rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-18
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-18
rok: 2014
Powiązane tematy:
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
sygnatury akt.:
KIO 424/14
KIO 424/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2014 r. przez
Przedsiębiorstwo Budowlane Ekoinbud Sp. z o.o., ul. Wielkopolska 5A, 80-180 Gdańsk,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Komunikacja Miejska Płock Sp. z
o.o., ul. Przemysłowa 17, 09-400 Płock,
przy udziale
D………. J……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
DARBUD D………. J…………, Nowa Biała 25, 09-411 Biała, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2014 r. przez
Przedsiębiorstwo Budowlane Ekoinbud Sp. z o.o., ul. Wielkopolska 5A, 80-180 Gdańsk,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Komunikacja Miejska Płock Sp. z
o.o., ul. Przemysłowa 17, 09-400 Płock,
przy udziale
D………. J……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
DARBUD D………. J…………, Nowa Biała 25, 09-411 Biała, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego
z przedmiotowego postępowania, dokonania czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża
zamawiającego Komunikację Miejską Płock Sp. z o.o.
w Płocku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo
Budowlane Ekoinbud Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
zamawiającego Komunikacji Miejskiej Płock Sp. z o.o. w Płocku na
rzecz
Przedsiębiorstwa Budowlanego Ekoinbud Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku kwotę 14 454 zł 25 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta
pięćdziesiąt cztery złote dwadzieścia pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Płocku.
Przewodniczący:
……………………………
sygn. akt: KIO 424/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komunikacja Miejska Płock Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 17, 09-400 Płock
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest wykonanie „Rewitalizacji zajezdni KM-Płock Sp. z o.o. - II
postępowanie”.
Zamawiający dnia 27 lutego 2014 roku przesłał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 4 marca 2014 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane Ekoinbud Sp. z o.o., ul.
Wielkopolska 5A, 80-180 Gdańsk
(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez bezpodstawne wykluczenie z
postępowania odwołującego i odrzucenie jego oferty z uwagi na błędne przyjęcie, że
odwołujący nie potwierdził warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej, gdyż nie będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego
w postaci środków finansowych przez cały czas realizacji zamówienia;
2)
art. 26 ust. 2b Pzp oraz § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19
lutego 2013 r.) poprzez bezpodstawne żądanie od odwołującego złożenia
dokumentów mających wykazać, że odwołujący będzie dysponował zasobami
finansowymi podmiotu użyczającego swoje zasoby przez cały czas realizacji
zamówienia podczas gdy s.i.w.z. nie zawierała wymogu przedstawienia takich
dokumentów;
3)
art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez naruszenie obowiązku prawidłowego wezwania
wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowania poprzez nie poinformowanie wykonawcy o istocie zastrzeżeń
zamawiającego do złożonych dokumentów, w szczególności o nie poinformowaniu
wykonawcy w wezwaniu do uzupełnienia oferty z jakiego względu zamawiający
uważa, że dokumenty złożone wraz z ofertą nie potwierdzają spełniania warunku
udziału w postępowaniu przez odwołującego;
4)
oraz innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i innych przepisów
powszechnie obowiązujących ewentualnie wskazanych w treści uzasadnienia
odwołania,
w wyniku czego zamawiający bezzasadnie wykluczył odwołującego z postępowania
i odrzucił jego ofertę oraz wybrał ofertę D……….. J………….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Darbud z siedzibą w Białej jako najkorzystniejszą, czym naruszył
art. 7 ust. 3 Pzp, podczas, gdy bezzasadnie odrzucona oferta odwołującego jest ofertą
korzystniejszą pod względem jedynego kryterium oceny ofert, tj. ceny.
Mając powyższe na względzie odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 27.02.2014 r. o wykluczeniu
odwołującego i odrzuceniu jego oferty;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 27.02.2014 r. o wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty
D…………
J…………..
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod nazwą Darbud z siedzibą w Białej;
3) nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego i nakazanie zamawiającemu dokonanie wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej pod względem jedynego kryterium oceny
ofert jakim jest cena;
4) przyznanie odwołującemu, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z §3 pkt 2) ppkt.
b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem odwoławczym,
w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł oraz kosztów
dojazdu na rozprawę.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ
w przypadku uwzględnienia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, tj. nakazania
zamawiającemu unieważnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu jego oferty
oraz nakazania unieważnienia decyzji o wyborze oferty D……….. J………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Darbud z siedzibą w Białej dojdzie do powtórnego
badania ofert oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle jedynego
kryterium badania ofert w niniejszym postępowaniu jakim jest cena.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, zgłosił przystąpienie
D……….. J……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DARBUD D………
J……….., Nowa Biała 25, 09-411 Biała.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o częściowe
odrzucenie zarzutów odwołania w pozostałej części wnoszą o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt. 4 Ppz oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp, gdyż
zdaniem zamawiającego odwołujący nie wykazał, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej
i finansowej pozwalającej na realizację zamówienia. W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu
PB Ekoinbud i odrzuceniu jego oferty zamawiający stwierdził, że odwołujący korzysta
z zasobów Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, który zobowiązał się do udostępnieniaśrodków finansowych w postaci limitu kredytowego w kwocie 1 000 000,00 zł (milion złotych)
na cały czas realizacji zamówienia, podczas gdy z opinii bankowej tego podmiotu
przedstawionej wraz z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów wynika, iż dysponuje
limitem kredytowym w ww. kwocie tylko do dnia 31.03.2014 r. Tymczasem przewidywany
termin zakończenia inwestycji objętej zamówieniem to 30.04.2015 r.
Warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej
i finansowej jest dysponowanie środkami finansowymi lub zdolności kredytową na kwotę nie
mniejszą niż 2 500 000,00 złotych (rozdział V pkt. 3.1 s.i.w.z.).
Zamawiający, pismem z dnia 18.02.2014 r. wezwał odwołującego m.in. do złożenia
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W odpowiedzi odwołujący złożył zaświadczenie z BZ WBK S.A. z dnia 15.01.2014 r.
informujące, iż saldo środków na rachunku PB Ekoinbud na dzień 10.01.2014 r. wynosiło
1.857.636,11 zł oraz przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 13.02.2014 r. -
Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku do udostępnienia odwołującemu posiadanychśrodków finansowych na rachunku bankowym w kwocie 1 000 000,00 zł, które miały postać
limitu kredytowego.
Dodatkowo odwołujący załączył opinię bankową wystawioną przez Deutsche Bank Polska
S.A. dla Ekoinbud sp. z o.o. informującą m.in., że na dzień 30 stycznia 2014 r. Ekoinbud sp.
z o.o. posiada limit kredytowy w kwocie 1.000.000,00 zł oraz, że na dzień 30 stycznia 2014 r.środki do wykorzystania tytułem limitu kredytowego wynoszą 1.000.000,00 zł.
Pismem z dnia 24 lutego 2014 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia oferty
poprzez złożenie dokumentów poświadczających, że PB Ekoinbud będzie faktycznie
dysponował zasobami finansowymi Ekoinbud sp. z o.o. przez okres realizacji zamówienia
oraz informujących, w jaki sposób odwołujący będzie dysponował tymi zasobami.
