzędu, jakim jest rozporządzenie o dokumentach, próbka
nie znajduje się w katalogu oświadczeń lub dokumentów wymienionych w ustawie pzp, która
jest aktem wyższego rzędu w stosunku do tego rozporządzenia. Zamawiający wywiódł,że rzeczona próbka nie znajduje się również w dyspozycji art. 26 ust. 3 pzp, gdzie
ustawodawca wymienił dodatkowo pełnomocnictwa, których brak lub wadliwość obliguje
zamawiającego do ich uzupełnienia. Według Zamawiającego w świetle powyższego,
zakładając racjonalność ustawodawcy, stwierdzić trzeba, że przedmiotowa próbka nie
zawiera się w zamkniętym katalogu oświadczeń lub dokumentów zawartych w art. 25 ust. 1
pzp i nie ma jej również w art. 26 ust. 3 pzp. Zamawiający stwierdził, że przedmiotowa
próbka nie ma z pewnością charakteru oświadczenia lub dokumentu.
Sygn. akt KIO 1158/14
Zdaniem Zamawiającego warto w tym miejscu przywołać stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej, która w jednym z wyroków wskazała, że zastosowanie procedury uzupełniania
dokumentów wymaga ścisłego wypełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 26 ust. 3
pzp, w tym w szczególności dotyczących zakresu możliwych do uzupełnienia dokumentów
lub oświadczeń. Uzupełnieniu podlegać mogą wyłącznie oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a także spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagali określonych przez
zamawiającego {tak w wyroku z 31 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1765/10}.
Abstrahując powyższej od analizy prawnej Zamawiający zarzucił Odwołującemu,że nie wykazał się minimum profesjonalizmu, którego należy oczekiwać od podmiotu
działającego na rynku, szczególnie na rynku zamówień publicznych, gdzie wydatkowane sąśrodki publiczne, co obrazuje zakres w jakim jego oferta spełnia wymogi SIWZ określone
przez Zamawiającego.
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art 26 ust 3 pzp – przez niezasadne
i niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego
Zamawiający podał, że zgodnie z pkt 7.2.9 SIWZ wymagał dołączenia do oferty
próbki oprawy oświetleniowej w celu potwierdzenia, że oferowane oprawy wykonane
w technologii LED odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ.
Przedmiotowa próbka miała zostać dostarczona wraz z ofertą do siedziby Zamawiającego.
Odwołujący nie dołączył do oferty próbki.
Zamawiający – podtrzymując argumentację w zakresie braku obowiązku
zastosowania art. 26 ust. 3 pzp – podniósł, że wymogi co do oprawy LED zostały w SIWZ
szczegółowo określone, a próbka stanowi potwierdzenie, że ofertowany przez wykonawcę
produkt odpowiada kryteriom techniczno-jakościowym określonym przez Zamawiającego,
a zatem część oferty, w której po jej złożeniu – zgodnie z dyspozycją art. 87 pzp – nie można
dokonywać jakichkolwiek zmian.
Zamawiający oświadczył, że przeprowadzenie postępowania z zachowaniem
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zobligowało go do odrzucenia
ofert, do których nie dołączono próbki w ogóle, jak i też tych, do których próbkę dołączono,
jednak nie odpowiadała ona kryteriom techniczno-jakościowym zawartym SIWZ, co
skutkowało obowiązkiem odrzucenia ofert niezgodnych z treścią SIWZ na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp.
Zamawiający podał, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 17 maja 2013 r., sygn.
akt KIO 1042/13, można przeczytać, co następuje: Próbki jako część oferty nie podlegają
uzupełnieniu czy zmianie po upływie terminu składania ofert, Zamawiający musi oprzeć
Sygn. akt KIO 1158/14
swoje decyzje na ofercie i dołączonych do niejelementach, które stanowią całość oferty.
Jedynym wyjątkiem od materiałów złożonych w ofercie są dokumenty określone w art. 26
ust. 3 pzp, który brzmi „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pzp lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, zawierające
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, zawierające, błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba, że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert”. Ustawodawca,
zgodnie z art. 26 ust, 3 Pzp, nie dopuścił do uzupełniania innych dokumentów ponad
uprawnienie do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp, oraz pełnomocnictw, a zwłaszcza ustawodawca nie dopuścił do uzupełniania próbek,
które mają być oceniane przez zamawiającego. Zamawiający podał również, że skład
orzekający Izby stwierdził również, że po upływie terminu składnia ofert uzupełnieniu
podlegają tylko dokumenty wyraźnie wskazane w art. 26 ust. 3 pzp, a próbki nie znajdują się
w tym przepisie. Zamawiający dodał, że w pełni podziela argumentację przedstawioną
w powyższym wyroku.
Zamawiający oświadczył, że w związku z tym nie mógł odstąpić od zawartego w pkt
7.2.9 SIWZ wymogu dołączenia do oferty próbek oferowanych przedmiotów i traktować
te przedmioty jako element oferty podlegający uzupełnieniu po upływie terminu składnia
ofert. W ocenie Zamawiającego byłoby to sprzeczne z art. 84 ust. 1 pzp {Wykonawca może,
przedupływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę}. Zdaniem
Zamawiającego z przepisu tego wynika, że po upływie terminu składania oferty, z wyjątkiem
sytuacji przewidzianej w art. 26 ust. 3 pzp, ingerencje w zawartość oferty są wykluczone.
Zamawiający podniósł za wyrokiem z 14 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1125/11, że
(...) niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany
przedmiot zamówienia nie odpowiada temu opisanemu w siwz, co do zakresu, ilości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
W ocenie Zmawiającego dla ustalenia istnienia bądź nie obowiązku wezwania
Sygn. akt KIO 1158/14
do uzupełnienia próbki, którą wymienia rozporządzenie, a której brak w przepisach ustawy
pzp, najbardziej istotne jest kierowanie się wykładnią autentyczną przepisów ustawy
i rozporządzenia, która we wszystkich dziedzinach prawa jest wykładnią mającą
pierwszeństwo zastosowania, a w jej ramach językową metodą wykładni, która odwołuje się
do znaczenia słów w języku powszechnym.
Sąd Najwyższy w uchwale siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r., sygn. akt lII CZP
94/06 zważył iż, ...wykładania celowościowa i systemowa nie powinny negować
jednoznacznego
wyniku
poprawnie
dokonanej
wykładni
językowej
i
prowadzić
do niedopuszczalnego wykreowania mocą orzeczenia sądowego pożądanej, ale nie
wrażonej w przepisie normy prawnej. Zastosowanie wykładni, w której interpretator odchodzi
od sensu językowego przepisu, może być uzasadnione tylko w wyjątkowych okolicznościach,
ponieważ adresaci norm prawnych mają prawo polegać na tym, co ustawodawca w przepisie
rzeczywiście wyraził, a nie na tym , co chciał uczynić lub co uczyniłby, gdyby znał nowe lub
inne okoliczności. Reguły odstępstwa od jasnego i oczywistego sensu językowego
wynikającego z brzmienia przepisu wymagają szczególnej ostrożności przy ich stosowaniu
i zobowiązują do wskazania ważnych racji mających uzasadniać odstępstwo od wyniku
poprawnie przeprowadzonej wykładni językowej. W konsekwencji, odejście od jasnego,
jednoznacznego sensu przepisu z naruszeniem wskazanych reguł powoduje dokonanie
wykładni prawotwórczej, będącej przykładem wykładni contra legem.
Dla Zamawiającego treść art. 26 ust. 3 pzp, art. 25 ust. 1 pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
oraz rozporządzenia jest jasna i nie budzi wątpliwości, a nieuprawione byłoby w tym
przypadku zastosowanie wykładni rozszerzającej, która prowadziłaby do naruszenia zasady
przeprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Zdaniem Zamawiającego istotne także jest tutaj odniesienie do przepisów prawa
cywilnego zawierającego definicje oferty. Zawarta jest ona w art. 66 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny {t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 12; dalej „kc”}, a rozumiana jest
jako oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej
umowy. Wynika z tej definicji, że materialne sprzeczności oświadczenia woli wykonawcy
z oczekiwaniami Zamawiającego skutkują odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp. Natomiast charakter materialny sprzeczności uzewnętrznia się w tym, że oferta nie
spełnia założeń zamawiającego dotyczących wykonania zamówienia,
Zamawiający dodał, że w orzecznictwie podkreśla się, że: Niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymaganiami
Sygn. akt KIO 1158/14
zamawiającego. {wyrok Izby z 26 maja 2011 r., sygn. akt KIO 997/11}.
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp
Wobec powyższego według Zamawiającego niezasadny jest zarzut przeprowadzenia
postępowania z naruszeniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a
tym bardziej zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 pzp.
Odnośnie podnoszonej przez Odwołującego okoliczności, co do oceny na podstawie
dokumentów merytorycznej zgodności treści oferty, Zamawiający oświadczył, że w
przypadku oferty Odwołującej nie mógł tego uczynić, przez niedołożenie należytej
staranności przez Odwołującego.
Zamawiający wywiódł, że ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób,
z którego wynika, iż jego potrzebę spełni zamówienie, którego przedmiot stanowi produkt
wysokiej jakości, technologicznie zaawansowany, adekwatny do celów, jakim ma służyć.
Fakt, iż niewielu wykonawców może spełnić wymagania zamawiającego, nie stanowi jeszcze
o naruszeniu przepisów pzp.
Określenie wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia wysokich, lecz możliwych do
spełnienia przez wykonawców, pozostających w związku z celem, jaki zamierza osiągnąć
zamawiający, nie niweczy zasad uczciwej konkurencji. Celem opisu przedmiotu zamówienia
jest bowiem umożliwienie zaspokojenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego w warunkach
konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom
działającym w danym segmencie rynku. {wyrok Izby z 29 kwietnia 2011 r., sygn. akt 821/11}
Uznać zatem należy, iż w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ani
nie istnieje ani nie może być wywodzony z przepisów nakaz dopuszczenia konkurencji
absolutnej. Każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie dodatkowych
warunków udziału w postępowaniu czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do
ograniczenia konkurencji, W szczególności nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia,
który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku, jako, że z uwagi na
ich właściwości podmiotowe czy sprofilowanie oferty spełnienia wymogów może okazać się
dla niektórych nie możliwe lub utrudnione. {wyrok Izby z 19 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO
715/11}
Fakt, że niektórym wykonawcom łatwiej jest spełnić wymagania zamawiającego (...) niż
innemu wykonawcy, nie może być traktowane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
{wyrok Izby z 3 lutego 2009 r., sygn. akt: KIO /UZP 91/09, KIO/UZP 92/09}
Zamawiający oświadczył, że zakres wymaganych funkcjonalności, które ma zawierać
próbka, został przez niego opisany zgodnie z dyrektywami wynikającymi z art. 29 ust. 1 pzp,
w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
Sygn. akt KIO 1158/14
określeń. Zamawiający dodał, że opis ten jest jednakowy dla wszystkich wykonawców i nie
zostało
wskazane
przez
Odwołującego,
aby
zawierał
jakiekolwiek
preferencje
uniemożliwiające złożenie oferty z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.
