rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-29
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-29
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 737/14
KIO 737/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2014 r. przez
Odwołującego – Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Radomiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Gminę Augustów w Augustowie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2014 r. przez
Odwołującego – Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Radomiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Gminę Augustów w Augustowie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Centrum Zaopatrzenia Energetyki
ELTAST spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr [słownie: dziesięciu tysięcy
złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego – Centrum Zaopatrzenia Energetyki
ELTAST spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
KIO 737/14
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Gmina Augustów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Modernizację istniejącego oświetlenia
ulicznego na terenie Gminy Augustów”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku – Prawo zamówień publicznych. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych,
pod nr 86092-2014 w dniu 14 marca 2014 r.
II. Zamawiający pismem z dnia 8 kwietnia 2014 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując w uzasadnieniu jako powód tej
czynności: „Wykonawca złożył ofertę na oprawach BOYEN. Zamawiający żądał dołączenia
do oferty obliczeń fotometrycznych zgodnie z zapisami SIWZ pkt. 5 ust 13” Dla
potwierdzenia, że oferowane oprawy oświetlenia ulicznego będą spełniać wymagania
oświetleniowe zawarte w załączonych obliczeniach fotometrycznych i zgodne z normą PN-
EN 13201 do oferty należy załączyć obliczenia fotometryczne dla proponowanych opraw.
Obliczenia należy wykonać dla wszystkich charakterystycznych odcinków dróg zgodnie
z załączonymi w załączniku nr 10A do SIWZ, przykładowymi obliczeniami. Obliczenia muszą
potwierdzać, że proponowane oprawy zapewniają nie gorsze parametry oświetleniowe niż te
zaproponowane w obliczeniach przykładowych z załącznika nr 10A.
Obliczenia muszą być wykonane zgodnie z obliczeniami przykładowymi tzn. mają zawierać
wszystkie parametry jakie zawierają obliczenia przykładowe i mają być wykonane na
podstawie tych samych danych tj. szerokość drogi, wysokość zawieszenia oprawy,
wysunięcie oprawy nad jezdnie, odstęp między oprawami, strumień źródła światła itd.
W ofercie Wykonawcy w załączonym projekcie fotometrycznym wyniki obliczeń parametrów
oświetleniowych są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt. 5 ust 13
tzn. wyniki kluczowych parametrów oświetleniowych są znacznie niższe od tych w projekcie
Zamawiającego. W projekcie fotometrycznym załączonym do oferty Wykonawcy dla 74
sytuacji obliczeniowych w 63 sytuacjach parametry obliczone na podstawie proponowanej
oprawy mają wartości niższe niż w obliczeniach zawartych w załączniki nr 10A.”
Zamawiający nie podał podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego.
III. Odwołujący w dniu 14 kwietnia 2014 r. złożył odwołanie wobec odrzucenia Jego oferty.
Odwołujący postawił zarzuty naruszenia:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzanie
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 29 ust. 1 - 3 ustawy, poprzez
niezasadne i niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, w związku z art. 30 ust. 1 - 4 i ust. 6 ustawy, poprzez
niezasadne i niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego.
W oparciu o tak wyrażone zarzuty, Odwołujący postawił żądania nakazania
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) odrzucenia oferty Odwołującego, oraz
3) ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
W
uzasadnieniu
odwołania
Odwołujący
podał,że
argumenty
podane
w zawiadomieniu w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego nie mają żadnego
uzasadnienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 4 ust. 13 SIWZ określił: „13.
Zamawiający wykonał obliczenia fotometryczne (załącznik nr 10A) dla charakterystycznych
odcinków dróg. W związku z tym Zamawiający, żąda od Wykonawców spełnienia niżej
wymienionych warunków, co musi zostać wykazane w złożonej ofercie:
14.1. Dla potwierdzenia, że oferowane oprawy oświetlenia ulicznego będą spełniać
wymagania oświetleniowe zawarte w załączonych obliczeniach fotometrycznych i zgodne
z normą PN-EN 13201 do oferty należy załączyć obliczenia fotometryczne dla proponowa-
nych opraw. Obliczenia należy wykonać dla wszystkich charakterystycznych odcinków dróg
zgodnie z załączonymi w załączniku nr 10A do SIWZ, przykładowymi obliczeniami.
Obliczenia muszą potwierdzać, że proponowane oprawy zapewniają nie gorsze parametry
oświetleniowe niż te zaproponowane w obliczeniach przykładowych z załącznika nr 10A.
Obliczenia muszą być wykonane zgodnie z obliczeniami przykładowymi tzn. mają zawierać
wszystkie parametry jakie zawierają obliczenia przykładowe i mają być wykonane na
podstawie tych samych danych tj. szerokość drogi, wysokość zawieszenia oprawy,
wysunięcie oprawy nad jezdnie, odstęp między oprawami, strumień źródła światła itd.
14.2. Dla potwierdzenia, że obliczenia zostały wykonane prawidłowo, Wykonawca do swojej
oferty dołączy dane techniczne rozsyłu światła opraw oświetleniowych tj. całej bryły światłości w formie elektronicznej bazy danych (np. plików LDT) umożliwiających na ich
podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym
programie komputerowym do wspomagania obliczeń (np. RELUX, DIALUXlub inny). Dotyczy
to wyłącznie opraw wymienionych w ofercie przetargowej.”
Odwołujący przywołał przepis art. 30 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z którym zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych
i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm
innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te
normy. W przypadku braku Polskich Norm przenoszących europejskie normy lub braku norm
innych państw członkowskich EOG przenoszących te normy, zamawiający będzie musiał
uwzględniać: europejskie aprobaty techniczne, wspólne specyfikacje techniczne, normy
międzynarodowe, wreszcie inne techniczne systemy odniesienia ustanowione przez
europejskie organy normalizacyjne [art. 30 ust. 2 ustawy]. W dalszej kolejności, w przypadku
braku określonych powyżej systemów odniesienia, uwzględnia się kolejno: Polskie Normy,
polskie aprobaty techniczne i polskie specyfikacje techniczne [art. 30 ust. 3 ustawy].
Kolejność określona w art. 30 ust. 1 - 3 ustawy wynika wprost z postanowień dyrektyw,
w szczególności art. 23 dyrektywy 2004/18/WE oraz art. 34 dyrektywy 2004/17/WE [vide:
M. Stachowiak, J. Jeżykowski, W. Dzierżanowski Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
3. Wydanie, Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., Warszawa 2007, s. 153-154].
Odwołujący podał, że przepis ust. 6 art. 30 ustawy dopuszcza możliwość wyboru
przez zamawiającego metody dokonywania opisu przedmiotu zamówienia. Zatem
zamawiający ma możliwość dokonania opisu poprzez wskazanie cech technicznych
i jakościowych z zastosowaniem odpowiednich norm [art. 30 ust. 1 - 3 ustawy] lub przez
wskazanie wymagań funkcjonalnych [art. 30 ust. 6 ustawy] lub też w sposób mieszany.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia
poprzez własne obliczenia fotometryczne bez wskazania wprost obowiązującej w tym zakre-
sie normy PN-EN 13201. W pkt 4 ust. 13 ppkt 14.1 [winno być 13.1]. Zamawiający określił
jedynie, iż wymaga od wykonawców przedstawienia obliczeń fotometrycznych dla
potwierdzenia, że oferowane oprawy oświetlenia ulicznego będą spełniać wymagania
oświetleniowe zawarte w załączonych obliczeniach fotometrycznych i zgodne z normą PN-
EN 13201. Ponadto w Specyfikacji Wykonania i Odbioru Robót w pkt 9. Przepisy związane,
wskazane zostały 3 normy odnoszące się do: oświetlenia dróg - PN-EN 13201, do instalacji
elektrycznych w obiektach budowlanych - PN-IEC 60364-5-52 oraz do opraw
oświetleniowych - PN-EN 60598-2-3.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie odniósł
się do obowiązujących w tym zakresie norm, lecz wymagał spełnienia przez wykonawców
wymagań wyższych niż wskazane w obowiązujących normach, bez uzasadnienia dlaczego.
Takie działanie stanowi naruszenie art. 30 ustawy. Wprawdzie Zamawiający ma prawo
wymagać, aby przedmiot zamówienia był realizowany w jakości wyższej niż standardowa,
o podwyższonych parametrach, jednakże tylko wtedy, gdy jest w stanie swoje wymagania
usprawiedliwić obiektywnymi okolicznościami [vide: opinia UZP dotycząca opisu przedmiotu
zamówienia i przywołany w niej wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
236/08, UZP, Zamówienia publiczne w orzecznictwie, zeszyt orzeczniczy nr 1, Warszawa
2008, s. 40].
W ocenie Odwołującego, w niniejszym postępowaniu Zamawiający w żaden sposób
nie uzasadnił potrzeby otrzymania urządzeń o wyższych parametrach niż wskazane
w obowiązujących normach. Odwołujący w swojej ofercie przedstawił oprawy BOYEN wraz
z obliczeniami fotometrycznymi i wykazał, że spełnia wymagania normy PN-EN 13-201.