Jednocześnie zamawiający wezwał odwołującego do złożenia oryginału opinii bankowej
wystawionej przez Deutsche Bank Polska S.A. dla Ekoinbud sp. z o.o. lub jej kopię
poświadczoną za zgodność z oryginałem przez notariusza.
Zamawiający nie wskazał, iż jego zdaniem opinia bankowa wystawiona przez Deutsche
Bank Polska S.A. dla Ekoinbud sp. z o.o. nie potwierdza spełniania udziału w postępowaniu
przez PB Ekoinbud, a także nie informował, iż jego zdaniem środki finansowe udostępnione
przez Ekoinbud sp. z o.o. nie będą dostępne dla odwołującego przez cały okres realizacji
zamówienia. Zamawiający nie przedstawił żadnych zarzutów względem opinii bankowej
wystawionej przez Deutsche Bank Polska S.A. dla Ekoinbud sp. z o.o. Wnosił jedynie
o przedstawienie oryginału tej opinii lub jej kopii uwierzytelnionej przez notariusza, choć nie
wyjaśnił powodów tego żądania.
Odwołujący w dniu 25 lutego 2014 r. złożył odpowiedź, do której załączył umowę
o współpracy z dnia 15 stycznia 2014 r. zawartą pomiędzy PB Ekoinbud oraz Ekoinbud sp.
z o.o. oraz oświadczenie Ekoinbud sp. z o.o. z dnia 12 lutego 2014 r. wskazujące sposoby
skorzystania przez odwołującego z zasobów finansowych Ekoinbud sp. z o.o. oraz okres na
jaki zasoby te będą udostępnione.
Odwołujący wskazał, iż w świetle treści s.i.w.z. nie był obowiązany do składania
dokumentów potwierdzających, w jaki sposób odwołujący będzie korzystał z zasobów
finansowych Ekoinbud sp. z o.o. oraz wskazujących okres na jaki zasoby te będą
udostępnione. Co więcej, zdaniem odwołującego nie był on nawet obowiązany do składania
opinii bankowej wystawionej przez Deutsche Bank Polska S.A. dla Ekoinbud sp. z o.o. na
potwierdzenie wysokości zasobów użyczanych przez ten podmiot dla celów niniejszego
postępowania gdyż jedynym dokumentem, jaki odwołujący obowiązany był złożyć na
potwierdzenie posiadania zasobów podmiotu trzeciego było zobowiązanie tego podmiotu do
udostępnienia środków finansowych.
Jednocześnie odwołujący podniósł, iż zamawiający nie był uprawniony do żądania złożenia
dokumentów potwierdzających w jaki sposób odwołujący będzie korzystał z zasobów
finansowych Ekoinbud sp
;
z o.o. oraz okres na jaki zasoby te będą udostępniane,
a w konsekwencji ewentualne zarzuty zamawiającego do tych dokumentów, a także do opinii
bankowej wystawionej przez Deutsche Bank Polska S.A. dla Ekoinbud sp. z o.o. nie mogą
być podstawa wykluczenia PB Ekoinbud z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wskazał, iż żądanie przedstawienia ww. dokumentów nie znajduje oparcia
w przepisach obowiązującego prawa oraz treści s.i.w.z. stworzonej przez zamawiającego
w niniejszym postępowaniu.
Zdaniem odwołującego żądanie przedłożenia stosownych dokumentów od podmiotów
użyczających musi zostać wyartykułowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wraz ze wskazaniem okoliczności, które dane dokumenty mają poświadczać. Jeżeli
zamawiający w s.i.w.z. nie określił, jakiego typu dokumenty mają poświadczać realne
dysponowanie użyczonymi zasobami, to na późniejszym etapie postępowania nie miał praważądać od odwołującego przedłożenia takich dokumentów.
Punkt 1.8 s.i.w.z. jest jedynym fragmentem odnoszącym się do zasobów innych
podmiotów, które mogą zostać wykorzystane przez wykonawców w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wyszczególnił jakichkolwiek
innych dokumentów, jakie wykonawcy mieliby składać w związku z korzystaniem z zasobów
innych podmiotów. Wskazany w pkt. 1.8 s.i.w.z. załącznik nr 8 jest formularzem - wykazem
osób przewidzianych do wykonania zamówienia. Załącznik ten w ogóle nie reguluje, w jaki
sposób ma wyglądać zobowiązanie podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia, osób zdolnych do wykonania zamówienia, zasobów finansowych lub
technicznych, a nawet nie reguluje zasad udostępniania osób. Zamawiający nie załączył do
s.i.w.z. wzoru zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów oraz nie
wyszczególnił rodzajów dokumentów, jakie ten wykonawca miałby przedstawić w celu
wykazania faktyczne dysponowanie zasobami finansowymi przez wykonawcę.
Do swojej oferty odwołujący załączył oryginalne zobowiązanie Ekoinbud sp. z o.o.
o udostępnieniu zasobów finansowych, czyli złożył dokument wymagany przez ustawę
i jedyny niezbędny w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazuje, iż zarzuty w stosunku
do treści wszystkich innych dokumentów wymaganych przez zamawiającego i złożonych
przez PB Ekoinbud w niniejszym postępowaniu, w tym nawet opinii bankowej wystawionej
przez Deutsche Bank Polska S.A. dla Ekoinbud sp. z o.o., nie mogą być podstawą
odrzucenia oferty odwołującego. W konsekwencji nawet gdyby uznać, iż ww. opinia bankowa
nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu (czemu odwołujący stanowczo
zaprzecza), to i tak zamawiający nie może wykluczyć PB Ekoinbud i odrzucić jego oferty na
takiej podstawie, gdyż doszłoby do wykluczenia wykonawcy na podstawie dokumentu nie
wymaganego zgodnie z s.i.w.z. Jedynym dokumentem jaki zamawiający może analizować
pod kątem ewentualnego wykluczenia odwołującego jest pisemne zobowiązanie Ekoinbud
sp. z o.o. złożone zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy.
W wezwaniu z dnia 24.02.2014 r. zamawiający zgłosił formalne zarzuty dotyczące opinii
bankowej wystawionej przez Deutsche Bank Polska S.A. dla Ekoinbud sp. z o.o. i nie
wyjaśnił dlaczego uważa, że ta opinia nie potwierdza spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Zarzut merytoryczny dotyczący ww. opinii zamawiający sformułował dopiero
w piśmie z dnia 27.02.2014 r. informującym o wykluczeniu z postępowania, w którym
stwierdził, że z treści opinii bankowej wynika, iż odwołujący nie będzie mógł korzystać z
zasobu finansowego Ekoinbud sp. z o.o. przez cały okres realizacji zamówienia. Odwołujący
wskazał, że nie wiedział, biorąc pod uwagę treść wezwania z dnia 24.02.2014 r., w jaki
sposób uzupełnić dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
gdyż zamawiający nie poinformował go o swoich zarzutach w tym wezwaniu. Teoretycznie,
gdyby w piśmie z dnia 24.02.2014 r. zamawiający wskazał, iż jego zdaniem z opinii wynika,że PB Ekoinbud nie będzie mógł korzystać z zasobu Ekoinbud sp. z o.o. przez cały czas
wykonywania zamówienia, i wezwał do uzupełnienia dokumentacji w tym zakresie pod
rygorem wykluczenia z postępowania, to odwołujący miałby szanse uzupełnić ofertę zgodnie
z żądaniem zamawiającego. Odwołujący wskazał, że dotychczas złożone dokumenty: w
postaci zobowiązania Ekoinbud sp. z o.o. do udostępnienia zasobów w postaci limitu
kredytowego oraz opinii bankowej wystawionej przez Deutsche Bank Polska S.A.
poświadczają spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu, tym niemniej
zamawiający pozbawił go możliwości złożenia żądanych przez siebie dokumentów i
uniknięcia wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty oraz konieczności skorzystania ześrodków ochrony prawnej. W ten sposób, zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył
dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż nie sprecyzował jakich dokumentów żąda i jakie ma
zastrzeżenia do już złożonych dokumentów.
