rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2014-06-10
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-10
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1061/14
KIO 1061/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Grzegorz Matejczuk, Lubomira Matczuk - Mazuś, Paweł Nowosielski, Protokolant :
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Grzegorz Matejczuk, Lubomira Matczuk - Mazuś, Paweł Nowosielski, Protokolant :
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 10 czerwca
2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2014
r. przez
wykonawcę Exatel Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Perkuna 47 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa – Resortowe Centrum
Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 9/13
2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2014
r. przez
wykonawcę Exatel Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Perkuna 47 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa – Resortowe Centrum
Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 9/13
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Exatel Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Perkuna 47 kwotę 13
500 zł. 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt KIO 1061/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
dzierżawę łączy telekomunikacyjnych w warstwie transportowej na potrzeby wojskowego
systemu telekomunikacyjnego z uwzględnieniem potrzeb obronnych i bezpieczeństwa
państwa zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa – Resortowe Centrum
Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i
Wigury 9/13 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowanym w dniu
16 maja 2014r. pod numerem 2014/S 094-165308.
W dniu 26 maja 2014r. pisemne odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu i siwz wniósł
Exatel Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Perkuna 47. Odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 maja
2014r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do reprezentacji odwołującego, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 26 maja 2014r.
faksem.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu :
a)
naruszenie art. 131 g ust. 3 pkt 1 ustawy przez niedozwolone żądanie wskazania we
wniosku o dopuszczenie do udziału w negocjacjach nazw (firm) podwykonawców oraz
zakresu prac, które mają być im powierzone,
b)
naruszenie art. 131e ust. 1 w związku z art. 131 r ust. 4 ustawy, a także art. 25 ust. 1
ustawy, poprzez niedozwolone wprowadzenie w ogłoszeniu przesłanek wykluczenia
podwykonawców oraz wymaganie przedstawienia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w negocjacjach dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej podwykonawców,
c)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 48 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 56 ust. 1
ustawy,
poprzez
postawienie
w
ogłoszeniu
wymagań
dotyczących
wskazania
podwykonawców, przy równoczesnym niezamieszczeniu w ogłoszeniu podstawowych
informacji określających przedmiot zamówienia.
d)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez niejednoznaczne sformułowanie ogłoszenia w
zakresie wymagań dotyczących podwykonawców.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia oraz treści formularza
wniosku, poprzez usunięcie wymagań dotyczących wskazania podwykonawców we wniosku
o dopuszczenie do udziału w negocjacjach, oraz przesłanek wykluczenia podwykonawców, a
także przedłożenia wraz z wnioskiem dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej
podwykonawców.
Wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem jest podmiotem uprawnionym i
zdolnym do wykonania przedmiotowego zamówienia. Naruszające przepisy ustawy
postanowienia ogłoszenia, utrudniają znacząco lub wręcz uniemożliwiają odwołującemu się
złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w negocjacjach. W konsekwencji, odwołujący
się może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów
ustawy, wynikającą z braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w sekcji II ogłoszenia, pkt 11.1.5., zamawiający zamieścił
następujący opis przedmiotu zamówienia:
Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych w warstwie transportowej na potrzeby wojskowego
systemu telekomunikacyjnego z uwzględnieniem potrzeb obronnych i bezpieczeństwa
państwa oraz:
1) udostępnienie sygnału synchronizacyjnego w punktach styku sieci;
2) uruchomienie systemu monitoringu łączy;
3) wybudowanie punktów dostępowych do sieci telekomunikacyjnej wykonawcy;
4) uruchomienie odcinków doprowadzeniowych łączy.
Odwołujący podkreślił, że przy tak ogólnym określeniu przedmiotu zamówienia, wykonawcy
nie uzyskują podstawowych informacji niezbędnych do jego wykonania. Przykładowo łącza
telekomunikacyjne mogą być wykonane w jednej z kilku technologii, a nie znając
jakichkolwiek uwarunkowań realizacji przedmiotowego zamówienia, wykonawcy nie mogą
ustalić, jaka technologia będzie w tym wypadku właściwa lub wręcz wymagana przez
zamawiającego.