Przedstawia zamieszczona w odwołaniu tabelka zawierająca przykładowe wartości podane
w ofercie Odwołującego, wartości wskazane w normie PN-EN 13-201, a także wartości
wymagane przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, na podstawie przykładowych obliczeń przywołanych z oferty
Odwołującego, uzyskane wyniki spełniają wymagania wynikające z obowiązującej normy
PN-EN 13-201 i co więcej, przewyższają je. Jednak nie wszystkie wyniki z obliczeń z oferty
Odwołującego dorównały wynikom z projektu Zamawiającego. I tak:
a) dla parametru Lm - wyniki z oferty Odwołującego są lepsze od wyników z projektu
Sytuacja
oświetleniowa
Odniesienie
Zestawienie wyników
Lm [cd/m2]
Uo
Ul
TI
[%1
SR
3. Białobrzegi
DK do
leśniczówki
oprawa z oferty
odwołującego
031
0,40
0,55
9
0,76
oprawa z projektu
Zamawiającego
030
0,54
0,73
10
0,67
Wymagania według normy
>030
>035
>
0,40
<15
nie określa
5. Białobrzegi
od rzeki do ST
oprawa z oferty
odwołującego
0,76
0,41
0,7
13
0,72
oprawa z projektu
Zamawiającego
0,75
0,42
0,61
10
0,70
Wymagania według normy
>0,75
>0,40
>
0,60
<15
>0.50
8. Białobrzegi
odDK do
Lasu
oprawa z oferty
odwołującego
0,32
0,40
0,46
8
0,62
oprawa z projektu
Zamawiającego
030
0,50
0,72
10
0,60
Wymagania według normy
>030
>035
>
0,40
<15
nie określa
9. Biemaki
oprawa z oferty
odwołującego
0,56
039
0,6
9
0,69
oprawa z projektu
Zamawiającego
0,51
0,45
0,59
6
0,60
Wymagania według normy
>0,50
>0,35
>
0,40
<15
>0.50
13. Bór od ST
oprawa z oferty
odwołującego
031
0,45
0,46
8
0,79
oprawa z projektu
Zamawiającego
030
0,57
0,71
10
0,76
Wymagania według normy
>0,30
>035
>
0,40
<15
nie określa
30. Janówka2
oprawa z oferty
odwołującego
0,75
0,43
0,72
13
0,82
oprawa z projektu
Zamawiającego
0,75
0,53
0,61
10
0,76
Wymagania według normy
>0,75
>0,40
o
^
IV
o
<15
>0,50
Zamawiającego,
b) dla parametru Uo - wyniki z oferty Odwołującego są gorsze od wyników z projektu
Zamawiającego, ale znacznie większe niż wymóg z normy PN-EN 13-201,
c) dla parametru Ul - wyniki z oferty Odwołującego kształtują się różnie - raz są wyższe od
wyników z projektu Zamawiającego, to znowu niższe w niektórym przypadku, ale znacznie
przewyższają wymóg z normy PN-EN 13-201,
d) podobnie jest w przypadku parametru TI.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie podałżadnego przypadku nie spełnienia wymogu z normy PN-EN w obliczeniach z oferty
Odwołującego, a więc wskazane wyżej przykłady mają odpowiednie odniesienie także do
pozostałych obliczeń oferty Odwołującego.
Wobec powyższego, Zamawiający nie był uprawniony do żądania parametrów
wyższych niż wynikające z obowiązujących norm, a także odrzucenia oferty z powodu
niespełniania parametrów wyższych, bowiem w żaden sposób nie uzasadnił takiej potrzeby.
Wykonawcy nie mogą być obarczani obowiązkiem oferowania produktów wyższej jakości niż
wynikających ze standardów opisanych w normach, tylko dlatego, że Zamawiający tak
postanowił w specyfikacji, a żądania swego w żaden sposób nie uzasadnił. W takim wypadku
oferta, która spełnia wymagania obowiązujących norm winna być uznana za ofertę
prawidłową. Wobec tego oferta Odwołującego została odrzucona w sposób nieuprawniony.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie podał
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia urządzeń. W załączniku 10A zawierającym
wykonane przez Zamawiającego obliczenia fotometryczne nie została przywołana żadna
oprawa, a użyte określenie: oprawa drogowa, nie identyfikuje żadnej konkretnej oprawy.
Zamawiający w pkt 4.1. SIWZ dopuścił natomiast zastosowanie równoważnych materiałów i
urządzeń w stosunku do zaprojektowanych – w takim wypadku Zamawiający błędnie
dopuścił składanie ofert równoważnych, bowiem nie jest wiadomym do jakiego produktu
oferta ma być równoważna.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy dopuszczenie
równoważności wiąże się z koniecznością wskazania znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia. Powyższe ma potwierdzenie orzecznictwie, przykładowo wyroku Zespołu
Arbitrów z 1 sierpnia 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/O-2162/06: „Zamawiający błędnie
wprowadził dopuszczalność składania ofert równoważnych, skoro nie podał znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia urządzeń (sprzętu). Taki zapis mógł wprowadzić
potencjalnych wykonawców w błąd co do możliwości złożenia ofert wariantowych, co zama-
wiający wyraźnie wykluczył” Ponadto w wyroku z 18 sierpnia 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
2290/06, Zespół Arbitrów wskazał, że: „Zamawiający w sposób niewłaściwy dopuścił możli-
wość składania ofert równoważnych. W myśl art. 29 ust. 3 Pzp., możliwość składania ofert
równoważnych istnieje w przypadku, gdy Zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia. Zamawiający w SIWZ nie określił żadnych minimalnych wymaga dla
poszczególnych elementów, które pozwalałyby zakwalifikować produkt jako równoważny.” W
utrwalonej linii orzecznictwa Zespołów Arbitrów, występuje pogląd, że dopuszczając oferty
równoważne należy szczegółowo wskazać minimalne parametry, które pozwolą
zakwalifikować produkt jako równoważny do wymaganego. Skoro Zamawiający nie wskazał
szczegółowo wymagań, jak i parametrów równoważności, brak jest możliwości złożenia
prawidłowych i porównywalnych ofert, a tym samym wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie podał znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia urządzeń, a przykładowe obliczenia zostały przez niego
sporządzone na nieznanej, w żaden sposób nieokreślonej oprawie drogowej. Jednocześnie
Zamawiający z nieznanych powodów postawił wymagania dotyczące oferowanych przez
wykonawców opraw na poziomie wyższym niż w obowiązującej PN-EN 13201. Nasuwa to
uzasadnione podejrzenie, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z
naruszeniem art 29 ust. 2 ustawy, czyli w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a w
konsekwencji tego dokonał odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem zasad
wynikających z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1-3 ustawy. Wątpliwości w tym zakresie potwierdza
także pytanie zadane Zamawiającemu w trakcie postępowania, w którym podniesione
zostało, że nie ma możliwości sporządzenia równoważnego technicznie projektu, bowiem nie
ma dwóch takich samych seryjnie produkowanych typów opraw oświetleniowych, o takiej
samej charakterystyce rozkładu dystrybucji strumienia światła [charakterystyka ta jest jak
odciski linii papilarnych - niepowtarzalna dla danej oprawy]. Odbłyśnik oprawy, układ
optyczny jest niepowtarzalny dla każdego typu oprawy danego producenta, więc uzyskanie
takich samych lub lepszych wyników w każdej kategorii parametrów oświetleniowych dla
opraw produkowanych seryjnie jest niemożliwe - oprawy o porównywalnych parametrach
technicznych mają zbliżone charakterystyki, ale żadna z nich nie jest w stanie powtórzyć
wyników innej lub je przewyższyć w każdej kategorii. Takim zapisem zamawiający w sposób
skuteczny uniemożliwił wykonawcom zastosowanie oprawy innej, (...). Dalej odnosząc się do
zawartych w załączniku 10A przez Zamawiającego przykładowych obliczeń fotometrycznych
wskazano w pytaniu, że: otrzymane wyniki przyporządkowane są wyłącznie tylko do jednej
oprawy. Projekt równoważny powinien spełniać wymogi obowiązującej normy oświetlenia
dróg publicznych PN-EN 13-201, gdyż to ona właśnie jest narzędziem do oceny, czy dana
oprawa jest możliwa do zastosowania przy istniejącej geometrii i klasy drogi, przy
zachowaniu określonych parametrów technicznych oprawy opisanych w STWiOR.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający poprzez postawione żądanie spełnienia
parametrów bliżej nieokreślonej oprawy drogowej, zamiast parametrów obowiązującej normy
PN- EN 13201, naruszył konkurencję. Wyeliminował w ten sposób czołowych producentów
opraw drogowych takich jak: Philips Lighting, Schreder, ES-System, Rosa, Lena Lighting, GE
i in., których oprawy spełniają wymagania obowiązującej normy PN-EN 13201, lecz nie
spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego. Konsekwencją tego naruszenia było
odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że wymagania określone przez niego w załączniku 10A są
niemożliwe do spełnienia przez oprawę inną, niż oprawa drogowa, na której Zamawiający
dokonał przykładowych obliczeń. Odchyłki w wynikach komputerowych obliczeń na
oprawach innych producentów są niezauważalne dla ludzkiego oka, ponadto nie ma
stuprocentowej pewności uzyskania wyników pomiaru takich samych, jak w obliczeniach
komputerowych, w trakcie realizacji zadania dla żadnej oprawy. Symulacja komputerowa
zakłada istnienie układu stabilnego i niezmiennego, podczas gdy w rzeczywistości choćby
istniejące słupy posadowione są w niejednakowych odległościach od drogi i wzdłuż całej
ulicy. Tłumacząc to na przykładzie z projektu Zamawiającego [obliczenia dla 2.Białobrzegi od
ST w k-ku Białegostoku], żadna z porównywalnych, a dostępnych na polskim rynku opraw
oświetleniowych, nie jest w stanie powtórzyć lub uzyskać lepszych wyników, jak te
wymienione dla przywołanej drogi. Świadczy o tym tabela, obrazująca wskazany fakt.
* - brak spełnienia parametru lepsze bądź takie same jak w projekcie Zamawiającego.
Sytuacja
oświetleniowa
Odniesienie/typ
oprawy/producent
Zestawienie wyników
Lm
[cd/m2]
Uo
Ul
TI
[%]
SR
2. Białobrzegi
od ST w k-ku
Białegostoku
oprawa SGP340 Philips
0.88
0,58
0,64
10
0,65*
oprawa SGS253 Philips
0,90
0,70
0,76
12*
0,67*
oprawa Ambar Schreder
0,78
0,48
0,62
10
0,69*
oprawa Boyen ES-System
0,76
0,41*
0,40^)^0,
0,71
0,73
oprawa SL ES-System
0,78
0,41*
0,63
9
0,64*
oprawa z projektu
0,75
0,44
0,62
10
0,7
Wymagania według normy
>_0,75
>_0,40
>_0,60
<_15
>_ 0,50
Odwołujący przeprowadził obliczenia w programie komputerowym dla powyższych
opraw, które obrazują różnice w poszczególnych parametrach dla różnych opraw różnych
producentów. Parametry różnią się raz na plus, raz na minus w stosunku do oprawy
z projektu, ale wszystkie spełniają wymóg normy PN-EN 13-201. Obliczenia potwierdziły, żeżadna z powyższych opraw nie jest w stanie spełnić wymogu Zamawiającego w uzyskaniu
wyników równych lub lepszych niż w jego projekcie. Dodatkowo różnice w otrzymanych
wynikach dla różnych opraw są niezauważalne dla ludzkiego oka, więc zastosowanie
którejkolwiek z tych opraw spełni wymagania normy PN-EN 13-201, według której powinny
być sporządzone projekty równoważne. Zdaniem Odwołującego. Zamawiający oraz
projektant z pewnością są świadomi, że jeżeli stawia się wymóg uzyskania parametrów
takich samych lub lepszych niż w projekcie, obowiązkowym jest wprowadzenie tolerancji dla
poszczególnych parametrów, które pozwolą i umożliwią powstanie projektów równoważnych.