W wezwaniu z dnia 24.02.2014 r. zamawiający nie wskazał jakie elementy warunku udziału
w postępowaniu nie zostały wykazane i jakie są powody takiej oceny zamawiającego.
W ocenie odwołującego zarzut dotyczący opinii bankowej wystawionej przez Deutsche Bank
Polska S.A. dla Ekoinbud sp. z o.o. sformułowany w wezwaniu z dnia 24.02.2014 r. miał
charakter formalny, a nie merytoryczny. Mimo tego, że odwołujący uzupełnił dokumenty
zgodnie z żądaniem zamawiającego, zamawiający wykluczył go z postępowania na
podstawie zarzutu, którego wcześniej zamawiający nie zgłaszał. W związku z powyższym
zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp w sposób mający bezpośredni wpływ na wynik
postępowania.
Niezależnie od wyżej wskazanych przesłanek odwoławczych mających charakter formalny
odwołujący wskazał, iż zamawiający błędnie zinterpretował treść dokumentów pochodzących
od podmiotu użyczającego - Ekoinbud sp. z o.o., w szczególności treść zobowiązania tego
podmiotu oraz opinii bankowej wystawionej dla niego przez Deutsche Bank Polska S.A.
błędnie uznając, że nie poświadczają możliwości korzystania przez odwołującego z zasobu
finansowego w postaci limitu kredytowego przez cały okres realizacji zamówienia.
Zdaniem odwołującego, uregulowanie z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, nie daje podstaw do
twierdzenia, że udostępnienie zasobów ma być utrzymywane przez cały okres wykonywania
zamówienia, tj. od zawarcia umowy na wykonanie zamówienia początku aż do jego
zakończenia (w przypadku niniejszego postępowania - do zakończenia wykonywania robót
budowlanych). Zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu zasoby mają być dostępne
podczas wykonywania zamówienia, tak aby realne było skorzystanie z nich w okresie
w którym wykorzystywanie danego zasobu jest konieczne i uzasadnione. Treść art. 26 ust.
2b Pzp nie uzasadnia stanowiska, że zasób udostępniony wykonawcy musi być dostępny
przez cały okres realizacji zamówienia. W tym miejscu należy wskazać, iż sposób
korzystania z poszczególnych zasobów wymienionych w art. 26 ust. 2b Pzp z reguły jest
odmienny: inaczej wykorzystuje się zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, w inny sposób
potencjał techniczny, zasoby w postaci osób zdolnych do wykonania zamówienia powinny
być dostępne tylko w takim zakresie w jakim osoby te będą brały udział w wykonywaniu
poszczególnych robót. W taki sam sposób należy interpretować sens dostępności zasobu
w postaci zdolności finansowej innych podmiotów. Potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej poprzez wykazanie
posiadania określonych środków finansowych lub zdolności kredytowej służyć ma
zapewnieniu zabezpieczenia finansowego wykonania zamówienia, w tym wypadku
finansowania wykonania robot budowlanych. Finansowanie może mieć miejsce zarówno na
początku wykonywania robót budowlanych, jak i w trakcie ich realizacji. Z reguły jest tak, że
duże wydatki związane są z samym rozpoczęciem robót, wiążą się z zakontraktowaniem
podwykonawców, zakupem materiałów, urządzeń itp. Zasoby finansowe będące
w dyspozycji wykonawcy najbardziej są potrzebne na początku realizacji zamówienia, gdyż
w trakcie realizacji zamówienia wykonawca może liczyć na wynagrodzenie wypłacane przez
zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący wykazał, że będzie
dysponował limitem kredytowym Ekoinbud sp. z o.o. przez cały okres realizacji zamówienia
(zobowiązanie Ekoinbud sp. z o.o.) i to zobowiązanie będzie bezwzględnie dotrzymane.
Jednakże nawet gdyby przyjąć, że zasób będzie dostępny do 31.03.2014 r. (termin zwrotu
kredytu) to i tak odwołujący będzie mógł realnie skorzystać z tego zasobu przy realizacji
zamówienia. Przyjmując hipotetycznie, że zawarcie umowy na wykonanie zamówienia
miałoby miejsce w połowie marca 2014 r. (taki przypuszczalnie byłyby termin zawarcia
umowy w przypadku wyboru oferty odwołującego) to PB Ekoinbud miałby jeszcze co
najmniej dwa tygodnie aby skorzystać z limitu kredytowego Ekoinbud sp. z o.o. Mógłby
w tym czasie nabyć materiały, wypłacić zaliczki podwykonawcom, wypłacić wynagrodzenia
dla personelu itp. Zatem nawet przyjmując założenie, że limit kredytowy będzie dostępny
tylko do 31.03.2014 r. (czemu odwołujący zaprzecza) to należy przyjąć, że udostępnienie
limitu kredytowego przez Ekoinbud sp. z o.o. ma charakter realny.
Wymagany przez zamawiającego obowiązek dostępności limitu kredytowego przez cały
czas realizacji zamówienia na niezmienionym poziomie nie ma żadnego uzasadnienia.
Zakładając, że odwołujący skorzystałby z limitu kredytowego na początku realizacji
zamówienia, a następnie Ekoinbud sp. z o.o. uzupełniłby wykorzystaną kwotę do pierwotnej
wysokości i odwołujący ponownie by z niego skorzystał do pełnej wysokości przyznanego
limitu, to w efekcie doszłoby do sytuacji, w której Ekoinbud sp. z o.o. udostępnił więksześrodki finansowe niż dla spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie ma to żadnego
uzasadnienia ustawowego i przeczy istocie udostępniania zasobów podmiotów trzecich.
Niezależnie od powyższego odwołujący oświadczył, iż przyjęcie założenia, że Ekoinbud sp.
z o.o. nie będzie mógł korzystać z limitu kredytowego w kwocie 1.000.000,00 zł po
31.03.2014 r. jest nieuzasadnione. Z treści zobowiązania Ekoinbud sp. z o.o. wynika, że
udostępniony zostaje limit kredytowy w wysokości 1.000.000,00 zł, jednakże nie
uszczegółowiono, iż może być to wyłącznie limit kredytowy przyznany przez Deutsche Bank
Polska S.A., równie dobrze może to być kredyt innego banku. Odwołujący oświadcza
jednocześnie, iż umowy kredytowe na udostępnienie limitu kredytowego standardowo są
zawierane na okres jednego roku, po którym strony zawierają aneks do umowy i przedłużają
dostępność limitu na kolejny rok. Jest to standardowa procedura bankowa. Nie ma podstaw
aby twierdzić, iż po 31.03.2014 r. Ekoinbud sp. z o.o. nie będzie korzystał z limitu
kredytowego przyznanego przez Deutsche Bank Polska S.A. W chwili obecnej prowadzone
są rozmowy między Ekoinbud sp. z o.o. a ww. bankiem w celu przyznania nowego kredytu
w rachunku bieżącym w kwocie 1.500.000,00 zł (milion pięćset tysięcy złotych) (dowód:
pismo z banku).