Według Zamawiającego z samego faktu, że dla Odwołującego przygotowanie
do upływu terminu składania ofert kompletnej oferty, zawierającej wszystkie wymagane
funkcjonalności wiązało się z trudnościami, nie wynika ograniczenie uczciwej konkurencji, ani
złamanie przez Zamawiającego zasad wskazanych w art. 7 ust 1 i 3 pzp. To na Wykonawcy
spoczywa ciężar przygotowania kompletnej oferty, na podstawie której Zamawiający będzie
w stanie ją ocenić.
9 czerwca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło – w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem kwalifikowanym za pomocą ważnego
certyfikatu – zgłoszenie przez Optarget sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze {dalej zwaną
również w skrócie „Optarget”} przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego.
Co prawda zgłoszenie zostało dokonane w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu od otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania, a kopia zgłoszenia
została przekazana Stronom postępowania (a więc zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp), jednak
Izba – działając na podstawie art. 185 ust. 4 pzp – uwzględniła opozycję zgłoszoną przez
Zamawiającego pismem z 16 czerwca 2014 r. Zamawiający wykazał, że Optarget nie ma
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego. Po pierwsze – oferta
złożona przez Optarget została odrzucona, a wykonawca nie wniósł odwołania od tej
czynności. Po drugie – oferta Optarget zawiera najwyższą cenę spośród sześciu złożonych
ofert. W konsekwencji nie sposób stwierdzić, aby uwzględnienie odwołania mogło przynieść
Optarget jakąkolwiek korzyść w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym już nie
uczestniczy.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłoszono w tym zakresie
odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje
dotychczasowe stanowisko.
Sygn. akt KIO 1158/14
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę z drugą
w kolejności ceną, która stanowiła jedyne kryterium oceny ofert, przy czym oferta z najniższą
ceną została odrzucona, a wykonawca, który ją złożył został wykluczony z postępowania.
tych okolicznościach wykluczenie z postępowania oraz odrzucenie złożonej przez siebie
oferty naraża Odwołującego na szkodę, gdyż uniemożliwia uzyskanie odpłatnego
zamówienia publicznego, na co mógłby – w przeciwnym razie – liczyć.
Izba stwierdziła również, że choć na wstępie odwołania wprost nie wskazano,że dotyczy odwołania od wykluczenia z postępowania, ani na naruszenie przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, jednak z uzasadnienia wynika podniesienie takiego
zarzutu. Odwołanie zawiera okoliczności dotyczące zaniechania przez Zamawiającego
wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, których brak stał się wyłączną
podstawą do wykluczenia Odwołującego przez Zamawiającego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności
przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.,
oferty Odwołującego, a także z protokołu postępowania.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania:
Sygn. akt KIO 1158/14
Na podstawie treści s.i.w.z. Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale I – Instrukcji dla
wykonawców dokonał następującego opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, a także zażądał złożenie następujących dokumentów
na potwierdzenie spełniania tych warunków:
{wiedza i doświadczenie}
–Wykonawca musi udowodnić, iż wykonał (zrealizował i zakończył) z należytą starannością
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwa zadania polegające
na pracach elektrycznych związanych z oświetleniem drogowym na drogach publicznych
o wartości co najmniej 220.000,00 PLN brutto (każde zadanie). Wykonawca może polegać
na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. {pkt 6.2.2}
– Wykazu wykonanych głównych usług (Doświadczenie Wykonawcy) w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane, stanowiący oświadczenie podpisane
odpowiednio przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy albo przez
Pełnomocnika reprezentującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, zgodne z treścią załącznika Nr 1.3. do Rozdziału I Specyfikacji. Do wykazu
należy dołączyć dowody potwierdzające, że wymienione w informacji usługi zostały
wykonane należycie. {pkt 7.1.2}
{osoby zdolne do wykonania zamówienia}
– Wykonawca musi wykazać, iż dysponuje osobami, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie usługi tj.
minimum jedną osobą na stanowisku kierownika robót – (osoba odpowiedzialna za realizację
zadania) – posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. (…) Wykonawca może polegać
na osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, niezależnie
od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. {pkt 6.2.4}
– Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (Potencjał kadrowy),
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usługi, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informację o podstawie do dysponowania tymi
osobami, stanowiący oświadczenie podpisane odpowiednio przez osobę upoważnioną
Sygn. akt KIO 1158/14
do reprezentowania Wykonawcy albo przez Pełnomocnika reprezentującego Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zgodne z treścią załącznika Nr 1.4.
do Rozdziału I SIWZ. Wraz z wykazem należy złożyć oświadczenie – podpisane
odpowiednio przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy albo przez
Pełnomocnika reprezentującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie,
o których mowa w ustawie Prawo budowlane – zgodne z treścią załącznika Nr 1.4.1. do
rozdz. I SIWZ.
Ponadto Zamawiający w pkt 7.2 rozdziału I s.i.w.z. zażądał – w celu potwierdzenia,że oferowane usługi odpowiadają określonym przez niego wymaganiom:
W celu potwierdzenia, że oferowane oprawy wykonane w technologii LED odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ Zamawiający żąda próbki oprawy
oświetleniowej LED oferowanej przez Wykonawcę, która ma zostać dostarczona wraz
z ofertą do siedziby Zamawiającego. {pkt 7.2.9}
W pkt 4 rozdziału I dokonano w szczególności następującego opisu przedmiotu
zamówienia:
Przedmiotem zamówienia jest wymiana sodowych opraw oświetlenia drogowego na
istniejących słupach w ciągu oświetlenia drogowego ulicy Nieszawskiej w Toruniu na
nowoczesne energooszczędne oprawy wykonane w technologii LED posiadające redukcję
mocy.
Zakres prac obejmuje :demontaż opraw istniejących, przystosowanie wysięgnika do montażu
opraw bezpośrednio na słupie – 102 szt., montaż nowych opraw typu LED – 102 szt.,
podłączenie zasilania w tabliczkach słupowych oraz na zaciskach oprawy, uruchomienie i
sprawdzenie instalacji z pomiarem natężenia i luminancji oświetlenia.
(…) Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz warunki jego realizacji zawiera Rozdział
III, IV, V i VI SIWZ.
Rozdział III stanowi przedmiar robót, a rozdział IV zawiera wzór umowy.
Natomiast rozdział V to Opis przedmiotu zamówienia – Tabelka – Oświadczenie i
zawiera tabelaryczne zestawienie i opis 19 wymaganych parametrów opraw oświetleniowych
oraz wymagany okres gwarancji dla diody i układu zasilającego. Przy czym Zamawiający
pozostawił ostatnią kolumnę do wypełnienia przez wykonawcę składającego ofertę,
wymagając od niego zadeklarowanie spełniania tych wymagań przez umieszczenie przy
każdym parametrze i wymaganym okresie gwarancji słowa „potwierdzam”.
Ponadto pod tabelą Zamawiający przygotował dla wykonawcy składającego ofertę
Sygn. akt KIO 1158/14
następujące oświadczenie: Do oświadczenia dołączam kartę katalogową wraz z obliczeniami
fotometrycznymi dla oferowanej oprawy oświetleniowej LED.
Rozdział VI zawiera obliczenia fotometryczne przeprowadzone przez Zamawiającego
dla ulicy, na której mają być wymieniane oprawy oświetleniowe.
W zakresie zawartości oferty złożonej przez Goldwyn Capital Izba ustaliła, że zawiera
ona wypełniony i podpisany formularz oferty, a także podpisany i wypełniony – przez
wpisanie słowa „potwierdzam” dla każdego parametru – druk z rozdziału V s.i.w.z.
W ramach wypełnienia oczekiwania dołączenia do oświadczenia karty katalogowej
wraz z obliczeniami fotometrycznymi dla oferowanej oprawy oświetleniowej w ofercie
znalazły się także:
– karta katalogowa dotycząca drogowych opraw oświetleniowych serii Luma dotycząca
poszczególnych typów modeli MiniLuma, Luma 1, Luma 2 i Luma 3;
– datowane na 19 maja 2014 r. obliczenia fotometryczne dla ul. Nieszawskiej w Toruniu przy
zastosowaniu opraw INDAL Luma Mini R3 (Typ 1).
Oferta zawiera również podpisane oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania, jednak nie zawiera
dokumentów
zażądanych
przez
Zamawiającego
na
potwierdzenie
spełniania
sprecyzowanych przez niego warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zamawiający nie wzywał Goldwyn Capital do uzupełnienia dokumentów, gdyż uznał,że treść złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ, a Wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, i pismem z 3 czerwca 2014 r. poinformował o odrzuceniu
oferty na podstawie art. 89.ust. 1 pkt 2 pzp oraz o wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
W tak
ustalonym
stanie faktycznym
Izba
stwierdziła,że odwołanie
zasługuje
na uwzględnienie,
gdyż
Zamawiający
przedwcześnie
wykluczył
Odwołującego
z postępowania oraz odrzucił jego ofertę.
Zamawiający potwierdził na rozprawie, że zaniechał wezwania do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż uznał,że oferta Odwołującego, niezależnie od wyniku takiego uzupełnienia, podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z powodu niezłożenia wraz z ofertą próbki oferowanej
Sygn. akt KIO 1158/14
oprawy oświetleniowej.
