rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-05-21
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-21
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 920/14
KIO 920/14
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 maja 2014 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2014 r. przez
wykonawcę Comtegra
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa- Komendę Główną
Straży Granicznej z siedzibą w Warszawie, ul. Podchorążych 38
przy udziale
wykonawcy MATIC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Puławska 300A zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt Kio
920/14 po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2014 r. przez
wykonawcę Comtegra
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa- Komendę Główną
Straży Granicznej z siedzibą w Warszawie, ul. Podchorążych 38
przy udziale
wykonawcy MATIC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Puławska 300A zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt Kio
920/14 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comtegra spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Comtegra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Puławska 474 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od
wykonawcy Comtegra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474 na rzecz Skarbu Państwa-
Komendy Głównej Straży Granicznej z siedzibą w Warszawie, ul.
Podchorążych 38 kwotę 3 600 zł. 00 gr (słownie : trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego tj. zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 920/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostosowanie Centralnej Bazy Danych SG wraz z infrastrukturą do współpracy z SIS II,
podprojekt: Dostawa przestrzeni dyskowej oraz backupowej na potrzeby SBD SG – ZSE 6
wraz z modernizacją sieci SAN zostało wszczęte przez zamawiającego
Skarb Państwa-
Komendę Główną Straży Granicznej z siedzibą w Warszawie, ul. Podchorążych 38
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 marca
2014r. za numerem 2014/S 045-075116.
W dniu 30 kwietnia 2014r. odwołujący – Comtegra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474 dokonał w siedzibie zamawiającego wglądu do
ofert złożonych w postępowania w tym do oferty MATIC spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 300A (wykonawca wybrany,
przystępujący) – bez wglądu do części oferty firmy MATIC, która została oznaczona przez
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. W tym samym dniu zamawiający poinformował
wykonawców o wynikach postępowania i o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy
MATIC.
W dniu 9 maja 2014r. odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności oraz zaniechań zamawiającego polegających na:
a)
zaniechaniu udostępnienia przez zamawiającego pełnej treści oferty złożonej przez
wykonawcę wybranego,
b)
utajnieniu części oferty złożonej przez wykonawcę wybranego,
c)
wyborze oferty najkorzystniejszej w warunkach naruszenia zasady jawności
postępowania.
Odwołanie zostało podpisane przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji odwołującego, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w
dniu 9 maja 2014r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) przez utajnienie części oferty wykonawcy
wybranego oraz zaniechanie udostępnienia pełnej treści tej oferty odwołującemu przez co
zamawiający uchybił zasadzie jawności postępowania;
b)
art. 8 ust. 3 ustawy przez bezpodstawne uznanie, iż nie ujawniona część oferty
wykonawcy wybranego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa;
c)
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U.2003.153.1503 ze zm.) przez uznanie, iż zastrzeżona część oferty wykonawcy
wybranego, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu tego przepisu;
d)
art. 7 ust. 1 ustawy przez uchybienie zasadom wskazanym w tym przepisie i
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
udostępnienia odwołującemu pełnej treści oferty wykonawcy wybranego,
c)
ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. W tym celu złożył ofertę i ubiega się o przedmiotowe zamówienie. Ponadto w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść
szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to odwołujący miałby
możliwość zapoznania się z pełną treścią oferty wykonawcy wybranego przez co uzyskałby
możliwość kontroli tej oferty pod kątem jej zgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Ewentualne wykazanie uchybień oferty wykonawcy wybranego mogłoby, w
przypadku jej odrzucenia, skutkować wyborem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Poprzez wskazane powyżej wadliwości procedury, zamawiający pozbawił odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia. W rezultacie odwołujący nie może uzyskać
przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który odwołujący planował osiągnąć w
wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans).
W uzasadnieniu podał, że zamawiający w dniu 30.04.2014r. na swojej stronie internetowej
zamieścił zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
wybranego. Oferta złożona przez odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji,
W dniu 25.04.2014 r. odwołujący uzyskał dostęp do akt postępowania i zapoznał się z ofertą
wykonawcy wybranego. W punkcie 13 załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: siwz) wykonawca wybrany oświadczył, iż zastrzega informacje zawarte
na stronach nr 2 i 3 formularza ofertowego, które stanowią odpowiednio 24 i 25 stronę oferty
tego wykonawcy, ponieważ stanowią one informacje będące tajemnicą przedsiębiorstwa.
W ofercie wybranej, która została udostępniona Odwołującemu jedyną informacją, która
została utajniona (poprzez jej zakrycie) jest informacja o typie, modelu i nazwie producenta
urządzenia do wirtualizacji pamięci masowej. W pozostałym zakresie zamawiający
udostępnił Odwołującemu ofertę wybraną pozostawiając również jawną informację o typie,
modelu i nazwie biblioteki taśmowej zaoferowanej przez wykonawcę wybranego.
Nie będąc pewnym, czy zamawiający nie popełnił omyłki, odwołujący zwrócił się ponownie
do zamawiającego pismami z dnia 30.04.2014 r. oraz 05.05.2014 r. o udostępnienie pełnej
treści oferty wykonawcy Matic. Pismem zamawiającego z dnia 06.05.2014r. odwołujący
poinformowany został, że zamawiający przychylił się istotnie do żądania wykonawcy
wybranego i utajnił wskazaną powyżej informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa tego
wykonawcy.
Odwołujący kwestionuje decyzję zamawiającego w przedmiocie utajnienia części oferty
wybranej. Podnosi przede wszystkim, iż jawność postępowania jest naczelną zasadą reżimu
zamówień publicznych, od której odstępstwa muszą być w szczególny sposób uzasadnione.