Oczywiście odwołujący zdaje sobie sprawę z tego, że zamawiający nie jest zobowiązany do
tego, by w ogłoszeniu zamieścić wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, jednakże w tym
przypadku po pierwsze, opis zamieszczony przez zamawiającego jest zbyt enigmatyczny,
nawet w stosunku do zakresu wymaganego w ogłoszeniu, a po drugie, opis ten jest
zdecydowanie niewystarczający w kontekście dalej omówionych żądań zamawiającego,
dotyczących podwykonawstwa.
W sekcji II pkt. II. 1.7. zamawiający stwierdził, że „Oferent ma obowiązek wskazać w swojej
ofercie część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim oraz podać
wszystkich proponowanych podwykonawców, a także przedmiot umów o podwykonawstwo,
dla których są oni proponowani". W tej części ogłoszenia zamawiający powielił zatem treść
art. 131 g ust. 3 pkt 1 ustawy, zapowiadając żądanie określonych informacji na etapie
składania ofert. Jednak już w sekcji III. pkt. III.2.1. ogłoszenia, opisującej sytuację
podmiotową wykonawców, zamawiający zawarł także dział zatytułowany: kryteria dotyczące
sytuacji podmiotowej podwykonawców (które mogą prowadzić do ich wykluczenia), w tym
wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego. W dziale tym opisane
zostały wymagania podmiotowe w stosunku do podwykonawców. Wymagania te zostały w
większości sformułowane w sposób analogiczny, jak w odniesieniu do wykonawców, jednak
zamawiający w kilku miejscach uregulował je odrębnie (np. zaświadczenie o wpisie do
rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych w odniesieniu do podwykonawców należy
załączyć „opcjonalnie, gdy zachodzi taka potrzeba”).
Z kolei zgodnie z treścią formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w negocjacjach,
zamieszczonego na stronie zamawiającego (http://www.rczsiut.wp.mil.pl/pl/7_356.html),
zamawiający w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu, wymaga załączenia do
wniosku wykazu podwykonawców i prac (czynności im powierzonych). Wykaz ten stanowi
wzór nr 7 załączony do formularza wniosku. Z powyższego wynika, że zamawiający
wymaga szczegółowego wskazania zarówno samych podwykonawców, jaki zakresu prac,
który będzie im powierzony nie tylko na etapie składania ofert, ale już na etapie składania
wniosku o dopuszczenie do udziału w negocjacjach. W ocenie odwołującego wymagania
takie są niezgodne z ustawą - prawo zamówień publicznych, a także są niemożliwe do
spełnienia, z uwagi na brak wiedzy o przedmiocie zamówienia, wystarczającej do wskazania
podwykonawców oraz zakresu prac, który będzie im powierzony.
Niejasne są także konsekwencje ewentualnego nieprawidłowego wskazania podwykonawcy
we wniosku, tzn. przykładowo sytuacji, w której wykonawca wskaże danego podwykonawcę
oraz zakres prac, który dla niego przewidział, a następnie, po sprecyzowaniu przez
zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, będzie chciał powierzyć inny zakres prac
innemu podwykonawcy. Nie wiadomo również, co konkretnie zamawiający uczyni, jeżeli
dany podwykonawca wskazany we wniosku nie będzie spełniał warunków udziału w
postępowaniu wskazanych przez zamawiającego, a w szczególności czy skutkiem takiej
sytuacji może być wykluczenie samego wykonawcy (na co wskazywać może zamieszczenie
wymagań dotyczących podwykonawców w sekcji opisującej warunki udziału w postępowaniu
przewidziane dla wykonawców).
Tak więc treść ogłoszenia w omawianym zakresie budzi zasadnicze wątpliwości, co w
znaczący sposób utrudnia przygotowanie wniosku o dopuszczenie do negocjacji. Co więcej,
postawienie omawianych wymagań jest w ocenie odwołującego sprzeczne z przepisami
ustawy – prawo zamówień publicznych.