Stanowisko Zamawiającego opiera się na dwóch, niezależnych od siebie,
zasadniczych argumentach. Pierwszy odwołuje się do zaprezentowanej w odpowiedzi na
odwołanie interpretacji art. 26 ust. 3 pzp, zgodnie z którą przepis ten nie przewiduje
możliwości uzupełniania próbek. Drugi sprowadza się do uznania, że w prowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniu próbka stanowiła element treści oferty, który nie może ulecżadnym zmianom po upływie terminu składania ofert, co ma odpowiadać dyspozycji art. 87
ust. 1 pzp. Przy czym o ile w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający skupił się przede
wszystkim pierwszym aspekcie, o tyle na rozprawie podkreślał przede wszystkim drugi
aspekt argumentacji.
W ocenie składu orzekającego Izby oczywiście błędna jest dokonana przez
Zamawiającego interpretacja art. 26 ust. 3 pzp, gdyż interpretacja tego przepisu, prowadzi
do diametralnie odmiennego wniosku, że uzupełnieniu podlegają wszystkie oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, to jest zarówno te dotyczące spełniania
warunków udziału w postępowaniu, jak i te dotyczące spełniania przez oferowane dostawy,
usług lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. W hipotezie art. 26
ust. 3 pzp mowa jest o wezwaniu wykonawców, którzy nie złożyli w ogóle lub złożyli
zawierające błędy dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, przy czym zdanie
pierwsze art. 26 ust. 3 pzp nie czyni rozróżnienia pomiędzy dokumentami z pkt 1 i 2 art. 25
ust. 1 pzp. Z kolei w zdaniu drugim art. 26 ust. 3 pzp wprost nawiązano do wynikającego
z tych dwóch punktów art. 25 ust. 1 pzp podziału, jednak wyłącznie dla uwidocznienia, że
w obu przypadkach obowiązuje reguła, zgodnie z którą uzupełnione dokumenty winny
potwierdzać stan istniejący na upływ terminu składania ofert. Z kolei, jakie konkretnie rodzaje
oświadczeń i dokumentów zaliczają się do każdej z dwóch kategorii wyszczególnionych
w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp, uregulowane zostało w – wydanym na mocy delegacji zawartej
w art. 25 ust. 2 pzp – rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Należy zaznaczyć,że ustawodawca w art. 25 ust. 1 pzp określił dwie zasadnicze kategorie dokumentów,
natomiast w zakresie mieszczącego się w każdej z nich katalogu rodzajów dokumentów
odesłał do przepisów wykonawczych, ustanawiając w art. 25 ust. 2 pzp delegację do wydania
w tym zakresie rozporządzenia wykonawczego. Wobec przyjętej przez ustawodawcę techniki
legislacyjnej, oczywiste jest, że art. 26 ust. 3 pzp – odsyłając do kategorii dokumentów,
Sygn. akt KIO 1158/14
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp – dotyczy wszystkich rodzajów dokumentów,
które wyszczególnione zostały w rozporządzeniu wykonawczym wydanym na mocy art. 25
ust. 2 pzp. Natomiast art. 26 ust. 3 pzp wskazuje jeszcze odrębnie na pełnomocnictwa, gdyż
nie zawierają się one w żadnej z dwóch kategorii wymienionych w art. 25 ust. 1 pzp {art. 25
pzp w ogóle nie dotyczy pełnomocnictw}, a w konsekwencji nie są żadnym spośród rodzajów
dokumentów z katalogu wyszczególnionego w przywołanym rozporządzeniu wykonawczym.
Z kolei zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach pierwszym
z wyszczególnionych rodzajów dokumentów, których zamawiający może zażądać w celu
potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają określonym
przez niego wymaganiom są próbki, opisy lub fotografie produktów, które mają zostać
dostarczone, których autentyczność – w razie sformułowania takiego żądania przez
zamawiającego – musi dodatkowo zostać poświadczona przez wykonawcę. O ile zatem nie
ma wątpliwości, że próbka nie jest dokumentem w rozumieniu kodeksu postępowania
cywilnego {w szczególności nie jest dokumentem prywatnym, stanowiącym dowód tego,że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie}, choćby
z powodu braku podpisu, o tyle może mieści się w jednym ze znaczeń słowa „dokument”,
które oznacza również materiał w postaci tekstu, fotografii lub jakikolwiek przedmiot, mający
wartość dowodową lub informacyjną {Słownik języka polskiego: http://sjp.pwn.pl}. Przede
wszystkim znaczenie ma, że na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych próbka
została zaliczona do kategorii dokumentów, z wszystkimi tego – obiektywnie możliwymi do
zastosowania – konsekwencjami. O ile zatem trudno sobie wyobrazić, aby dla próbki
znalazła zastosowanie możliwość złożenia kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę {zamiast tego w aktualnie obowiązującym rozporządzeniu wprowadzono
szczególną regulację poświadczania przez wykonawcę autentyczności próbki, opisów lub
fotografii}, o tyle uzupełnienie niezłożonej w ogóle próbki lub próbki dotkniętej brakami, jest
jak najbardziej wykonalne. Nie ma zatem powodów, aby arbitralnie wyłączać próbki spod
regulacji art. 26 ust. 3 pzp. Przyjmując racjonalność ustawodawcy, który w każdym kolejnym
rozporządzeniu zaliczał próbki do dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot
oferty odpowiada wymaganiom zamawiającego, nie pozwala uznanie, że próbka stanowi
rodzaj dokumentu, który, choć mieści się w kategorii, o której mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp,
jednak nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Niezależnie od powyższego wydaje się, że nie jest rolą Zamawiającego
domniemywanie wykraczania regulacji rozporządzenia dotyczącej próbki poza delegację
wynikającą z art. 25 ust. 2 pzp, i na tej podstawie wywodzenie, że próbka nie jest objęta
hipotezą normy wyrażonej w art. 26 ust. 3 pzp.
Sygn. akt KIO 1158/14
Natomiast kluczowe znaczenie dla sprawy miało rozstrzygnięcie, czy próbka oprawy
oświetleniowej została zażądana przez Zamawiającego jedynie na potwierdzenie spełniania
jego wymagań określonych w s.i.w.z. czy też stanowi element treści oferty, którego
uzupełnienie lub zmiana stanowiłoby obejście wynikającego z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp zakazu
dokonywania w toku badania i oceny oferty jakichkolwiek zmian w jej treści oferty, chybaże dotyczą one poprawiania omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 pzp {to ostatnie
nie dotyczy okoliczności rozstrzyganej sprawy}.
Skład orzekający podziela i uznaje za nadal aktualny stanowisko, które wyrażone
zostało w uzasadnieniu wyroku Izby z 17 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 919/08): Inny
bowiem będzie status próbki czy też wzoru, gdy był on wymagany tylko i wyłącznie celem
dokonania oceny złożonej oferty w ramach kryterium techniczno-jakościowego czy też
jakościowego, a inny, gdy będzie miał służyć potwierdzeniu spełniania przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. W pierwszym przypadku uzupełnienie
w trybie art. 26 ust. 3 jest niedopuszczalne, gdyż byłoby to de facto uzupełnienie elementu
oferty, czyli oferty niekompletnej o brakujący element; w drugim wypadku uzupełnienie
w trybie art. 26 ust. 3 jest, zdaniem Izby, w oparciu o wykładnię celowościową uzasadnione.
Powyższe rozgraniczenie jest akceptowane i respektowane nie tylko w orzecznictwie Izby,
ale i w doktrynie i piśmiennictwie dotyczącym problematyki zamówień publicznych.
Reasumując, charakter prawny próbki uzależniony jest od jasnego i precyzyjnego
określenia w s.i.w.z. celu żądania próbek {a także opisów lub fotografii} w danym
postępowaniu. W szczególności ewidentnym przykładem takiego uwikłania próbki w treść
oferty, że nie znajdzie do niej zastosowania art. 26 ust. 3 pzp, jest sytuacja, w której ocena
próbki bezpośrednio przekłada się na ocenę oferty w ramach innych niż cena kryteriów
oceny ofert, gdyż na podstawie praktycznej weryfikacji próbki przydzielana jest konkretna
ocena punktowa, która rzutuje na pozycję oferty w rankingu ofert.
Jednakże zmiana lub uzupełnienie próbki powinna być niedopuszczalna w każdej
sytuacji, w której mogłoby to wprost lub pośrednio prowadzić do zmiany treści oferty. Jest tak
nie tylko wtedy, gdy próbka podlega ocenie w ramach kryterium oceny oferty, ale w każdym
przypadku, gdy zmiana lub uzupełnienie próbki prowadziłoby do stworzenia możliwości
zmiany jednego produktu na inny, czyli de facto zmiany treści oferty, choć formalnie zmianie
podlegałby tylko dokument składany na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada
wymaganiom zamawiającego. Może to mieć miejsce w tych wszystkich przypadkach,
w których zamawiający nie oczekiwał w formularzu oferty niczego więcej ponad określenie
ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia i, ewentualnie, potwierdzenie ogólnym
Sygn. akt KIO 1158/14
oświadczeniem, że przedmiot oferty jest zgodny z jego wymaganiami określonymi w s.i.w.z.,
a jednocześnie zażądał próbki, opisu lub fotografii. Jeżeli wykonawca, choćby z własnej
inicjatywy, nie sprecyzował w inny sposób treści oferty, próbka, opis lub fotografia jest
jedynym źródłem dla ustalenia co konkretnie zostało zaoferowane, a zatem de facto stanowi
treść oferty, która podlega wyłącznie reżimowi art. 87 ust. 1 i 2 pzp, a nie art. 26 ust. 3 pzp.
Izba podziela zatem wyrażony w piśmiennictwie pogląd o konieczności uwzględnienia
swoistej korelacji pomiędzy prawem wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, a zakazem
dokonywanie przez niego zmiany treści złożonej oferty, wynikającym z art. 87 ust. 1 pzp:
…przepisy o dokumentach dotyczących jakości przedmiotu zamówienia – art. 25 ust. 1,
procedura ich uzupełnienia – art. 26 ust. 3 oraz przepisy rozporządzenia w sprawie
dokumentów nie mogą być rozumiane i właściwie stosowane w oderwaniu od oferty. Ich
składanie i możliwość uzupełnienia została co prawda uregulowana szczegółowo w art. 26
ust. 3, ale nie może prowadzić do naruszania norm odnoszących się do niezmienności
zobowiązania zawartego w ofercie. Możliwe jest więc uzupełnianie dokumentów
i oświadczeń, które potwierdzają np. jakość materiałów zaoferowanych, ale nie jest już
możliwa zamiana tych materiałów. Dokumenty te nie służą bowiem opisaniu oferowanego
produktu, lecz wyłącznie potwierdzeniu cech jakościowych produktu opisanego w ofercie.