Niezależnie od powyższego odwołujący zwrócił uwagę, iż w podmiot użyczający zasób
w postaci sytuacji finansowej, tj. Ekoinbud sp. z o.o. jest podmiotem powiązanym finansowo
i personalnie z odwołującym, należącym do tej samej grupy kapitałowej, co dodatkowo
poświadcza, że udostępniony zasób jest realny i będzie dostępny dla potrzeb realizacji
zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie rozróżnia sytuację, w której wykonawca
korzysta z zasobów podmiotów niepowiązanych od takiej sytuacji w której zasoby
udostępniają podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej. W takich przypadkach
uznaje się, że samo zobowiązanie takiego podmiotu jest wystarczającą gwarancją, że dany
zasób będzie realnie dostępny w trakcie realizacji zamówienia.
Zamawiający wniósł odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia
art. 26 ust. 3 pzp, art. 26 ust. 2b pzp oraz § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19.02.2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, z uwagi na jego
wniesienie po upływie ustawowego terminu, a ponadto jego niedopuszczalność z mocy
przepisów prawa; oddalenie odwołania, w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp, jako oczywiście bezzasadnego oraz zasądzenie kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez profesjonalnego pełnomocnika, według
norm przepisanych, a ponadto kosztu dojazdu na rozprawę.
W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że przedmiotem odwołania są w głównej
mierze zarzuty skierowane wobec treści s.i.w.z. i zwartemu w nich opisowi spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej poprzez
wykazanie dysponowaniem środkami finansowymi lub zdolnością kredytową na kwotę nie
mniejszą niż 2 500 000,00zł (rozdział V pkt 3.1 s.i.w.z.), a tym samym przedmiotowe
odwołanie we wspomnianym zakresie jest odwołaniem wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu, na co zdaniem zamawiającego wskazuje zarówno charakter stawianych
zarzutów, powołana w treści odwołania podstawa prawna (art. 26 ust. 3 pzp, art. 26 ust. 2b
pzp oraz § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013r.), jak również
treść samego odwołania. Ponadto odwołujący skarży czynności zamawiającego polegające
na wezwaniu wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
Jak stanowi art. 180 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy, odwołanie przysługuje wyłącznie
wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego,
Zgodnie natomiast z art. 182 ust. 2 pkt 2 pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia -jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 10
dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Ogłoszenie o zamówieniu wraz ze s.i.w.z. zostały opublikowane w dniu 23 stycznia 2014r.
Oznacza to, że dla zachowania ustawowego terminu odwołujący musiałby złożyć odwołanie
w omawianym zakresie najpóźniej w dniu 28 stycznia 2014r. Tymczasem odwołujący wniósł
odwołanie dopiero w dniu 4 marca 2014r. Tym samym uznać należy, że odwołujący nie
zachował przewidzianego ustawą terminu do wniesienia odwołania w tym zakresie, a tym
samym winno ono ulec odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.
W zakresie dotyczącym czynności zamawiającego polegających na wzywaniu wykonawcy
do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
zamawiający podniósł niedopuszczalność wniesienia odwołania w tym zakresie, a ponadto
jego wniesienie po ustawowym terminie. Po pierwsze, art. 180 ust. 2 pzp nie wymienia
czynności kwestionowanych przez skarżącego w odwołaniu, a co za tym idzie winno ono
ulec odrzuceniu w tym zakresie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy p.z.p. Po drugie,
zamawiający wzywał odwołującego do udokumentowania spełniania warunków udziału
w postępowaniu pismem z dnia 24 lutego 2014 r. wysłanym faksem, a tym samym
odwołujący uchybił terminowi do wniesienia odwołania w tym zakresie, gdyż upłynął on
w dniu 1 marca 2014 r.). Dlatego odwołanie w tej części należy odrzucić również na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie zgodził się z argumentacją przedstawioną przez odwołującego, stojąc na
stanowisku, że jest ona chybiona. Powoływane orzecznictwo zapadło w odmiennym stanie
faktycznym i nie może być zastosowane w przedmiotowej sprawie, nawet w drodze analogii.
Wykonawca zobowiązany jest do wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 oraz braku podstaw do wykluczenia z powodu spełniania warunków, o których mowa
w art. 24 ust. 1 ustawy za pomocą dokumentów. Wykazywanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawcę dokonywane jest w oparciu o dokumenty, w zakresie
wymaganym przez zamawiającego. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych
w sprawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału, zakres niezbędnych
dokumentów wymaganych od wykonawcy wskazany jest w zależności od trybu udzielanego
zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(art. 25 ust. 1 ustawy). Niezłożenie dokumentu lub oświadczenia nie wymaganego przez
zamawiającego, co do zasady nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy
z postępowania o zamówienie publiczne. Wyjątek dotyczy powoływania się przez
wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków, gdy
z mocy ustawy (art. 26 ust. 2b pzp) lub rozporządzenia w sprawie dokumentów (§ 1 ust. 3
rozporządzenia) wykonawca zobowiązany jest złożyć stosowne dokumenty.
Zakres dokumentów jakich zamawiający może żądać określa rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów. Katalog dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest zamknięty, tj. nie można w celu weryfikacji
zdolności podmiotowej żądać dokumentów innych niż wskazane rozporządzeniem.
W sytuacji, w której wykonawca odwołuje się do potencjału podmiotu trzeciego w zakresie
sytuacji finansowej wykonawca zobowiązany jest złożyć informację z banku lub kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową podmiotu trzeciego, którego zasobami wykonawca będzie
dysponował. Obowiązek złożenia dokumentu wynika wprost z § 1 ust. 6 rozporządzenia
i w powyższym zakresie nie jest wymagane wyrażanie woli w tym zakresie w ogłoszeniu
o zamówieniu lub s.i.w.z. Obowiązek złożenia informacji z banku odnoszącą się do podmiotu
trzeciego jest konsekwencją powołania się przez wykonawcę na jego potencjał przy
wykazywaniu spełnienia warunku odpowiedniej sytuacji finansowej.
Zamawiający wskazał, iż odwołujący był dwukrotnie wzywany do uzupełniania
dokumentacji potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
znajdowania się w sytuacji finansowej i ekonomicznej umożliwiającej realizację zamówienia
w całym jego okresie i dokumentacji takiej nie przedstawił. Wykazał jedynie, że będzie
znajdował się w takiej sytuacji do dnia 31 marca 2014 r.
W ocenie zamawiającego, nie sposób również zaakceptować praktyki, zgodnie z którą
wykonawca może powołać się na zdolność kredytową udostępnioną mu przez podmiot
trzeci, bez wskazania, że jest ona „przeznaczona” wyłącznie na realizację danego
zamówienia.