Pozostali wykonawcy są uprawnieni do weryfikacji i jednocześnie kontroli pozostałych
wykonawców m.in. w zakresie zgodności ich oferty z SIWZ. Kontrola i weryfikacja
wykonywana przez zamawiającego nie zawsze jest wystarczająca i zapewne pożądany jest
udział w tym procesie innych wykonawców, którzy są profesjonalistami w swojej dziedzinie i
mogą wesprzeć zamawiających w podjęciu prawidłowej decyzji. Odwołujący podkreślił, iż nie
posiadając informacji o tym jakie konkretnie urządzenie zostało zaoferowane
zamawiającemu w punkcie „Urządzenie do wirtualizacji pamięci masowej”, nie ma
możliwości zweryfikowania, czy urządzenie to odpowiada rzeczywiście na wymogi
postawione w siwz.
W odniesieniu do terminu wniesienia odwołania odwołujący podniósł, iż dopiero wraz z
zawiadomieniem o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający dał wyraz swojej
decyzji odnośnie utajnieniu części oferty wybranej. Odwołujący nie dokonywał wglądu w akta
postępowania przed rozstrzygnięciem postępowania przez zamawiającego, a więc nie miał
wcześniej świadomości, iż po pierwsze wykonawca wybrany zażądał utajnienia części oferty,
a po drugie, iż zamawiający przychylił się do tego żądania. Argumentacja odwołującego w
tym przedmiocie, w jego ocenie, znajduje wsparcie chociażby w orzeczeniu KIO z dnia
07.12.2012r. w sprawie sygn. akt KIO 2597/12:
Odwołujący ponadto podniósł, że zastrzeżona przez wykonawcę wybranego informacja nie
może być uznana za mającą szczególny charakter oraz zawierającą niepowtarzalne dane
tego przedsiębiorcy o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym, czy też
dane znane tylko temu wykonawcy. Zastrzeżenie tej informacji powinno być raczej ocenione
jako próba uniemożliwienia odwołującemu dokonania oceny oferty konkurencyjnej.
Odwołujący spostrzegł, iż lista oferowanych urządzeń została przygotowana ściśle według
wzoru podanego przez zamawiającego. Na podstawie precyzyjnego opisu wymagań
odnośnie zamawianych urządzeń jedynym wkładem ze strony wykonawców było
uzupełnienie tabeli o producenta, model i typ oferowanego produktu. Zamawiający nie
pozostawił więc wykonawcom dowolności w konfiguracji oferowanych urządzeń i doboru
parametrów sprzętu. W świetle takiej konstrukcji siwz informacja, którą zastrzegł wykonawca
wybrany nie może stanowić tajemnicy jego przedsiębiorstwa, albowiem zastrzeżone
informacje nie są niepowtarzalne, indywidualne, ani nie mają charakteru know-how. Ze
względu na to, iż zamawiający dokonał szczegółowego opisu parametrów zamawianych
urządzeń, to oferta nie obejmuje w tym zakresie poufnych rozwiązań technicznych, czy
technologicznych, albowiem rozwiązania są jednakowe dla wszystkich ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie. Nie może być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa informacja
o producencie, czy modelu oferowanego urządzenia, bowiem zarówno producenci tych
urządzeń jak i sprzęt przez nich oferowany są powszechnie znani, a specyfikacje techniczne
urządzeń produkowanych przez potencjalnych producentów są dostępne wszystkim na
stronach internetowych tych producentów. Poza tym wykonawca wybrany nie jest
producentem oferowanego sprzętu, a jedynie jego nabywcą w związku z czym informacja o
producencie i modelu urządzenia produkowanego przez podmiot trzeci nie może stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy wybranego. Na poparcie swego stanowiska powołał
wyroki KIO z dnia 07.06.2013r. w sprawie sygn. akt KIO 1239/13; z dnia 30.10.2013r. w
sprawie sygn. akt KIO 2398/13; z dnia 12.01.2011lr. w sprawie sygn. akt KIO 2793/10.
Odwołujący podniósł, iż konsekwencją przyjęcia zasady jawności postępowania za jedną z
naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest także to, że
wszystkie wyjątki i odstępstwa od tej zasady nie mogą być interpretowane rozszerzająco i
muszą być rozumiane ściśle.
Wskazał na brak konsekwencji po stronie wykonawcy wybranego, a konsekwencji i
zamawiającego. Zgodnie bowiem z wnioskiem utajnione miały być strony 24 i 25 oferty w
całości. W zakresie nieutąjnienia treści tabeli stanowiącej załącznik nr 2 do siwz decyzja
zamawiającego jest oczywista, bowiem treść ta została przygotowana przez samego
zamawiającego, a zatem nie może stanowić tajemnicy żadnego z oferentów. Natomiast
niezrozumiały jest finalny wniosek wykonawcy wybranego o utajnienie jedynie modelu i
nazwy producenta w odniesieniu do urządzenia do wirtualizacji pamięci masowej z
jednoczesną rezygnacją z utajnienia typu, modelu oraz nazwy producenta drugiego z
oferowanych urządzeń tj. biblioteki taśmowej. W konsekwencji zamawiający utajnił typ,
model oraz nazwę producenta jednego z zaoferowanych przez wykonawcę wybranego
urządzeń (urządzenia do wirtualizacji pamięci masowej) natomiast udostępnił typ, model
oraz nazwę producenta drugiego z zaoferowanych urządzeń tj. biblioteki taśmowej (3573,
L4U, IBM TS3200 Tape Library).