{cyt. za Janusz Dolecki, Dokumenty wskazane przepisami art. 25 ust. 1 pkt 2 ,w: Zamówienia
Publiczne – Doradca, Nr 9/2010}.
Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności rozstrzyganej sprawy, stwierdzić
należy, że z jedynego postanowienia s.i.w.z. dotyczącego próbki, czyli pkt 7.2.9 rozdziału I,
wynika jedynie, że została ona zażądana na potwierdzenie, że oferowane oprawy LED
odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Natomiast s.i.w.z. nie zawiera opisu procedury
badania opraw, z określeniem zakresu parametrów podlegających sprawdzeniu.
W szczególności pkt 7.2.9 nie określa, że Zamawiający będzie badał próbki opraw
oświetleniowych pod kątem spełniania wszystkich parametrów, o których mowa w rozdziale
V s.i.w.z., a z kolei przygotowany tam wzór oświadczenia odsyła wprost jedynie do karty
katalogowej i badań fotometrycznych oferowanej oprawy oświetleniowej. Z kolei według
samego formularza rozdziału V s.i.w.z. sprecyzowanie parametrów oferty mogło się
ograniczać jedynie do dosłownego potwierdzenia spełniania parametrów opisanych tam
przez Zamawiającego. W tym stanie rzeczy, niezależnie od tego, czy rzeczywiście taka była
intencja Zamawiającego, dalsza konkretyzacja przedmiotu świadczenia w zakresie modelu
i typu oferowanej oprawy oświetleniowej może wynikać z zażądanych dodatkowo: próbki,
karty katalogowej i obliczeń fotometrycznych.
Sygn. akt KIO 1158/14
Izba zważyła, że oferta Odwołującego zawiera nie tylko formalne potwierdzenie
spełniania każdego z parametrów wymaganych przez Zamawiającego, ale również dwa
spośród trzech wymaganych dodatkowo dokumentów, na których podstawie można ustalić
jaka konkretnie oprawa oświetleniowa została zaoferowana. O ile folder dotyczy całej rodziny
drogowych opraw oświetleniowych serii Luma, o tyle badania fotometryczne wykonane dla
miejsca, gdzie oprawy mają być instalowane, precyzuje, że przedmiotem oferty jest
konkretnie oprawa INDAL Luma Mini Luma R3 (Typ 1).
W tych okolicznościach zaniechanie złożenia wraz z ofertą przez Odwołującego
próbki nie powoduje, że nie doszło do sprecyzowania treści oferty w zakresie modelu i typu
oraz parametrów oświetleniowych opraw oświetleniowych. W konsekwencji wezwanie
do uzupełnienia próbki oferowanej ulicznej oprawy oświetleniowej INDAL Luma Mini Luma
R3 (Typ 1) w trybie art. 26 ust. 3 pzp nie zagraża naruszeniem wynikającego z art. 87 ust. 1
pzp zakazu dokonywania zmian treści oferty po upływie terminu składania ofert. Natomiast
skoro próbka taka została zażądana w treści s.i.w.z., co nie zostało zakwestionowane przez
wykonawców, dopiero w sytuacji, gdy okaże się, że nie potwierdzi ona spełniania wymagań
opisanych w rozdziale V s.i.w.z., Zamawiający będzie ewentualnie uprawniony do odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tegoświadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez
zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest
z nią zgodna. Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności, natomiast
samo rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli
określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi przy tym wątpliwości, że z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
Sygn. akt KIO 1158/14
świadczenie. W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających
oferty – poza potwierdzenia ogólnym oświadczeniem zgodności z opisem przedmiotu
zamówienia – podania konkretnych parametrów, nazwy, modelu, typu etc., pozwalających
na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty – porównanie tak skonkretyzowanej treści
oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z. jest podstawą
do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności. Nie ulega również wątpliwości,że dla zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe
uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie
nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi
postanowieniami s.i.w.z.
Należy zauważyć, że Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty
na czym konkretnie polega niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią s.i.w.z., czyli
jakich parametrów opisanych w rozdziale V s.i.w.z. nie spełnia oferowana oprawa INDAL
Luma Mini Luma R3 (Typ 1). Z odpowiedzi na odwołanie wynika wręcz, że Zamawiający
zaniechał wręcz badania merytorycznej zgodności treści oferty, uznając sam fakt niezłożenia
próbki za wystarczający powód do uznania treści oferty za niezgodną z treścią s.i.w.z.
Zamawiający wykazał się nadmiernym formalizmem nie dążąc do ustalenia jaka oprawa jest
przedmiotem oferty Odwołującego, co było możliwe do ustalenia na podstawie dokumentów
zawartych w złożonej ofercie. Na rozprawie okazało się jednak, że Zamawiający nie
stwierdził
nieprawidłowości
badań
fotometrycznych
przedstawionych
w
ofercie
Odwołującego, a zatem był jednak w stanie badać treść oferty Odwołującego pod kątem
ustalenia, czy został sprecyzowany model i typ oferowanych opraw oświetleniowych, a także
ich parametry oświetleniowe.
Wobec braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający
z naruszeniem art. 26 ust. 3 pzp dokonał wykluczenia Odwołującego za niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, gdyż również w tym zakresie
nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.
26 ust. 3, 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, które miało wpływ na wynik
Sygn. akt KIO 1158/14
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, z tego względu –
działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej winien
dokonać Zamawiający wykonując niniejszy wyrok.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku –
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis.
Przewodniczący: ………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wykluczenia
z postępowania Goldwyn Capital S.A. z siedzibą w Warszawie oraz odrzucenia
oferty złożonej przez tego wykonawcę, a także powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, z uwzględnieniem wezwania Goldwyn Capital S.A. z siedzibą
w Warszawie do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 7.1.2, 7.1.3 oraz
7.2.9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ze wskazaniem w wezwaniu, że uzupełnieniu podlega próbka zaoferowanej oprawy oświetleniowej typu LED,
czyli INDAL Luma Mini Luma R3 (Typ 1).
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg w Toruniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego – Goldwyn Capital S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Miejskiego Zarządu Dróg w Toruniu na rzecz
odwołującego – Goldwyn Capital S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 7500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
Sygn. akt KIO 1158/14
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1158/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg w Toruniu – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, pózn. zm.; zwanej dalej również
„ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn.
Wymiana sodowych oprawa oświetlenia drogowego na nowoczesne energooszczędne
oprawy wykonane w technologii LED w ciągu ul. Nieszawskiej w Toruniu (nr postępowania
ZP-271.36.2014).
15 maja 2014 r. ogłoszenie tym o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 163578-2014, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.mzd.torun.pl).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
196.276,56 zł, co stanowi równowartość 46.457,09 euro.
26 maja 2014 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Goldwyn Capital S.A.
z siedzibą w Warszawie {spółce dalej zwanej również w skrócie „Goldwyn”} – zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eklard sp. z o.o. spółka
komandytowa,
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
ELKARD
R…….
K………. z Torunia {dalej zwanych również w skrócie „Konsorcjum ELKARD”}, a także
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp oraz
odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
6 czerwca 2014 r. Odwołujący wniósł (w formie pisemnej) odwołanie do Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
(zachowując
wymóg
przekazania
kopii
odwołania
Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, któremu zarzucił
następujące naruszenia ustawy pzp:
1. Art. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 – przez niezasadne i niezgodne z prawem
odrzucenie oferty Odwołującego.
3. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez nieuprawniony wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
Elkard w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób
Sygn. akt KIO 1158/14
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
naruszenie pierwsze – zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający w „Informacji o odrzuceniu oferty oraz
wykluczeniu z udziału w postępowaniu” odrzucił ofertę Odwołującego. Zamawiający podał
jako powód faktyczny odrzucenia brak w ofercie Odwołującego dokumentów
potwierdzających, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Przy czym dokumentami jakich żądał Zamawiający, potwierdzającymi, że wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z zapisami SIWZ są między innymi:
– dokumenty określone w pkt 7.1.2 SIWZ: Wykaz wykonanych głównych usług
(Doświadczenie Wykonawcy) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie , wraz z podaniem
ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały
wykonane, stanowiący oświadczenie podpisane odpowiednio przez osobę upoważnioną do
reprezentowania Wykonawcy albo przez Pełnomocnika reprezentującego Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zgodne z treścią załącznika Nr 1.3.
do Rozdziału I SIWZ. Do wykazu należy dołączyć dowody potwierdzające, że wymienione
w informacji usługi zostały wykonam należycie.
– dokumenty określone w pkt 7.1.3 SIWZ: Wykaz osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia (Potencjał kadrowy), w szczególności odpowiedzialnych
za świadczenie usługi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informację o podstawie do dysponowania tymi osobami, stanowiący oświadczenie
podpisane odpowiednio przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy albo
przez Pełnomocnika reprezentującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, zgodne z treścią załącznika Nr 1.4. do Rozdziału I SIWZ. Wraz z wykazem
należy złożyć oświadczenie - podpisane odpowiednio przez osobę upoważnioną
do reprezentowania Wykonawcy albo przez Pełnomocnika re-prezentującego Wykonawców
Sygn. akt KIO 1158/14
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - te osoby, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia do pełnienia samo-dzielnych
funkcji technicznych w budownictwie, o których mowa w ustawie Prawo budowlane – zgodne
z treścią załącznika Nr 1.4.1. do rozdz. 1 SIWZ.
– określone w pkt 7.2.9 SIWZ: W celu potwierdzenia, że oferowane oprawy wykonane
w technologii LED odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ
Zamawiający żąda próbki oprawy oświetleniowej typu LED oferowanej przez Wykonawcę,
która ma zostać dostarczona wraz ofertą do siedziby Zamawiającego.
Odwołujący zrelacjonował, że brak w jego ofercie ww. dokumentów Zamawiający
uznał za wystarczający, aby uznać ofertę za niezgodną z treścią SIWZ, jako podstawę
prawną swojej decyzji wskazując art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Odwołujący zaznaczył, że dokumenty o których mowa w pkt 7.1.2, 7.1.3 oraz 7.2.9
SIWZ są dokumentami, które w sposób literalny zostały wskazane w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane {Dz. U. poz. 231; dalej zwanemu również w skrócie „rozporządzeniem
o dokumentach”} – odpowiednio w § 1 ust. 1 pkt 3, § 1 ust. 1 pkt 7 i w § ust. 1 pkt 1.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający – zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 3 pzp
{Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez Zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożenie na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert} – powinien wezwać
Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów. Odwołujący wskazał, że treść art.