W przypadku rzeczywistej chęci zweryfikowania spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu wystarczy odwołanie się do art. 26 ust. 2a i 2b oraz art. 24 ust. 2 pkt
4 pzp. Wszystkie te regulacje akcentują obowiązek wykonawcy polegający na wykazaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności poprzez udowodnienie
dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Co więcej obowiązek ten
wynika z przytoczonych przepisów wprost, nie trzeba go wyprowadzać w drodze wykładni.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, jest zasadny. W tym zakresie Izba w pełni popiera stanowisko
prezentowane przez odwołującego, dodatkowo argumentując, co następuje.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 1.8 wskazał „1.8.
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie takich podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
- załącznik nr 8 do SIWZ".
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp „Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.”.
Jednocześnie zgodnie z § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, cyt.
„Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy,
zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów
w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żą
dać:
1) w przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy - dokumentów,
o których mowa w ust 1 pkt 9-11, a także innych dokumentów, dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
2) dokumentów dotyczących w szczególności:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.”.
Sformułowania użyte w opracowanej przez zamawiającego specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, kreują wymagania, jakie zamawiający stawia wykonawcom w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający, w odniesieniu do możliwości posłużenia się zasobami podmiotu
trzeciego (skorzystania z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) użył definicji wprost
odpowiadającej definicji użytej przez Ustawodawcę. Zamawiający przy opisie spełniania
omawianego warunku nie posłużył się żadnymi dodatkowymi sformułowaniami, które
dawałyby wykonawcom jasny przekaz, co do rodzaju dokumentów jakie należy złożyć
w przypadku posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego w rozumieniu przepisu art. 26
ust. 2b ustawy Pzp.
Zgodnie bowiem z § 1 ust. 6 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jeżeli
wykonawca, wykazując spełnianie warunków polega na zasobach innych podmiotów
zamawiający może żądać w przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4
ustawy – dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 9–11, a także innych dokumentów,
dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z treści powyższego przepisu wynika (w zakresie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) – po pierwsze
fakultatywna możliwość żądania przez zamawiającego określonych dokumentów, po drugie
– jeżeli zamawiający żąda przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku
z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, to obligatoryjnie muszą to być dokumenty wymienione
w przepisie § 1 ust. 1 pkt 9-11 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, po trzecie –
zamawiający może żądać złożenia dodatkowo innych dokumentów dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej jeżeli zostały one określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub
s.i.w.z.
Przenosząc powyższe ustalenia na stan faktyczny przedmiotowego postępowania
stwierdzić należało, że zamawiający – w odniesieniu do korzystania z zasobów podmiotu
trzeciego (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) nie postawił żadnych szczegółowych wymagań, które
znalazłyby swoje odzwierciedlenie w treści ogłoszenia o zamówieniu czy specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, pozostając przy standardowym zapisie, przenoszącym
bezpośrednio treść ustawy Pzp do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dlatego też Izba uznała za nieprawidłowe działanie zamawiającego, który pomijając treść
opracowanej przez siebie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na etapie oceny ofert
zmienił jej znaczenie dodając, poprzez wezwanie do złożenia dokumentów oraz złożenie
wyjaśnień, nowe elementy – żądania w odniesieniu do odwołującego, które powinny znaleźć
swoje odzwierciedlenie na etapie ogłoszenia o zamówieniu i publikacji s.i.w.z. Zmiana na
obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalna, gdyż w sposób jawny i dyskryminujący
łamie zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Tym samym, w ocenie Izby zamawiający w przedmiotowym postępowaniu miał możliwośćżądania jedynie dokumentów wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
tj. przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
Dokumenty takie odwołujący złożył, a z ich treści wynika potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Odnosząc się do § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, to
wskazać należy, że jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków polega na zasobach
innych podmiotów zamawiający może żądać innych dokumentów, w szczególności
wymienionych w pkt od a do d. Sformułowanie „w szczególności” powoduje uznanie, że jest
to katalog otwarty, a wskazane w pkt a-d rodzaje dokumentów zostały podane jako
przykładowe. Niemniej również w tym zakresie wskazać należało, że zamawiający
w ogłoszeniu o zamówieniu ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie opisał
i nie podał jakiego rodzaju dokumentów będzie żądał, dlatego też żądanie takich
dokumentów na obecnym etapie postępowania, Izba uznała za nieprawidłowe i bezzasadne.
Izba nie podzieliła również stanowiska zamawiającego, iż „(…) nie sposób również
zaakceptować praktyki, zgodnie z którą wykonawca może powołać się na zdolność
kredytową udostępnioną mu przez podmiot trzeci, bez wskazania, że jest ona
„przeznaczona” wyłącznie na realizację danego zamówienia”, gdyż uznanie takie w sposób
dyskryminujący oddziaływuje na każdego wykonawcę w sposób odmienny. Przy uznaniu
stanowiska zamawiającego za prawidłowe, ci z wykonawców, którzy polegają na własnym
potencjale staliby w uprzywilejowanej pozycji w odniesieniu do wykonawców, którzy
posługiwaliby się potencjałem podmiotu trzeciego, gdyż takie „dodatkowe” obostrzenie
informacji o sformułowanie, że „zdolność kredytowa przeznaczona jest wyłącznie na
realizację danego zamówienia” powoduje nałożenie dodatkowego wymogu niewynikającego
z przepisów ustawy Pzp, czy też rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że opinia bankowa wystawiona przez Deutsche
Bank Polska S.A., zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, cyt. „wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać, nie
później niż na dzień składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i
brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1”, na dzień składania ofert potwierdzała spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Nie sposób bowiem statuować prawo zamawiającego do odmiennej oceny składanych
dokumentów, która mogłaby dyskwalifikować niektórych wykonawców. W szczególności
jeżeli chodzi o wykazywanie zdolności finansowej. Przyjmując bowiem założenie, że
wykonawca, który nie polega na potencjale podmiotów trzecich (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp)
w wykazywaniu spełniania potencjału finansowego również złożyłby opinię bankową, która
swoim czasookresem nie obejmowałaby realizacji całego zamówienia, potwierdziłby
spełnienie rzeczonego warunku, a wykonawca korzystający z takiego potencjału oceniony by
został przez zamawiającego negatywnie. Analogicznie można wskazać, że również
wykazywanie środków finansowych zgromadzonych na rachunku nie musi świadczyć, że
wykonawca przez cały okres wykonywania zamówienia takim potencjałem będzie się
legitymował, gdyż może zachodzić sytuacja, że będzie realizował kilka kontraktów
jednocześnie, a potencjał w ofercie będzie wykazywany ten sam. Ponadto Izba wskazuje, że
treść przepisu art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych, bezsprzecznie wynika,
że udostępnienie zasobów – wykorzystanie przez wykonawcę – ma obejmować okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Powyższe oznacza, iż udostępniający swoje
zasoby podmiot nie musi udowadniać udostępnienia swojego zasobu na cały okres realizacji
zamówienia ale tylko w zakresie w jakim faktycznie będzie „pomagał” wykonawcy w realizacji
danej części, etapu, zakresu. Skoro zatem Ekoinbud sp. z o.o. zobowiązał się do
udostępnienia swojego zasobu w postaci potencjału finansowego (odwołujący przedłożył
oświadczenie oraz umowę regulującą współpracę), a nadto firma ta wchodzi w zakres tej
samej grupy kapitałowej powiązanej technicznie i osobowo, to nie sposób uznać,
iż faktycznie taki potencjał nie został udostępniony. Termin wynikający z opinii bankowej jest
w tym zakresie bez znaczenia dla sprawy, gdyż, jak to udowodnił odwołujący (pismo z banku
z dnia 3 marca 2014 r.), może być w każdym momencie przedłużony (np. w przypadku
uzyskania przedmiotowego zamówienia) oraz wykorzystany np. na początkowym etapie
realizacji umowy – poprzez przelew na rachunek odwołującego.