Tego w tym przypadku nie zrobiono i dlatego naruszona została konkurencja. Powoduje to,że masowo zainstalowane do tej pory na terenie całej Polski [setki tysięcy sztuk] opraw
Philipsa, ES-System czy Thoma, nie odpowiadają parametrom obecnie wskazanych przez
Zamawiającego, a odpowiadają i niekiedy przewyższają parametry obowiązującej normy PN-
EN 13-201.
Wobec powyższego Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego naruszył tym
samym zakaz ograniczania konkurencji. Zamawiający w sposób nieuprawniony ograniczył
krąg potencjalnych wykonawców, czym utrudnił uczciwą konkurencję.
IV. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI DO ODRZUCENIA ODWOŁANIA
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu bada podstawy do odrzucenia odwołania,
o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy. Na gruncie analizowanej sprawy Odwołujący
postawił zarzuty oraz uzasadniającą je argumentację, osadzone w treści przepisów, które
odnoszą się do sposobu kształtowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ],
co dotyczy naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 i 30 ustawy. Przepisy art.
29 oraz art. 30 ustawy dotyczą etapu kształtowania SIWZ, co na obecnym etapie nie podlega
badaniu [art. 180 ust. 2, art. 182 ust. 2 ustawy].
Zatem, zarzuty, w części, w jakiej wskazują na wadę postępowania w postaci
niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia [odnoszące się wprost – jak wynika z treści
odwołania do naruszenia art. 29 oraz art. 30 ustawy], dotyczą treści SIWZ i nie mogą być
podnoszone w postępowaniu „podprogowym”. Zgodnie bowiem z treścią art. 189 ust. 2 pkt 6)
ustawy, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. W powołanym art. 180 ust.
2 ustawy wskazano natomiast, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
czterech kategorii czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Ustawodawca zatem, w postępowaniach o zamówienie publiczne o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, ograniczył możliwość kwestionowania czynności i zaniechań
zamawiającego do czterech, wymienionych wyżej kategorii zagadnień. Dwie pierwsze z tych
kategorii (wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o cenę oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu) wiążą się z brzmieniem ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Pozostałe dwie dotyczą dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty
wykonawcy
odwołującego
się,
której
wynikiem
jest
wykluczenie
odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia lub odrzucenie jego oferty.
Biorąc przy tym pod uwagę fakt, że odwołanie skierowane jest wobec czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, to podlega ono rozpatrzeniu w takim zakresie, jaki jest
dopuszczalny, to jest w części, w której Odwołujący zwalcza podstawę tej czynności. Nie
mogły zaś być brane pod uwagę te zarzuty, które odnoszą się do czynności, co do których
ustawodawca wyłączył możliwość wniesienia odwołania, to jest skierowane wobec opisu
przedmiotu zamówienia [art. 180 ust. 2 ustawy] lub są spóźnione, z tego względu, że dotyczą
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia [art. 182 ust. 2 ustawy].
II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia.
III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie nie mogło być uwzględnione.
Na wstępie podkreślenia wymaga kilka zasadniczych uwag, wyznaczających zakres
rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Pierwsza – że Krajowa Izba Odwoławcza przy rozpatrywaniu odwołania jest
związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie jest zatem dopuszczalna
rozszerzająca analiza kwestii i zagadnień, które w odwołaniu nie zostały zakwestionowane.
Krajowa Izba Odwoławcza, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Konsekwentnie, Krajowa
Izba Odwoławcza rozstrzyga o żądaniach stanowiących odzwierciedlenie zarzutów
kierowanych wobec kwestionowanej czynności. Nie jest zatem dopuszczalnym wyjście poza
zakres kwestionowanej czynności i postawionych wobec niej zarzutów. Na powyższe zwrócił
uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr.
o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp
stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc
wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może
orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powyższych przepisów
można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno
granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.”
Druga – ustawodawca, w postępowaniach dotyczących wartości zamówienia nie
przekraczającej wartości, od których uzależniony jest obowiązek przekazania ogłoszenia
o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, ograniczył możliwość
kwestionowania czynności i zaniechań zamawiającego, do katalogu określonego w art. 180
ust. 2 ustawy. Nie mogą więc podlegać rozpoznaniu w postępowaniu odwoławczym te
zarzuty, które dotyczą czynności innych, niż te, co do których przysługuje odwołanie, to jest
ujętych w katalogu zawartym w art. 180 ust. 2 ustawy. Zarzuty te bowiem dotyczą czynności,
co do których odwołanie podlega odrzuceniu, w myśl art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Analiza treści odwołania wyraźnie wskazuje, iż zasadnicza część argumentacji
dotyczy czynności, wobec których ustawodawca wyłączył prawo zaskarżenia decyzji
zamawiającego. Odnosi się to do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku
z art. 29 ust. 1 -3 i 30 ust. 1-4 i ust. 6 ustawy. Jakkolwiek bowiem Odwołujący upatruje
naruszenia tych przepisów w fakcie „niezasadnego i niezgodnego z prawem odrzucenia
oferty Odwołującego”, to argumentacja, jaka została podniesiona w odwołaniu wskazuje
wyraźnie, że w ramach czynności odrzucenia oferty Odwołującego kwestionowane są
czynności związane z przygotowaniem postępowania, to jest dokonany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia.
Nie mogły więc być brane pod uwagę zastrzeżenia zawarte w odwołaniu, zgodnie
z którymi Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie odniósł się do obowiązujących
w tym zakresie norm, lecz wymagał spełnienia przez wykonawców wymagań wyższych niż
wskazane w obowiązujących normach, bez uzasadnienia dlaczego, co stanowi naruszenie
art. 30 ustawy, a także że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił potrzeby otrzymania
urządzeń o wyższych parametrach niż wskazane w obowiązujących normach. Podobnie,
dotyczy opisu przedmiotu zamówienia argumentacja, zgodnie z którą Zamawiający nie był
uprawniony do żądania parametrów wyższych niż wynikających z obowiązujących norm,
a także odrzucenia oferty z powodu niespełniania parametrów wyższych, bowiem w żaden
sposób nie uzasadnił takiej potrzeby, a także że wykonawcy nie mogą być obarczani
obowiązkiem oferowania produktów wyższej jakości niż wynikających ze standardów
opisanych w normach, tylko dlatego, że Zamawiający tak postanowił w specyfikacji,
a żądania swego w żaden sposób nie uzasadnił. W analogiczny sposób należy ocenić dalszą
argumentację odwołania, zgodnie z którą Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie
podał znaków towarowych, patentów lub pochodzenia urządzeń, zaś w załączniku 10A
zawierającym wykonane przez Zamawiającego obliczenia fotometryczne nie została
przywołana żadna oprawa, a użyte określenie: oprawa drogowa, nie identyfikuje żadnej
konkretnej oprawy, podczas gdy Zamawiający w pkt 4.1. SIWZ dopuścił zastosowanie
równoważnych materiałów i urządzeń w stosunku do zaprojektowanych, w takim wypadku
Zamawiający błędnie dopuścił składanie ofert równoważnych, bowiem nie jest wiadomym do
jakiego produktu oferta ma być równoważna. Wskazywane w odwołaniu „uzasadnione
podejrzenie, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art 29
ust. 2 ustawy, czyli w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a w konsekwencji tego
dokonał odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem zasad wynikających z art. 7 ust. 1 i
art. 29 ust. 1-3 ustawy” odnosi się również do opisu przedmiotu zamówienia. Podobnie jest
z tezą, że wymagania określone przez niego w załączniku 10A są niemożliwe do spełnienia
przez oprawę inną, niż oprawa drogowa, na której Zamawiający dokonał przykładowych
obliczeń, a także, że żadna z porównywalnych, a dostępnych na polskim rynku opraw
oświetleniowych, nie jest w stanie powtórzyć lub uzyskać lepszych wyników, jak te
wymienione dla przywołanej w załączniku 10A drogi, w tym, że masowo zainstalowane do tej
pory na terenie całej Polski [setki tysięcy sztuk] opraw Philipsa, ES-System czy Thoma, nie
odpowiadają parametrom obecnie wskazanych przez Zamawiającego, a odpowiadają
i niekiedy przewyższają parametry obowiązującej normy PN-EN 13-201.
Wszystkie te tezy i zarzuty zmierzają do zakwestionowania treści SIWZ, wskazując
wyraźnie na niedoskonałości opisu przedmiotu zamówienia.
Wskazywane w tej mierze przepisy art. 29 ust. 1-3 oraz art. 30 ust. 1-4 oraz 6 ustawy
odnoszą się do ukształtowania w SIWZ zamawianego przedmiotu - opisu przedmiotu
zamówienia, co potwierdza umiejscowienie ich w tej części ustawy, która stanowi
o przygotowaniu postępowania [Dział I, rozdział 2 ustawy]. Tymczasem opis przedmiotu
zamówienia został ukształtowany w sposób definitywny z momentem ustalenia treści SIWZ,
a z całą pewnością nie można mu nadawać innego znaczenia, aniżeli wynikające z treści
SIWZ, po złożeniu ofert. Ponadto, w analizowanej sytuacji, czynność opisu przedmiotu
zamówienia nie może podlegać ingerencji w ramach środków ochrony prawnej. Z powodu
braku tego typu czynności, jakim jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w katalogu
enumeratywnie wymienionych czynności, zawartym w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189
ust. 2, ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie opisu
przedmiotu zamówienia. Środki ochrony prawnej nie są dopuszczone w postepowaniu
„podprogowym” w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia – zastosowania lub nie
określonych norm do tego opisu, czy też wymagania parametrów wyższych aniżeli
wynikające z tych norm, jak również analizy powodów, dla których Zamawiający zdecydował
się na postawienie wyższych wymogów niż wynikające z norm. W takim wypadku
ustawodawca, nie dopuszczając możliwości wnoszenia środków ochrony prawnej na
czynność przykładowo opisu przedmiotu zamówienia, wprowadził możliwość wystąpienia
przez wykonawcę z do zamawiającego z informacją o niezgodnej z przepisami czynności lub
zaniechaniu, co do których nie przysługuje odwołanie [art. 181 ustawy]. Odwołujący nie
korzystał z tej instytucji w postępowaniu.
Także podniesiony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez prowadzanie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w okolicznościach
analizowanej sprawy odnosi się do czynności związanych z przygotowaniem postępowania.
