rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-24
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-24
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 453/14
KIO 453/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2014 r. przez
Odwołującego –
SAFE Co. Ltd sp. z o.o., ul. Hryniewieckiego 10, 81-340 Gdynia w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Główny Inspektorat Transportu Drogowego,
ul. Postępu 21, 02-676 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy
Sprint S.A., ul. Canaletta 4, 00-099 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Neurosoft sp.
z o.o. ul. Robotnicza 72, 53-608 Wrocław, Texel sp. z o.o., ul. Goplańska 6a,
02-954 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2014 r. przez
Odwołującego –
SAFE Co. Ltd sp. z o.o., ul. Hryniewieckiego 10, 81-340 Gdynia w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Główny Inspektorat Transportu Drogowego,
ul. Postępu 21, 02-676 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy
Sprint S.A., ul. Canaletta 4, 00-099 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Neurosoft sp.
z o.o. ul. Robotnicza 72, 53-608 Wrocław, Texel sp. z o.o., ul. Goplańska 6a,
02-954 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – SAFE Co. Ltd Sp. z o.o.,
ul. Hryniewieckiego 10, 81-340 Gdynia i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego –
SAFE Co. Ltd Sp. z o.o., ul. Hryniewieckiego 10,
81-340 Gdynia tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Skład orzekający:
Sygn. akt KIO 453/14
UZASADNIENIE
Zamawiający: Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego,
ul. Postępu 21, 02-676 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego (cząstkowego) na podstawie umowy ramowej, którego przedmiotem jest zakup
stacjonarnych urządzeń rejestrujących ujawniających naruszenia przepisów ruchu
drogowego polegające na niestosowaniu się do sygnałów świetlnych (dalej: „Postępowanie).
Wartość umowy ramowej, podobnie jak wartość zamówienia cząstkowego,
zostały oszacowane na kwoty przekraczające kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą PZP”.
Pismami z dnia 13 grudnia 2013 r. Zamawiający zaprosił wykonawców, z którymi
zawarł umowę ramową do składania ofert cząstkowych. Termin na ich złożenie ustalony
został ostatecznie na dzień 7 lutego 2014 r.
W dniu 27 lutego 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawcę SAFE Co. Ltd sp.
z o.o. z siedzibą w Gdyni (81-340), przy ul. Hryniewieckiego 10 (dalej: „Odwołujący”)
o odrzuceniu jego oferty, za podstawę wskazując przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy PZP.
W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że przyczyną było złożenie przez Odwołującego oferty
na realizację zamówienia cząstkowego mniej korzystnej niż ta, na podstawie której zawarto
z nim umowę ramową. W konsekwencji spowodowało to niezgodność treści pierwszej z ww.
ofert z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) oraz przepisem
art. 101 ust. 3 Ustawy PZP.
Ujawniona przez Zamawiającego niezgodność polegać miała na tym, że Odwołujący
zaoferował stawkę dzienną pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu o 615,00 zł brutto
wyższą niż w ofercie złożonej w postępowaniu zakończonym zawarciem z Odwołującym
umowy ramowej. W niej zaoferowano bowiem stawkę dzienną w wysokości 3.075,00 zł,
którą – zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2012 r. –
należało poczytywać za kwotę brutto. Tymczasem w ofercie na realizację zamówienia
cząstkowego,
w
poz.
22
formularza
ofertowego
techniczno-cenowego
OF.1
(dalej: „Formularz OF.1”), w którym należało wpisać kwotę netto stawki dziennej,
wskazano kwotę 3.000,00 zł, która – powiększona o VAT – daje sumę 3.690,00 zł.
Zamawiający wskazał przy tym, że w takiej sytuacji brak jest podstaw do zastosowania
przepisu art. 87 ust. 2 Ustawy PZP.
Czynność powyższa została zaskarżona przez Odwołującego, który we wniesionym
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w dniu 10 marca 2014 r., odwołaniu sformułował
następujące zarzuty:
1. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 Ustawy PZP poprzez ich bezpodstawne
zastosowanie w sytuacji gdy oferta Odwołującego podlega poprawieniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, a odrzucenie jest przedwczesne, gdyż mogłoby
nastąpić wyłącznie w sytuacji braku zgody na poprawienie innej omyłki,
tj. w sytuacji zajścia przesłanki, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP;
2. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, poprzez jego niezastosowanie.
W świetle tak sformułowanych zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2. poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego, a po wyrażeniu przez
Odwołującego zgody na poprawienie omyłki uznania, że treść oferty Odwołującego
jest zgodna z treścią SIWZ i Ustawą PZP;
3. nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego do przeprowadzenia
testów jakościowych oferowanych urządzeń.
Odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest on
wykonawcą, z którym Zamawiający zawarł umowę ramową i którego zaprosił do złożenia
oferty na realizację zamówienia cząstkowego. Ponadto Odwołujący wskazał, że złożył
najkorzystniejszą cenowo ofertę, zaś w wyniku jej odrzucenia pozbawiony został możliwości
uzyskania zamówienia. Suma powyższych okoliczności stanowi zatem – w jego ocenie –
wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej
W uzasadnieniu Odwołujący opisał elementy składające się na zamówienia
cząstkowe, wyliczył również składowe ceny całkowitej brutto, którą należało podać w ofercie
wskazując, że jednym z nich była wspomniana stawka dzienna pracy wykwalifikowanego
pracownika serwisu. Zaznaczył przy tym, że wspomniana stawka dzienna była również
przedmiotem umowy ramowej.
Odwołujący zakwestionował podstawę odrzucenia jego oferty wynikającą z przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP wskazując na możliwość poprawienia jej treści na podstawie
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP. Podkreślił, że w odniesieniu do jego oferty
spełnione zostały wszystkie przesłanki umożliwiające skorzystanie przez Zamawiającego
z dobrodziejstwa ww. regulacji.
Po pierwsze – w zakresie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ – wskazał,że w postępowaniu zakończonym zawarciem umowy ramowej wykonawcy składali oferty
według
przygotowanego
przez
Zamawiającego
wzorze
formularza
ofertowego
(dalej: „Formularz OF.0”), który – w odniesieniu do stawki dziennej pracy wykwalifikowanego
pracownika serwisu – nie zawierał informacji, czy ma być ona wyrażona kwotą netto,
czy brutto. Odwołujący podkreślił przy tym, że informację o tym jaką kwotę należy wpisać
w odnośnej pozycji formularza wykonawcy uzyskali od Zamawiającego dopiero w odpowiedzi
na zadane mu pytanie. Stwierdził on mianowicie, że ma być to kwota brutto.
Odwołujący zaznaczył jednocześnie, że w ślad za taką odpowiedzią nie dokonano
modyfikacji SIWZ w zakresie wzoru formularza oferty, czy innych zapisów SIWZ
odnoszących się do kwestii stawki dziennej (np. pkt 6.4 Rozdziału II SIWZ). Dodał również,że jedynym dokumentem z którego wynikała jej wysokość była oferta Odwołującego,
stanowiąca załącznik do umowy ramowej, w której treści – jak stwierdzono powyżej –
nie znajdowała się informacja, czy podana kwota stanowi stawkę netto, czy brutto.
Odwołujący wywodził, że z treści oferty złożonej na realizację zamówienia
cząstkowego wynikać miało, jakoby w kolumnie 3, poz. 22 Formularza OF.1, składanego na
wzorze określonym przez Zamawiającego, omyłkowo wpisał on stawkę dzienną w kwocie
brutto bazując na wartości podanej w ofercie złożonej w postępowaniu na zawarcie umowy
ramowej. W konsekwencji Odwołujący dokonał wyliczenia wartości brutto i wysokości
podatku VAT z ceny brutto (stawki wyrażonej w kwocie brutto). Wobec powyższego
Odwołujący stwierdził, iż nie przeczy, że takie sporządzenie oferty nie było zgodne z treścią
SIWZ, co – jego zdaniem – wyczerpuje pierwszą z przesłanek określonych art. 87 ust. 2 pkt
3 Ustawy PZP (niezgodność treści oferty z treścią SIWZ).
Po drugie – odnośnie stwierdzenia, że ww. niezgodność ma charakter omyłki
(druga z przesłanek zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP) –
Odwołujący oświadczył, że takim mianem określa się skutek niezamierzonego działania,
nawet jeśli polega ono na braku należytej staranności. Podkreślił ponownie, że omyłka
powstała w braku bezpośredniej informacji, czy stawka podana w Formularzu OF.0 jest
kwotą netto, czy brutto. Zasygnalizował przy tym, że omyłka była tym łatwiejsza do
popełnienia, że od zawarcia umowy ramowej upłynęło ponad 1,5 roku, zaś od omówionych
powyżej wyjaśnień Zamawiającego – blisko 2 lata.