W dniu 9 maja 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12 maja 2014r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca MATIC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Puławska 300A wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że ma interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, a odwołujący domaga się unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Wykonawca wybrany podtrzymał zasadność objęcia części własnej oferty
tajemnicą przedsiębiorstwa i wniósł o jej nieujawnianie z przyczyn wyjaśnionych
zamawiającemu. Zgłoszenie zostało podpisane przez wiceprezesa zarządu ujawnionego w
KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS.
Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 12
maja 2014r., na dowód czego załączono potwierdzenia otrzymania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. z załącznika nr 2 do siwz –
formularza oferty, oferty firmy MATIC sp. z o.o., wezwania MATIC do złożenia wyjaśnień w
zakresie podstaw utajnienia części oferty, wyjaśnień MATIC, pisma MATIC z dnia 19 maja
2014r. oraz informację do odwołującego dotyczącą udostępnienia pełnej treści oferty MATIC
znak 1117/14 i 1123/14 oraz korespondencji pomiędzy przystępującym, a producentem.
W załączniku nr 2 do siwz zamawiający zawarł tabelę, w której wskazał i ściśle określił
nazwy parametrów oraz opis wymaganego parametru oraz oczekiwał od wykonawców
wypełnienia kolumny „Oferowane parametry (kolumnę wypełnia Wykonawca” oraz podania
typu, modelu i producenta.
Na str. 23 oferty przystępujący zastrzegł, że kolejne strony oferty tj. 24 i 25 stanowią jego
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 17 kwietnia 2014r. zamawiający poinformował przystępującego, że odtajnia
zastrzeżone informacje zawarte na stronach 24 i 25 oferty wskazując jednocześnie, dlaczego
tych danych nie uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 17 kwietnia 2014r. przystępujący wniósł o utrzymanie niejawności informacji
zawartych na stronach 24 i 25, gdyż producent zaoferowanego rozwiązania nie informował o
nim w ogólnie dostępny sposób, a polscy partnerzy handlowi producenta zostali zobowiązani
do zachowania poufności do momentu oficjalnego ogłoszenia produktu przez producenta.
Ujawnienie tajemnicy przez przystępującego może wiązać się z zerwaniem współpracy przez
producenta. Jednocześnie możliwość zaoferowania tego rozwiązania tylko i wyłącznie
zamawiającemu została nadana przystępującemu przez akceptację określonych struktur
producenta, na dowód czego przystępujący załączył kopię pisma producenta.
W dniu 23 kwietnia 2014r. zamawiający stwierdził, że uznaje argumenty przystępującego w
zakresie zasadności zastrzeżenia informacji w zakresie zaoferowanego urządzenia do
wirtualizacji pamięci masowej wskazanych w wierszu pierwszym tabeli formularza
ofertowego, natomiast wezwał do wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia w zakresie
zaoferowanej biblioteki taśmowej jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dniu 25 kwietnia 2014r. przystępujący stwierdził, że jego intencją było zachowanie
poufności nazwy producenta, typu i modelu oferowanego przez niego urządzenia do
wirtualizacji pamięci masowej i zgodził się na odtajnienie informacji zawartych na str. 25 oraz
na str. 24 z wyjątkiem wiersza pierwszego zawierającego nazwę producenta, typ, model
oferowanego urządzenia do wirtualizacji pamięci masowej.
W dniu 19 maja 2014r. przystępujący złożył zamawiającemu pismo, że w związku z
otrzymaną od producenta korespondencją dotyczącą urządzenia do wirtualizacji pamięci
masowej ujawnia w całości treść złożonej w przedmiotowym postępowaniu oferty. W
załączeniu złożył korespondencję elektroniczną pomiędzy nim, a producentem, z której
wynika, że w dniu 6 maja 2014r. oferowane przez przystępującego urządzenie zostało
publicznie ogłoszone i produkt uzyskał nazwę handlową, oraz nie podlega już tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W dniu 19 maja 2014r. zamawiający napisał do odwołującego, że w związku z pismem
przystępującego udostępnia pełną treść oferty przystępującego i w załączeniu przesłał str.
24 formularza ofertowego przystępującego oraz kopię pisma przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę, która nie
została przez zamawiającego odrzucona domaga się zaś udostępnienia mu tajnej części
oferty przystępującego. Uwzględnienie odwołania umożliwi odwołującemu rzeczywistą
kontrolę prawidłowości czynności zamawiającego związanych z oceną ofert, a w
konsekwencji może prowadzić do wzruszenia wyniku niniejszego postępowania i uzyskania
zamówienia przez odwołującego. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zysku
jaki zakładał z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z
art. 179 ust. 1 ustawy została wyczerpana.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy przez utajnienie części oferty
wykonawcy wybranego oraz zaniechanie udostępnienia pełnej treści tej oferty odwołującemu
przez co zamawiający uchybił zasadzie jawności postępowania oraz art. 8 ust. 3 ustawy
przez bezpodstawne uznanie, iż nie ujawniona część oferty wykonawcy wybranego stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 ze zm.) przez uznanie, iż
zastrzeżona część oferty wykonawcy wybranego, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu tego przepisu
Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Art. 8 ust.1 ustawy stanowi, że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Zasada ta jednak doznaje ograniczeń w
przypadkach określonych w tej ustawie tj. wynikających z art. 8 ust. 3 i 4 ustawy. Dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne znaczenie ma wyjątek od zasady jawności
opisany w ust. 3 art. 8 ustawy czyli zakazu ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy zawiera także zakaz zastrzegania informacji
takich jak: nazwy (firmy) wykonawców oraz ich adresy, cena, termin wykonania zamówienia,
okres gwarancji i warunki płatności, które nawet gdyby na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być zastrzeżone w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Bezsporne, że informacja o typie
modelu i producencie urządzenia do wirtualizacji pamięci masowej nie jest informacją, o
której mowa w art. 86 ust. 4 ustawy, zatem może być zastrzeżona przez wykonawcę pod
warunkiem, że spełnia przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przesłankami tymi są :
- rodzaj informacji : informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą
- fakt jej nieujawnienia do wiadomości publicznej
- działania przedsiębiorcy zmierzające do zachowania poufności.