Izba, bez rozpoznania pozostawiła zarzuty dotyczące naruszenia art. 26 ust. 3, art. 26 ust.
2b ustawy Pzp oraz § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wskazując,
iż norma przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, nie pozwala odwołującemu na stawianie
zarzutów w powyższym zakresie, gdyż przedmiotowe postępowanie prowadzone jest
poniżej, tzw. progów unijnych.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego
z przedmiotowego postępowania, dokonania czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża
zamawiającego Komunikację Miejską Płock Sp. z o.o.
w Płocku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo
Budowlane Ekoinbud Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
zamawiającego Komunikacji Miejskiej Płock Sp. z o.o. w Płocku na
rzecz
Przedsiębiorstwa Budowlanego Ekoinbud Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku kwotę 14 454 zł 25 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta
pięćdziesiąt cztery złote dwadzieścia pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Płocku.
Przewodniczący:
……………………………
sygn. akt: KIO 424/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komunikacja Miejska Płock Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 17, 09-400 Płock
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest wykonanie „Rewitalizacji zajezdni KM-Płock Sp. z o.o. - II
postępowanie”.
Zamawiający dnia 27 lutego 2014 roku przesłał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 4 marca 2014 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane Ekoinbud Sp. z o.o., ul.
Wielkopolska 5A, 80-180 Gdańsk
(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez bezpodstawne wykluczenie z
postępowania odwołującego i odrzucenie jego oferty z uwagi na błędne przyjęcie, że
odwołujący nie potwierdził warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej, gdyż nie będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego
w postaci środków finansowych przez cały czas realizacji zamówienia;
2)
art. 26 ust. 2b Pzp oraz § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19
lutego 2013 r.) poprzez bezpodstawne żądanie od odwołującego złożenia
dokumentów mających wykazać, że odwołujący będzie dysponował zasobami
finansowymi podmiotu użyczającego swoje zasoby przez cały czas realizacji
zamówienia podczas gdy s.i.w.z. nie zawierała wymogu przedstawienia takich
dokumentów;
3)
art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez naruszenie obowiązku prawidłowego wezwania
wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowania poprzez nie poinformowanie wykonawcy o istocie zastrzeżeń
zamawiającego do złożonych dokumentów, w szczególności o nie poinformowaniu
wykonawcy w wezwaniu do uzupełnienia oferty z jakiego względu zamawiający
uważa, że dokumenty złożone wraz z ofertą nie potwierdzają spełniania warunku
udziału w postępowaniu przez odwołującego;
4)
oraz innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i innych przepisów
powszechnie obowiązujących ewentualnie wskazanych w treści uzasadnienia
odwołania,
w wyniku czego zamawiający bezzasadnie wykluczył odwołującego z postępowania
i odrzucił jego ofertę oraz wybrał ofertę D……….. J………….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Darbud z siedzibą w Białej jako najkorzystniejszą, czym naruszył
art. 7 ust. 3 Pzp, podczas, gdy bezzasadnie odrzucona oferta odwołującego jest ofertą
korzystniejszą pod względem jedynego kryterium oceny ofert, tj. ceny.
Mając powyższe na względzie odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 27.02.2014 r. o wykluczeniu
odwołującego i odrzuceniu jego oferty;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 27.02.2014 r. o wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty
D…………
J…………..
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod nazwą Darbud z siedzibą w Białej;
3) nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego i nakazanie zamawiającemu dokonanie wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej pod względem jedynego kryterium oceny
ofert jakim jest cena;
4) przyznanie odwołującemu, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z §3 pkt 2) ppkt.
b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem odwoławczym,
w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł oraz kosztów
dojazdu na rozprawę.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ
w przypadku uwzględnienia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, tj. nakazania
zamawiającemu unieważnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu jego oferty
oraz nakazania unieważnienia decyzji o wyborze oferty D……….. J………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Darbud z siedzibą w Białej dojdzie do powtórnego
badania ofert oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle jedynego
kryterium badania ofert w niniejszym postępowaniu jakim jest cena.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, zgłosił przystąpienie
D……….. J……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DARBUD D………
J……….., Nowa Biała 25, 09-411 Biała.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o częściowe
odrzucenie zarzutów odwołania w pozostałej części wnoszą o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt. 4 Ppz oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp, gdyż
zdaniem zamawiającego odwołujący nie wykazał, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej
i finansowej pozwalającej na realizację zamówienia. W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu
PB Ekoinbud i odrzuceniu jego oferty zamawiający stwierdził, że odwołujący korzysta
z zasobów Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, który zobowiązał się do udostępnieniaśrodków finansowych w postaci limitu kredytowego w kwocie 1 000 000,00 zł (milion złotych)
na cały czas realizacji zamówienia, podczas gdy z opinii bankowej tego podmiotu
przedstawionej wraz z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów wynika, iż dysponuje
limitem kredytowym w ww. kwocie tylko do dnia 31.03.2014 r. Tymczasem przewidywany
termin zakończenia inwestycji objętej zamówieniem to 30.04.2015 r.
Warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej
i finansowej jest dysponowanie środkami finansowymi lub zdolności kredytową na kwotę nie
mniejszą niż 2 500 000,00 złotych (rozdział V pkt. 3.1 s.i.w.z.).
Zamawiający, pismem z dnia 18.02.2014 r. wezwał odwołującego m.in. do złożenia
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W odpowiedzi odwołujący złożył zaświadczenie z BZ WBK S.A. z dnia 15.01.2014 r.
informujące, iż saldo środków na rachunku PB Ekoinbud na dzień 10.01.2014 r. wynosiło
1.857.636,11 zł oraz przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 13.02.2014 r. -
Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku do udostępnienia odwołującemu posiadanychśrodków finansowych na rachunku bankowym w kwocie 1 000 000,00 zł, które miały postać
limitu kredytowego.
Dodatkowo odwołujący załączył opinię bankową wystawioną przez Deutsche Bank Polska
S.A. dla Ekoinbud sp. z o.o. informującą m.in., że na dzień 30 stycznia 2014 r. Ekoinbud sp.
z o.o. posiada limit kredytowy w kwocie 1.000.000,00 zł oraz, że na dzień 30 stycznia 2014 r.środki do wykorzystania tytułem limitu kredytowego wynoszą 1.000.000,00 zł.
Pismem z dnia 24 lutego 2014 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia oferty
poprzez złożenie dokumentów poświadczających, że PB Ekoinbud będzie faktycznie
dysponował zasobami finansowymi Ekoinbud sp. z o.o. przez okres realizacji zamówienia
oraz informujących, w jaki sposób odwołujący będzie dysponował tymi zasobami.