Odwołujący stwierdził również, że nie tylko on popełnił taką omyłkę w treści oferty,
bowiem – jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 27 lutego 2014 r.
(informacji o odrzuceniu ofert trzech wykonawców, w tym Odwołującego) –
identyczną omyłkę popełniło jeszcze dwóch innych wykonawców, co oznacza, że – jak to
podkreślił Odwołujący – „[…]na czterech wykonawców, którzy złożyli oferty cząstkowe,
aż trzech omyłkowo wpisało stawkę brutto w miejsce stawki netto[…]” (odwołanie, str. 5).
W treści odwołania podkreślono, że bezpodstawne jest założenie Zamawiającego,
jakoby Odwołujący rozmyślnie zaoferował cenę niezgodną z SIWZ, na uzasadnienie
przywołując stosowne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO” lub „Izba”).
Zaakcentowano również cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest
wybór najkorzystniejszej oferty obligujący Zamawiającego do wykorzystywania instrumentów
przewidzianych Ustawą PZP, w tym służących do naprawienia oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nie są wyłączone mechanizmy prawa cywilnego służące do ustalenia treści składanego
oświadczenia woli – oferty (art. 65 K.c. w zw. z art. 14 Ustawy PZP). Podkreślił również,że także Ustawa PZP zawiera instrumenty służące jej ustaleniu, na co wskazuje treść
przepisu art. 87 ust. 1 Ustawy PZP przewidującego możliwość żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP obligujących zamawiającego do poprawienia w ofercie tzw. innych
omyłek oraz do zawiadomienia o tym wykonawcy, którego oferta została poprawiona,
ze skutkiem odrzucenia oferty tylko w braku wyrażenia zgody na taką poprawę.
Po trzecie – na uzasadnienie przesłanki nieistotności zmiany treści oferty w stosunku
do treści SIWZ – Odwołujący, za orzecznictwem KIO, wskazał, że miarą istotności może być
zmiana wysokości ceny, gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób będzie uznać jej za
nieistotną, czy zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób, że będzie on
obejmował całkowicie inne przedmioty niż wyspecyfikowane w ofercie.
Podkreślił przy tym ratio legis przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP wyrażające się
sanowaniem ofert obarczonych nieistotnymi wadami, wywołanymi różnego rodzaju błędami
i omyłkami, które jednak nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał na sposób poprawienia omyłki w treści jego oferty, który miałby
polegać na przyjęciu iż zaoferowana w poz. 22, kol. 3 Formularza OF.1 stawka 3.000,00 zł
jest kwotą brutto, od której należy odliczyć 23-procentowy VAT i na tej podstawie dokonać
odpowiednich obliczeń w kolejnych kolumnach poz. 22 ww. formularza. Dla zobrazowania
opisanego sposobu działania przedstawił stosowne wyliczenia w ujęciu tabelarycznym,
jak poniżej:
22
Usługa naprawcza, o
której mowa w § 7 ust. 3
istotnych postanowień
umowy
Sd=2439 zł
(3000 zł/1,23, tj. kwota
3000 – 23% podatku
VAT
6
(20 urządzeń x 0,3
20x0,3x2439 =
14.634,00 zł
23%
3.365,82
17.999,82
Odwołujący skonstatował, że w wyniku poprawienia treści jego oferty w sposób
określony powyżej cena oferty ulegnie zmniejszeniu o 4.140,18 zł, co stanowi mniej niż 0,1%
jej aktualnej ceny (4.817.698,92 zł brutto) i nadal będzie to oferta z najniższą ceną.
Podkreślił przy tym, że poprawiona oferta obejmować będzie ten sam zakres i te same
elementy przedmiotu zamówienia, co pierwotna (niepoprawiona) oferta.
Odwołujący zasygnalizował także, że przez odrzucenie trzech ofert, w tym również
jego oferty, do testów jakościowych Zamawiający zaprosi wyłącznie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Neurosoft sp. z o.o. oraz Texel sp.
z o.o., którzy zaoferowali cenę o około 40% wyższą niż cena oferty Odwołującego.
W ustawowym terminie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
przystąpił wykonawca Sprint S.A. (zwany dalej: „Przystępującym Sprint”), natomiast po
stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego – Neurosoft sp. z o.o. oraz Texel sp. z o.o., zwani w dalszej części uzasadnienia
„Przystępującym Konsorcjum Neurosoft”. Przystępujący wykazali interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia
na
korzyść
strony,
do
której
złożone
zostały
przystąpienia,
wymagany przepisem art. 185 ust. 2 zd. pierwsze in fine Ustawy PZP.
Dodatkowo – w odniesieniu do interesu Przystępującego Sprint – wobec wątpliwości
wyartykułowanych w tym zakresie przez Zamawiającego (choć nie określonych przez jego
pełnomocnika mianem opozycji, ani też w żaden sposób nie uzasadnionych) Izba stwierdziła,że są one bezpodstawne.
Należało bowiem zauważyć, iż z przepisu art. 185 ust. 2 zd. pierwsze in fine Ustawy PZP
wynika, że przesądzającym o możliwości uzyskania statusu uczestnika postępowania
odwoławczego jest interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której dany
podmiot przystępuje. Interesu tego – zdaniem Izby – należy upatrywać w każdej okoliczności
(prawnej, bądź faktycznej) uzasadniającej popieranie stanowiska strony, do której dany
wykonawca zamierza przystąpić. W okolicznościach sprawy Izba stwierdziła – pomimo tego,że Przystępujący Sprint złożył ofertę, która została odrzucona w oparciu o identyczne
przesłanki, co oferta Odwołującego, a czynności tej samodzielnie nie zaskarżył –że ewentualne uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu poprawienia omyłki
w treści oferty Odwołującego musiałoby odnieść skutek w postaci wszczęcia odpowiednich
procedur sanacyjnych także względem treści oferty Przystępującego Sprint. Nie sposób
przyjąć, że czynności Zamawiającego związane z realizacją orzeczenia KIO zapadłego na
gruncie tej sprawy odnosić miałyby się li tylko do Odwołującego, nie zaś do występującego
po jego stronie uczestnika postępowania odwoławczego, którego oferta, de iure et facto,
odrzucona została z tych samych przyczyn, co oferta strony, do której uczestnik ów
przystąpił. Zamawiający powinien, w następstwie niekorzystnego dlań rozstrzygnięcia,
usunąć nie tylko stwierdzone w jego treści uchybienia, ale także tożsame z nimi
mankamenty, które wszak – z różnych względów – nie były przedmiotem rozpoznania przez
Izbę.
Przyjęcie odmiennego zapatrywania prowadziłoby – w ocenie składu orzekającego –
do nieuzasadnionego uprzywilejowywania odwołujących względem innych wykonawców,
którzy z tych samych, co odwołujący, względów, pozbawieni zostali możliwości ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego. To zaś mogłoby uzasadniać zarzut naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców, wyrażonej przepisem art. 7 ust. 1 Ustawy PZP.
Odwołujący – w przeciwieństwie do innych uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – mogliby w dalszym ciągu liczyć na uzyskanie zamówienia, będąc
niejako przywróceni do postępowania w wyniku uwzględnienia zarzutów sformułowanych
w treści wnoszonych środków ochrony prawnej, podczas gdy wspomniani pozostali
wykonawcy nadal pozostawaliby poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego
i to z przyczyn uznanych przez Izbę za niezasadne.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należało
stwierdzić, że skoro Przystępujący Sprint mógłby – w następstwie uwzględnienia odwołania
– oczekiwać poprawienia treści jego oferty, to posiada on interes w popieraniu stanowiska
Odwołującego.
Na rozprawie przed Izbą strony i uczestnicy postępowania odwoławczego podtrzymali
stanowiska zajęte w złożonych pismach procesowych.
Odwołujący argumentował dodatkowo – wobec wskazanej przez Zamawiającego
niezgodności jego oferty z przepisem art. 101 ust. 3 Ustawy PZP – że zastosowanie tej
regulacji może nastąpić wyłącznie po ewentualnym przeprowadzeniu procedury wynikającej
z art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, która – w jego ocenie była nieodzowna, bowiem przepis
ów ma pierwszeństwo zastosowania.
Zamawiający wywodził natomiast, że kwestią kluczową w tej sprawie jest
niezgodność oferty Odwołującego z Ustawą PZP, która to jest okolicznością nieusuwalną
w trybie przepisu art. 87 ust. 2 Ustawy PZP. Stwierdził również, że nawet gdyby przyjąć,
iż Odwołujący popełnił tzw. inną omyłkę, to Zamawiający nie ma wiedzy w jaki sposób
należałoby ją poprawić, ten bowiem wynika wyłącznie z twierdzeń Odwołującego zawartych
w treści odwołania.