Ustawa przewiduje następujące wymagania co do podwykonawców, które może postawić
zamawiający:
Art. 131 g ust. 3: Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania
związane z realizacją zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w zakresie
podwykonawstwa, dotyczące:
1)
wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie
podwykonawcom oraz podania nazw (firm) podwykonawców wraz z przedmiotem umów o
podwykonawstwo, dla których są oni proponowani - w przypadku, w którym wykonawca nie
jest zobowiązany przez zamawiającego do wyboru podwykonawców zgodnie z procedurą
określoną w niniejszym rozdziale;
2)
niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców,
które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia;
3)
stosowania przewidzianej w przepisach niniejszego rozdziału procedury wyboru
podwykonawców wszystkich lub niektórych części zamówienia, które wykonawca zamierza
powierzyć podwykonawcom;
4)
zawarcia z innymi podmiotami umowy o podwykonawstwo, zgodnie z art. 131p ust 1.
Z powyższego wynika, że o ile zamawiający nie przewiduje obligatoryjnych procedur
zmierzających do zawarcia przez wykonawców umów o podwykonawstwo, opisanych w art.
131m i nast. ustawy (co w niniejszym postępowaniu nie ma miejsca), to wymaganie
wskazania podwykonawców dopuszczalne jest dopiero na etapie składania ofert, a nie na
wcześniejszych etapach postępowania.
Przyczyny takiego sformułowania przepisów są zresztą oczywiste - zamawiający nie mógłbyżądać wskazania podwykonawców, gdyby byli oni wybierani w ramach procedur opisanych w
art. 131m i nast. pzp, ponieważ przed zakończeniem tych procedur podwykonawcy nie byliby
znani.
Równocześnie zamawiający może żądać wskazania podwykonawców dopiero w ofercie,
ponieważ wcześniej nie są znane szczegóły dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Także
art. 21 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81 /WE z dnia 13 lipca 2009
r. (tzw. dyrektywy obronnej), który został wprowadzony do polskiego porządku prawnego
przez art. 131 g ust. 3 ustawy, jednoznacznie przesądza, że zamawiający może żądać
informacji o podwykonawcach dopiero na etapie oferty.
Powyższe prowadzi także do wniosku, że przewidziana w art. 131 r. ust. 4 zasada, iż przepis
art. 131e ust. 1, dotyczący przesłanek wykluczenia, stosuje się do podwykonawców, ma
zastosowanie wyłącznie w procedurach, które muszą być przeprowadzone w celu wyboru
podwykonawców, w razie gdy zamawiający wymaga zawarcia umowy o podwykonawstwo po
zastosowaniu takiej procedury.
Zamawiający nie może jednak „wykluczać podwykonawców” na etapie składania wniosków o
dopuszczenie do negocjacji. Konsekwentnie nie ma także podstaw wymaganie przez
zamawiającego dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej wszystkich podwykonawców
już na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w negocjacjach. Takiej
podstawy nie dają bowiem ani przepisy ustawy - prawo zamówień publicznych, ani przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. W §8 przedmiotowego rozporządzenia dopuszczono
odpowiednie stosowanie jego zasadniczych przepisów (§§1-7) jedynie do podwykonawców,
o których mowa w art. 131n ustawy, a zatem wybieranych w drodze konkurencyjnego
postępowania prowadzonego przez wykonawcę, zmierzającego do zawarcia umowy o
podwykonawstwo. Jak już wspomniano, taka sytuacja nie występuje jednak w postępowaniu,
którego dotyczy zaskarżone ogłoszenie.
Biorąc pod uwagę powyższe, jeżeli kwestionowane wymagania zostaną utrzymane w
przedmiotowym postępowaniu, wykonawcy będą zmuszeni do wskazania we wnioskach
podwykonawców oraz zakresu prac dla nich przewidzianych, nie znając nawet ogólnego
opisu przedmiotu zamówienia, zaś nieprawidłowe wskazanie takiego podwykonawcy lub
niespełnienie przez niego warunków zdefiniowanych przez zamawiającego, będzie
skutkować niewiadomymi konsekwencjami.