Trzecią kwestią jest, że na etapie oceny ofert, zarówno zamawiający jak i Krajowa
Izba Odwoławcza w okolicznościach dokonywanej w ramach wniesionego środka ochrony
prawnej kontroli działań i zaniechań zamawiającego, są związani brzmieniem ogłoszenia
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia: określonymi w tych dokumentach
zasadami i warunkami postawionymi przez zamawiającego na użytek danego postępowania.
Kształt brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na obecnym etapie
postępowania nie może być kwestionowany. Nie sposób aktualnie, na obecnym etapie
postępowania skutecznie kwestionować brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub ogłoszenia. Nie jest to również dopuszczalne pośrednio, poprzez
postawienie zarzutów skierowanych wobec czynności odrzucenia oferty wykonawcy [at. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy], których uzasadnieniem ma być kwestionowanie postanowień SIWZ jako
ukształtowanych w sposób niezgodny z przepisami [z pominięciem odpowiednich norm,
poprzez postawienie wymagań wyższych niż wynikające z norm, dyskryminacyjnych, czy
niewyartykułowanie
sposobu
rozumienia
możliwości
zaoferowania
rozwiązań
równoważnych]. Powyższe stanowiłoby bowiem o „obejściu” przepisów wskazujących na
dopuszczalny zakres rozpoznania w postępowaniu „podprogowym”, jak również – poprzez
nadanie innego znaczenia postanowieniom SIWZ - dopuściłoby sytuację możliwości badania
SIWZ po upływie terminów, w tym po otwarciu ofert.
W okolicznościach analizowanej sprawy, postanowienia SIWZ zostały w sposób
definitywny i wiążący dla uczestników postępowania ukształtowane, zatem na obecnym
etapie, dla oceny kwestionowanych w odwołaniu czynności i zaniechań Zamawiającego,
konieczne jest branie pod uwagę treści tego dokumentu w brzmieniu, jaki został ustalony na
dzień składania ofert. Brak jest bowiem podstaw do rewizji tego dokumentu, przyjmowania
odmiennego
znaczenia
jego
postanowień
wbrew
ostatecznie
ukształtowanej,
niezakwestionowanej we właściwym trybie treści. Takiej rewizji nie wywołuje
w szczególności, wyartykułowany w toku postępowania wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ,
zawierający zarazem zastrzeżenie, że opis przedmiotu został dokonany nieprawidłowo i że
został nakierowany na wybór jednego tylko produktu.
Tym
samym,
ocenie
w
postępowaniu
odwoławczym
podlega
czynność
Zamawiającego, dokonana w oparciu o takie dokumenty i informacje, jakimi dysponowano
w tym postępowaniu, to jest w oparciu o SIWZ, opracowaną na użytek tego postępowania.
Z tych powodów, nie mogły być także brane pod uwagę złożone przez
Zamawiającego pomiary fotometryczne opracowane dla innego produktu. Dotyczą ono
w zasadniczej mierze oceny treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jej
poprawności, to jest, czy przedmiot zamówienia został opisany w sposób naruszający
uczciwą konkurencję, w tym czy są inne produkty spełniające wymagania stawiane przez
Zamawiającego, co na obecnym etapie jest niedopuszczalne, zaś specyfikacja jest wiążąca.
Nadto, biorąc pod uwagę, że przedmiotowe postępowanie dotyczy przedmiotu zamówienia
nie przekraczającego progów, od których ustawa uzależnia obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, w myśl art. 180 ust. 2
ustawy, w powyższym zakresie w ogóle nie przysługuje odwołanie.
Poddając zatem analizie kwestionowaną w odwołaniu – wyznaczoną podniesionymi
zarzutami oraz dopuszczalnym zakresem rozpoznania w „postępowaniu podprogowym” [art.
1980 ust. 2 ustawy], czynność odrzucenia oferty Odwołującego, podkreślenia wymaga, że
zbadanie poprawności decyzji Zamawiającego w tym przedmiocie sprowadzać się musi do
zestawienia wymagań wobec przedmiotu zamówienia postawionych w treści SIWZ z treścią
złożonej oferty. Nie jest przy tym dopuszczalna jakakolwiek interpretacji SIWZ wbrew
wyraźnej treści tego dokumentu.
Z SIWZ [pkt 4 ust. 13] wynika natomiast, że: „13. Zamawiający wykonał obliczenia
fotometryczne (załącznik nr 10A) dla charakterystycznych odcinków dróg. W związku z tym
Zamawiający, żąda od Wykonawców spełnienia niżej wymienionych warunków, co musi
zostać wykazane w złożonej ofercie:
14.1. Dla potwierdzenia, że oferowane oprawy oświetlenia ulicznego będą spełniać
wymagania oświetleniowe zawarte w załączonych obliczeniach fotometrycznych i zgodne
z normą PN-EN 13201 do oferty należy załączyć obliczenia fotometryczne dla proponowa-
nych opraw. Obliczenia należy wykonać dla wszystkich charakterystycznych odcinków dróg
zgodnie z załączonymi w załączniku nr 10A do SIWZ, przykładowymi obliczeniami.
Obliczenia muszą potwierdzać, że proponowane oprawy zapewniają nie gorsze parametry
oświetleniowe niż te zaproponowane w obliczeniach przykładowych z załącznika nr 10A.
Obliczenia muszą być wykonane zgodnie z obliczeniami przykładowymi tzn. mają zawierać
wszystkie parametry jakie zawierają obliczenia przykładowe i mają być wykonane na
podstawie tych samych danych tj. szerokość drogi, wysokość zawieszenia oprawy,
wysunięcie oprawy nad jezdnie, odstęp między oprawami, strumień źródła światła itd.
14.2. Dla potwierdzenia, że obliczenia zostały wykonane prawidłowo, Wykonawca do swojej
oferty dołączy dane techniczne rozsyłu światła opraw oświetleniowych tj. całej bryły światłości w formie elektronicznej bazy danych (np. plików LDT) umożliwiających na ich
podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym
programie komputerowym do wspomagania obliczeń (np. RELUX, DIALUX lub inny). Do-
tyczy to wyłącznie opraw wymienionych w ofercie przetargowej.”
Dodatkowo, w pkt 4 ust. 1 SIWZ, Zamawiający podał, że „Jeśli w dokumentacji
projektowej zostały wskazane znaki towarowe, patenty oraz pochodzenie urządzeń
i materiałów należy je traktować, jako propozycję projektanta. Zamawiający dopuszcza
zastosowanie równoważnych materiałów i urządzeń w stosunku do zaprojektowanych
z zachowaniem tych samych lub lepszych standardów technicznych i jakościowych”.
Poddając analizie brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także
istotne dla oceny spornej kwestii wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zasadnym jawi się wniosek, że Zamawiający postawił określone,
wyszczególnione w 74 punktach parametry opraw lamp drogowych i tym wymaganiom musi
odpowiadać przedmiot oferowany w postępowaniu. Zamawiający nie uczynił bowiem
wymagania, by oferowane oprawy lamp odpowiadały określonej normie alternatywnym do
wyszczególnionego katalogu jednostkowych oczekiwań, ale – jak wynika z treści pkt 4 ust.
14.1 SIWZ - oferowane oprawy oświetlenia ulicznego miały być zgodne z normą PN-EN
13201 a zarazem obliczenia musiały potwierdzać, że „proponowane oprawy zapewniają nie
gorsze parametry oświetleniowe niż te zaproponowane w obliczeniach przykładowych z
załącznika nr 10A.”. Oznacza to tyle, że oferowany przedmiot musiał spełniać zarówno
wymagania wynikające z normy PN-EN 13201 jak i mieć parametry nie gorsze niż
wymienione w załączniku 10A. Wynika to wyraźnie z pkt 4 ust. 13 SIWZ, gdzie na wstępie
podano: „Dla potwierdzenia, że oferowane oprawy oświetlenia ulicznego będą spełniać
wymagania oświetleniowe zawarte w załączonych obliczeniach fotometrycznych i zgodne
z normą PN-EN 13201 (…)”.
Tym samym, Zamawiający nie dopuścił w analizowanym wypadku opraw lamp
drogowych, które osiągną określoną funkcjonalność – wskazany efekt oświetleniowy,
niezależnie od sposobu dojścia do takiego rezultatu, ale określił przedmiot zamówienia
poprzez postawienie wymagania spełnienia warunków opisanych w normie PN-EN 13201
oraz wskazanie 74 parametrów, które musiały być spełnione w narzuconej wielkości lub
w wyższym stopniu. Taka treść SIWZ, opisana w załączniku 10A nie pozwala na
dopuszczenie w ramach możliwości zaoferowania przedmiotu równoważnego opraw lamp
o parametrach niższych, niż podane przez Zamawiającego w załączniku 10 A.
Treść SIWZ nie pozwala także na przyjęcie, że Zamawiający wymagał jedynie
spełnienia przez oferowane oprawy wymagań stawianych treścią normy PN-EN 13201.
Gdyby tak było, nie miałoby żadnego znaczenia podanie dalszych wymagań, to jest
odesłanie do katalogu szczegółowych parametrów opraw, zamieszczonego w załączniku
10A. Wstępna część pkt 4 ust. 13 SIWZ wyraźnie wskazuje, że wymaganie dotyczące normy
PN-EN 13201 jak i wymaganie spełnienia parametrów ujętych w załączniku 10 A są od siebie
niezależne i obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie przedmiotu, który spełni oba
wymagania.
Bezspornym jest, że oferowane przez Odwołującego oprawy lamp nie spełniają
wymagań wymienionych w załączniku 10A do SIWZ, a co za tym idzie są niezgodne z SIWZ.
W tych okolicznościach nie sposób uznać, że czynność Zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty Odwołującego była bezpodstawną.
Nie zmienia tej oceny fakt, że Zamawiający nie podał podstawy prawnej odrzucenia
oferty Odwołującego, jaką jest przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Na podstawie uzasadnienia
faktycznego czynności Zamawiającego Odwołujący uzyskał wystarczającą wiedzę
o przyczynach odrzucenia Jego oferty, pozwalającą mu na podjęcie właściwie
ukierunkowanej obrony swoich interesów w tym postępowaniu, co też uczynił wnosząc
odwołanie i akcentując, właściwie odczytaną podstawę czynności Zamawiającego. Tym
samym należało uznać, iż zakres informacyjny uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego pozwolił Odwołującemu prowadzić rzeczową polemikę z argumentami, które
przemawiały za odrzuceniem jego oferty. Mimo to, dostrzeżenia wymaga, że rzeczą
Zamawiającego jest wskazać podstawę prawną dokonywanych czynności – zgodnie z treścią
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, m.in. o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Powyższe
uchybienie, nie tylko nie zostało objęte zakresem odwołania, ale pozostaje bez wpływu na
wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Centrum Zaopatrzenia Energetyki
ELTAST spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr [słownie: dziesięciu tysięcy
złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego – Centrum Zaopatrzenia Energetyki
ELTAST spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
KIO 737/14
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Gmina Augustów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Modernizację istniejącego oświetlenia
ulicznego na terenie Gminy Augustów”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku – Prawo zamówień publicznych. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych,
pod nr 86092-2014 w dniu 14 marca 2014 r.