Przystępujący zasadniczo podzielili stanowisko stron, do których przystąpili.
Przystępujący konsorcjum Neurosoft podkreślał dodatkowo, że wątpliwa jest możliwość
poprawienia w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP ceny oferty, jeżeli zmiana taka
ma charakter pierwotny, tj. nie stanowi następstwo poprawiania omyłek dotyczących innych
niż cena elementów oferty.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących zawarte
w odwołaniu,
zgłoszeniach
przystąpień
do
postępowania
odwoławczego,
piśmie procesowym Przystępującego konsorcjum Neurosoft, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Ustawy PZP odwołującemu przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż zawarta została z nim umowa ramowa, na podstawie której Zamawiający
prowadził Postępowanie, które zakończyć się mogło wyborem oferty Odwołującego.
Jednocześnie odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego naraża go na szkodę,
gdyż uniemożliwia uzyskanie zamówienia cząstkowego, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji Postępowania,
którą Zamawiający przekazał Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Izba przeprowadziła dowody z treści następujących dokumentów: SIWZ w postępowaniu
prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, zaproszenia Odwołującego do złożenia
oferty cząstkowej, SIWZ w Postępowaniu, oferty Odwołującego w postępowaniu
prowadzonym
w
celu
zawarcia
umowy
ramowej
oraz
w
Postępowaniu,
pisma Zamawiającego z dnia 27 lutego 2014 r. (informacja o odrzuceniu m.in. oferty
Odwołującego).
Biorąc powyższe za podstawę Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodzić należy się za stronami postępowania odwoławczego, że w przedmiotowej
sprawie osią sporu było zagadnienie natury prawnej. Wbrew jednak argumentacji
Odwołującego nie sprowadza się ono do oceny możliwości zastosowania przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP w okolicznościach ustalonego przez Izbę i niespornego między
stronami stanu faktycznego, a do analizy podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. Wobec
tak postawionego problemu skład orzekający doszedł do przekonania, że powodem
wskazanego powyżej rozstrzygnięcia Zamawiającego była niezgodność oferty Odwołującego
z ustawą (przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP), nie zaś niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ, którą to można konwalidować w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3 Ustawy PZP (argument z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP). Niezgodności z ustawą (przy
czym, rzecz jasna, ustawodawca miał tu na myśli regulacje Ustawy PZP, w takim bowiem
znaczeniu operuje pojęciem „ustawy” w przepisach powołanego aktu normatywnego), o
której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP Zamawiający słusznie upatrywał w naruszeniu
przez Odwołującego przepisu art. 101 ust. 3 Ustawy PZP, zgodnie z którym oferta składana
w wyniku zaproszenia przez wykonawcę, z którym zawarto umowę ramową nie może być
mniej korzystna od oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy
ramowej, co zresztą zostało zawarte w treści pisma Zamawiającego z dnia 27 lutego 2014 r.
stanowiącego informację o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego.
Z ofertą niezgodną z Ustawą PZP – jak słusznie wskazuje doktryna prawa zamówień
publicznych – mamy do czynienia przede wszystkim wówczas, gdy narusza ona przepisy
Ustawy PZP adresowane do wykonawców, nie zaś do zamawiających (zob.: S. Babiarz:
Komentarz do art. 89 Ustawy PZP [w:] S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydawnictwo LexisNexis, Warszawa 2010,
wyd. 1, str. 419). Przepisem takim jest właśnie art. 101 ust. 3 Ustawy PZP, którego
adresatem jest wykonawca, bowiem – co nie może ulegać wątpliwości – to on składa ofertę
w odpowiedzi na zaproszenie zamawiającego. Natomiast skoro omawiana regulacja ogólnie
wskazuje, że tzw. oferta cząstkowa nie może być mniej korzystna od oferty złożonej
w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, to – lege non distinguente
– relację owej „korzystności” należy badać w odniesieniu do wszystkich aspektów obu ofert
złożonych przez danego wykonawcę (ceny, okresu gwarancji, rozwiązań technicznych itp.),
tym bardziej jeżeli dotyczy ona przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert.
W związku z powyższym Izba zwróciła uwagę, że w postępowaniu prowadzonym w celu
zawarcia umowy ramowej jednym z kryteriów oceny ofert była „[…]stawka dzienna
(usługi naprawczej) pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu[…]”, której Zamawiający
przypisał wagę 60% (SIWZ w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej,
Rozdział II, pkt 6.3, str. 9). Tym bardziej zatem w postępowaniu o udzielenie zamówienia
cząstkowego należało badać relację „korzystności” ofert, skoro dotyczyła ona jednego
z kryteriów, na podstawie których Zamawiający wybierał wykonawców, z którymi następnie
zawarł umowy ramowe. Z tego też powodu, w ocenie Izby, Zamawiający zawarł w treści
Formularza OF.1 pouczenie dotyczące stawki dziennej pracy wykwalifikowanego pracownika
serwisu (S
d
), która to, tu cytat: „[…]nie może być gorsza niż zaoferowana w ofercie złożonej
w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej.[…]” (Formularz OF.1,
na którym Odwołujący złożył ofertę na realizację zamówienia cząstkowego, str. 7 oferty
Odwołującego).
Powyższej konkluzji w żaden sposób nie zmienia fakt, że Zamawiający w treści pisma
z dnia 27 lutego 2014 r. wskazał również, jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego,
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP, na którego to naruszeniu Odwołujący nota bene
zbudował całą argumentację zawartą w odwołaniu. Zamawiający odniósł powyższą
podstawę odrzucenia do wspomnianego powyżej pouczenia zawartego w treści Formularza
OF.1. Zdaniem Izby, nawet gdyby jednak wspomniany Formularz OF.1 nie zawierał takiego
pouczenia, to nie wyłączałoby to konieczności zastosowania w trakcie procesu oceny ofert
przepisu art. 101 ust. 3 Ustawy PZP, mającego charakter normy bezwzględnie
obowiązującej (ius cogens), podobnie jak art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP. Co równie istotne,
drugi z przytoczonych w poprzednim zdaniu przepisów nie doznaje wyjątków,
w przeciwieństwie do art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP, na co wskazuje użyte tam określenie
„z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP”. Ze wskazanych przyczyn powoływanie się
przez Odwołującego na szczególne (wyjątkowe) okoliczności stanu faktycznego (str. 5 i 6
niniejszego uzasadnienia), odnoszone wszak do możliwości poprawienia tzw. innej omyłki w
treści jego oferty, nie zaś do jej niezgodności z Ustawą PZP (specyficzna konstrukcja
Formularza OF.0, znaczny upływ czasu pomiędzy wyjaśnieniem treści tego formularza przez
Zamawiającego i zawarciem z Odwołującym umowy ramowej, a złożeniem oferty cząstkowej,
które łącznie doprowadziły do „zatarcia w pamięci Odwołującego” okoliczności mających
istotny wpływ na ocenę ww. oferty) jest chybione. Szczególną okolicznością, o której
powinien pamiętać Odwołujący jest bowiem – zdaniem składu orzekającego – fakt, że
Postępowanie prowadzone było w następstwie zawarcia umowy ramowej, której celem –
zgodnie z definicją legalną z art. 2 pkt 9a Ustawy PZP – jest ustalenie warunków udzielania
zamówień publicznych, których następcza realizacja prowadzi do osiągnięcia określonego
zamierzenia inwestycyjnego. Zagadnienia dotyczące umowy ramowej zostały umieszczone
w osobnej części Ustawy PZP (Dział III „Przepisy szczególne”, Rozdział 1 „Umowy ramowe”,
art. 99-101 Ustawy PZP) i każdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na podstawie umowy ramowej winien wykazywać się ich znajomością.
Wiedza o obowiązujących przepisach prawa jest bowiem jednym z mierników kwalifikowanej
postaci staranności, której od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, jakim bez
wątpienia jest Odwołujący, nie tylko można oczekiwać, ale wręcz należy wymagać.
Brak jest również podstaw do przyznania – jak to wywodził Odwołujący na rozprawie
– pierwszeństwa przepisowi art. 87 ust. 2 pkt 3 nad art. 101 ust. 3 Ustawy PZP.