W dniu 5 czerwca 2014 zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że uznajeżądania odwołującego w zakresie modyfikacji treści ogłoszenia przez usunięcie wymagań
dotyczących:
- wskazania podwykonawców we wniosku o dopuszczenie do udziału w negocjacjach,
- przedłożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w negocjacjach dokumentów
dotyczących sytuacji podmiotowej podwykonawców. Wskazał, że spełnienie żądań odbyło
się przez dokonanie w dniu 26 maja 2014r. zmian w formularzu wniosku o dopuszczenie do
negocjacji zamieszczonym na stronie internetowej zamawiającego i doprecyzowanie
postanowień ogłoszenia o zamówieniu przekazanym w dniu 4 czerwca 2014 do publikacji w
Dz. U. UE. Natomiast zamawiający nie podzielił stanowiska odwołującego w zakresie
modyfikacji treści ogłoszenia przez usunięcie przesłanek wykluczenia podwykonawców.
Zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w dziedzinie
obronności i bezpieczeństwa państwa (art. 131g ust. 3 pkt 1 ustawy), nie tylko w sytuacji
wskazanej w art. 131m ustawy, jak to wynika z samego brzmienia art. 131g ust. 3 pkt 1
ustawy („w przypadku, w którym wykonawca nie jest zobowiązany przez zamawiającego do
wyboru podwykonawców zgodnie z procedurą określoną w niniejszym rozdziale”).
Przygotowując się do możliwego skorzystania z dyspozycji art. 131 r ust. 1 ustawy (co może
mieć miejsce w niniejszym postępowaniu, wbrew temu, co twierdzi odwołujący),
zamawiający przedstawił jasne kryteria w celu zapewnienia równego traktowania wszystkich
wykonawców na tych samych znanych od początku zasadach. Zdaniem zamawiającego, już
na obecnym etapie postępowania każdy wykonawca powinien posiadać w tym zakresie
odpowiednią wiedzę w celu przygotowania się do realizacji zamówienia w przedmiocie
zachowania procedur określonych ustawą przy wyborze podwykonawcy. Pozostawienie
swobody wykonawcy dokonania doboru nie oznacza jednak, że zamawiający będzie
akceptował każdą propozycję. Wyartykułowanie w odpowiednich punktach ogłoszenia o
zamówieniu wymagań w stosunku do podwykonawcy oznacza, ze zamawiający oczekuje od
wykonawcy zatrudnienia podwykonawcy spełniającego te wymagania, nie oznacza to
jednak, że wykonawca na etapie składania wniosków zobowiązany jest do składania
dokumentów podmiotowych podwykonawców.
Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: …………………..
Członkowie: …………………...
……………………
1.umorzyć postępowanie odwoławcze
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Exatel Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Perkuna 47 kwotę 13
500 zł. 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt KIO 1061/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
dzierżawę łączy telekomunikacyjnych w warstwie transportowej na potrzeby wojskowego
systemu telekomunikacyjnego z uwzględnieniem potrzeb obronnych i bezpieczeństwa
państwa zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa – Resortowe Centrum
Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i
Wigury 9/13 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowanym w dniu
16 maja 2014r. pod numerem 2014/S 094-165308.
W dniu 26 maja 2014r. pisemne odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu i siwz wniósł
Exatel Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Perkuna 47. Odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 maja
2014r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do reprezentacji odwołującego, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 26 maja 2014r.
faksem.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu :
a)
naruszenie art. 131 g ust. 3 pkt 1 ustawy przez niedozwolone żądanie wskazania we
wniosku o dopuszczenie do udziału w negocjacjach nazw (firm) podwykonawców oraz
zakresu prac, które mają być im powierzone,
b)
naruszenie art. 131e ust. 1 w związku z art. 131 r ust. 4 ustawy, a także art. 25 ust. 1
ustawy, poprzez niedozwolone wprowadzenie w ogłoszeniu przesłanek wykluczenia
podwykonawców oraz wymaganie przedstawienia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w negocjacjach dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej podwykonawców,
c)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 48 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 56 ust. 1
ustawy,
poprzez
postawienie
w
ogłoszeniu
wymagań
dotyczących
wskazania
podwykonawców, przy równoczesnym niezamieszczeniu w ogłoszeniu podstawowych
informacji określających przedmiot zamówienia.
d)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez niejednoznaczne sformułowanie ogłoszenia w
zakresie wymagań dotyczących podwykonawców.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia oraz treści formularza
wniosku, poprzez usunięcie wymagań dotyczących wskazania podwykonawców we wniosku
o dopuszczenie do udziału w negocjacjach, oraz przesłanek wykluczenia podwykonawców, a
także przedłożenia wraz z wnioskiem dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej
podwykonawców.
Wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem jest podmiotem uprawnionym i
zdolnym do wykonania przedmiotowego zamówienia. Naruszające przepisy ustawy
postanowienia ogłoszenia, utrudniają znacząco lub wręcz uniemożliwiają odwołującemu się
złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w negocjacjach. W konsekwencji, odwołujący
się może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów
ustawy, wynikającą z braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w sekcji II ogłoszenia, pkt 11.1.5., zamawiający zamieścił
następujący opis przedmiotu zamówienia:
Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych w warstwie transportowej na potrzeby wojskowego
systemu telekomunikacyjnego z uwzględnieniem potrzeb obronnych i bezpieczeństwa
państwa oraz:
1) udostępnienie sygnału synchronizacyjnego w punktach styku sieci;
2) uruchomienie systemu monitoringu łączy;
3) wybudowanie punktów dostępowych do sieci telekomunikacyjnej wykonawcy;
4) uruchomienie odcinków doprowadzeniowych łączy.
Odwołujący podkreślił, że przy tak ogólnym określeniu przedmiotu zamówienia, wykonawcy
nie uzyskują podstawowych informacji niezbędnych do jego wykonania. Przykładowo łącza
telekomunikacyjne mogą być wykonane w jednej z kilku technologii, a nie znając
jakichkolwiek uwarunkowań realizacji przedmiotowego zamówienia, wykonawcy nie mogą
ustalić, jaka technologia będzie w tym wypadku właściwa lub wręcz wymagana przez
zamawiającego.
Oczywiście odwołujący zdaje sobie sprawę z tego, że zamawiający nie jest zobowiązany do
tego, by w ogłoszeniu zamieścić wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, jednakże w tym
przypadku po pierwsze, opis zamieszczony przez zamawiającego jest zbyt enigmatyczny,
nawet w stosunku do zakresu wymaganego w ogłoszeniu, a po drugie, opis ten jest
zdecydowanie niewystarczający w kontekście dalej omówionych żądań zamawiającego,
dotyczących podwykonawstwa.
W sekcji II pkt. II. 1.7. zamawiający stwierdził, że „Oferent ma obowiązek wskazać w swojej
ofercie część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim oraz podać
wszystkich proponowanych podwykonawców, a także przedmiot umów o podwykonawstwo,
dla których są oni proponowani". W tej części ogłoszenia zamawiający powielił zatem treść
art. 131 g ust. 3 pkt 1 ustawy, zapowiadając żądanie określonych informacji na etapie
składania ofert. Jednak już w sekcji III. pkt. III.2.1. ogłoszenia, opisującej sytuację
podmiotową wykonawców, zamawiający zawarł także dział zatytułowany: kryteria dotyczące
sytuacji podmiotowej podwykonawców (które mogą prowadzić do ich wykluczenia), w tym
wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego. W dziale tym opisane
zostały wymagania podmiotowe w stosunku do podwykonawców. Wymagania te zostały w
większości sformułowane w sposób analogiczny, jak w odniesieniu do wykonawców, jednak
zamawiający w kilku miejscach uregulował je odrębnie (np. zaświadczenie o wpisie do
rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych w odniesieniu do podwykonawców należy
załączyć „opcjonalnie, gdy zachodzi taka potrzeba”).
Z kolei zgodnie z treścią formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w negocjacjach,
zamieszczonego na stronie zamawiającego (http://www.rczsiut.wp.mil.pl/pl/7_356.html),
zamawiający w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu, wymaga załączenia do
wniosku wykazu podwykonawców i prac (czynności im powierzonych). Wykaz ten stanowi
wzór nr 7 załączony do formularza wniosku. Z powyższego wynika, że zamawiający
wymaga szczegółowego wskazania zarówno samych podwykonawców, jaki zakresu prac,
który będzie im powierzony nie tylko na etapie składania ofert, ale już na etapie składania
wniosku o dopuszczenie do udziału w negocjacjach. W ocenie odwołującego wymagania
takie są niezgodne z ustawą - prawo zamówień publicznych, a także są niemożliwe do
spełnienia, z uwagi na brak wiedzy o przedmiocie zamówienia, wystarczającej do wskazania
podwykonawców oraz zakresu prac, który będzie im powierzony.