W ocenie Izby przystępujący w piśmie z dnia 17 kwietnia 2014r. zaistnienie wszystkich tych
przesłanek wykazał i udowodnił, zaś zamawiający prawidłowo ocenił te wyjaśnienia.
Z wyjaśnień wynika bowiem, że producent IBM zamierza wprowadzić na rynek nowe
urządzenie do wirtualizacji pamięci masowej w dniu 6 maja 2014r. Do tego czasu zobowiązał
swoich partnerów handlowych do zachowania poufności informacji o tym urządzeniu. W
ocenie Izby, to o co zwiększa się asortyment danego producenta i w jakim momencie
producent zamierza podać ten fakt do publicznej wiadomości ma wartość gospodarczą,
zwiększenie bowiem asortymentu danego producenta o nowe czy zupgradowane urządzenia
ma wpływ na jego pozycję na rynku zmieniając poziom jego konkurencyjności. Nawet jeśli
dany nowy produkt posiada cechy wspólne z urządzeniami innych producentów, to nie
oznacza to w ocenie Izby, że dodanie go do oferty konkretnego podmiotu nie może
przedstawiać wartości gospodarczej, a to choćby z tego względu, że informacja ta będzie
odbierana przez rynek także przez pryzmat renomy danego producenta. Moment zaś jego
wprowadzenia może mieć znaczenia także jako informacja organizacyjna czy strategiczna
dla danego przedsiębiorcy z uwagi na to jakie działania są podejmowane przez innych
przedsiębiorców działających na tym samym rynku, czy też dla prowadzenia kampanii
reklamowej, czy wreszcie ujawnienia produktu w ramach znaczących wystaw czy targów. Te
wszystkie okoliczności mogą wywierać rzeczywisty wpływ na ocenę nowowprowadzanego
produktu na rynku, a to z kolei może przełożyć na wielkość zapotrzebowania na dany
produkt czyli wprost na zysk z jego sprzedaży. W tej sytuacji w ocenie Izby rację należy
przyznać zamawiającemu, że istotną wartość gospodarczą ma fakt, że zaoferowano mu
nowy produkt nie obecny jeszcze na rynku. Izba nie podziela natomiast stanowiska
odwołującego, że skoro zamawiający opisał parametry żądanego urządzenia, to jego typ i
model nie może być objęty tajemnicą i nie może dotyczyć prototypu. Izba pragnie bowiem
zwrócić uwagę, że zamawiający opisał w formularzu ofertowym parametry wymagane przez
siebie, a odwołujący nie wykazał, że są to wszystkie parametry, jakimi charakteryzuje się
każde urządzenie do wirtualizacji pamięci masowej. W ocenie Izby nie jest wykluczone, że
poszczególne urządzenia różnych producentów różnią się pomiędzy sobą określonymi
parametrami technicznymi czy funkcjonalnościami, których zamawiający w niniejszym
postępowaniu nie wymagał. Nadto nawet znane i dostępne powszechnie na rynku
urządzenie może być zastosowane do rozwiązania nowatorskiego. W tej sytuacji ocena
prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa każdorazowo powinna uwzględniać
zaistniały w danej sprawie stan faktyczny i wyjaśnienia wykonawcy dokonującego
zastrzeżenia tajemnicy. W niniejszym postępowaniu Izba jak już wskazano wyżej podzieliła
stanowisko zamawiającego i uznała je za udowodnione korespondencją przystępującego z
producentem, że zastrzeżona informacja ma wartość gospodarczą. Również te właśnie
dowody, którym odwołujący nie przeczył, w ocenie Izby wiarygodnie wskazują, że informacja
nie została podana do publicznej wiadomości. Zaś fakt, że wykonawca wydzielił część swojej
oferty i oznaczył ją jako tajemnica przedsiębiorstwa, a następnie stanowczo oponował wobec
pisma zamawiającego z 17 kwietnia 2014r. o odtajnieniu tajemnicy stanowią dowód na to, że
poczynił starania celem zachowania informacji w poufności.
Okoliczności te stanowią zatem wypełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zaś wskazanie informacji i jej zastrzeżenie zostały
zamawiającemu podane w ofercie w chwili jej złożenia, tj. do upływu terminu składania ofert,
a to w konsekwencji oznacza, że ziścił wyjątek od zasady jawności opisany w art. 8 ust. 3
ustawy. Tym samym Izba w działaniu zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia art. 8
ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez uchybienie zasadom
wskazanym w tym przepisie i przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wobec nie dopatrzenia się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy
oraz art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba nie stwierdziła także
naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający szczegółowo badał
podstawy zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego i prawidłowo ocenił
skuteczność zastrzeżenia tym samym nie ograniczył odwołującego w jego prawie do kontroli
prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w inny sposób niż zgodny
z przepisami ustawy – art. 8 ust. 2 ustawy. W tej sytuacji nie doszło do nierównego
traktowania wykonawców, ani naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu i nakazując odwołującemu zwrot kosztów poniesionych przez
zamawiającego w postaci kosztów zastępstwa prawnego na podstawie złożonego przez
zamawiającego rachunku.