Podkreślić bowiem należy, że ww. regulacje dotyczą – jak wspomniano – odmiennych
aspektów oceny ofert. Pierwszy z nich odnosi się do zgodności treści oferty z treścią SIWZ,
drugi natomiast – zgodności z Ustawą PZP, wobec czego ich klasyfikowanie –
zgodnie z intencją Odwołującego – jest zabiegiem niewłaściwym. Na marginesie można
stwierdzić, że nawet gdyby jednak dopuścić taką możliwość, to – zdaniem Izby –
należy w pierwszej kolejności zbadać ofertę pod kątem zgodności z przepisami powszechnie
obowiązującego aktu normatywnego, jakim jest Ustawa PZP, a dopiero następnie z treścią
specyfikacji, której sporządzenie znajduje swoje umocowanie w przepisach aktu prawnego,
z którym oferta musi być zgodna. Nie sposób bowiem przyjąć, że postanowienia dokumentu
sporządzanego na podstawie przepisów aktu normatywnego mają pierwszeństwo przed jego
regulacjami.
Takie zapatrywanie powodowałoby dodatkowo, nie tylko w okolicznościach przedmiotowej
sprawy, ale również w innych postępowaniach prowadzonych na podstawie zawartej
uprzednio umowy ramowej, że przepis art. 101 ust. 3 Ustawy PZP stracić mógłby w ogóle
rację bytu, skoro omyłki polegające na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
a polegające na złożeniu zamawiającemu oferty cząstkowej na warunkach mniej korzystnych
od określonych w ofercie składanej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy
ramowej, mogłyby być poprawiane w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP. To zaś,
w kontekście przepisu art. 101 ust. 3 Ustawy PZP, byłoby nie do pogodzenia
z domniemaniem racjonalnego ustawodawcy, zgodnie z którym zakładać należy celowość
wprowadzania określonych regulacji prawnych.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, że dopuszczenie takiej interpretacji,
nawet w powołaniu na szczególne – jak twierdzi Odwołujący – okoliczności stanu
faktycznego, mogłoby doprowadzić do niebezpiecznych konsekwencji w postaci prób
konstruowania wyjątków od przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP, którego stosowanie –
jak wspomniało – wyjątków nie doznaje, co wynika z jego literalnego brzmienia.
Przykładowo – wykonawca mógłby wbrew przepisowi art. 82 ust. 1 Ustawy PZP złożyć dwie
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wyłączono możliwość
składania ofert wariantowych, a w następstwie ich odrzucenia na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP argumentować, że zamawiający powinien był najpierw zwrócić się
do wykonawcy – w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Ustawy PZP, którego to naruszenie
Odwołujący także podnosił w treści odwołania, o wyjaśnienie treści ofert i ustalenie która
z nich jest tą „właściwą”.
Odnosząc się natomiast ubocznie do argumentacji Odwołującego dotyczącej stricte
charakteru jego omyłki i możliwości jej poprawienia w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
Ustawy PZP, Izba stwierdza, co następuje.
Wątpliwy jest – zdaniem składu orzekającego – omyłkowy charakter niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ. Na uzasadnienie spełnienia tej przesłanki Odwołujący powołał
się m.in. na okoliczność, że z treści Formularza OF.0 nie wynikało, czy oferowana przez
wykonawców w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej stawka
dzienna pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu była kwota netto, czy brutto oraz,że informacja taka została przekazana wykonawcom w drodze odpowiedzi Zamawiającego
na pytanie, w ślad za którą nie dokonano żadnej modyfikacji SIWZ. Należy jednak zauważyć,że – po pierwsze – zasadą jest składanie ofert z cenami (stawkami) brutto, wobec czego
pytanie o charakter kwoty, którą wyrażała się sporna stawka dzienna nie było niezbędne do
prawidłowej interpretacji treści Formularza OF.0, a okoliczność ową potwierdza udzielona
przez Zamawiającego odpowiedź (pismo Zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2012 r.,
odpowiedź na pytanie nr 13, str. 7). Po drugie – Zamawiający nie miał obowiązku,
w następstwie udzielenia ww. odpowiedzi, modyfikowania zapisów SIWZ, w tym sposobu
sformułowania Formularza OF.0, zwłaszcza że wyjaśniona kwestia dotyczyła – jak wskazano
– sprawy dosyć oczywistej, a żaden z wykonawców wspomnianej zmiany treści formularza
się nie domagał. Finalnie – po trzecie – to sam Odwołujący mógł, bez obaw o jakiekolwiek
negatywne konsekwencje, dopisać w złożonym przez siebie Formularzu OF.0 informację,że zaoferowana stawka dzienna w wysokości 3.075,00 zł jest kwotą brutto.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego o możliwości poprzedzenia poprawienia
omyłki w treści jego oferty wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 87 ust. 1
Ustawy PZP Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie takiej procedury
prowadziłoby w istocie do naruszenia zakazu prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej
oferty cząstkowej, o którym mowa w przepisie art. 87 ust. 1 zd. drugie Ustawy PZP.
Nie kwestionując wywodzonej z orzecznictwa Izby dopuszczalności wskazanego powyżej
sposobu postępowania z tzw. innymi omyłkami należy mieć jednak na uwadze, że powinno
ono dotyczyć przede wszystkim sytuacji, w których w treści oferty wykonawcy występują
sprzeczne informacje, bądź innego rodzaju niejasności, które jednak nadają się do usunięcia
w drodze interpretacji treści oferty, o którą zamawiający występuje do wykonawcy.
Tymczasem w przedmiotowej sprawie ewentualne zwrócenie się przez Zamawiającego
o wyjaśnienie treści oferty Odwołującego musiałoby odnieść ten skutek (który zresztą wynika
z przedstawionego w odwołaniu sposobu, w jaki – zdaniem Odwołującego – powinna zostać
poprawiona omyłka w treści jego oferty), że w następstwie wyjaśnień pojawiłby się w niej
nowy element, tj. stawka w wysokości, która w żaden sposób nie wynikała z dotychczasowej
treści oświadczenia woli (oferty) Odwołującego. Należy mieć bowiem na względzie,że Odwołujący w ofercie złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy
ramowej określił wysokość stawki dziennej pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu na
kwotę 3.075,00 zł brutto (tj. 2.500,00 zł netto), natomiast w odwołaniu stwierdził, że powinna
być to kwota 3.000,00 zł brutto (tj. 2.439,02 zł netto).
Podkreślenia wymaga przy tym, że zaprezentowana przez Odwołującego na rozprawie
argumentacja, jakoby różnica we wskazanych powyżej kwotach wynikała z tego,że „[…]w formularzu tym (tj. Formularzu OF.1 – przyp. Izby) należało wpisać kwotę nie
gorszą niż w formularzu ofertowym w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej[…]”
(protokół z rozprawy, str. 5) wskazuje na okoliczność, że Odwołujący przed złożeniem oferty
cząstkowej musiał zapoznać się z treścią uprzednio złożonej Zamawiającemu oferty
(w innym bowiem przypadku mógłby nie wiedzieć jaką kwotę wpisać do Formularza OF.1),
stąd nie może tłumaczyć się „zatarciem w pamięci” okoliczności, że kwota z Formularza
OF.0 była stawką brutto.
W ocenie Izby omyłkowy charakter stwierdzonej przez Zamawiającego niezgodności
treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ jest wątpliwy także z tej przyczyny, że – jak trafnie
zauważył na rozprawie Przystępujący konsorcjum Neurosoft (protokół z rozprawy, str. 8) –
wykonawcy dysponowali długim okresem czasu na przygotowanie ofert cząstkowych.
Z porównania daty odbioru zaproszenia do złożenia oferty przez Odwołującego (30 grudnia
2013 r.) i daty złożenia przez niego oferty (4 luty 2014 r.) wynika, że dysponował on ponad 2
miesiącami czasu. Był to okres wystarczający do sięgnięcia do dokumentacji postępowania
prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej (w tym do wspomnianych wcześniej
wyjaśnień Zamawiającego) oraz do treści oferty złożonej w tamtym postępowaniu, co akurat
(zapoznanie się z ofertą) – jak na to wskazują okoliczności sprawy – miało miejsce, ale nie
znalazło pełnego odzwierciedlenia w treści złożonej następnie oferty cząstkowej.
W konsekwencji powyższych ustaleń, abstrahując od zasadniczego powodu
odrzucenia oferty omówionego w pierwszej części niniejszego uzasadnienia, pozbawiona
znaczenia była argumentacja Odwołującego dotycząca nieistotności zmiany treści oferty
w stosunku do treści SIWZ, która miałaby miejsce po poprawieniu tzw. innej omyłki,
skoro nie byłaby spełniona jedna z przesłanek warunkujących zastosowanie przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP.