II. Zamawiający pismem z dnia 8 kwietnia 2014 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując w uzasadnieniu jako powód tej
czynności: „Wykonawca złożył ofertę na oprawach BOYEN. Zamawiający żądał dołączenia
do oferty obliczeń fotometrycznych zgodnie z zapisami SIWZ pkt. 5 ust 13” Dla
potwierdzenia, że oferowane oprawy oświetlenia ulicznego będą spełniać wymagania
oświetleniowe zawarte w załączonych obliczeniach fotometrycznych i zgodne z normą PN-
EN 13201 do oferty należy załączyć obliczenia fotometryczne dla proponowanych opraw.
Obliczenia należy wykonać dla wszystkich charakterystycznych odcinków dróg zgodnie
z załączonymi w załączniku nr 10A do SIWZ, przykładowymi obliczeniami. Obliczenia muszą
potwierdzać, że proponowane oprawy zapewniają nie gorsze parametry oświetleniowe niż te
zaproponowane w obliczeniach przykładowych z załącznika nr 10A.
Obliczenia muszą być wykonane zgodnie z obliczeniami przykładowymi tzn. mają zawierać
wszystkie parametry jakie zawierają obliczenia przykładowe i mają być wykonane na
podstawie tych samych danych tj. szerokość drogi, wysokość zawieszenia oprawy,
wysunięcie oprawy nad jezdnie, odstęp między oprawami, strumień źródła światła itd.
W ofercie Wykonawcy w załączonym projekcie fotometrycznym wyniki obliczeń parametrów
oświetleniowych są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt. 5 ust 13
tzn. wyniki kluczowych parametrów oświetleniowych są znacznie niższe od tych w projekcie
Zamawiającego. W projekcie fotometrycznym załączonym do oferty Wykonawcy dla 74
sytuacji obliczeniowych w 63 sytuacjach parametry obliczone na podstawie proponowanej
oprawy mają wartości niższe niż w obliczeniach zawartych w załączniki nr 10A.”
Zamawiający nie podał podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego.
III. Odwołujący w dniu 14 kwietnia 2014 r. złożył odwołanie wobec odrzucenia Jego oferty.
Odwołujący postawił zarzuty naruszenia:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzanie
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 29 ust. 1 - 3 ustawy, poprzez
niezasadne i niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, w związku z art. 30 ust. 1 - 4 i ust. 6 ustawy, poprzez
niezasadne i niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego.
W oparciu o tak wyrażone zarzuty, Odwołujący postawił żądania nakazania
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) odrzucenia oferty Odwołującego, oraz
3) ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
W
uzasadnieniu
odwołania
Odwołujący
podał,że
argumenty
podane
w zawiadomieniu w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego nie mają żadnego
uzasadnienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 4 ust. 13 SIWZ określił: „13.
Zamawiający wykonał obliczenia fotometryczne (załącznik nr 10A) dla charakterystycznych
odcinków dróg. W związku z tym Zamawiający, żąda od Wykonawców spełnienia niżej
wymienionych warunków, co musi zostać wykazane w złożonej ofercie:
14.1. Dla potwierdzenia, że oferowane oprawy oświetlenia ulicznego będą spełniać
wymagania oświetleniowe zawarte w załączonych obliczeniach fotometrycznych i zgodne
z normą PN-EN 13201 do oferty należy załączyć obliczenia fotometryczne dla proponowa-
nych opraw. Obliczenia należy wykonać dla wszystkich charakterystycznych odcinków dróg
zgodnie z załączonymi w załączniku nr 10A do SIWZ, przykładowymi obliczeniami.
Obliczenia muszą potwierdzać, że proponowane oprawy zapewniają nie gorsze parametry
oświetleniowe niż te zaproponowane w obliczeniach przykładowych z załącznika nr 10A.
Obliczenia muszą być wykonane zgodnie z obliczeniami przykładowymi tzn. mają zawierać
wszystkie parametry jakie zawierają obliczenia przykładowe i mają być wykonane na
podstawie tych samych danych tj. szerokość drogi, wysokość zawieszenia oprawy,
wysunięcie oprawy nad jezdnie, odstęp między oprawami, strumień źródła światła itd.
14.2. Dla potwierdzenia, że obliczenia zostały wykonane prawidłowo, Wykonawca do swojej
oferty dołączy dane techniczne rozsyłu światła opraw oświetleniowych tj. całej bryły światłości w formie elektronicznej bazy danych (np. plików LDT) umożliwiających na ich
podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym
programie komputerowym do wspomagania obliczeń (np. RELUX, DIALUXlub inny). Dotyczy
to wyłącznie opraw wymienionych w ofercie przetargowej.”
Odwołujący przywołał przepis art. 30 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z którym zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych
i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm
innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te
normy. W przypadku braku Polskich Norm przenoszących europejskie normy lub braku norm
innych państw członkowskich EOG przenoszących te normy, zamawiający będzie musiał
uwzględniać: europejskie aprobaty techniczne, wspólne specyfikacje techniczne, normy
międzynarodowe, wreszcie inne techniczne systemy odniesienia ustanowione przez
europejskie organy normalizacyjne [art. 30 ust. 2 ustawy]. W dalszej kolejności, w przypadku
braku określonych powyżej systemów odniesienia, uwzględnia się kolejno: Polskie Normy,
polskie aprobaty techniczne i polskie specyfikacje techniczne [art. 30 ust. 3 ustawy].
Kolejność określona w art. 30 ust. 1 - 3 ustawy wynika wprost z postanowień dyrektyw,
w szczególności art. 23 dyrektywy 2004/18/WE oraz art. 34 dyrektywy 2004/17/WE [vide:
M. Stachowiak, J. Jeżykowski, W. Dzierżanowski Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
3. Wydanie, Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., Warszawa 2007, s. 153-154].
Odwołujący podał, że przepis ust. 6 art. 30 ustawy dopuszcza możliwość wyboru
przez zamawiającego metody dokonywania opisu przedmiotu zamówienia. Zatem
zamawiający ma możliwość dokonania opisu poprzez wskazanie cech technicznych
i jakościowych z zastosowaniem odpowiednich norm [art. 30 ust. 1 - 3 ustawy] lub przez
wskazanie wymagań funkcjonalnych [art. 30 ust. 6 ustawy] lub też w sposób mieszany.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia
poprzez własne obliczenia fotometryczne bez wskazania wprost obowiązującej w tym zakre-
sie normy PN-EN 13201. W pkt 4 ust. 13 ppkt 14.1 [winno być 13.1]. Zamawiający określił
jedynie, iż wymaga od wykonawców przedstawienia obliczeń fotometrycznych dla
potwierdzenia, że oferowane oprawy oświetlenia ulicznego będą spełniać wymagania
oświetleniowe zawarte w załączonych obliczeniach fotometrycznych i zgodne z normą PN-
EN 13201. Ponadto w Specyfikacji Wykonania i Odbioru Robót w pkt 9. Przepisy związane,
wskazane zostały 3 normy odnoszące się do: oświetlenia dróg - PN-EN 13201, do instalacji
elektrycznych w obiektach budowlanych - PN-IEC 60364-5-52 oraz do opraw
oświetleniowych - PN-EN 60598-2-3.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie odniósł
się do obowiązujących w tym zakresie norm, lecz wymagał spełnienia przez wykonawców
wymagań wyższych niż wskazane w obowiązujących normach, bez uzasadnienia dlaczego.
Takie działanie stanowi naruszenie art. 30 ustawy. Wprawdzie Zamawiający ma prawo
wymagać, aby przedmiot zamówienia był realizowany w jakości wyższej niż standardowa,
o podwyższonych parametrach, jednakże tylko wtedy, gdy jest w stanie swoje wymagania
usprawiedliwić obiektywnymi okolicznościami [vide: opinia UZP dotycząca opisu przedmiotu
zamówienia i przywołany w niej wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
236/08, UZP, Zamówienia publiczne w orzecznictwie, zeszyt orzeczniczy nr 1, Warszawa
2008, s. 40].
W ocenie Odwołującego, w niniejszym postępowaniu Zamawiający w żaden sposób
nie uzasadnił potrzeby otrzymania urządzeń o wyższych parametrach niż wskazane
w obowiązujących normach. Odwołujący w swojej ofercie przedstawił oprawy BOYEN wraz
z obliczeniami fotometrycznymi i wykazał, że spełnia wymagania normy PN-EN 13-201.