26 ust. 3 pzp nie pozostawia zamawiającemu wyboru w zakresie możliwości wezwania
wykonawców do uzupełnienia dokumentów, gdyż jest to jego obowiązkiem. Ponadto
ustawodawca w sposób jednoznaczny wskazał, że zamawiający żąda w wezwaniu od
wykonawców złożenia dokumentów, których wykonawcy nie złożyli w wymaganym terminie.
Z kolei dokumenty, do których uzupełnienia jest zobowiązany wezwać zamawiający
Sygn. akt KIO 1158/14
zostały określone w art. 25 ust. 1 pzp, są nimi oświadczenia łub dokumenty potwierdzające
spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Katalog dokumentów
został określony w ww. rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów. W katalogu tym literalnie
zapisane zostały dokumenty określające doświadczenie wykonawcy, wykaz osób, które będą
uczestniczyły w wykonaniu zamówienia oraz próbki, czyli dokumenty, jakich żądał
Zamawiający w niniejszym postępowaniu według pkt. 7.1.2., 7.1.3. i 7.2.9., a jakich brak jest
w ofercie Odwołującego. Zamawiający w SIWZ określił jednoznacznie, jakie warunki stawia
wykonawcom chcącym brać udział w niniejszym postępowaniu i zawarł te warunki w pkt 6
SIWZ. Bezsprzecznie są tam zawarte „warunki udziału w postępowaniu”, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pzp. Następnie Zamawiający w pkt 7 SIWZ wskazał dokumenty, jakich żąda
od wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Według
Zamawiającego bezspornym jest fakt, że dokumenty wskazane w pkt 7 SIWZ są
dokumentami mającymi potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz
potwierdzić przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Wobec
powyższego Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego do uzupełnienia ww.
dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3.
Dlatego też Odwołujący nie można się zgodzić ze stanowiskiem Zamawiającego,
który zaniechał wezwania go do uzupełnienia dokumentów określonych w rozporządzeniu
o dokumentach, uznając że dokumenty w postaci wykazu wykonanych usług, wykazu osób,
które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia, oraz próbek opraw, nie są dokumentami
wymienionymi w art. 25 ust. 1 pzp. Odwołujący zarzucił, że zaniechanie wezwania go
do uzupełnienie brakujących dokumentów stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 pzp.
naruszenie drugie – niezasadne i niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego
Odwołujący podniósł, że wynikiem zaniechania przez Zamawiającego czynności,
do której wykonania Zamawiające był zobowiązany według art. 26 ust. 3 pzp tj. wezwania
Odwołującego do uzupełnienia oferty o brakujące dokumenty, było uznanie oferty
Odwołującego za niezgodną z treścią SIWZ.
Odwołujący wywiódł, że ocena złożonych ofert w zakresie wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu powinna odbywać się na podstawie dołączonych do oferty
dokumentów. Jeżeli wykonawca nie dołączył wymaganych dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pzp zamawiający jest zobowiązany wezwać do ich uzupełnienia, zgodnie
z art. 26 ust. 3 pzp.
Odwołujący zarzucił, że w przypadku gdy Zamawiający nie wezwał go
do uzupełnienia dokumentów, nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego z
Sygn. akt KIO 1158/14
postępowania przetargowego, gdyż nie mógł w sposób bezsporny i zgodny z ustawą pzp
ocenić, czy Odwołujący spełnia czy nie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Dopiero na
podstawie uzupełnionych dokumentów w toku badania ofert Zamawiający może ocenić
spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Naruszenie trzecie nieuprawniony wybór oferty najkorzystniejszej
Odwołujący zarzucił również, że Zamawiający odrzucając jego ofertę, jak również
inne oferty złożone postępowaniu, wbrew zasadom ustawy pzp pozostawił do oceny tylko
jedną tylko ofertę złożoną przez Konsorcjum Elkard. Odwołujący wywiódł, że wobec
wykluczenia go z postępowania z naruszeniem art. 26 ust. 3 pzp, Zamawiający nie miał
prawa rozstrzygnąć postępowania, gdyż nie zbadał w należyty sposób oferty Odwołującego.
16 czerwca 2014 r. Zamawiający przesłał do Izby faksem pisemną odpowiedź
na odwołanie {pismo z 16 czerwca 2014 r.}, w której wniósł o jego oddalenie z następujących
powodów.
zarzut naruszenia art 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp
Zdaniem Zamawiającego obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 pzp nie miał w stanie faktycznym zastosowania,
ze względu na zaistnienie przesłanek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp,
jako niezgodnej treścią SIWZ.
Według Zamawiającego należy rozważyć, czy złożenie próbki zawiera się w katalogu
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, który wskazuje wprost na oświadczenia
lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika,że wskazana w akcie niższego rzędu, jakim jest rozporządzenie o dokumentach, próbka
nie znajduje się w katalogu oświadczeń lub dokumentów wymienionych w ustawie pzp, która
jest aktem wyższego rzędu w stosunku do tego rozporządzenia. Zamawiający wywiódł,że rzeczona próbka nie znajduje się również w dyspozycji art. 26 ust. 3 pzp, gdzie
ustawodawca wymienił dodatkowo pełnomocnictwa, których brak lub wadliwość obliguje
zamawiającego do ich uzupełnienia. Według Zamawiającego w świetle powyższego,
zakładając racjonalność ustawodawcy, stwierdzić trzeba, że przedmiotowa próbka nie
zawiera się w zamkniętym katalogu oświadczeń lub dokumentów zawartych w art. 25 ust. 1
pzp i nie ma jej również w art. 26 ust. 3 pzp. Zamawiający stwierdził, że przedmiotowa
próbka nie ma z pewnością charakteru oświadczenia lub dokumentu.
Sygn. akt KIO 1158/14
Zdaniem Zamawiającego warto w tym miejscu przywołać stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej, która w jednym z wyroków wskazała, że zastosowanie procedury uzupełniania
dokumentów wymaga ścisłego wypełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 26 ust. 3
pzp, w tym w szczególności dotyczących zakresu możliwych do uzupełnienia dokumentów
lub oświadczeń. Uzupełnieniu podlegać mogą wyłącznie oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a także spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagali określonych przez
zamawiającego {tak w wyroku z 31 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1765/10}.
Abstrahując powyższej od analizy prawnej Zamawiający zarzucił Odwołującemu,że nie wykazał się minimum profesjonalizmu, którego należy oczekiwać od podmiotu
działającego na rynku, szczególnie na rynku zamówień publicznych, gdzie wydatkowane sąśrodki publiczne, co obrazuje zakres w jakim jego oferta spełnia wymogi SIWZ określone
przez Zamawiającego.
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art 26 ust 3 pzp – przez niezasadne
i niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego
Zamawiający podał, że zgodnie z pkt 7.2.9 SIWZ wymagał dołączenia do oferty
próbki oprawy oświetleniowej w celu potwierdzenia, że oferowane oprawy wykonane
w technologii LED odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ.
Przedmiotowa próbka miała zostać dostarczona wraz z ofertą do siedziby Zamawiającego.
Odwołujący nie dołączył do oferty próbki.
Zamawiający – podtrzymując argumentację w zakresie braku obowiązku
zastosowania art. 26 ust. 3 pzp – podniósł, że wymogi co do oprawy LED zostały w SIWZ
szczegółowo określone, a próbka stanowi potwierdzenie, że ofertowany przez wykonawcę
produkt odpowiada kryteriom techniczno-jakościowym określonym przez Zamawiającego,
a zatem część oferty, w której po jej złożeniu – zgodnie z dyspozycją art. 87 pzp – nie można
dokonywać jakichkolwiek zmian.
Zamawiający oświadczył, że przeprowadzenie postępowania z zachowaniem
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zobligowało go do odrzucenia
ofert, do których nie dołączono próbki w ogóle, jak i też tych, do których próbkę dołączono,
jednak nie odpowiadała ona kryteriom techniczno-jakościowym zawartym SIWZ, co
skutkowało obowiązkiem odrzucenia ofert niezgodnych z treścią SIWZ na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp.
Zamawiający podał, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 17 maja 2013 r., sygn.
akt KIO 1042/13, można przeczytać, co następuje: Próbki jako część oferty nie podlegają
uzupełnieniu czy zmianie po upływie terminu składania ofert, Zamawiający musi oprzeć
Sygn. akt KIO 1158/14
swoje decyzje na ofercie i dołączonych do niejelementach, które stanowią całość oferty.
Jedynym wyjątkiem od materiałów złożonych w ofercie są dokumenty określone w art. 26
ust. 3 pzp, który brzmi „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pzp lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, zawierające
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, zawierające, błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba, że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert”. Ustawodawca,
zgodnie z art. 26 ust, 3 Pzp, nie dopuścił do uzupełniania innych dokumentów ponad
uprawnienie do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp, oraz pełnomocnictw, a zwłaszcza ustawodawca nie dopuścił do uzupełniania próbek,
które mają być oceniane przez zamawiającego. Zamawiający podał również, że skład
orzekający Izby stwierdził również, że po upływie terminu składnia ofert uzupełnieniu
podlegają tylko dokumenty wyraźnie wskazane w art. 26 ust. 3 pzp, a próbki nie znajdują się
w tym przepisie. Zamawiający dodał, że w pełni podziela argumentację przedstawioną
w powyższym wyroku.
Zamawiający oświadczył, że w związku z tym nie mógł odstąpić od zawartego w pkt
7.2.9 SIWZ wymogu dołączenia do oferty próbek oferowanych przedmiotów i traktować
te przedmioty jako element oferty podlegający uzupełnieniu po upływie terminu składnia
ofert. W ocenie Zamawiającego byłoby to sprzeczne z art. 84 ust. 1 pzp {Wykonawca może,
przedupływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę}. Zdaniem
Zamawiającego z przepisu tego wynika, że po upływie terminu składania oferty, z wyjątkiem
sytuacji przewidzianej w art. 26 ust. 3 pzp, ingerencje w zawartość oferty są wykluczone.