Z tej samej przyczyny Izba nie uwzględniła argumentacji Odwołującego odnoszącej
się do rankingu ofert oraz relacji między ceną oferty Odwołującego, a ceną zaoferowaną
przez Przystępującego konsorcjum Neurosoft, jak również twierdzeń wspomnianego
przystępującego dotyczących niemożności poprawiania w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
Ustawy PZP innych omyłek, jeżeli dotyczą one stricte ceny oferty, zawartych w treści jego
pisma procesowego i wywodzonych na rozprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy PZP oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Skład orzekający:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – SAFE Co. Ltd Sp. z o.o.,
ul. Hryniewieckiego 10, 81-340 Gdynia i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego –
SAFE Co. Ltd Sp. z o.o., ul. Hryniewieckiego 10,
81-340 Gdynia tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Skład orzekający:
Sygn. akt KIO 453/14
UZASADNIENIE
Zamawiający: Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego,
ul. Postępu 21, 02-676 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego (cząstkowego) na podstawie umowy ramowej, którego przedmiotem jest zakup
stacjonarnych urządzeń rejestrujących ujawniających naruszenia przepisów ruchu
drogowego polegające na niestosowaniu się do sygnałów świetlnych (dalej: „Postępowanie).
Wartość umowy ramowej, podobnie jak wartość zamówienia cząstkowego,
zostały oszacowane na kwoty przekraczające kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą PZP”.
Pismami z dnia 13 grudnia 2013 r. Zamawiający zaprosił wykonawców, z którymi
zawarł umowę ramową do składania ofert cząstkowych. Termin na ich złożenie ustalony
został ostatecznie na dzień 7 lutego 2014 r.
W dniu 27 lutego 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawcę SAFE Co. Ltd sp.
z o.o. z siedzibą w Gdyni (81-340), przy ul. Hryniewieckiego 10 (dalej: „Odwołujący”)
o odrzuceniu jego oferty, za podstawę wskazując przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy PZP.
W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że przyczyną było złożenie przez Odwołującego oferty
na realizację zamówienia cząstkowego mniej korzystnej niż ta, na podstawie której zawarto
z nim umowę ramową. W konsekwencji spowodowało to niezgodność treści pierwszej z ww.
ofert z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) oraz przepisem
art. 101 ust. 3 Ustawy PZP.
Ujawniona przez Zamawiającego niezgodność polegać miała na tym, że Odwołujący
zaoferował stawkę dzienną pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu o 615,00 zł brutto
wyższą niż w ofercie złożonej w postępowaniu zakończonym zawarciem z Odwołującym
umowy ramowej. W niej zaoferowano bowiem stawkę dzienną w wysokości 3.075,00 zł,
którą – zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2012 r. –
należało poczytywać za kwotę brutto. Tymczasem w ofercie na realizację zamówienia
cząstkowego,
w
poz.
22
formularza
ofertowego
techniczno-cenowego
OF.1
(dalej: „Formularz OF.1”), w którym należało wpisać kwotę netto stawki dziennej,
wskazano kwotę 3.000,00 zł, która – powiększona o VAT – daje sumę 3.690,00 zł.
Zamawiający wskazał przy tym, że w takiej sytuacji brak jest podstaw do zastosowania
przepisu art. 87 ust. 2 Ustawy PZP.
Czynność powyższa została zaskarżona przez Odwołującego, który we wniesionym
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w dniu 10 marca 2014 r., odwołaniu sformułował
następujące zarzuty:
1. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 Ustawy PZP poprzez ich bezpodstawne
zastosowanie w sytuacji gdy oferta Odwołującego podlega poprawieniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, a odrzucenie jest przedwczesne, gdyż mogłoby
nastąpić wyłącznie w sytuacji braku zgody na poprawienie innej omyłki,
tj. w sytuacji zajścia przesłanki, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP;
2. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, poprzez jego niezastosowanie.
W świetle tak sformułowanych zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2. poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego, a po wyrażeniu przez
Odwołującego zgody na poprawienie omyłki uznania, że treść oferty Odwołującego
jest zgodna z treścią SIWZ i Ustawą PZP;
3. nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego do przeprowadzenia
testów jakościowych oferowanych urządzeń.
Odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest on
wykonawcą, z którym Zamawiający zawarł umowę ramową i którego zaprosił do złożenia
oferty na realizację zamówienia cząstkowego. Ponadto Odwołujący wskazał, że złożył
najkorzystniejszą cenowo ofertę, zaś w wyniku jej odrzucenia pozbawiony został możliwości
uzyskania zamówienia. Suma powyższych okoliczności stanowi zatem – w jego ocenie –
wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej
W uzasadnieniu Odwołujący opisał elementy składające się na zamówienia
cząstkowe, wyliczył również składowe ceny całkowitej brutto, którą należało podać w ofercie
wskazując, że jednym z nich była wspomniana stawka dzienna pracy wykwalifikowanego
pracownika serwisu. Zaznaczył przy tym, że wspomniana stawka dzienna była również
przedmiotem umowy ramowej.
Odwołujący zakwestionował podstawę odrzucenia jego oferty wynikającą z przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP wskazując na możliwość poprawienia jej treści na podstawie
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP. Podkreślił, że w odniesieniu do jego oferty
spełnione zostały wszystkie przesłanki umożliwiające skorzystanie przez Zamawiającego
z dobrodziejstwa ww. regulacji.
Po pierwsze – w zakresie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ – wskazał,że w postępowaniu zakończonym zawarciem umowy ramowej wykonawcy składali oferty
według
przygotowanego
przez
Zamawiającego
wzorze
formularza
ofertowego
(dalej: „Formularz OF.0”), który – w odniesieniu do stawki dziennej pracy wykwalifikowanego
pracownika serwisu – nie zawierał informacji, czy ma być ona wyrażona kwotą netto,
czy brutto. Odwołujący podkreślił przy tym, że informację o tym jaką kwotę należy wpisać
w odnośnej pozycji formularza wykonawcy uzyskali od Zamawiającego dopiero w odpowiedzi
na zadane mu pytanie. Stwierdził on mianowicie, że ma być to kwota brutto.
Odwołujący zaznaczył jednocześnie, że w ślad za taką odpowiedzią nie dokonano
modyfikacji SIWZ w zakresie wzoru formularza oferty, czy innych zapisów SIWZ
odnoszących się do kwestii stawki dziennej (np. pkt 6.4 Rozdziału II SIWZ). Dodał również,że jedynym dokumentem z którego wynikała jej wysokość była oferta Odwołującego,
stanowiąca załącznik do umowy ramowej, w której treści – jak stwierdzono powyżej –
nie znajdowała się informacja, czy podana kwota stanowi stawkę netto, czy brutto.
Odwołujący wywodził, że z treści oferty złożonej na realizację zamówienia
cząstkowego wynikać miało, jakoby w kolumnie 3, poz. 22 Formularza OF.1, składanego na
wzorze określonym przez Zamawiającego, omyłkowo wpisał on stawkę dzienną w kwocie
brutto bazując na wartości podanej w ofercie złożonej w postępowaniu na zawarcie umowy
ramowej. W konsekwencji Odwołujący dokonał wyliczenia wartości brutto i wysokości
podatku VAT z ceny brutto (stawki wyrażonej w kwocie brutto). Wobec powyższego
Odwołujący stwierdził, iż nie przeczy, że takie sporządzenie oferty nie było zgodne z treścią
SIWZ, co – jego zdaniem – wyczerpuje pierwszą z przesłanek określonych art. 87 ust. 2 pkt
3 Ustawy PZP (niezgodność treści oferty z treścią SIWZ).
Po drugie – odnośnie stwierdzenia, że ww. niezgodność ma charakter omyłki
(druga z przesłanek zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP) –
Odwołujący oświadczył, że takim mianem określa się skutek niezamierzonego działania,
nawet jeśli polega ono na braku należytej staranności. Podkreślił ponownie, że omyłka
powstała w braku bezpośredniej informacji, czy stawka podana w Formularzu OF.0 jest
kwotą netto, czy brutto. Zasygnalizował przy tym, że omyłka była tym łatwiejsza do
popełnienia, że od zawarcia umowy ramowej upłynęło ponad 1,5 roku, zaś od omówionych
powyżej wyjaśnień Zamawiającego – blisko 2 lata.
Odwołujący stwierdził również, że nie tylko on popełnił taką omyłkę w treści oferty,
bowiem – jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 27 lutego 2014 r.
(informacji o odrzuceniu ofert trzech wykonawców, w tym Odwołującego) –
identyczną omyłkę popełniło jeszcze dwóch innych wykonawców, co oznacza, że – jak to
podkreślił Odwołujący – „[…]na czterech wykonawców, którzy złożyli oferty cząstkowe,
aż trzech omyłkowo wpisało stawkę brutto w miejsce stawki netto[…]” (odwołanie, str. 5).