Przedstawia zamieszczona w odwołaniu tabelka zawierająca przykładowe wartości podane
w ofercie Odwołującego, wartości wskazane w normie PN-EN 13-201, a także wartości
wymagane przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, na podstawie przykładowych obliczeń przywołanych z oferty
Odwołującego, uzyskane wyniki spełniają wymagania wynikające z obowiązującej normy
PN-EN 13-201 i co więcej, przewyższają je. Jednak nie wszystkie wyniki z obliczeń z oferty
Odwołującego dorównały wynikom z projektu Zamawiającego. I tak:
a) dla parametru Lm - wyniki z oferty Odwołującego są lepsze od wyników z projektu
Sytuacja
oświetleniowa
Odniesienie
Zestawienie wyników
Lm [cd/m2]
Uo
Ul
TI
[%1
SR
3. Białobrzegi
DK do
leśniczówki
oprawa z oferty
odwołującego
031
0,40
0,55
9
0,76
oprawa z projektu
Zamawiającego
030
0,54
0,73
10
0,67
Wymagania według normy
>030
>035
>
0,40
<15
nie określa
5. Białobrzegi
od rzeki do ST
oprawa z oferty
odwołującego
0,76
0,41
0,7
13
0,72
oprawa z projektu
Zamawiającego
0,75
0,42
0,61
10
0,70
Wymagania według normy
>0,75
>0,40
>
0,60
<15
>0.50
8. Białobrzegi
odDK do
Lasu
oprawa z oferty
odwołującego
0,32
0,40
0,46
8
0,62
oprawa z projektu
Zamawiającego
030
0,50
0,72
10
0,60
Wymagania według normy
>030
>035
>
0,40
<15
nie określa
9. Biemaki
oprawa z oferty
odwołującego
0,56
039
0,6
9
0,69
oprawa z projektu
Zamawiającego
0,51
0,45
0,59
6
0,60
Wymagania według normy
>0,50
>0,35
>
0,40
<15
>0.50
13. Bór od ST
oprawa z oferty
odwołującego
031
0,45
0,46
8
0,79
oprawa z projektu
Zamawiającego
030
0,57
0,71
10
0,76
Wymagania według normy
>0,30
>035
>
0,40
<15
nie określa
30. Janówka2
oprawa z oferty
odwołującego
0,75
0,43
0,72
13
0,82
oprawa z projektu
Zamawiającego
0,75
0,53
0,61
10
0,76
Wymagania według normy
>0,75
>0,40
o
^
IV
o
<15
>0,50
Zamawiającego,
b) dla parametru Uo - wyniki z oferty Odwołującego są gorsze od wyników z projektu
Zamawiającego, ale znacznie większe niż wymóg z normy PN-EN 13-201,
c) dla parametru Ul - wyniki z oferty Odwołującego kształtują się różnie - raz są wyższe od
wyników z projektu Zamawiającego, to znowu niższe w niektórym przypadku, ale znacznie
przewyższają wymóg z normy PN-EN 13-201,
d) podobnie jest w przypadku parametru TI.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie podałżadnego przypadku nie spełnienia wymogu z normy PN-EN w obliczeniach z oferty
Odwołującego, a więc wskazane wyżej przykłady mają odpowiednie odniesienie także do
pozostałych obliczeń oferty Odwołującego.
Wobec powyższego, Zamawiający nie był uprawniony do żądania parametrów
wyższych niż wynikające z obowiązujących norm, a także odrzucenia oferty z powodu
niespełniania parametrów wyższych, bowiem w żaden sposób nie uzasadnił takiej potrzeby.
Wykonawcy nie mogą być obarczani obowiązkiem oferowania produktów wyższej jakości niż
wynikających ze standardów opisanych w normach, tylko dlatego, że Zamawiający tak
postanowił w specyfikacji, a żądania swego w żaden sposób nie uzasadnił. W takim wypadku
oferta, która spełnia wymagania obowiązujących norm winna być uznana za ofertę
prawidłową. Wobec tego oferta Odwołującego została odrzucona w sposób nieuprawniony.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie podał
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia urządzeń. W załączniku 10A zawierającym
wykonane przez Zamawiającego obliczenia fotometryczne nie została przywołana żadna
oprawa, a użyte określenie: oprawa drogowa, nie identyfikuje żadnej konkretnej oprawy.
Zamawiający w pkt 4.1. SIWZ dopuścił natomiast zastosowanie równoważnych materiałów i
urządzeń w stosunku do zaprojektowanych – w takim wypadku Zamawiający błędnie
dopuścił składanie ofert równoważnych, bowiem nie jest wiadomym do jakiego produktu
oferta ma być równoważna.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy dopuszczenie
równoważności wiąże się z koniecznością wskazania znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia. Powyższe ma potwierdzenie orzecznictwie, przykładowo wyroku Zespołu
Arbitrów z 1 sierpnia 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/O-2162/06: „Zamawiający błędnie
wprowadził dopuszczalność składania ofert równoważnych, skoro nie podał znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia urządzeń (sprzętu). Taki zapis mógł wprowadzić
potencjalnych wykonawców w błąd co do możliwości złożenia ofert wariantowych, co zama-
wiający wyraźnie wykluczył” Ponadto w wyroku z 18 sierpnia 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
2290/06, Zespół Arbitrów wskazał, że: „Zamawiający w sposób niewłaściwy dopuścił możli-
wość składania ofert równoważnych. W myśl art. 29 ust. 3 Pzp., możliwość składania ofert
równoważnych istnieje w przypadku, gdy Zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia. Zamawiający w SIWZ nie określił żadnych minimalnych wymaga dla
poszczególnych elementów, które pozwalałyby zakwalifikować produkt jako równoważny.” W
utrwalonej linii orzecznictwa Zespołów Arbitrów, występuje pogląd, że dopuszczając oferty
równoważne należy szczegółowo wskazać minimalne parametry, które pozwolą
zakwalifikować produkt jako równoważny do wymaganego. Skoro Zamawiający nie wskazał
szczegółowo wymagań, jak i parametrów równoważności, brak jest możliwości złożenia
prawidłowych i porównywalnych ofert, a tym samym wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie podał znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia urządzeń, a przykładowe obliczenia zostały przez niego
sporządzone na nieznanej, w żaden sposób nieokreślonej oprawie drogowej. Jednocześnie
Zamawiający z nieznanych powodów postawił wymagania dotyczące oferowanych przez
wykonawców opraw na poziomie wyższym niż w obowiązującej PN-EN 13201. Nasuwa to
uzasadnione podejrzenie, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z
naruszeniem art 29 ust. 2 ustawy, czyli w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a w
konsekwencji tego dokonał odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem zasad
wynikających z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1-3 ustawy. Wątpliwości w tym zakresie potwierdza
także pytanie zadane Zamawiającemu w trakcie postępowania, w którym podniesione
zostało, że nie ma możliwości sporządzenia równoważnego technicznie projektu, bowiem nie
ma dwóch takich samych seryjnie produkowanych typów opraw oświetleniowych, o takiej
samej charakterystyce rozkładu dystrybucji strumienia światła [charakterystyka ta jest jak
odciski linii papilarnych - niepowtarzalna dla danej oprawy]. Odbłyśnik oprawy, układ
optyczny jest niepowtarzalny dla każdego typu oprawy danego producenta, więc uzyskanie
takich samych lub lepszych wyników w każdej kategorii parametrów oświetleniowych dla
opraw produkowanych seryjnie jest niemożliwe - oprawy o porównywalnych parametrach
technicznych mają zbliżone charakterystyki, ale żadna z nich nie jest w stanie powtórzyć
wyników innej lub je przewyższyć w każdej kategorii. Takim zapisem zamawiający w sposób
skuteczny uniemożliwił wykonawcom zastosowanie oprawy innej, (...). Dalej odnosząc się do
zawartych w załączniku 10A przez Zamawiającego przykładowych obliczeń fotometrycznych
wskazano w pytaniu, że: otrzymane wyniki przyporządkowane są wyłącznie tylko do jednej
oprawy. Projekt równoważny powinien spełniać wymogi obowiązującej normy oświetlenia
dróg publicznych PN-EN 13-201, gdyż to ona właśnie jest narzędziem do oceny, czy dana
oprawa jest możliwa do zastosowania przy istniejącej geometrii i klasy drogi, przy
zachowaniu określonych parametrów technicznych oprawy opisanych w STWiOR.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający poprzez postawione żądanie spełnienia
parametrów bliżej nieokreślonej oprawy drogowej, zamiast parametrów obowiązującej normy
PN- EN 13201, naruszył konkurencję. Wyeliminował w ten sposób czołowych producentów
opraw drogowych takich jak: Philips Lighting, Schreder, ES-System, Rosa, Lena Lighting, GE
i in., których oprawy spełniają wymagania obowiązującej normy PN-EN 13201, lecz nie
spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego. Konsekwencją tego naruszenia było
odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że wymagania określone przez niego w załączniku 10A są
niemożliwe do spełnienia przez oprawę inną, niż oprawa drogowa, na której Zamawiający
dokonał przykładowych obliczeń. Odchyłki w wynikach komputerowych obliczeń na
oprawach innych producentów są niezauważalne dla ludzkiego oka, ponadto nie ma
stuprocentowej pewności uzyskania wyników pomiaru takich samych, jak w obliczeniach
komputerowych, w trakcie realizacji zadania dla żadnej oprawy. Symulacja komputerowa
zakłada istnienie układu stabilnego i niezmiennego, podczas gdy w rzeczywistości choćby
istniejące słupy posadowione są w niejednakowych odległościach od drogi i wzdłuż całej
ulicy. Tłumacząc to na przykładzie z projektu Zamawiającego [obliczenia dla 2.Białobrzegi od
ST w k-ku Białegostoku], żadna z porównywalnych, a dostępnych na polskim rynku opraw
oświetleniowych, nie jest w stanie powtórzyć lub uzyskać lepszych wyników, jak te
wymienione dla przywołanej drogi. Świadczy o tym tabela, obrazująca wskazany fakt.
* - brak spełnienia parametru lepsze bądź takie same jak w projekcie Zamawiającego.
Sytuacja
oświetleniowa
Odniesienie/typ
oprawy/producent
Zestawienie wyników
Lm
[cd/m2]
Uo
Ul
TI
[%]
SR
2. Białobrzegi
od ST w k-ku
Białegostoku
oprawa SGP340 Philips
0.88
0,58
0,64
10
0,65*
oprawa SGS253 Philips
0,90
0,70
0,76
12*
0,67*
oprawa Ambar Schreder
0,78
0,48
0,62
10
0,69*
oprawa Boyen ES-System
0,76
0,41*
0,40^)^0,
0,71
0,73
oprawa SL ES-System
0,78
0,41*
0,63
9
0,64*
oprawa z projektu
0,75
0,44
0,62
10
0,7
Wymagania według normy
>_0,75
>_0,40
>_0,60
<_15
>_ 0,50
Odwołujący przeprowadził obliczenia w programie komputerowym dla powyższych
opraw, które obrazują różnice w poszczególnych parametrach dla różnych opraw różnych
producentów. Parametry różnią się raz na plus, raz na minus w stosunku do oprawy
z projektu, ale wszystkie spełniają wymóg normy PN-EN 13-201. Obliczenia potwierdziły, żeżadna z powyższych opraw nie jest w stanie spełnić wymogu Zamawiającego w uzyskaniu
wyników równych lub lepszych niż w jego projekcie. Dodatkowo różnice w otrzymanych
wynikach dla różnych opraw są niezauważalne dla ludzkiego oka, więc zastosowanie
którejkolwiek z tych opraw spełni wymagania normy PN-EN 13-201, według której powinny
być sporządzone projekty równoważne. Zdaniem Odwołującego. Zamawiający oraz
projektant z pewnością są świadomi, że jeżeli stawia się wymóg uzyskania parametrów
takich samych lub lepszych niż w projekcie, obowiązkowym jest wprowadzenie tolerancji dla
poszczególnych parametrów, które pozwolą i umożliwią powstanie projektów równoważnych.