Zamawiający podniósł za wyrokiem z 14 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1125/11, że
(...) niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany
przedmiot zamówienia nie odpowiada temu opisanemu w siwz, co do zakresu, ilości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
W ocenie Zmawiającego dla ustalenia istnienia bądź nie obowiązku wezwania
Sygn. akt KIO 1158/14
do uzupełnienia próbki, którą wymienia rozporządzenie, a której brak w przepisach ustawy
pzp, najbardziej istotne jest kierowanie się wykładnią autentyczną przepisów ustawy
i rozporządzenia, która we wszystkich dziedzinach prawa jest wykładnią mającą
pierwszeństwo zastosowania, a w jej ramach językową metodą wykładni, która odwołuje się
do znaczenia słów w języku powszechnym.
Sąd Najwyższy w uchwale siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r., sygn. akt lII CZP
94/06 zważył iż, ...wykładania celowościowa i systemowa nie powinny negować
jednoznacznego
wyniku
poprawnie
dokonanej
wykładni
językowej
i
prowadzić
do niedopuszczalnego wykreowania mocą orzeczenia sądowego pożądanej, ale nie
wrażonej w przepisie normy prawnej. Zastosowanie wykładni, w której interpretator odchodzi
od sensu językowego przepisu, może być uzasadnione tylko w wyjątkowych okolicznościach,
ponieważ adresaci norm prawnych mają prawo polegać na tym, co ustawodawca w przepisie
rzeczywiście wyraził, a nie na tym , co chciał uczynić lub co uczyniłby, gdyby znał nowe lub
inne okoliczności. Reguły odstępstwa od jasnego i oczywistego sensu językowego
wynikającego z brzmienia przepisu wymagają szczególnej ostrożności przy ich stosowaniu
i zobowiązują do wskazania ważnych racji mających uzasadniać odstępstwo od wyniku
poprawnie przeprowadzonej wykładni językowej. W konsekwencji, odejście od jasnego,
jednoznacznego sensu przepisu z naruszeniem wskazanych reguł powoduje dokonanie
wykładni prawotwórczej, będącej przykładem wykładni contra legem.
Dla Zamawiającego treść art. 26 ust. 3 pzp, art. 25 ust. 1 pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
oraz rozporządzenia jest jasna i nie budzi wątpliwości, a nieuprawione byłoby w tym
przypadku zastosowanie wykładni rozszerzającej, która prowadziłaby do naruszenia zasady
przeprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Zdaniem Zamawiającego istotne także jest tutaj odniesienie do przepisów prawa
cywilnego zawierającego definicje oferty. Zawarta jest ona w art. 66 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny {t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 12; dalej „kc”}, a rozumiana jest
jako oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej
umowy. Wynika z tej definicji, że materialne sprzeczności oświadczenia woli wykonawcy
z oczekiwaniami Zamawiającego skutkują odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp. Natomiast charakter materialny sprzeczności uzewnętrznia się w tym, że oferta nie
spełnia założeń zamawiającego dotyczących wykonania zamówienia,
Zamawiający dodał, że w orzecznictwie podkreśla się, że: Niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymaganiami
Sygn. akt KIO 1158/14
zamawiającego. {wyrok Izby z 26 maja 2011 r., sygn. akt KIO 997/11}.
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp
Wobec powyższego według Zamawiającego niezasadny jest zarzut przeprowadzenia
postępowania z naruszeniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a
tym bardziej zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 pzp.
Odnośnie podnoszonej przez Odwołującego okoliczności, co do oceny na podstawie
dokumentów merytorycznej zgodności treści oferty, Zamawiający oświadczył, że w
przypadku oferty Odwołującej nie mógł tego uczynić, przez niedołożenie należytej
staranności przez Odwołującego.
Zamawiający wywiódł, że ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób,
z którego wynika, iż jego potrzebę spełni zamówienie, którego przedmiot stanowi produkt
wysokiej jakości, technologicznie zaawansowany, adekwatny do celów, jakim ma służyć.
Fakt, iż niewielu wykonawców może spełnić wymagania zamawiającego, nie stanowi jeszcze
o naruszeniu przepisów pzp.
Określenie wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia wysokich, lecz możliwych do
spełnienia przez wykonawców, pozostających w związku z celem, jaki zamierza osiągnąć
zamawiający, nie niweczy zasad uczciwej konkurencji. Celem opisu przedmiotu zamówienia
jest bowiem umożliwienie zaspokojenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego w warunkach
konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom
działającym w danym segmencie rynku. {wyrok Izby z 29 kwietnia 2011 r., sygn. akt 821/11}
Uznać zatem należy, iż w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ani
nie istnieje ani nie może być wywodzony z przepisów nakaz dopuszczenia konkurencji
absolutnej. Każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie dodatkowych
warunków udziału w postępowaniu czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do
ograniczenia konkurencji, W szczególności nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia,
który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku, jako, że z uwagi na
ich właściwości podmiotowe czy sprofilowanie oferty spełnienia wymogów może okazać się
dla niektórych nie możliwe lub utrudnione. {wyrok Izby z 19 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO
715/11}
Fakt, że niektórym wykonawcom łatwiej jest spełnić wymagania zamawiającego (...) niż
innemu wykonawcy, nie może być traktowane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
{wyrok Izby z 3 lutego 2009 r., sygn. akt: KIO /UZP 91/09, KIO/UZP 92/09}
Zamawiający oświadczył, że zakres wymaganych funkcjonalności, które ma zawierać
próbka, został przez niego opisany zgodnie z dyrektywami wynikającymi z art. 29 ust. 1 pzp,
w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
Sygn. akt KIO 1158/14
określeń. Zamawiający dodał, że opis ten jest jednakowy dla wszystkich wykonawców i nie
zostało
wskazane
przez
Odwołującego,
aby
zawierał
jakiekolwiek
preferencje
uniemożliwiające złożenie oferty z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.
Według Zamawiającego z samego faktu, że dla Odwołującego przygotowanie
do upływu terminu składania ofert kompletnej oferty, zawierającej wszystkie wymagane
funkcjonalności wiązało się z trudnościami, nie wynika ograniczenie uczciwej konkurencji, ani
złamanie przez Zamawiającego zasad wskazanych w art. 7 ust 1 i 3 pzp. To na Wykonawcy
spoczywa ciężar przygotowania kompletnej oferty, na podstawie której Zamawiający będzie
w stanie ją ocenić.
9 czerwca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło – w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem kwalifikowanym za pomocą ważnego
certyfikatu – zgłoszenie przez Optarget sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze {dalej zwaną
również w skrócie „Optarget”} przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego.
Co prawda zgłoszenie zostało dokonane w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu od otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania, a kopia zgłoszenia
została przekazana Stronom postępowania (a więc zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp), jednak
Izba – działając na podstawie art. 185 ust. 4 pzp – uwzględniła opozycję zgłoszoną przez
Zamawiającego pismem z 16 czerwca 2014 r. Zamawiający wykazał, że Optarget nie ma
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego. Po pierwsze – oferta
złożona przez Optarget została odrzucona, a wykonawca nie wniósł odwołania od tej
czynności. Po drugie – oferta Optarget zawiera najwyższą cenę spośród sześciu złożonych
ofert. W konsekwencji nie sposób stwierdzić, aby uwzględnienie odwołania mogło przynieść
Optarget jakąkolwiek korzyść w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym już nie
uczestniczy.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłoszono w tym zakresie
odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje
dotychczasowe stanowisko.
Sygn. akt KIO 1158/14
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę z drugą
w kolejności ceną, która stanowiła jedyne kryterium oceny ofert, przy czym oferta z najniższą
ceną została odrzucona, a wykonawca, który ją złożył został wykluczony z postępowania.
tych okolicznościach wykluczenie z postępowania oraz odrzucenie złożonej przez siebie
oferty naraża Odwołującego na szkodę, gdyż uniemożliwia uzyskanie odpłatnego
zamówienia publicznego, na co mógłby – w przeciwnym razie – liczyć.
Izba stwierdziła również, że choć na wstępie odwołania wprost nie wskazano,że dotyczy odwołania od wykluczenia z postępowania, ani na naruszenie przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, jednak z uzasadnienia wynika podniesienie takiego
zarzutu. Odwołanie zawiera okoliczności dotyczące zaniechania przez Zamawiającego
wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, których brak stał się wyłączną
podstawą do wykluczenia Odwołującego przez Zamawiającego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności
przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.,
oferty Odwołującego, a także z protokołu postępowania.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania:
Sygn. akt KIO 1158/14
Na podstawie treści s.i.w.z. Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale I – Instrukcji dla
wykonawców dokonał następującego opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, a także zażądał złożenie następujących dokumentów
na potwierdzenie spełniania tych warunków:
{wiedza i doświadczenie}
–Wykonawca musi udowodnić, iż wykonał (zrealizował i zakończył) z należytą starannością
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwa zadania polegające
na pracach elektrycznych związanych z oświetleniem drogowym na drogach publicznych
o wartości co najmniej 220.000,00 PLN brutto (każde zadanie). Wykonawca może polegać
na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. {pkt 6.2.2}
– Wykazu wykonanych głównych usług (Doświadczenie Wykonawcy) w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane, stanowiący oświadczenie podpisane
odpowiednio przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy albo przez
Pełnomocnika reprezentującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, zgodne z treścią załącznika Nr 1.3. do Rozdziału I Specyfikacji. Do wykazu
należy dołączyć dowody potwierdzające, że wymienione w informacji usługi zostały
wykonane należycie. {pkt 7.1.2}
{osoby zdolne do wykonania zamówienia}
– Wykonawca musi wykazać, iż dysponuje osobami, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie usługi tj.
minimum jedną osobą na stanowisku kierownika robót – (osoba odpowiedzialna za realizację
zadania) – posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. (…) Wykonawca może polegać
na osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, niezależnie
od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. {pkt 6.2.4}
– Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (Potencjał kadrowy),
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usługi, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informację o podstawie do dysponowania tymi
osobami, stanowiący oświadczenie podpisane odpowiednio przez osobę upoważnioną
Sygn. akt KIO 1158/14
do reprezentowania Wykonawcy albo przez Pełnomocnika reprezentującego Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zgodne z treścią załącznika Nr 1.4.
do Rozdziału I SIWZ. Wraz z wykazem należy złożyć oświadczenie – podpisane
odpowiednio przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy albo przez
Pełnomocnika reprezentującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie,
o których mowa w ustawie Prawo budowlane – zgodne z treścią załącznika Nr 1.4.1. do
rozdz. I SIWZ.