W treści odwołania podkreślono, że bezpodstawne jest założenie Zamawiającego,
jakoby Odwołujący rozmyślnie zaoferował cenę niezgodną z SIWZ, na uzasadnienie
przywołując stosowne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO” lub „Izba”).
Zaakcentowano również cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest
wybór najkorzystniejszej oferty obligujący Zamawiającego do wykorzystywania instrumentów
przewidzianych Ustawą PZP, w tym służących do naprawienia oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nie są wyłączone mechanizmy prawa cywilnego służące do ustalenia treści składanego
oświadczenia woli – oferty (art. 65 K.c. w zw. z art. 14 Ustawy PZP). Podkreślił również,że także Ustawa PZP zawiera instrumenty służące jej ustaleniu, na co wskazuje treść
przepisu art. 87 ust. 1 Ustawy PZP przewidującego możliwość żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP obligujących zamawiającego do poprawienia w ofercie tzw. innych
omyłek oraz do zawiadomienia o tym wykonawcy, którego oferta została poprawiona,
ze skutkiem odrzucenia oferty tylko w braku wyrażenia zgody na taką poprawę.
Po trzecie – na uzasadnienie przesłanki nieistotności zmiany treści oferty w stosunku
do treści SIWZ – Odwołujący, za orzecznictwem KIO, wskazał, że miarą istotności może być
zmiana wysokości ceny, gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób będzie uznać jej za
nieistotną, czy zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób, że będzie on
obejmował całkowicie inne przedmioty niż wyspecyfikowane w ofercie.
Podkreślił przy tym ratio legis przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP wyrażające się
sanowaniem ofert obarczonych nieistotnymi wadami, wywołanymi różnego rodzaju błędami
i omyłkami, które jednak nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał na sposób poprawienia omyłki w treści jego oferty, który miałby
polegać na przyjęciu iż zaoferowana w poz. 22, kol. 3 Formularza OF.1 stawka 3.000,00 zł
jest kwotą brutto, od której należy odliczyć 23-procentowy VAT i na tej podstawie dokonać
odpowiednich obliczeń w kolejnych kolumnach poz. 22 ww. formularza. Dla zobrazowania
opisanego sposobu działania przedstawił stosowne wyliczenia w ujęciu tabelarycznym,
jak poniżej:
22
Usługa naprawcza, o
której mowa w § 7 ust. 3
istotnych postanowień
umowy
Sd=2439 zł
(3000 zł/1,23, tj. kwota
3000 – 23% podatku
VAT
6
(20 urządzeń x 0,3
20x0,3x2439 =
14.634,00 zł
23%
3.365,82
17.999,82
Odwołujący skonstatował, że w wyniku poprawienia treści jego oferty w sposób
określony powyżej cena oferty ulegnie zmniejszeniu o 4.140,18 zł, co stanowi mniej niż 0,1%
jej aktualnej ceny (4.817.698,92 zł brutto) i nadal będzie to oferta z najniższą ceną.
Podkreślił przy tym, że poprawiona oferta obejmować będzie ten sam zakres i te same
elementy przedmiotu zamówienia, co pierwotna (niepoprawiona) oferta.
Odwołujący zasygnalizował także, że przez odrzucenie trzech ofert, w tym również
jego oferty, do testów jakościowych Zamawiający zaprosi wyłącznie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Neurosoft sp. z o.o. oraz Texel sp.
z o.o., którzy zaoferowali cenę o około 40% wyższą niż cena oferty Odwołującego.
W ustawowym terminie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
przystąpił wykonawca Sprint S.A. (zwany dalej: „Przystępującym Sprint”), natomiast po
stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego – Neurosoft sp. z o.o. oraz Texel sp. z o.o., zwani w dalszej części uzasadnienia
„Przystępującym Konsorcjum Neurosoft”. Przystępujący wykazali interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia
na
korzyść
strony,
do
której
złożone
zostały
przystąpienia,
wymagany przepisem art. 185 ust. 2 zd. pierwsze in fine Ustawy PZP.
Dodatkowo – w odniesieniu do interesu Przystępującego Sprint – wobec wątpliwości
wyartykułowanych w tym zakresie przez Zamawiającego (choć nie określonych przez jego
pełnomocnika mianem opozycji, ani też w żaden sposób nie uzasadnionych) Izba stwierdziła,że są one bezpodstawne.
Należało bowiem zauważyć, iż z przepisu art. 185 ust. 2 zd. pierwsze in fine Ustawy PZP
wynika, że przesądzającym o możliwości uzyskania statusu uczestnika postępowania
odwoławczego jest interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której dany
podmiot przystępuje. Interesu tego – zdaniem Izby – należy upatrywać w każdej okoliczności
(prawnej, bądź faktycznej) uzasadniającej popieranie stanowiska strony, do której dany
wykonawca zamierza przystąpić. W okolicznościach sprawy Izba stwierdziła – pomimo tego,że Przystępujący Sprint złożył ofertę, która została odrzucona w oparciu o identyczne
przesłanki, co oferta Odwołującego, a czynności tej samodzielnie nie zaskarżył –że ewentualne uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu poprawienia omyłki
w treści oferty Odwołującego musiałoby odnieść skutek w postaci wszczęcia odpowiednich
procedur sanacyjnych także względem treści oferty Przystępującego Sprint. Nie sposób
przyjąć, że czynności Zamawiającego związane z realizacją orzeczenia KIO zapadłego na
gruncie tej sprawy odnosić miałyby się li tylko do Odwołującego, nie zaś do występującego
po jego stronie uczestnika postępowania odwoławczego, którego oferta, de iure et facto,
odrzucona została z tych samych przyczyn, co oferta strony, do której uczestnik ów
przystąpił. Zamawiający powinien, w następstwie niekorzystnego dlań rozstrzygnięcia,
usunąć nie tylko stwierdzone w jego treści uchybienia, ale także tożsame z nimi
mankamenty, które wszak – z różnych względów – nie były przedmiotem rozpoznania przez
Izbę.
Przyjęcie odmiennego zapatrywania prowadziłoby – w ocenie składu orzekającego –
do nieuzasadnionego uprzywilejowywania odwołujących względem innych wykonawców,
którzy z tych samych, co odwołujący, względów, pozbawieni zostali możliwości ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego. To zaś mogłoby uzasadniać zarzut naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców, wyrażonej przepisem art. 7 ust. 1 Ustawy PZP.
Odwołujący – w przeciwieństwie do innych uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – mogliby w dalszym ciągu liczyć na uzyskanie zamówienia, będąc
niejako przywróceni do postępowania w wyniku uwzględnienia zarzutów sformułowanych
w treści wnoszonych środków ochrony prawnej, podczas gdy wspomniani pozostali
wykonawcy nadal pozostawaliby poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego
i to z przyczyn uznanych przez Izbę za niezasadne.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należało
stwierdzić, że skoro Przystępujący Sprint mógłby – w następstwie uwzględnienia odwołania
– oczekiwać poprawienia treści jego oferty, to posiada on interes w popieraniu stanowiska
Odwołującego.
Na rozprawie przed Izbą strony i uczestnicy postępowania odwoławczego podtrzymali
stanowiska zajęte w złożonych pismach procesowych.
Odwołujący argumentował dodatkowo – wobec wskazanej przez Zamawiającego
niezgodności jego oferty z przepisem art. 101 ust. 3 Ustawy PZP – że zastosowanie tej
regulacji może nastąpić wyłącznie po ewentualnym przeprowadzeniu procedury wynikającej
z art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, która – w jego ocenie była nieodzowna, bowiem przepis
ów ma pierwszeństwo zastosowania.
Zamawiający wywodził natomiast, że kwestią kluczową w tej sprawie jest
niezgodność oferty Odwołującego z Ustawą PZP, która to jest okolicznością nieusuwalną
w trybie przepisu art. 87 ust. 2 Ustawy PZP. Stwierdził również, że nawet gdyby przyjąć,
iż Odwołujący popełnił tzw. inną omyłkę, to Zamawiający nie ma wiedzy w jaki sposób
należałoby ją poprawić, ten bowiem wynika wyłącznie z twierdzeń Odwołującego zawartych
w treści odwołania.
Przystępujący zasadniczo podzielili stanowisko stron, do których przystąpili.