Jednocześnie zamawiający wezwał odwołującego do złożenia oryginału opinii bankowej
wystawionej przez Deutsche Bank Polska S.A. dla Ekoinbud sp. z o.o. lub jej kopię
poświadczoną za zgodność z oryginałem przez notariusza.
Zamawiający nie wskazał, iż jego zdaniem opinia bankowa wystawiona przez Deutsche
Bank Polska S.A. dla Ekoinbud sp. z o.o. nie potwierdza spełniania udziału w postępowaniu
przez PB Ekoinbud, a także nie informował, iż jego zdaniem środki finansowe udostępnione
przez Ekoinbud sp. z o.o. nie będą dostępne dla odwołującego przez cały okres realizacji
zamówienia. Zamawiający nie przedstawił żadnych zarzutów względem opinii bankowej
wystawionej przez Deutsche Bank Polska S.A. dla Ekoinbud sp. z o.o. Wnosił jedynie
o przedstawienie oryginału tej opinii lub jej kopii uwierzytelnionej przez notariusza, choć nie
wyjaśnił powodów tego żądania.
Odwołujący w dniu 25 lutego 2014 r. złożył odpowiedź, do której załączył umowę
o współpracy z dnia 15 stycznia 2014 r. zawartą pomiędzy PB Ekoinbud oraz Ekoinbud sp.
z o.o. oraz oświadczenie Ekoinbud sp. z o.o. z dnia 12 lutego 2014 r. wskazujące sposoby
skorzystania przez odwołującego z zasobów finansowych Ekoinbud sp. z o.o. oraz okres na
jaki zasoby te będą udostępnione.
Odwołujący wskazał, iż w świetle treści s.i.w.z. nie był obowiązany do składania
dokumentów potwierdzających, w jaki sposób odwołujący będzie korzystał z zasobów
finansowych Ekoinbud sp. z o.o. oraz wskazujących okres na jaki zasoby te będą
udostępnione. Co więcej, zdaniem odwołującego nie był on nawet obowiązany do składania
opinii bankowej wystawionej przez Deutsche Bank Polska S.A. dla Ekoinbud sp. z o.o. na
potwierdzenie wysokości zasobów użyczanych przez ten podmiot dla celów niniejszego
postępowania gdyż jedynym dokumentem, jaki odwołujący obowiązany był złożyć na
potwierdzenie posiadania zasobów podmiotu trzeciego było zobowiązanie tego podmiotu do
udostępnienia środków finansowych.
Jednocześnie odwołujący podniósł, iż zamawiający nie był uprawniony do żądania złożenia
dokumentów potwierdzających w jaki sposób odwołujący będzie korzystał z zasobów
finansowych Ekoinbud sp
;
z o.o. oraz okres na jaki zasoby te będą udostępniane,
a w konsekwencji ewentualne zarzuty zamawiającego do tych dokumentów, a także do opinii
bankowej wystawionej przez Deutsche Bank Polska S.A. dla Ekoinbud sp. z o.o. nie mogą
być podstawa wykluczenia PB Ekoinbud z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wskazał, iż żądanie przedstawienia ww. dokumentów nie znajduje oparcia
w przepisach obowiązującego prawa oraz treści s.i.w.z. stworzonej przez zamawiającego
w niniejszym postępowaniu.
Zdaniem odwołującego żądanie przedłożenia stosownych dokumentów od podmiotów
użyczających musi zostać wyartykułowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wraz ze wskazaniem okoliczności, które dane dokumenty mają poświadczać. Jeżeli
zamawiający w s.i.w.z. nie określił, jakiego typu dokumenty mają poświadczać realne
dysponowanie użyczonymi zasobami, to na późniejszym etapie postępowania nie miał praważądać od odwołującego przedłożenia takich dokumentów.
Punkt 1.8 s.i.w.z. jest jedynym fragmentem odnoszącym się do zasobów innych
podmiotów, które mogą zostać wykorzystane przez wykonawców w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wyszczególnił jakichkolwiek
innych dokumentów, jakie wykonawcy mieliby składać w związku z korzystaniem z zasobów
innych podmiotów. Wskazany w pkt. 1.8 s.i.w.z. załącznik nr 8 jest formularzem - wykazem
osób przewidzianych do wykonania zamówienia. Załącznik ten w ogóle nie reguluje, w jaki
sposób ma wyglądać zobowiązanie podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia, osób zdolnych do wykonania zamówienia, zasobów finansowych lub
technicznych, a nawet nie reguluje zasad udostępniania osób. Zamawiający nie załączył do
s.i.w.z. wzoru zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów oraz nie
wyszczególnił rodzajów dokumentów, jakie ten wykonawca miałby przedstawić w celu
wykazania faktyczne dysponowanie zasobami finansowymi przez wykonawcę.
Do swojej oferty odwołujący załączył oryginalne zobowiązanie Ekoinbud sp. z o.o.
o udostępnieniu zasobów finansowych, czyli złożył dokument wymagany przez ustawę
i jedyny niezbędny w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazuje, iż zarzuty w stosunku
do treści wszystkich innych dokumentów wymaganych przez zamawiającego i złożonych
przez PB Ekoinbud w niniejszym postępowaniu, w tym nawet opinii bankowej wystawionej
przez Deutsche Bank Polska S.A. dla Ekoinbud sp. z o.o., nie mogą być podstawą
odrzucenia oferty odwołującego. W konsekwencji nawet gdyby uznać, iż ww. opinia bankowa
nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu (czemu odwołujący stanowczo
zaprzecza), to i tak zamawiający nie może wykluczyć PB Ekoinbud i odrzucić jego oferty na
takiej podstawie, gdyż doszłoby do wykluczenia wykonawcy na podstawie dokumentu nie
wymaganego zgodnie z s.i.w.z. Jedynym dokumentem jaki zamawiający może analizować
pod kątem ewentualnego wykluczenia odwołującego jest pisemne zobowiązanie Ekoinbud
sp. z o.o. złożone zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy.
W wezwaniu z dnia 24.02.2014 r. zamawiający zgłosił formalne zarzuty dotyczące opinii
bankowej wystawionej przez Deutsche Bank Polska S.A. dla Ekoinbud sp. z o.o. i nie
wyjaśnił dlaczego uważa, że ta opinia nie potwierdza spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Zarzut merytoryczny dotyczący ww. opinii zamawiający sformułował dopiero
w piśmie z dnia 27.02.2014 r. informującym o wykluczeniu z postępowania, w którym
stwierdził, że z treści opinii bankowej wynika, iż odwołujący nie będzie mógł korzystać z
zasobu finansowego Ekoinbud sp. z o.o. przez cały okres realizacji zamówienia. Odwołujący
wskazał, że nie wiedział, biorąc pod uwagę treść wezwania z dnia 24.02.2014 r., w jaki
sposób uzupełnić dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
gdyż zamawiający nie poinformował go o swoich zarzutach w tym wezwaniu. Teoretycznie,
gdyby w piśmie z dnia 24.02.2014 r. zamawiający wskazał, iż jego zdaniem z opinii wynika,że PB Ekoinbud nie będzie mógł korzystać z zasobu Ekoinbud sp. z o.o. przez cały czas
wykonywania zamówienia, i wezwał do uzupełnienia dokumentacji w tym zakresie pod
rygorem wykluczenia z postępowania, to odwołujący miałby szanse uzupełnić ofertę zgodnie
z żądaniem zamawiającego. Odwołujący wskazał, że dotychczas złożone dokumenty: w
postaci zobowiązania Ekoinbud sp. z o.o. do udostępnienia zasobów w postaci limitu
kredytowego oraz opinii bankowej wystawionej przez Deutsche Bank Polska S.A.
poświadczają spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu, tym niemniej
zamawiający pozbawił go możliwości złożenia żądanych przez siebie dokumentów i
uniknięcia wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty oraz konieczności skorzystania ześrodków ochrony prawnej. W ten sposób, zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył
dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż nie sprecyzował jakich dokumentów żąda i jakie ma
zastrzeżenia do już złożonych dokumentów.