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comtegra spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Comtegra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Puławska 474 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od
wykonawcy Comtegra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474 na rzecz Skarbu Państwa-
Komendy Głównej Straży Granicznej z siedzibą w Warszawie, ul.
Podchorążych 38 kwotę 3 600 zł. 00 gr (słownie : trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego tj. zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 920/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostosowanie Centralnej Bazy Danych SG wraz z infrastrukturą do współpracy z SIS II,
podprojekt: Dostawa przestrzeni dyskowej oraz backupowej na potrzeby SBD SG – ZSE 6
wraz z modernizacją sieci SAN zostało wszczęte przez zamawiającego
Skarb Państwa-
Komendę Główną Straży Granicznej z siedzibą w Warszawie, ul. Podchorążych 38
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 marca
2014r. za numerem 2014/S 045-075116.
W dniu 30 kwietnia 2014r. odwołujący – Comtegra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474 dokonał w siedzibie zamawiającego wglądu do
ofert złożonych w postępowania w tym do oferty MATIC spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 300A (wykonawca wybrany,
przystępujący) – bez wglądu do części oferty firmy MATIC, która została oznaczona przez
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. W tym samym dniu zamawiający poinformował
wykonawców o wynikach postępowania i o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy
MATIC.
W dniu 9 maja 2014r. odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności oraz zaniechań zamawiającego polegających na:
a)
zaniechaniu udostępnienia przez zamawiającego pełnej treści oferty złożonej przez
wykonawcę wybranego,
b)
utajnieniu części oferty złożonej przez wykonawcę wybranego,
c)
wyborze oferty najkorzystniejszej w warunkach naruszenia zasady jawności
postępowania.
Odwołanie zostało podpisane przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji odwołującego, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w
dniu 9 maja 2014r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) przez utajnienie części oferty wykonawcy
wybranego oraz zaniechanie udostępnienia pełnej treści tej oferty odwołującemu przez co
zamawiający uchybił zasadzie jawności postępowania;
b)
art. 8 ust. 3 ustawy przez bezpodstawne uznanie, iż nie ujawniona część oferty
wykonawcy wybranego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa;
c)
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U.2003.153.1503 ze zm.) przez uznanie, iż zastrzeżona część oferty wykonawcy
wybranego, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu tego przepisu;
d)
art. 7 ust. 1 ustawy przez uchybienie zasadom wskazanym w tym przepisie i
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
udostępnienia odwołującemu pełnej treści oferty wykonawcy wybranego,
c)
ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. W tym celu złożył ofertę i ubiega się o przedmiotowe zamówienie. Ponadto w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść
szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to odwołujący miałby
możliwość zapoznania się z pełną treścią oferty wykonawcy wybranego przez co uzyskałby
możliwość kontroli tej oferty pod kątem jej zgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Ewentualne wykazanie uchybień oferty wykonawcy wybranego mogłoby, w
przypadku jej odrzucenia, skutkować wyborem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Poprzez wskazane powyżej wadliwości procedury, zamawiający pozbawił odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia. W rezultacie odwołujący nie może uzyskać
przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który odwołujący planował osiągnąć w
wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans).
W uzasadnieniu podał, że zamawiający w dniu 30.04.2014r. na swojej stronie internetowej
zamieścił zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
wybranego. Oferta złożona przez odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji,
W dniu 25.04.2014 r. odwołujący uzyskał dostęp do akt postępowania i zapoznał się z ofertą
wykonawcy wybranego. W punkcie 13 załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: siwz) wykonawca wybrany oświadczył, iż zastrzega informacje zawarte
na stronach nr 2 i 3 formularza ofertowego, które stanowią odpowiednio 24 i 25 stronę oferty
tego wykonawcy, ponieważ stanowią one informacje będące tajemnicą przedsiębiorstwa.
W ofercie wybranej, która została udostępniona Odwołującemu jedyną informacją, która
została utajniona (poprzez jej zakrycie) jest informacja o typie, modelu i nazwie producenta
urządzenia do wirtualizacji pamięci masowej. W pozostałym zakresie zamawiający
udostępnił Odwołującemu ofertę wybraną pozostawiając również jawną informację o typie,
modelu i nazwie biblioteki taśmowej zaoferowanej przez wykonawcę wybranego.
Nie będąc pewnym, czy zamawiający nie popełnił omyłki, odwołujący zwrócił się ponownie
do zamawiającego pismami z dnia 30.04.2014 r. oraz 05.05.2014 r. o udostępnienie pełnej
treści oferty wykonawcy Matic. Pismem zamawiającego z dnia 06.05.2014r. odwołujący
poinformowany został, że zamawiający przychylił się istotnie do żądania wykonawcy
wybranego i utajnił wskazaną powyżej informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa tego
wykonawcy.
Odwołujący kwestionuje decyzję zamawiającego w przedmiocie utajnienia części oferty
wybranej. Podnosi przede wszystkim, iż jawność postępowania jest naczelną zasadą reżimu
zamówień publicznych, od której odstępstwa muszą być w szczególny sposób uzasadnione.