Przystępujący konsorcjum Neurosoft podkreślał dodatkowo, że wątpliwa jest możliwość
poprawienia w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP ceny oferty, jeżeli zmiana taka
ma charakter pierwotny, tj. nie stanowi następstwo poprawiania omyłek dotyczących innych
niż cena elementów oferty.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących zawarte
w odwołaniu,
zgłoszeniach
przystąpień
do
postępowania
odwoławczego,
piśmie procesowym Przystępującego konsorcjum Neurosoft, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Ustawy PZP odwołującemu przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż zawarta została z nim umowa ramowa, na podstawie której Zamawiający
prowadził Postępowanie, które zakończyć się mogło wyborem oferty Odwołującego.
Jednocześnie odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego naraża go na szkodę,
gdyż uniemożliwia uzyskanie zamówienia cząstkowego, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji Postępowania,
którą Zamawiający przekazał Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Izba przeprowadziła dowody z treści następujących dokumentów: SIWZ w postępowaniu
prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, zaproszenia Odwołującego do złożenia
oferty cząstkowej, SIWZ w Postępowaniu, oferty Odwołującego w postępowaniu
prowadzonym
w
celu
zawarcia
umowy
ramowej
oraz
w
Postępowaniu,
pisma Zamawiającego z dnia 27 lutego 2014 r. (informacja o odrzuceniu m.in. oferty
Odwołującego).
Biorąc powyższe za podstawę Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodzić należy się za stronami postępowania odwoławczego, że w przedmiotowej
sprawie osią sporu było zagadnienie natury prawnej. Wbrew jednak argumentacji
Odwołującego nie sprowadza się ono do oceny możliwości zastosowania przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP w okolicznościach ustalonego przez Izbę i niespornego między
stronami stanu faktycznego, a do analizy podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. Wobec
tak postawionego problemu skład orzekający doszedł do przekonania, że powodem
wskazanego powyżej rozstrzygnięcia Zamawiającego była niezgodność oferty Odwołującego
z ustawą (przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP), nie zaś niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ, którą to można konwalidować w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3 Ustawy PZP (argument z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP). Niezgodności z ustawą (przy
czym, rzecz jasna, ustawodawca miał tu na myśli regulacje Ustawy PZP, w takim bowiem
znaczeniu operuje pojęciem „ustawy” w przepisach powołanego aktu normatywnego), o
której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP Zamawiający słusznie upatrywał w naruszeniu
przez Odwołującego przepisu art. 101 ust. 3 Ustawy PZP, zgodnie z którym oferta składana
w wyniku zaproszenia przez wykonawcę, z którym zawarto umowę ramową nie może być
mniej korzystna od oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy
ramowej, co zresztą zostało zawarte w treści pisma Zamawiającego z dnia 27 lutego 2014 r.
stanowiącego informację o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego.
Z ofertą niezgodną z Ustawą PZP – jak słusznie wskazuje doktryna prawa zamówień
publicznych – mamy do czynienia przede wszystkim wówczas, gdy narusza ona przepisy
Ustawy PZP adresowane do wykonawców, nie zaś do zamawiających (zob.: S. Babiarz:
Komentarz do art. 89 Ustawy PZP [w:] S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydawnictwo LexisNexis, Warszawa 2010,
wyd. 1, str. 419). Przepisem takim jest właśnie art. 101 ust. 3 Ustawy PZP, którego
adresatem jest wykonawca, bowiem – co nie może ulegać wątpliwości – to on składa ofertę
w odpowiedzi na zaproszenie zamawiającego. Natomiast skoro omawiana regulacja ogólnie
wskazuje, że tzw. oferta cząstkowa nie może być mniej korzystna od oferty złożonej
w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, to – lege non distinguente
– relację owej „korzystności” należy badać w odniesieniu do wszystkich aspektów obu ofert
złożonych przez danego wykonawcę (ceny, okresu gwarancji, rozwiązań technicznych itp.),
tym bardziej jeżeli dotyczy ona przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert.
W związku z powyższym Izba zwróciła uwagę, że w postępowaniu prowadzonym w celu
zawarcia umowy ramowej jednym z kryteriów oceny ofert była „[…]stawka dzienna
(usługi naprawczej) pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu[…]”, której Zamawiający
przypisał wagę 60% (SIWZ w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej,
Rozdział II, pkt 6.3, str. 9). Tym bardziej zatem w postępowaniu o udzielenie zamówienia
cząstkowego należało badać relację „korzystności” ofert, skoro dotyczyła ona jednego
z kryteriów, na podstawie których Zamawiający wybierał wykonawców, z którymi następnie
zawarł umowy ramowe. Z tego też powodu, w ocenie Izby, Zamawiający zawarł w treści
Formularza OF.1 pouczenie dotyczące stawki dziennej pracy wykwalifikowanego pracownika
serwisu (S
d
), która to, tu cytat: „[…]nie może być gorsza niż zaoferowana w ofercie złożonej
w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej.[…]” (Formularz OF.1,
na którym Odwołujący złożył ofertę na realizację zamówienia cząstkowego, str. 7 oferty
Odwołującego).
Powyższej konkluzji w żaden sposób nie zmienia fakt, że Zamawiający w treści pisma
z dnia 27 lutego 2014 r. wskazał również, jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego,
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP, na którego to naruszeniu Odwołujący nota bene
zbudował całą argumentację zawartą w odwołaniu. Zamawiający odniósł powyższą
podstawę odrzucenia do wspomnianego powyżej pouczenia zawartego w treści Formularza
OF.1. Zdaniem Izby, nawet gdyby jednak wspomniany Formularz OF.1 nie zawierał takiego
pouczenia, to nie wyłączałoby to konieczności zastosowania w trakcie procesu oceny ofert
przepisu art. 101 ust. 3 Ustawy PZP, mającego charakter normy bezwzględnie
obowiązującej (ius cogens), podobnie jak art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP. Co równie istotne,
drugi z przytoczonych w poprzednim zdaniu przepisów nie doznaje wyjątków,
w przeciwieństwie do art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP, na co wskazuje użyte tam określenie
„z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP”. Ze wskazanych przyczyn powoływanie się
przez Odwołującego na szczególne (wyjątkowe) okoliczności stanu faktycznego (str. 5 i 6
niniejszego uzasadnienia), odnoszone wszak do możliwości poprawienia tzw. innej omyłki w
treści jego oferty, nie zaś do jej niezgodności z Ustawą PZP (specyficzna konstrukcja
Formularza OF.0, znaczny upływ czasu pomiędzy wyjaśnieniem treści tego formularza przez
Zamawiającego i zawarciem z Odwołującym umowy ramowej, a złożeniem oferty cząstkowej,
które łącznie doprowadziły do „zatarcia w pamięci Odwołującego” okoliczności mających
istotny wpływ na ocenę ww. oferty) jest chybione. Szczególną okolicznością, o której
powinien pamiętać Odwołujący jest bowiem – zdaniem składu orzekającego – fakt, że
Postępowanie prowadzone było w następstwie zawarcia umowy ramowej, której celem –
zgodnie z definicją legalną z art. 2 pkt 9a Ustawy PZP – jest ustalenie warunków udzielania
zamówień publicznych, których następcza realizacja prowadzi do osiągnięcia określonego
zamierzenia inwestycyjnego. Zagadnienia dotyczące umowy ramowej zostały umieszczone
w osobnej części Ustawy PZP (Dział III „Przepisy szczególne”, Rozdział 1 „Umowy ramowe”,
art. 99-101 Ustawy PZP) i każdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na podstawie umowy ramowej winien wykazywać się ich znajomością.
Wiedza o obowiązujących przepisach prawa jest bowiem jednym z mierników kwalifikowanej
postaci staranności, której od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, jakim bez
wątpienia jest Odwołujący, nie tylko można oczekiwać, ale wręcz należy wymagać.
Brak jest również podstaw do przyznania – jak to wywodził Odwołujący na rozprawie
– pierwszeństwa przepisowi art. 87 ust. 2 pkt 3 nad art. 101 ust. 3 Ustawy PZP.
Podkreślić bowiem należy, że ww. regulacje dotyczą – jak wspomniano – odmiennych
aspektów oceny ofert. Pierwszy z nich odnosi się do zgodności treści oferty z treścią SIWZ,
drugi natomiast – zgodności z Ustawą PZP, wobec czego ich klasyfikowanie –
zgodnie z intencją Odwołującego – jest zabiegiem niewłaściwym. Na marginesie można
stwierdzić, że nawet gdyby jednak dopuścić taką możliwość, to – zdaniem Izby –
należy w pierwszej kolejności zbadać ofertę pod kątem zgodności z przepisami powszechnie
obowiązującego aktu normatywnego, jakim jest Ustawa PZP, a dopiero następnie z treścią
specyfikacji, której sporządzenie znajduje swoje umocowanie w przepisach aktu prawnego,
z którym oferta musi być zgodna. Nie sposób bowiem przyjąć, że postanowienia dokumentu
sporządzanego na podstawie przepisów aktu normatywnego mają pierwszeństwo przed jego
regulacjami.