Niejasne są także konsekwencje ewentualnego nieprawidłowego wskazania podwykonawcy
we wniosku, tzn. przykładowo sytuacji, w której wykonawca wskaże danego podwykonawcę
oraz zakres prac, który dla niego przewidział, a następnie, po sprecyzowaniu przez
zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, będzie chciał powierzyć inny zakres prac
innemu podwykonawcy. Nie wiadomo również, co konkretnie zamawiający uczyni, jeżeli
dany podwykonawca wskazany we wniosku nie będzie spełniał warunków udziału w
postępowaniu wskazanych przez zamawiającego, a w szczególności czy skutkiem takiej
sytuacji może być wykluczenie samego wykonawcy (na co wskazywać może zamieszczenie
wymagań dotyczących podwykonawców w sekcji opisującej warunki udziału w postępowaniu
przewidziane dla wykonawców).
Tak więc treść ogłoszenia w omawianym zakresie budzi zasadnicze wątpliwości, co w
znaczący sposób utrudnia przygotowanie wniosku o dopuszczenie do negocjacji. Co więcej,
postawienie omawianych wymagań jest w ocenie odwołującego sprzeczne z przepisami
ustawy – prawo zamówień publicznych.
Ustawa przewiduje następujące wymagania co do podwykonawców, które może postawić
zamawiający:
Art. 131 g ust. 3: Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania
związane z realizacją zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w zakresie
podwykonawstwa, dotyczące:
1)
wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie
podwykonawcom oraz podania nazw (firm) podwykonawców wraz z przedmiotem umów o
podwykonawstwo, dla których są oni proponowani - w przypadku, w którym wykonawca nie
jest zobowiązany przez zamawiającego do wyboru podwykonawców zgodnie z procedurą
określoną w niniejszym rozdziale;
2)
niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców,
które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia;
3)
stosowania przewidzianej w przepisach niniejszego rozdziału procedury wyboru
podwykonawców wszystkich lub niektórych części zamówienia, które wykonawca zamierza
powierzyć podwykonawcom;
4)
zawarcia z innymi podmiotami umowy o podwykonawstwo, zgodnie z art. 131p ust 1.
Z powyższego wynika, że o ile zamawiający nie przewiduje obligatoryjnych procedur
zmierzających do zawarcia przez wykonawców umów o podwykonawstwo, opisanych w art.
131m i nast. ustawy (co w niniejszym postępowaniu nie ma miejsca), to wymaganie
wskazania podwykonawców dopuszczalne jest dopiero na etapie składania ofert, a nie na
wcześniejszych etapach postępowania.
Przyczyny takiego sformułowania przepisów są zresztą oczywiste - zamawiający nie mógłbyżądać wskazania podwykonawców, gdyby byli oni wybierani w ramach procedur opisanych w
art. 131m i nast. pzp, ponieważ przed zakończeniem tych procedur podwykonawcy nie byliby
znani.
Równocześnie zamawiający może żądać wskazania podwykonawców dopiero w ofercie,
ponieważ wcześniej nie są znane szczegóły dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Także
art. 21 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81 /WE z dnia 13 lipca 2009
r. (tzw. dyrektywy obronnej), który został wprowadzony do polskiego porządku prawnego
przez art. 131 g ust. 3 ustawy, jednoznacznie przesądza, że zamawiający może żądać
informacji o podwykonawcach dopiero na etapie oferty.
Powyższe prowadzi także do wniosku, że przewidziana w art. 131 r. ust. 4 zasada, iż przepis
art. 131e ust. 1, dotyczący przesłanek wykluczenia, stosuje się do podwykonawców, ma
zastosowanie wyłącznie w procedurach, które muszą być przeprowadzone w celu wyboru
podwykonawców, w razie gdy zamawiający wymaga zawarcia umowy o podwykonawstwo po
zastosowaniu takiej procedury.