Tego w tym przypadku nie zrobiono i dlatego naruszona została konkurencja. Powoduje to,że masowo zainstalowane do tej pory na terenie całej Polski [setki tysięcy sztuk] opraw
Philipsa, ES-System czy Thoma, nie odpowiadają parametrom obecnie wskazanych przez
Zamawiającego, a odpowiadają i niekiedy przewyższają parametry obowiązującej normy PN-
EN 13-201.
Wobec powyższego Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego naruszył tym
samym zakaz ograniczania konkurencji. Zamawiający w sposób nieuprawniony ograniczył
krąg potencjalnych wykonawców, czym utrudnił uczciwą konkurencję.
IV. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI DO ODRZUCENIA ODWOŁANIA
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu bada podstawy do odrzucenia odwołania,
o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy. Na gruncie analizowanej sprawy Odwołujący
postawił zarzuty oraz uzasadniającą je argumentację, osadzone w treści przepisów, które
odnoszą się do sposobu kształtowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ],
co dotyczy naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 i 30 ustawy. Przepisy art.
29 oraz art. 30 ustawy dotyczą etapu kształtowania SIWZ, co na obecnym etapie nie podlega
badaniu [art. 180 ust. 2, art. 182 ust. 2 ustawy].
Zatem, zarzuty, w części, w jakiej wskazują na wadę postępowania w postaci
niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia [odnoszące się wprost – jak wynika z treści
odwołania do naruszenia art. 29 oraz art. 30 ustawy], dotyczą treści SIWZ i nie mogą być
podnoszone w postępowaniu „podprogowym”. Zgodnie bowiem z treścią art. 189 ust. 2 pkt 6)
ustawy, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. W powołanym art. 180 ust.
2 ustawy wskazano natomiast, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
czterech kategorii czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Ustawodawca zatem, w postępowaniach o zamówienie publiczne o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, ograniczył możliwość kwestionowania czynności i zaniechań
zamawiającego do czterech, wymienionych wyżej kategorii zagadnień. Dwie pierwsze z tych
kategorii (wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o cenę oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu) wiążą się z brzmieniem ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Pozostałe dwie dotyczą dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty
wykonawcy
odwołującego
się,
której
wynikiem
jest
wykluczenie
odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia lub odrzucenie jego oferty.
Biorąc przy tym pod uwagę fakt, że odwołanie skierowane jest wobec czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, to podlega ono rozpatrzeniu w takim zakresie, jaki jest
dopuszczalny, to jest w części, w której Odwołujący zwalcza podstawę tej czynności. Nie
mogły zaś być brane pod uwagę te zarzuty, które odnoszą się do czynności, co do których
ustawodawca wyłączył możliwość wniesienia odwołania, to jest skierowane wobec opisu
przedmiotu zamówienia [art. 180 ust. 2 ustawy] lub są spóźnione, z tego względu, że dotyczą
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia [art. 182 ust. 2 ustawy].
II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia.
III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie nie mogło być uwzględnione.
Na wstępie podkreślenia wymaga kilka zasadniczych uwag, wyznaczających zakres
rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Pierwsza – że Krajowa Izba Odwoławcza przy rozpatrywaniu odwołania jest
związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie jest zatem dopuszczalna
rozszerzająca analiza kwestii i zagadnień, które w odwołaniu nie zostały zakwestionowane.
Krajowa Izba Odwoławcza, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Konsekwentnie, Krajowa
Izba Odwoławcza rozstrzyga o żądaniach stanowiących odzwierciedlenie zarzutów
kierowanych wobec kwestionowanej czynności. Nie jest zatem dopuszczalnym wyjście poza
zakres kwestionowanej czynności i postawionych wobec niej zarzutów. Na powyższe zwrócił
uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr.
o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp
stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc
wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może
orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powyższych przepisów
można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno
granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.”
Druga – ustawodawca, w postępowaniach dotyczących wartości zamówienia nie
przekraczającej wartości, od których uzależniony jest obowiązek przekazania ogłoszenia
o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, ograniczył możliwość
kwestionowania czynności i zaniechań zamawiającego, do katalogu określonego w art. 180
ust. 2 ustawy. Nie mogą więc podlegać rozpoznaniu w postępowaniu odwoławczym te
zarzuty, które dotyczą czynności innych, niż te, co do których przysługuje odwołanie, to jest
ujętych w katalogu zawartym w art. 180 ust. 2 ustawy. Zarzuty te bowiem dotyczą czynności,
co do których odwołanie podlega odrzuceniu, w myśl art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Analiza treści odwołania wyraźnie wskazuje, iż zasadnicza część argumentacji
dotyczy czynności, wobec których ustawodawca wyłączył prawo zaskarżenia decyzji
zamawiającego. Odnosi się to do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku
z art. 29 ust. 1 -3 i 30 ust. 1-4 i ust. 6 ustawy. Jakkolwiek bowiem Odwołujący upatruje
naruszenia tych przepisów w fakcie „niezasadnego i niezgodnego z prawem odrzucenia
oferty Odwołującego”, to argumentacja, jaka została podniesiona w odwołaniu wskazuje
wyraźnie, że w ramach czynności odrzucenia oferty Odwołującego kwestionowane są
czynności związane z przygotowaniem postępowania, to jest dokonany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia.
Nie mogły więc być brane pod uwagę zastrzeżenia zawarte w odwołaniu, zgodnie
z którymi Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie odniósł się do obowiązujących
w tym zakresie norm, lecz wymagał spełnienia przez wykonawców wymagań wyższych niż
wskazane w obowiązujących normach, bez uzasadnienia dlaczego, co stanowi naruszenie
art. 30 ustawy, a także że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił potrzeby otrzymania
urządzeń o wyższych parametrach niż wskazane w obowiązujących normach. Podobnie,
dotyczy opisu przedmiotu zamówienia argumentacja, zgodnie z którą Zamawiający nie był
uprawniony do żądania parametrów wyższych niż wynikających z obowiązujących norm,
a także odrzucenia oferty z powodu niespełniania parametrów wyższych, bowiem w żaden
sposób nie uzasadnił takiej potrzeby, a także że wykonawcy nie mogą być obarczani
obowiązkiem oferowania produktów wyższej jakości niż wynikających ze standardów
opisanych w normach, tylko dlatego, że Zamawiający tak postanowił w specyfikacji,
a żądania swego w żaden sposób nie uzasadnił. W analogiczny sposób należy ocenić dalszą
argumentację odwołania, zgodnie z którą Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie
podał znaków towarowych, patentów lub pochodzenia urządzeń, zaś w załączniku 10A
zawierającym wykonane przez Zamawiającego obliczenia fotometryczne nie została
przywołana żadna oprawa, a użyte określenie: oprawa drogowa, nie identyfikuje żadnej
konkretnej oprawy, podczas gdy Zamawiający w pkt 4.1. SIWZ dopuścił zastosowanie
równoważnych materiałów i urządzeń w stosunku do zaprojektowanych, w takim wypadku
Zamawiający błędnie dopuścił składanie ofert równoważnych, bowiem nie jest wiadomym do
jakiego produktu oferta ma być równoważna. Wskazywane w odwołaniu „uzasadnione
podejrzenie, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art 29
ust. 2 ustawy, czyli w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a w konsekwencji tego
dokonał odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem zasad wynikających z art. 7 ust. 1 i
art. 29 ust. 1-3 ustawy” odnosi się również do opisu przedmiotu zamówienia. Podobnie jest
z tezą, że wymagania określone przez niego w załączniku 10A są niemożliwe do spełnienia
przez oprawę inną, niż oprawa drogowa, na której Zamawiający dokonał przykładowych
obliczeń, a także, że żadna z porównywalnych, a dostępnych na polskim rynku opraw
oświetleniowych, nie jest w stanie powtórzyć lub uzyskać lepszych wyników, jak te
wymienione dla przywołanej w załączniku 10A drogi, w tym, że masowo zainstalowane do tej
pory na terenie całej Polski [setki tysięcy sztuk] opraw Philipsa, ES-System czy Thoma, nie
odpowiadają parametrom obecnie wskazanych przez Zamawiającego, a odpowiadają
i niekiedy przewyższają parametry obowiązującej normy PN-EN 13-201.
Wszystkie te tezy i zarzuty zmierzają do zakwestionowania treści SIWZ, wskazując
wyraźnie na niedoskonałości opisu przedmiotu zamówienia.
Wskazywane w tej mierze przepisy art. 29 ust. 1-3 oraz art. 30 ust. 1-4 oraz 6 ustawy
odnoszą się do ukształtowania w SIWZ zamawianego przedmiotu - opisu przedmiotu
zamówienia, co potwierdza umiejscowienie ich w tej części ustawy, która stanowi
o przygotowaniu postępowania [Dział I, rozdział 2 ustawy]. Tymczasem opis przedmiotu
zamówienia został ukształtowany w sposób definitywny z momentem ustalenia treści SIWZ,
a z całą pewnością nie można mu nadawać innego znaczenia, aniżeli wynikające z treści
SIWZ, po złożeniu ofert. Ponadto, w analizowanej sytuacji, czynność opisu przedmiotu
zamówienia nie może podlegać ingerencji w ramach środków ochrony prawnej. Z powodu
braku tego typu czynności, jakim jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w katalogu
enumeratywnie wymienionych czynności, zawartym w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189
ust. 2, ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie opisu
przedmiotu zamówienia. Środki ochrony prawnej nie są dopuszczone w postepowaniu
„podprogowym” w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia – zastosowania lub nie
określonych norm do tego opisu, czy też wymagania parametrów wyższych aniżeli
wynikające z tych norm, jak również analizy powodów, dla których Zamawiający zdecydował
się na postawienie wyższych wymogów niż wynikające z norm. W takim wypadku
ustawodawca, nie dopuszczając możliwości wnoszenia środków ochrony prawnej na
czynność przykładowo opisu przedmiotu zamówienia, wprowadził możliwość wystąpienia
przez wykonawcę z do zamawiającego z informacją o niezgodnej z przepisami czynności lub
zaniechaniu, co do których nie przysługuje odwołanie [art. 181 ustawy]. Odwołujący nie
korzystał z tej instytucji w postępowaniu.
Także podniesiony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez prowadzanie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w okolicznościach
analizowanej sprawy odnosi się do czynności związanych z przygotowaniem postępowania.
Trzecią kwestią jest, że na etapie oceny ofert, zarówno zamawiający jak i Krajowa
Izba Odwoławcza w okolicznościach dokonywanej w ramach wniesionego środka ochrony
prawnej kontroli działań i zaniechań zamawiającego, są związani brzmieniem ogłoszenia
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia: określonymi w tych dokumentach
zasadami i warunkami postawionymi przez zamawiającego na użytek danego postępowania.