Takie zapatrywanie powodowałoby dodatkowo, nie tylko w okolicznościach przedmiotowej
sprawy, ale również w innych postępowaniach prowadzonych na podstawie zawartej
uprzednio umowy ramowej, że przepis art. 101 ust. 3 Ustawy PZP stracić mógłby w ogóle
rację bytu, skoro omyłki polegające na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
a polegające na złożeniu zamawiającemu oferty cząstkowej na warunkach mniej korzystnych
od określonych w ofercie składanej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy
ramowej, mogłyby być poprawiane w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP. To zaś,
w kontekście przepisu art. 101 ust. 3 Ustawy PZP, byłoby nie do pogodzenia
z domniemaniem racjonalnego ustawodawcy, zgodnie z którym zakładać należy celowość
wprowadzania określonych regulacji prawnych.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, że dopuszczenie takiej interpretacji,
nawet w powołaniu na szczególne – jak twierdzi Odwołujący – okoliczności stanu
faktycznego, mogłoby doprowadzić do niebezpiecznych konsekwencji w postaci prób
konstruowania wyjątków od przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP, którego stosowanie –
jak wspomniało – wyjątków nie doznaje, co wynika z jego literalnego brzmienia.
Przykładowo – wykonawca mógłby wbrew przepisowi art. 82 ust. 1 Ustawy PZP złożyć dwie
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wyłączono możliwość
składania ofert wariantowych, a w następstwie ich odrzucenia na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP argumentować, że zamawiający powinien był najpierw zwrócić się
do wykonawcy – w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Ustawy PZP, którego to naruszenie
Odwołujący także podnosił w treści odwołania, o wyjaśnienie treści ofert i ustalenie która
z nich jest tą „właściwą”.
Odnosząc się natomiast ubocznie do argumentacji Odwołującego dotyczącej stricte
charakteru jego omyłki i możliwości jej poprawienia w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
Ustawy PZP, Izba stwierdza, co następuje.
Wątpliwy jest – zdaniem składu orzekającego – omyłkowy charakter niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ. Na uzasadnienie spełnienia tej przesłanki Odwołujący powołał
się m.in. na okoliczność, że z treści Formularza OF.0 nie wynikało, czy oferowana przez
wykonawców w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej stawka
dzienna pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu była kwota netto, czy brutto oraz,że informacja taka została przekazana wykonawcom w drodze odpowiedzi Zamawiającego
na pytanie, w ślad za którą nie dokonano żadnej modyfikacji SIWZ. Należy jednak zauważyć,że – po pierwsze – zasadą jest składanie ofert z cenami (stawkami) brutto, wobec czego
pytanie o charakter kwoty, którą wyrażała się sporna stawka dzienna nie było niezbędne do
prawidłowej interpretacji treści Formularza OF.0, a okoliczność ową potwierdza udzielona
przez Zamawiającego odpowiedź (pismo Zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2012 r.,
odpowiedź na pytanie nr 13, str. 7). Po drugie – Zamawiający nie miał obowiązku,
w następstwie udzielenia ww. odpowiedzi, modyfikowania zapisów SIWZ, w tym sposobu
sformułowania Formularza OF.0, zwłaszcza że wyjaśniona kwestia dotyczyła – jak wskazano
– sprawy dosyć oczywistej, a żaden z wykonawców wspomnianej zmiany treści formularza
się nie domagał. Finalnie – po trzecie – to sam Odwołujący mógł, bez obaw o jakiekolwiek
negatywne konsekwencje, dopisać w złożonym przez siebie Formularzu OF.0 informację,że zaoferowana stawka dzienna w wysokości 3.075,00 zł jest kwotą brutto.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego o możliwości poprzedzenia poprawienia
omyłki w treści jego oferty wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 87 ust. 1
Ustawy PZP Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie takiej procedury
prowadziłoby w istocie do naruszenia zakazu prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej
oferty cząstkowej, o którym mowa w przepisie art. 87 ust. 1 zd. drugie Ustawy PZP.
Nie kwestionując wywodzonej z orzecznictwa Izby dopuszczalności wskazanego powyżej
sposobu postępowania z tzw. innymi omyłkami należy mieć jednak na uwadze, że powinno
ono dotyczyć przede wszystkim sytuacji, w których w treści oferty wykonawcy występują
sprzeczne informacje, bądź innego rodzaju niejasności, które jednak nadają się do usunięcia
w drodze interpretacji treści oferty, o którą zamawiający występuje do wykonawcy.
Tymczasem w przedmiotowej sprawie ewentualne zwrócenie się przez Zamawiającego
o wyjaśnienie treści oferty Odwołującego musiałoby odnieść ten skutek (który zresztą wynika
z przedstawionego w odwołaniu sposobu, w jaki – zdaniem Odwołującego – powinna zostać
poprawiona omyłka w treści jego oferty), że w następstwie wyjaśnień pojawiłby się w niej
nowy element, tj. stawka w wysokości, która w żaden sposób nie wynikała z dotychczasowej
treści oświadczenia woli (oferty) Odwołującego. Należy mieć bowiem na względzie,że Odwołujący w ofercie złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy
ramowej określił wysokość stawki dziennej pracy wykwalifikowanego pracownika serwisu na
kwotę 3.075,00 zł brutto (tj. 2.500,00 zł netto), natomiast w odwołaniu stwierdził, że powinna
być to kwota 3.000,00 zł brutto (tj. 2.439,02 zł netto).
Podkreślenia wymaga przy tym, że zaprezentowana przez Odwołującego na rozprawie
argumentacja, jakoby różnica we wskazanych powyżej kwotach wynikała z tego,że „[…]w formularzu tym (tj. Formularzu OF.1 – przyp. Izby) należało wpisać kwotę nie
gorszą niż w formularzu ofertowym w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej[…]”
(protokół z rozprawy, str. 5) wskazuje na okoliczność, że Odwołujący przed złożeniem oferty
cząstkowej musiał zapoznać się z treścią uprzednio złożonej Zamawiającemu oferty
(w innym bowiem przypadku mógłby nie wiedzieć jaką kwotę wpisać do Formularza OF.1),
stąd nie może tłumaczyć się „zatarciem w pamięci” okoliczności, że kwota z Formularza
OF.0 była stawką brutto.
W ocenie Izby omyłkowy charakter stwierdzonej przez Zamawiającego niezgodności
treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ jest wątpliwy także z tej przyczyny, że – jak trafnie
zauważył na rozprawie Przystępujący konsorcjum Neurosoft (protokół z rozprawy, str. 8) –
wykonawcy dysponowali długim okresem czasu na przygotowanie ofert cząstkowych.
Z porównania daty odbioru zaproszenia do złożenia oferty przez Odwołującego (30 grudnia
2013 r.) i daty złożenia przez niego oferty (4 luty 2014 r.) wynika, że dysponował on ponad 2
miesiącami czasu. Był to okres wystarczający do sięgnięcia do dokumentacji postępowania
prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej (w tym do wspomnianych wcześniej
wyjaśnień Zamawiającego) oraz do treści oferty złożonej w tamtym postępowaniu, co akurat
(zapoznanie się z ofertą) – jak na to wskazują okoliczności sprawy – miało miejsce, ale nie
znalazło pełnego odzwierciedlenia w treści złożonej następnie oferty cząstkowej.
W konsekwencji powyższych ustaleń, abstrahując od zasadniczego powodu
odrzucenia oferty omówionego w pierwszej części niniejszego uzasadnienia, pozbawiona
znaczenia była argumentacja Odwołującego dotycząca nieistotności zmiany treści oferty
w stosunku do treści SIWZ, która miałaby miejsce po poprawieniu tzw. innej omyłki,
skoro nie byłaby spełniona jedna z przesłanek warunkujących zastosowanie przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP.
Z tej samej przyczyny Izba nie uwzględniła argumentacji Odwołującego odnoszącej
się do rankingu ofert oraz relacji między ceną oferty Odwołującego, a ceną zaoferowaną
przez Przystępującego konsorcjum Neurosoft, jak również twierdzeń wspomnianego
przystępującego dotyczących niemożności poprawiania w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
Ustawy PZP innych omyłek, jeżeli dotyczą one stricte ceny oferty, zawartych w treści jego
pisma procesowego i wywodzonych na rozprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy PZP oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Skład orzekający:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