Zamawiający nie może jednak „wykluczać podwykonawców” na etapie składania wniosków o
dopuszczenie do negocjacji. Konsekwentnie nie ma także podstaw wymaganie przez
zamawiającego dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej wszystkich podwykonawców
już na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w negocjacjach. Takiej
podstawy nie dają bowiem ani przepisy ustawy - prawo zamówień publicznych, ani przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. W §8 przedmiotowego rozporządzenia dopuszczono
odpowiednie stosowanie jego zasadniczych przepisów (§§1-7) jedynie do podwykonawców,
o których mowa w art. 131n ustawy, a zatem wybieranych w drodze konkurencyjnego
postępowania prowadzonego przez wykonawcę, zmierzającego do zawarcia umowy o
podwykonawstwo. Jak już wspomniano, taka sytuacja nie występuje jednak w postępowaniu,
którego dotyczy zaskarżone ogłoszenie.
Biorąc pod uwagę powyższe, jeżeli kwestionowane wymagania zostaną utrzymane w
przedmiotowym postępowaniu, wykonawcy będą zmuszeni do wskazania we wnioskach
podwykonawców oraz zakresu prac dla nich przewidzianych, nie znając nawet ogólnego
opisu przedmiotu zamówienia, zaś nieprawidłowe wskazanie takiego podwykonawcy lub
niespełnienie przez niego warunków zdefiniowanych przez zamawiającego, będzie
skutkować niewiadomymi konsekwencjami.
W dniu 5 czerwca 2014 zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że uznajeżądania odwołującego w zakresie modyfikacji treści ogłoszenia przez usunięcie wymagań
dotyczących:
- wskazania podwykonawców we wniosku o dopuszczenie do udziału w negocjacjach,
- przedłożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w negocjacjach dokumentów
dotyczących sytuacji podmiotowej podwykonawców. Wskazał, że spełnienie żądań odbyło
się przez dokonanie w dniu 26 maja 2014r. zmian w formularzu wniosku o dopuszczenie do
negocjacji zamieszczonym na stronie internetowej zamawiającego i doprecyzowanie
postanowień ogłoszenia o zamówieniu przekazanym w dniu 4 czerwca 2014 do publikacji w
Dz. U. UE. Natomiast zamawiający nie podzielił stanowiska odwołującego w zakresie
modyfikacji treści ogłoszenia przez usunięcie przesłanek wykluczenia podwykonawców.
Zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w dziedzinie
obronności i bezpieczeństwa państwa (art. 131g ust. 3 pkt 1 ustawy), nie tylko w sytuacji
wskazanej w art. 131m ustawy, jak to wynika z samego brzmienia art. 131g ust. 3 pkt 1
ustawy („w przypadku, w którym wykonawca nie jest zobowiązany przez zamawiającego do
wyboru podwykonawców zgodnie z procedurą określoną w niniejszym rozdziale”).
Przygotowując się do możliwego skorzystania z dyspozycji art. 131 r ust. 1 ustawy (co może
mieć miejsce w niniejszym postępowaniu, wbrew temu, co twierdzi odwołujący),
zamawiający przedstawił jasne kryteria w celu zapewnienia równego traktowania wszystkich
wykonawców na tych samych znanych od początku zasadach. Zdaniem zamawiającego, już
na obecnym etapie postępowania każdy wykonawca powinien posiadać w tym zakresie
odpowiednią wiedzę w celu przygotowania się do realizacji zamówienia w przedmiocie
zachowania procedur określonych ustawą przy wyborze podwykonawcy. Pozostawienie
swobody wykonawcy dokonania doboru nie oznacza jednak, że zamawiający będzie
akceptował każdą propozycję. Wyartykułowanie w odpowiednich punktach ogłoszenia o
zamówieniu wymagań w stosunku do podwykonawcy oznacza, ze zamawiający oczekuje od
wykonawcy zatrudnienia podwykonawcy spełniającego te wymagania, nie oznacza to
jednak, że wykonawca na etapie składania wniosków zobowiązany jest do składania
dokumentów podmiotowych podwykonawców.
Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: …………………..
Członkowie: …………………...
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