Kształt brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na obecnym etapie
postępowania nie może być kwestionowany. Nie sposób aktualnie, na obecnym etapie
postępowania skutecznie kwestionować brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub ogłoszenia. Nie jest to również dopuszczalne pośrednio, poprzez
postawienie zarzutów skierowanych wobec czynności odrzucenia oferty wykonawcy [at. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy], których uzasadnieniem ma być kwestionowanie postanowień SIWZ jako
ukształtowanych w sposób niezgodny z przepisami [z pominięciem odpowiednich norm,
poprzez postawienie wymagań wyższych niż wynikające z norm, dyskryminacyjnych, czy
niewyartykułowanie
sposobu
rozumienia
możliwości
zaoferowania
rozwiązań
równoważnych]. Powyższe stanowiłoby bowiem o „obejściu” przepisów wskazujących na
dopuszczalny zakres rozpoznania w postępowaniu „podprogowym”, jak również – poprzez
nadanie innego znaczenia postanowieniom SIWZ - dopuściłoby sytuację możliwości badania
SIWZ po upływie terminów, w tym po otwarciu ofert.
W okolicznościach analizowanej sprawy, postanowienia SIWZ zostały w sposób
definitywny i wiążący dla uczestników postępowania ukształtowane, zatem na obecnym
etapie, dla oceny kwestionowanych w odwołaniu czynności i zaniechań Zamawiającego,
konieczne jest branie pod uwagę treści tego dokumentu w brzmieniu, jaki został ustalony na
dzień składania ofert. Brak jest bowiem podstaw do rewizji tego dokumentu, przyjmowania
odmiennego
znaczenia
jego
postanowień
wbrew
ostatecznie
ukształtowanej,
niezakwestionowanej we właściwym trybie treści. Takiej rewizji nie wywołuje
w szczególności, wyartykułowany w toku postępowania wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ,
zawierający zarazem zastrzeżenie, że opis przedmiotu został dokonany nieprawidłowo i że
został nakierowany na wybór jednego tylko produktu.
Tym
samym,
ocenie
w
postępowaniu
odwoławczym
podlega
czynność
Zamawiającego, dokonana w oparciu o takie dokumenty i informacje, jakimi dysponowano
w tym postępowaniu, to jest w oparciu o SIWZ, opracowaną na użytek tego postępowania.
Z tych powodów, nie mogły być także brane pod uwagę złożone przez
Zamawiającego pomiary fotometryczne opracowane dla innego produktu. Dotyczą ono
w zasadniczej mierze oceny treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jej
poprawności, to jest, czy przedmiot zamówienia został opisany w sposób naruszający
uczciwą konkurencję, w tym czy są inne produkty spełniające wymagania stawiane przez
Zamawiającego, co na obecnym etapie jest niedopuszczalne, zaś specyfikacja jest wiążąca.
Nadto, biorąc pod uwagę, że przedmiotowe postępowanie dotyczy przedmiotu zamówienia
nie przekraczającego progów, od których ustawa uzależnia obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, w myśl art. 180 ust. 2
ustawy, w powyższym zakresie w ogóle nie przysługuje odwołanie.
Poddając zatem analizie kwestionowaną w odwołaniu – wyznaczoną podniesionymi
zarzutami oraz dopuszczalnym zakresem rozpoznania w „postępowaniu podprogowym” [art.
1980 ust. 2 ustawy], czynność odrzucenia oferty Odwołującego, podkreślenia wymaga, że
zbadanie poprawności decyzji Zamawiającego w tym przedmiocie sprowadzać się musi do
zestawienia wymagań wobec przedmiotu zamówienia postawionych w treści SIWZ z treścią
złożonej oferty. Nie jest przy tym dopuszczalna jakakolwiek interpretacji SIWZ wbrew
wyraźnej treści tego dokumentu.
Z SIWZ [pkt 4 ust. 13] wynika natomiast, że: „13. Zamawiający wykonał obliczenia
fotometryczne (załącznik nr 10A) dla charakterystycznych odcinków dróg. W związku z tym
Zamawiający, żąda od Wykonawców spełnienia niżej wymienionych warunków, co musi
zostać wykazane w złożonej ofercie:
14.1. Dla potwierdzenia, że oferowane oprawy oświetlenia ulicznego będą spełniać
wymagania oświetleniowe zawarte w załączonych obliczeniach fotometrycznych i zgodne
z normą PN-EN 13201 do oferty należy załączyć obliczenia fotometryczne dla proponowa-
nych opraw. Obliczenia należy wykonać dla wszystkich charakterystycznych odcinków dróg
zgodnie z załączonymi w załączniku nr 10A do SIWZ, przykładowymi obliczeniami.
Obliczenia muszą potwierdzać, że proponowane oprawy zapewniają nie gorsze parametry
oświetleniowe niż te zaproponowane w obliczeniach przykładowych z załącznika nr 10A.
Obliczenia muszą być wykonane zgodnie z obliczeniami przykładowymi tzn. mają zawierać
wszystkie parametry jakie zawierają obliczenia przykładowe i mają być wykonane na
podstawie tych samych danych tj. szerokość drogi, wysokość zawieszenia oprawy,
wysunięcie oprawy nad jezdnie, odstęp między oprawami, strumień źródła światła itd.
14.2. Dla potwierdzenia, że obliczenia zostały wykonane prawidłowo, Wykonawca do swojej
oferty dołączy dane techniczne rozsyłu światła opraw oświetleniowych tj. całej bryły światłości w formie elektronicznej bazy danych (np. plików LDT) umożliwiających na ich
podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym
programie komputerowym do wspomagania obliczeń (np. RELUX, DIALUX lub inny). Do-
tyczy to wyłącznie opraw wymienionych w ofercie przetargowej.”
Dodatkowo, w pkt 4 ust. 1 SIWZ, Zamawiający podał, że „Jeśli w dokumentacji
projektowej zostały wskazane znaki towarowe, patenty oraz pochodzenie urządzeń
i materiałów należy je traktować, jako propozycję projektanta. Zamawiający dopuszcza
zastosowanie równoważnych materiałów i urządzeń w stosunku do zaprojektowanych
z zachowaniem tych samych lub lepszych standardów technicznych i jakościowych”.
Poddając analizie brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także
istotne dla oceny spornej kwestii wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zasadnym jawi się wniosek, że Zamawiający postawił określone,
wyszczególnione w 74 punktach parametry opraw lamp drogowych i tym wymaganiom musi
odpowiadać przedmiot oferowany w postępowaniu. Zamawiający nie uczynił bowiem
wymagania, by oferowane oprawy lamp odpowiadały określonej normie alternatywnym do
wyszczególnionego katalogu jednostkowych oczekiwań, ale – jak wynika z treści pkt 4 ust.
14.1 SIWZ - oferowane oprawy oświetlenia ulicznego miały być zgodne z normą PN-EN
13201 a zarazem obliczenia musiały potwierdzać, że „proponowane oprawy zapewniają nie
gorsze parametry oświetleniowe niż te zaproponowane w obliczeniach przykładowych z
załącznika nr 10A.”. Oznacza to tyle, że oferowany przedmiot musiał spełniać zarówno
wymagania wynikające z normy PN-EN 13201 jak i mieć parametry nie gorsze niż
wymienione w załączniku 10A. Wynika to wyraźnie z pkt 4 ust. 13 SIWZ, gdzie na wstępie
podano: „Dla potwierdzenia, że oferowane oprawy oświetlenia ulicznego będą spełniać
wymagania oświetleniowe zawarte w załączonych obliczeniach fotometrycznych i zgodne
z normą PN-EN 13201 (…)”.
Tym samym, Zamawiający nie dopuścił w analizowanym wypadku opraw lamp
drogowych, które osiągną określoną funkcjonalność – wskazany efekt oświetleniowy,
niezależnie od sposobu dojścia do takiego rezultatu, ale określił przedmiot zamówienia
poprzez postawienie wymagania spełnienia warunków opisanych w normie PN-EN 13201
oraz wskazanie 74 parametrów, które musiały być spełnione w narzuconej wielkości lub
w wyższym stopniu. Taka treść SIWZ, opisana w załączniku 10A nie pozwala na
dopuszczenie w ramach możliwości zaoferowania przedmiotu równoważnego opraw lamp
o parametrach niższych, niż podane przez Zamawiającego w załączniku 10 A.
Treść SIWZ nie pozwala także na przyjęcie, że Zamawiający wymagał jedynie
spełnienia przez oferowane oprawy wymagań stawianych treścią normy PN-EN 13201.
Gdyby tak było, nie miałoby żadnego znaczenia podanie dalszych wymagań, to jest
odesłanie do katalogu szczegółowych parametrów opraw, zamieszczonego w załączniku
10A. Wstępna część pkt 4 ust. 13 SIWZ wyraźnie wskazuje, że wymaganie dotyczące normy
PN-EN 13201 jak i wymaganie spełnienia parametrów ujętych w załączniku 10 A są od siebie
niezależne i obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie przedmiotu, który spełni oba
wymagania.
Bezspornym jest, że oferowane przez Odwołującego oprawy lamp nie spełniają
wymagań wymienionych w załączniku 10A do SIWZ, a co za tym idzie są niezgodne z SIWZ.
W tych okolicznościach nie sposób uznać, że czynność Zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty Odwołującego była bezpodstawną.
Nie zmienia tej oceny fakt, że Zamawiający nie podał podstawy prawnej odrzucenia
oferty Odwołującego, jaką jest przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Na podstawie uzasadnienia
faktycznego czynności Zamawiającego Odwołujący uzyskał wystarczającą wiedzę
o przyczynach odrzucenia Jego oferty, pozwalającą mu na podjęcie właściwie
ukierunkowanej obrony swoich interesów w tym postępowaniu, co też uczynił wnosząc
odwołanie i akcentując, właściwie odczytaną podstawę czynności Zamawiającego. Tym
samym należało uznać, iż zakres informacyjny uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego pozwolił Odwołującemu prowadzić rzeczową polemikę z argumentami, które
przemawiały za odrzuceniem jego oferty. Mimo to, dostrzeżenia wymaga, że rzeczą
Zamawiającego jest wskazać podstawę prawną dokonywanych czynności – zgodnie z treścią
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, m.in. o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Powyższe
uchybienie, nie tylko nie zostało objęte zakresem odwołania, ale pozostaje bez wpływu na
wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