Ponadto Zamawiający w pkt 7.2 rozdziału I s.i.w.z. zażądał – w celu potwierdzenia,że oferowane usługi odpowiadają określonym przez niego wymaganiom:
W celu potwierdzenia, że oferowane oprawy wykonane w technologii LED odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ Zamawiający żąda próbki oprawy
oświetleniowej LED oferowanej przez Wykonawcę, która ma zostać dostarczona wraz
z ofertą do siedziby Zamawiającego. {pkt 7.2.9}
W pkt 4 rozdziału I dokonano w szczególności następującego opisu przedmiotu
zamówienia:
Przedmiotem zamówienia jest wymiana sodowych opraw oświetlenia drogowego na
istniejących słupach w ciągu oświetlenia drogowego ulicy Nieszawskiej w Toruniu na
nowoczesne energooszczędne oprawy wykonane w technologii LED posiadające redukcję
mocy.
Zakres prac obejmuje :demontaż opraw istniejących, przystosowanie wysięgnika do montażu
opraw bezpośrednio na słupie – 102 szt., montaż nowych opraw typu LED – 102 szt.,
podłączenie zasilania w tabliczkach słupowych oraz na zaciskach oprawy, uruchomienie i
sprawdzenie instalacji z pomiarem natężenia i luminancji oświetlenia.
(…) Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz warunki jego realizacji zawiera Rozdział
III, IV, V i VI SIWZ.
Rozdział III stanowi przedmiar robót, a rozdział IV zawiera wzór umowy.
Natomiast rozdział V to Opis przedmiotu zamówienia – Tabelka – Oświadczenie i
zawiera tabelaryczne zestawienie i opis 19 wymaganych parametrów opraw oświetleniowych
oraz wymagany okres gwarancji dla diody i układu zasilającego. Przy czym Zamawiający
pozostawił ostatnią kolumnę do wypełnienia przez wykonawcę składającego ofertę,
wymagając od niego zadeklarowanie spełniania tych wymagań przez umieszczenie przy
każdym parametrze i wymaganym okresie gwarancji słowa „potwierdzam”.
Ponadto pod tabelą Zamawiający przygotował dla wykonawcy składającego ofertę
Sygn. akt KIO 1158/14
następujące oświadczenie: Do oświadczenia dołączam kartę katalogową wraz z obliczeniami
fotometrycznymi dla oferowanej oprawy oświetleniowej LED.
Rozdział VI zawiera obliczenia fotometryczne przeprowadzone przez Zamawiającego
dla ulicy, na której mają być wymieniane oprawy oświetleniowe.
W zakresie zawartości oferty złożonej przez Goldwyn Capital Izba ustaliła, że zawiera
ona wypełniony i podpisany formularz oferty, a także podpisany i wypełniony – przez
wpisanie słowa „potwierdzam” dla każdego parametru – druk z rozdziału V s.i.w.z.
W ramach wypełnienia oczekiwania dołączenia do oświadczenia karty katalogowej
wraz z obliczeniami fotometrycznymi dla oferowanej oprawy oświetleniowej w ofercie
znalazły się także:
– karta katalogowa dotycząca drogowych opraw oświetleniowych serii Luma dotycząca
poszczególnych typów modeli MiniLuma, Luma 1, Luma 2 i Luma 3;
– datowane na 19 maja 2014 r. obliczenia fotometryczne dla ul. Nieszawskiej w Toruniu przy
zastosowaniu opraw INDAL Luma Mini R3 (Typ 1).
Oferta zawiera również podpisane oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania, jednak nie zawiera
dokumentów
zażądanych
przez
Zamawiającego
na
potwierdzenie
spełniania
sprecyzowanych przez niego warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zamawiający nie wzywał Goldwyn Capital do uzupełnienia dokumentów, gdyż uznał,że treść złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ, a Wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, i pismem z 3 czerwca 2014 r. poinformował o odrzuceniu
oferty na podstawie art. 89.ust. 1 pkt 2 pzp oraz o wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
W tak
ustalonym
stanie faktycznym
Izba
stwierdziła,że odwołanie
zasługuje
na uwzględnienie,
gdyż
Zamawiający
przedwcześnie
wykluczył
Odwołującego
z postępowania oraz odrzucił jego ofertę.
Zamawiający potwierdził na rozprawie, że zaniechał wezwania do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż uznał,że oferta Odwołującego, niezależnie od wyniku takiego uzupełnienia, podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z powodu niezłożenia wraz z ofertą próbki oferowanej
Sygn. akt KIO 1158/14
oprawy oświetleniowej.
Stanowisko Zamawiającego opiera się na dwóch, niezależnych od siebie,
zasadniczych argumentach. Pierwszy odwołuje się do zaprezentowanej w odpowiedzi na
odwołanie interpretacji art. 26 ust. 3 pzp, zgodnie z którą przepis ten nie przewiduje
możliwości uzupełniania próbek. Drugi sprowadza się do uznania, że w prowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniu próbka stanowiła element treści oferty, który nie może ulecżadnym zmianom po upływie terminu składania ofert, co ma odpowiadać dyspozycji art. 87
ust. 1 pzp. Przy czym o ile w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający skupił się przede
wszystkim pierwszym aspekcie, o tyle na rozprawie podkreślał przede wszystkim drugi
aspekt argumentacji.
W ocenie składu orzekającego Izby oczywiście błędna jest dokonana przez
Zamawiającego interpretacja art. 26 ust. 3 pzp, gdyż interpretacja tego przepisu, prowadzi
do diametralnie odmiennego wniosku, że uzupełnieniu podlegają wszystkie oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, to jest zarówno te dotyczące spełniania
warunków udziału w postępowaniu, jak i te dotyczące spełniania przez oferowane dostawy,
usług lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. W hipotezie art. 26
ust. 3 pzp mowa jest o wezwaniu wykonawców, którzy nie złożyli w ogóle lub złożyli
zawierające błędy dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, przy czym zdanie
pierwsze art. 26 ust. 3 pzp nie czyni rozróżnienia pomiędzy dokumentami z pkt 1 i 2 art. 25
ust. 1 pzp. Z kolei w zdaniu drugim art. 26 ust. 3 pzp wprost nawiązano do wynikającego
z tych dwóch punktów art. 25 ust. 1 pzp podziału, jednak wyłącznie dla uwidocznienia, że
w obu przypadkach obowiązuje reguła, zgodnie z którą uzupełnione dokumenty winny
potwierdzać stan istniejący na upływ terminu składania ofert. Z kolei, jakie konkretnie rodzaje
oświadczeń i dokumentów zaliczają się do każdej z dwóch kategorii wyszczególnionych
w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp, uregulowane zostało w – wydanym na mocy delegacji zawartej
w art. 25 ust. 2 pzp – rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Należy zaznaczyć,że ustawodawca w art. 25 ust. 1 pzp określił dwie zasadnicze kategorie dokumentów,
natomiast w zakresie mieszczącego się w każdej z nich katalogu rodzajów dokumentów
odesłał do przepisów wykonawczych, ustanawiając w art. 25 ust. 2 pzp delegację do wydania
w tym zakresie rozporządzenia wykonawczego. Wobec przyjętej przez ustawodawcę techniki
legislacyjnej, oczywiste jest, że art. 26 ust. 3 pzp – odsyłając do kategorii dokumentów,
Sygn. akt KIO 1158/14
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp – dotyczy wszystkich rodzajów dokumentów,
które wyszczególnione zostały w rozporządzeniu wykonawczym wydanym na mocy art. 25
ust. 2 pzp. Natomiast art. 26 ust. 3 pzp wskazuje jeszcze odrębnie na pełnomocnictwa, gdyż
nie zawierają się one w żadnej z dwóch kategorii wymienionych w art. 25 ust. 1 pzp {art. 25
pzp w ogóle nie dotyczy pełnomocnictw}, a w konsekwencji nie są żadnym spośród rodzajów
dokumentów z katalogu wyszczególnionego w przywołanym rozporządzeniu wykonawczym.
Z kolei zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach pierwszym
z wyszczególnionych rodzajów dokumentów, których zamawiający może zażądać w celu
potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają określonym
przez niego wymaganiom są próbki, opisy lub fotografie produktów, które mają zostać
dostarczone, których autentyczność – w razie sformułowania takiego żądania przez
zamawiającego – musi dodatkowo zostać poświadczona przez wykonawcę. O ile zatem nie
ma wątpliwości, że próbka nie jest dokumentem w rozumieniu kodeksu postępowania
cywilnego {w szczególności nie jest dokumentem prywatnym, stanowiącym dowód tego,że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie}, choćby
z powodu braku podpisu, o tyle może mieści się w jednym ze znaczeń słowa „dokument”,
które oznacza również materiał w postaci tekstu, fotografii lub jakikolwiek przedmiot, mający
wartość dowodową lub informacyjną {Słownik języka polskiego: http://sjp.pwn.pl}. Przede
wszystkim znaczenie ma, że na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych próbka
została zaliczona do kategorii dokumentów, z wszystkimi tego – obiektywnie możliwymi do
zastosowania – konsekwencjami. O ile zatem trudno sobie wyobrazić, aby dla próbki
znalazła zastosowanie możliwość złożenia kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę {zamiast tego w aktualnie obowiązującym rozporządzeniu wprowadzono
szczególną regulację poświadczania przez wykonawcę autentyczności próbki, opisów lub
fotografii}, o tyle uzupełnienie niezłożonej w ogóle próbki lub próbki dotkniętej brakami, jest
jak najbardziej wykonalne. Nie ma zatem powodów, aby arbitralnie wyłączać próbki spod
regulacji art. 26 ust. 3 pzp. Przyjmując racjonalność ustawodawcy, który w każdym kolejnym
rozporządzeniu zaliczał próbki do dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot
oferty odpowiada wymaganiom zamawiającego, nie pozwala uznanie, że próbka stanowi
rodzaj dokumentu, który, choć mieści się w kategorii, o której mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp,
jednak nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Niezależnie od powyższego wydaje się, że nie jest rolą Zamawiającego
domniemywanie wykraczania regulacji rozporządzenia dotyczącej próbki poza delegację
wynikającą z art. 25 ust. 2 pzp, i na tej podstawie wywodzenie, że próbka nie jest objęta
hipotezą normy wyrażonej w art. 26 ust. 3 pzp.