Pozostali wykonawcy są uprawnieni do weryfikacji i jednocześnie kontroli pozostałych
wykonawców m.in. w zakresie zgodności ich oferty z SIWZ. Kontrola i weryfikacja
wykonywana przez zamawiającego nie zawsze jest wystarczająca i zapewne pożądany jest
udział w tym procesie innych wykonawców, którzy są profesjonalistami w swojej dziedzinie i
mogą wesprzeć zamawiających w podjęciu prawidłowej decyzji. Odwołujący podkreślił, iż nie
posiadając informacji o tym jakie konkretnie urządzenie zostało zaoferowane
zamawiającemu w punkcie „Urządzenie do wirtualizacji pamięci masowej”, nie ma
możliwości zweryfikowania, czy urządzenie to odpowiada rzeczywiście na wymogi
postawione w siwz.
W odniesieniu do terminu wniesienia odwołania odwołujący podniósł, iż dopiero wraz z
zawiadomieniem o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający dał wyraz swojej
decyzji odnośnie utajnieniu części oferty wybranej. Odwołujący nie dokonywał wglądu w akta
postępowania przed rozstrzygnięciem postępowania przez zamawiającego, a więc nie miał
wcześniej świadomości, iż po pierwsze wykonawca wybrany zażądał utajnienia części oferty,
a po drugie, iż zamawiający przychylił się do tego żądania. Argumentacja odwołującego w
tym przedmiocie, w jego ocenie, znajduje wsparcie chociażby w orzeczeniu KIO z dnia
07.12.2012r. w sprawie sygn. akt KIO 2597/12:
Odwołujący ponadto podniósł, że zastrzeżona przez wykonawcę wybranego informacja nie
może być uznana za mającą szczególny charakter oraz zawierającą niepowtarzalne dane
tego przedsiębiorcy o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym, czy też
dane znane tylko temu wykonawcy. Zastrzeżenie tej informacji powinno być raczej ocenione
jako próba uniemożliwienia odwołującemu dokonania oceny oferty konkurencyjnej.
Odwołujący spostrzegł, iż lista oferowanych urządzeń została przygotowana ściśle według
wzoru podanego przez zamawiającego. Na podstawie precyzyjnego opisu wymagań
odnośnie zamawianych urządzeń jedynym wkładem ze strony wykonawców było
uzupełnienie tabeli o producenta, model i typ oferowanego produktu. Zamawiający nie
pozostawił więc wykonawcom dowolności w konfiguracji oferowanych urządzeń i doboru
parametrów sprzętu. W świetle takiej konstrukcji siwz informacja, którą zastrzegł wykonawca
wybrany nie może stanowić tajemnicy jego przedsiębiorstwa, albowiem zastrzeżone
informacje nie są niepowtarzalne, indywidualne, ani nie mają charakteru know-how. Ze
względu na to, iż zamawiający dokonał szczegółowego opisu parametrów zamawianych
urządzeń, to oferta nie obejmuje w tym zakresie poufnych rozwiązań technicznych, czy
technologicznych, albowiem rozwiązania są jednakowe dla wszystkich ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie. Nie może być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa informacja
o producencie, czy modelu oferowanego urządzenia, bowiem zarówno producenci tych
urządzeń jak i sprzęt przez nich oferowany są powszechnie znani, a specyfikacje techniczne
urządzeń produkowanych przez potencjalnych producentów są dostępne wszystkim na
stronach internetowych tych producentów. Poza tym wykonawca wybrany nie jest
producentem oferowanego sprzętu, a jedynie jego nabywcą w związku z czym informacja o
producencie i modelu urządzenia produkowanego przez podmiot trzeci nie może stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy wybranego. Na poparcie swego stanowiska powołał
wyroki KIO z dnia 07.06.2013r. w sprawie sygn. akt KIO 1239/13; z dnia 30.10.2013r. w
sprawie sygn. akt KIO 2398/13; z dnia 12.01.2011lr. w sprawie sygn. akt KIO 2793/10.
Odwołujący podniósł, iż konsekwencją przyjęcia zasady jawności postępowania za jedną z
naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest także to, że
wszystkie wyjątki i odstępstwa od tej zasady nie mogą być interpretowane rozszerzająco i
muszą być rozumiane ściśle.
Wskazał na brak konsekwencji po stronie wykonawcy wybranego, a konsekwencji i
zamawiającego. Zgodnie bowiem z wnioskiem utajnione miały być strony 24 i 25 oferty w
całości. W zakresie nieutąjnienia treści tabeli stanowiącej załącznik nr 2 do siwz decyzja
zamawiającego jest oczywista, bowiem treść ta została przygotowana przez samego
zamawiającego, a zatem nie może stanowić tajemnicy żadnego z oferentów. Natomiast
niezrozumiały jest finalny wniosek wykonawcy wybranego o utajnienie jedynie modelu i
nazwy producenta w odniesieniu do urządzenia do wirtualizacji pamięci masowej z
jednoczesną rezygnacją z utajnienia typu, modelu oraz nazwy producenta drugiego z
oferowanych urządzeń tj. biblioteki taśmowej. W konsekwencji zamawiający utajnił typ,
model oraz nazwę producenta jednego z zaoferowanych przez wykonawcę wybranego
urządzeń (urządzenia do wirtualizacji pamięci masowej) natomiast udostępnił typ, model
oraz nazwę producenta drugiego z zaoferowanych urządzeń tj. biblioteki taśmowej (3573,
L4U, IBM TS3200 Tape Library).
W dniu 9 maja 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12 maja 2014r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca MATIC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Puławska 300A wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że ma interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, a odwołujący domaga się unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Wykonawca wybrany podtrzymał zasadność objęcia części własnej oferty
tajemnicą przedsiębiorstwa i wniósł o jej nieujawnianie z przyczyn wyjaśnionych
zamawiającemu. Zgłoszenie zostało podpisane przez wiceprezesa zarządu ujawnionego w
KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS.
Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 12
maja 2014r., na dowód czego załączono potwierdzenia otrzymania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. z załącznika nr 2 do siwz –
formularza oferty, oferty firmy MATIC sp. z o.o., wezwania MATIC do złożenia wyjaśnień w
zakresie podstaw utajnienia części oferty, wyjaśnień MATIC, pisma MATIC z dnia 19 maja
2014r. oraz informację do odwołującego dotyczącą udostępnienia pełnej treści oferty MATIC
znak 1117/14 i 1123/14 oraz korespondencji pomiędzy przystępującym, a producentem.
W załączniku nr 2 do siwz zamawiający zawarł tabelę, w której wskazał i ściśle określił
nazwy parametrów oraz opis wymaganego parametru oraz oczekiwał od wykonawców
wypełnienia kolumny „Oferowane parametry (kolumnę wypełnia Wykonawca” oraz podania
typu, modelu i producenta.
Na str. 23 oferty przystępujący zastrzegł, że kolejne strony oferty tj. 24 i 25 stanowią jego
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 17 kwietnia 2014r. zamawiający poinformował przystępującego, że odtajnia
zastrzeżone informacje zawarte na stronach 24 i 25 oferty wskazując jednocześnie, dlaczego
tych danych nie uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 17 kwietnia 2014r. przystępujący wniósł o utrzymanie niejawności informacji
zawartych na stronach 24 i 25, gdyż producent zaoferowanego rozwiązania nie informował o
nim w ogólnie dostępny sposób, a polscy partnerzy handlowi producenta zostali zobowiązani
do zachowania poufności do momentu oficjalnego ogłoszenia produktu przez producenta.
Ujawnienie tajemnicy przez przystępującego może wiązać się z zerwaniem współpracy przez
producenta. Jednocześnie możliwość zaoferowania tego rozwiązania tylko i wyłącznie
zamawiającemu została nadana przystępującemu przez akceptację określonych struktur
producenta, na dowód czego przystępujący załączył kopię pisma producenta.
W dniu 23 kwietnia 2014r. zamawiający stwierdził, że uznaje argumenty przystępującego w
zakresie zasadności zastrzeżenia informacji w zakresie zaoferowanego urządzenia do
wirtualizacji pamięci masowej wskazanych w wierszu pierwszym tabeli formularza
ofertowego, natomiast wezwał do wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia w zakresie
zaoferowanej biblioteki taśmowej jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dniu 25 kwietnia 2014r. przystępujący stwierdził, że jego intencją było zachowanie
poufności nazwy producenta, typu i modelu oferowanego przez niego urządzenia do
wirtualizacji pamięci masowej i zgodził się na odtajnienie informacji zawartych na str. 25 oraz
na str. 24 z wyjątkiem wiersza pierwszego zawierającego nazwę producenta, typ, model
oferowanego urządzenia do wirtualizacji pamięci masowej.
W dniu 19 maja 2014r. przystępujący złożył zamawiającemu pismo, że w związku z
otrzymaną od producenta korespondencją dotyczącą urządzenia do wirtualizacji pamięci
masowej ujawnia w całości treść złożonej w przedmiotowym postępowaniu oferty. W
załączeniu złożył korespondencję elektroniczną pomiędzy nim, a producentem, z której
wynika, że w dniu 6 maja 2014r. oferowane przez przystępującego urządzenie zostało
publicznie ogłoszone i produkt uzyskał nazwę handlową, oraz nie podlega już tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W dniu 19 maja 2014r. zamawiający napisał do odwołującego, że w związku z pismem
przystępującego udostępnia pełną treść oferty przystępującego i w załączeniu przesłał str.
24 formularza ofertowego przystępującego oraz kopię pisma przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę, która nie
została przez zamawiającego odrzucona domaga się zaś udostępnienia mu tajnej części
oferty przystępującego. Uwzględnienie odwołania umożliwi odwołującemu rzeczywistą
kontrolę prawidłowości czynności zamawiającego związanych z oceną ofert, a w
konsekwencji może prowadzić do wzruszenia wyniku niniejszego postępowania i uzyskania
zamówienia przez odwołującego. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zysku
jaki zakładał z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z
art. 179 ust. 1 ustawy została wyczerpana.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy przez utajnienie części oferty
wykonawcy wybranego oraz zaniechanie udostępnienia pełnej treści tej oferty odwołującemu
przez co zamawiający uchybił zasadzie jawności postępowania oraz art. 8 ust. 3 ustawy
przez bezpodstawne uznanie, iż nie ujawniona część oferty wykonawcy wybranego stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 ze zm.) przez uznanie, iż
zastrzeżona część oferty wykonawcy wybranego, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu tego przepisu
Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Art. 8 ust.1 ustawy stanowi, że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Zasada ta jednak doznaje ograniczeń w
przypadkach określonych w tej ustawie tj. wynikających z art. 8 ust. 3 i 4 ustawy. Dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne znaczenie ma wyjątek od zasady jawności
opisany w ust. 3 art. 8 ustawy czyli zakazu ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy zawiera także zakaz zastrzegania informacji
takich jak: nazwy (firmy) wykonawców oraz ich adresy, cena, termin wykonania zamówienia,
okres gwarancji i warunki płatności, które nawet gdyby na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być zastrzeżone w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Bezsporne, że informacja o typie
modelu i producencie urządzenia do wirtualizacji pamięci masowej nie jest informacją, o
której mowa w art. 86 ust. 4 ustawy, zatem może być zastrzeżona przez wykonawcę pod
warunkiem, że spełnia przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przesłankami tymi są :
- rodzaj informacji : informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą
- fakt jej nieujawnienia do wiadomości publicznej
- działania przedsiębiorcy zmierzające do zachowania poufności.