Sygn. akt KIO 1158/14
Natomiast kluczowe znaczenie dla sprawy miało rozstrzygnięcie, czy próbka oprawy
oświetleniowej została zażądana przez Zamawiającego jedynie na potwierdzenie spełniania
jego wymagań określonych w s.i.w.z. czy też stanowi element treści oferty, którego
uzupełnienie lub zmiana stanowiłoby obejście wynikającego z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp zakazu
dokonywania w toku badania i oceny oferty jakichkolwiek zmian w jej treści oferty, chybaże dotyczą one poprawiania omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 pzp {to ostatnie
nie dotyczy okoliczności rozstrzyganej sprawy}.
Skład orzekający podziela i uznaje za nadal aktualny stanowisko, które wyrażone
zostało w uzasadnieniu wyroku Izby z 17 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 919/08): Inny
bowiem będzie status próbki czy też wzoru, gdy był on wymagany tylko i wyłącznie celem
dokonania oceny złożonej oferty w ramach kryterium techniczno-jakościowego czy też
jakościowego, a inny, gdy będzie miał służyć potwierdzeniu spełniania przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. W pierwszym przypadku uzupełnienie
w trybie art. 26 ust. 3 jest niedopuszczalne, gdyż byłoby to de facto uzupełnienie elementu
oferty, czyli oferty niekompletnej o brakujący element; w drugim wypadku uzupełnienie
w trybie art. 26 ust. 3 jest, zdaniem Izby, w oparciu o wykładnię celowościową uzasadnione.
Powyższe rozgraniczenie jest akceptowane i respektowane nie tylko w orzecznictwie Izby,
ale i w doktrynie i piśmiennictwie dotyczącym problematyki zamówień publicznych.
Reasumując, charakter prawny próbki uzależniony jest od jasnego i precyzyjnego
określenia w s.i.w.z. celu żądania próbek {a także opisów lub fotografii} w danym
postępowaniu. W szczególności ewidentnym przykładem takiego uwikłania próbki w treść
oferty, że nie znajdzie do niej zastosowania art. 26 ust. 3 pzp, jest sytuacja, w której ocena
próbki bezpośrednio przekłada się na ocenę oferty w ramach innych niż cena kryteriów
oceny ofert, gdyż na podstawie praktycznej weryfikacji próbki przydzielana jest konkretna
ocena punktowa, która rzutuje na pozycję oferty w rankingu ofert.
Jednakże zmiana lub uzupełnienie próbki powinna być niedopuszczalna w każdej
sytuacji, w której mogłoby to wprost lub pośrednio prowadzić do zmiany treści oferty. Jest tak
nie tylko wtedy, gdy próbka podlega ocenie w ramach kryterium oceny oferty, ale w każdym
przypadku, gdy zmiana lub uzupełnienie próbki prowadziłoby do stworzenia możliwości
zmiany jednego produktu na inny, czyli de facto zmiany treści oferty, choć formalnie zmianie
podlegałby tylko dokument składany na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada
wymaganiom zamawiającego. Może to mieć miejsce w tych wszystkich przypadkach,
w których zamawiający nie oczekiwał w formularzu oferty niczego więcej ponad określenie
ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia i, ewentualnie, potwierdzenie ogólnym
Sygn. akt KIO 1158/14
oświadczeniem, że przedmiot oferty jest zgodny z jego wymaganiami określonymi w s.i.w.z.,
a jednocześnie zażądał próbki, opisu lub fotografii. Jeżeli wykonawca, choćby z własnej
inicjatywy, nie sprecyzował w inny sposób treści oferty, próbka, opis lub fotografia jest
jedynym źródłem dla ustalenia co konkretnie zostało zaoferowane, a zatem de facto stanowi
treść oferty, która podlega wyłącznie reżimowi art. 87 ust. 1 i 2 pzp, a nie art. 26 ust. 3 pzp.
Izba podziela zatem wyrażony w piśmiennictwie pogląd o konieczności uwzględnienia
swoistej korelacji pomiędzy prawem wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, a zakazem
dokonywanie przez niego zmiany treści złożonej oferty, wynikającym z art. 87 ust. 1 pzp:
…przepisy o dokumentach dotyczących jakości przedmiotu zamówienia – art. 25 ust. 1,
procedura ich uzupełnienia – art. 26 ust. 3 oraz przepisy rozporządzenia w sprawie
dokumentów nie mogą być rozumiane i właściwie stosowane w oderwaniu od oferty. Ich
składanie i możliwość uzupełnienia została co prawda uregulowana szczegółowo w art. 26
ust. 3, ale nie może prowadzić do naruszania norm odnoszących się do niezmienności
zobowiązania zawartego w ofercie. Możliwe jest więc uzupełnianie dokumentów
i oświadczeń, które potwierdzają np. jakość materiałów zaoferowanych, ale nie jest już
możliwa zamiana tych materiałów. Dokumenty te nie służą bowiem opisaniu oferowanego
produktu, lecz wyłącznie potwierdzeniu cech jakościowych produktu opisanego w ofercie.
{cyt. za Janusz Dolecki, Dokumenty wskazane przepisami art. 25 ust. 1 pkt 2 ,w: Zamówienia
Publiczne – Doradca, Nr 9/2010}.
Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności rozstrzyganej sprawy, stwierdzić
należy, że z jedynego postanowienia s.i.w.z. dotyczącego próbki, czyli pkt 7.2.9 rozdziału I,
wynika jedynie, że została ona zażądana na potwierdzenie, że oferowane oprawy LED
odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Natomiast s.i.w.z. nie zawiera opisu procedury
badania opraw, z określeniem zakresu parametrów podlegających sprawdzeniu.
W szczególności pkt 7.2.9 nie określa, że Zamawiający będzie badał próbki opraw
oświetleniowych pod kątem spełniania wszystkich parametrów, o których mowa w rozdziale
V s.i.w.z., a z kolei przygotowany tam wzór oświadczenia odsyła wprost jedynie do karty
katalogowej i badań fotometrycznych oferowanej oprawy oświetleniowej. Z kolei według
samego formularza rozdziału V s.i.w.z. sprecyzowanie parametrów oferty mogło się
ograniczać jedynie do dosłownego potwierdzenia spełniania parametrów opisanych tam
przez Zamawiającego. W tym stanie rzeczy, niezależnie od tego, czy rzeczywiście taka była
intencja Zamawiającego, dalsza konkretyzacja przedmiotu świadczenia w zakresie modelu
i typu oferowanej oprawy oświetleniowej może wynikać z zażądanych dodatkowo: próbki,
karty katalogowej i obliczeń fotometrycznych.
Sygn. akt KIO 1158/14
Izba zważyła, że oferta Odwołującego zawiera nie tylko formalne potwierdzenie
spełniania każdego z parametrów wymaganych przez Zamawiającego, ale również dwa
spośród trzech wymaganych dodatkowo dokumentów, na których podstawie można ustalić
jaka konkretnie oprawa oświetleniowa została zaoferowana. O ile folder dotyczy całej rodziny
drogowych opraw oświetleniowych serii Luma, o tyle badania fotometryczne wykonane dla
miejsca, gdzie oprawy mają być instalowane, precyzuje, że przedmiotem oferty jest
konkretnie oprawa INDAL Luma Mini Luma R3 (Typ 1).
W tych okolicznościach zaniechanie złożenia wraz z ofertą przez Odwołującego
próbki nie powoduje, że nie doszło do sprecyzowania treści oferty w zakresie modelu i typu
oraz parametrów oświetleniowych opraw oświetleniowych. W konsekwencji wezwanie
do uzupełnienia próbki oferowanej ulicznej oprawy oświetleniowej INDAL Luma Mini Luma
R3 (Typ 1) w trybie art. 26 ust. 3 pzp nie zagraża naruszeniem wynikającego z art. 87 ust. 1
pzp zakazu dokonywania zmian treści oferty po upływie terminu składania ofert. Natomiast
skoro próbka taka została zażądana w treści s.i.w.z., co nie zostało zakwestionowane przez
wykonawców, dopiero w sytuacji, gdy okaże się, że nie potwierdzi ona spełniania wymagań
opisanych w rozdziale V s.i.w.z., Zamawiający będzie ewentualnie uprawniony do odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tegoświadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez
zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest
z nią zgodna. Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności, natomiast
samo rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli
określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi przy tym wątpliwości, że z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
Sygn. akt KIO 1158/14
świadczenie. W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających
oferty – poza potwierdzenia ogólnym oświadczeniem zgodności z opisem przedmiotu
zamówienia – podania konkretnych parametrów, nazwy, modelu, typu etc., pozwalających
na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty – porównanie tak skonkretyzowanej treści
oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z. jest podstawą
do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności. Nie ulega również wątpliwości,że dla zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe
uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie
nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi
postanowieniami s.i.w.z.
Należy zauważyć, że Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty
na czym konkretnie polega niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią s.i.w.z., czyli
jakich parametrów opisanych w rozdziale V s.i.w.z. nie spełnia oferowana oprawa INDAL
Luma Mini Luma R3 (Typ 1). Z odpowiedzi na odwołanie wynika wręcz, że Zamawiający
zaniechał wręcz badania merytorycznej zgodności treści oferty, uznając sam fakt niezłożenia
próbki za wystarczający powód do uznania treści oferty za niezgodną z treścią s.i.w.z.
Zamawiający wykazał się nadmiernym formalizmem nie dążąc do ustalenia jaka oprawa jest
przedmiotem oferty Odwołującego, co było możliwe do ustalenia na podstawie dokumentów
zawartych w złożonej ofercie. Na rozprawie okazało się jednak, że Zamawiający nie
stwierdził
nieprawidłowości
badań
fotometrycznych
przedstawionych
w
ofercie
Odwołującego, a zatem był jednak w stanie badać treść oferty Odwołującego pod kątem
ustalenia, czy został sprecyzowany model i typ oferowanych opraw oświetleniowych, a także
ich parametry oświetleniowe.
Wobec braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający
z naruszeniem art. 26 ust. 3 pzp dokonał wykluczenia Odwołującego za niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, gdyż również w tym zakresie
nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.
26 ust. 3, 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, które miało wpływ na wynik
Sygn. akt KIO 1158/14
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, z tego względu –
działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej winien
dokonać Zamawiający wykonując niniejszy wyrok.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku –
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