W ocenie Izby przystępujący w piśmie z dnia 17 kwietnia 2014r. zaistnienie wszystkich tych
przesłanek wykazał i udowodnił, zaś zamawiający prawidłowo ocenił te wyjaśnienia.
Z wyjaśnień wynika bowiem, że producent IBM zamierza wprowadzić na rynek nowe
urządzenie do wirtualizacji pamięci masowej w dniu 6 maja 2014r. Do tego czasu zobowiązał
swoich partnerów handlowych do zachowania poufności informacji o tym urządzeniu. W
ocenie Izby, to o co zwiększa się asortyment danego producenta i w jakim momencie
producent zamierza podać ten fakt do publicznej wiadomości ma wartość gospodarczą,
zwiększenie bowiem asortymentu danego producenta o nowe czy zupgradowane urządzenia
ma wpływ na jego pozycję na rynku zmieniając poziom jego konkurencyjności. Nawet jeśli
dany nowy produkt posiada cechy wspólne z urządzeniami innych producentów, to nie
oznacza to w ocenie Izby, że dodanie go do oferty konkretnego podmiotu nie może
przedstawiać wartości gospodarczej, a to choćby z tego względu, że informacja ta będzie
odbierana przez rynek także przez pryzmat renomy danego producenta. Moment zaś jego
wprowadzenia może mieć znaczenia także jako informacja organizacyjna czy strategiczna
dla danego przedsiębiorcy z uwagi na to jakie działania są podejmowane przez innych
przedsiębiorców działających na tym samym rynku, czy też dla prowadzenia kampanii
reklamowej, czy wreszcie ujawnienia produktu w ramach znaczących wystaw czy targów. Te
wszystkie okoliczności mogą wywierać rzeczywisty wpływ na ocenę nowowprowadzanego
produktu na rynku, a to z kolei może przełożyć na wielkość zapotrzebowania na dany
produkt czyli wprost na zysk z jego sprzedaży. W tej sytuacji w ocenie Izby rację należy
przyznać zamawiającemu, że istotną wartość gospodarczą ma fakt, że zaoferowano mu
nowy produkt nie obecny jeszcze na rynku. Izba nie podziela natomiast stanowiska
odwołującego, że skoro zamawiający opisał parametry żądanego urządzenia, to jego typ i
model nie może być objęty tajemnicą i nie może dotyczyć prototypu. Izba pragnie bowiem
zwrócić uwagę, że zamawiający opisał w formularzu ofertowym parametry wymagane przez
siebie, a odwołujący nie wykazał, że są to wszystkie parametry, jakimi charakteryzuje się
każde urządzenie do wirtualizacji pamięci masowej. W ocenie Izby nie jest wykluczone, że
poszczególne urządzenia różnych producentów różnią się pomiędzy sobą określonymi
parametrami technicznymi czy funkcjonalnościami, których zamawiający w niniejszym
postępowaniu nie wymagał. Nadto nawet znane i dostępne powszechnie na rynku
urządzenie może być zastosowane do rozwiązania nowatorskiego. W tej sytuacji ocena
prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa każdorazowo powinna uwzględniać
zaistniały w danej sprawie stan faktyczny i wyjaśnienia wykonawcy dokonującego
zastrzeżenia tajemnicy. W niniejszym postępowaniu Izba jak już wskazano wyżej podzieliła
stanowisko zamawiającego i uznała je za udowodnione korespondencją przystępującego z
producentem, że zastrzeżona informacja ma wartość gospodarczą. Również te właśnie
dowody, którym odwołujący nie przeczył, w ocenie Izby wiarygodnie wskazują, że informacja
nie została podana do publicznej wiadomości. Zaś fakt, że wykonawca wydzielił część swojej
oferty i oznaczył ją jako tajemnica przedsiębiorstwa, a następnie stanowczo oponował wobec
pisma zamawiającego z 17 kwietnia 2014r. o odtajnieniu tajemnicy stanowią dowód na to, że
poczynił starania celem zachowania informacji w poufności.
Okoliczności te stanowią zatem wypełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zaś wskazanie informacji i jej zastrzeżenie zostały
zamawiającemu podane w ofercie w chwili jej złożenia, tj. do upływu terminu składania ofert,
a to w konsekwencji oznacza, że ziścił wyjątek od zasady jawności opisany w art. 8 ust. 3
ustawy. Tym samym Izba w działaniu zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia art. 8
ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez uchybienie zasadom
wskazanym w tym przepisie i przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wobec nie dopatrzenia się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy
oraz art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba nie stwierdziła także
naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający szczegółowo badał
podstawy zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego i prawidłowo ocenił
skuteczność zastrzeżenia tym samym nie ograniczył odwołującego w jego prawie do kontroli
prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w inny sposób niż zgodny
z przepisami ustawy – art. 8 ust. 2 ustawy. W tej sytuacji nie doszło do nierównego
traktowania wykonawców, ani naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu i nakazując odwołującemu zwrot kosztów poniesionych przez
zamawiającego w postaci kosztów zastępstwa prawnego na podstawie złożonego przez
zamawiającego rachunku.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