W wezwaniu z dnia 24.02.2014 r. zamawiający nie wskazał jakie elementy warunku udziału
w postępowaniu nie zostały wykazane i jakie są powody takiej oceny zamawiającego.
W ocenie odwołującego zarzut dotyczący opinii bankowej wystawionej przez Deutsche Bank
Polska S.A. dla Ekoinbud sp. z o.o. sformułowany w wezwaniu z dnia 24.02.2014 r. miał
charakter formalny, a nie merytoryczny. Mimo tego, że odwołujący uzupełnił dokumenty
zgodnie z żądaniem zamawiającego, zamawiający wykluczył go z postępowania na
podstawie zarzutu, którego wcześniej zamawiający nie zgłaszał. W związku z powyższym
zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp w sposób mający bezpośredni wpływ na wynik
postępowania.
Niezależnie od wyżej wskazanych przesłanek odwoławczych mających charakter formalny
odwołujący wskazał, iż zamawiający błędnie zinterpretował treść dokumentów pochodzących
od podmiotu użyczającego - Ekoinbud sp. z o.o., w szczególności treść zobowiązania tego
podmiotu oraz opinii bankowej wystawionej dla niego przez Deutsche Bank Polska S.A.
błędnie uznając, że nie poświadczają możliwości korzystania przez odwołującego z zasobu
finansowego w postaci limitu kredytowego przez cały okres realizacji zamówienia.
Zdaniem odwołującego, uregulowanie z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, nie daje podstaw do
twierdzenia, że udostępnienie zasobów ma być utrzymywane przez cały okres wykonywania
zamówienia, tj. od zawarcia umowy na wykonanie zamówienia początku aż do jego
zakończenia (w przypadku niniejszego postępowania - do zakończenia wykonywania robót
budowlanych). Zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu zasoby mają być dostępne
podczas wykonywania zamówienia, tak aby realne było skorzystanie z nich w okresie
w którym wykorzystywanie danego zasobu jest konieczne i uzasadnione. Treść art. 26 ust.
2b Pzp nie uzasadnia stanowiska, że zasób udostępniony wykonawcy musi być dostępny
przez cały okres realizacji zamówienia. W tym miejscu należy wskazać, iż sposób
korzystania z poszczególnych zasobów wymienionych w art. 26 ust. 2b Pzp z reguły jest
odmienny: inaczej wykorzystuje się zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, w inny sposób
potencjał techniczny, zasoby w postaci osób zdolnych do wykonania zamówienia powinny
być dostępne tylko w takim zakresie w jakim osoby te będą brały udział w wykonywaniu
poszczególnych robót. W taki sam sposób należy interpretować sens dostępności zasobu
w postaci zdolności finansowej innych podmiotów. Potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej poprzez wykazanie
posiadania określonych środków finansowych lub zdolności kredytowej służyć ma
zapewnieniu zabezpieczenia finansowego wykonania zamówienia, w tym wypadku
finansowania wykonania robot budowlanych. Finansowanie może mieć miejsce zarówno na
początku wykonywania robót budowlanych, jak i w trakcie ich realizacji. Z reguły jest tak, że
duże wydatki związane są z samym rozpoczęciem robót, wiążą się z zakontraktowaniem
podwykonawców, zakupem materiałów, urządzeń itp. Zasoby finansowe będące
w dyspozycji wykonawcy najbardziej są potrzebne na początku realizacji zamówienia, gdyż
w trakcie realizacji zamówienia wykonawca może liczyć na wynagrodzenie wypłacane przez
zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący wykazał, że będzie
dysponował limitem kredytowym Ekoinbud sp. z o.o. przez cały okres realizacji zamówienia
(zobowiązanie Ekoinbud sp. z o.o.) i to zobowiązanie będzie bezwzględnie dotrzymane.
Jednakże nawet gdyby przyjąć, że zasób będzie dostępny do 31.03.2014 r. (termin zwrotu
kredytu) to i tak odwołujący będzie mógł realnie skorzystać z tego zasobu przy realizacji
zamówienia. Przyjmując hipotetycznie, że zawarcie umowy na wykonanie zamówienia
miałoby miejsce w połowie marca 2014 r. (taki przypuszczalnie byłyby termin zawarcia
umowy w przypadku wyboru oferty odwołującego) to PB Ekoinbud miałby jeszcze co
najmniej dwa tygodnie aby skorzystać z limitu kredytowego Ekoinbud sp. z o.o. Mógłby
w tym czasie nabyć materiały, wypłacić zaliczki podwykonawcom, wypłacić wynagrodzenia
dla personelu itp. Zatem nawet przyjmując założenie, że limit kredytowy będzie dostępny
tylko do 31.03.2014 r. (czemu odwołujący zaprzecza) to należy przyjąć, że udostępnienie
limitu kredytowego przez Ekoinbud sp. z o.o. ma charakter realny.
Wymagany przez zamawiającego obowiązek dostępności limitu kredytowego przez cały
czas realizacji zamówienia na niezmienionym poziomie nie ma żadnego uzasadnienia.
Zakładając, że odwołujący skorzystałby z limitu kredytowego na początku realizacji
zamówienia, a następnie Ekoinbud sp. z o.o. uzupełniłby wykorzystaną kwotę do pierwotnej
wysokości i odwołujący ponownie by z niego skorzystał do pełnej wysokości przyznanego
limitu, to w efekcie doszłoby do sytuacji, w której Ekoinbud sp. z o.o. udostępnił więksześrodki finansowe niż dla spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie ma to żadnego
uzasadnienia ustawowego i przeczy istocie udostępniania zasobów podmiotów trzecich.
Niezależnie od powyższego odwołujący oświadczył, iż przyjęcie założenia, że Ekoinbud sp.
z o.o. nie będzie mógł korzystać z limitu kredytowego w kwocie 1.000.000,00 zł po
31.03.2014 r. jest nieuzasadnione. Z treści zobowiązania Ekoinbud sp. z o.o. wynika, że
udostępniony zostaje limit kredytowy w wysokości 1.000.000,00 zł, jednakże nie
uszczegółowiono, iż może być to wyłącznie limit kredytowy przyznany przez Deutsche Bank
Polska S.A., równie dobrze może to być kredyt innego banku. Odwołujący oświadcza
jednocześnie, iż umowy kredytowe na udostępnienie limitu kredytowego standardowo są
zawierane na okres jednego roku, po którym strony zawierają aneks do umowy i przedłużają
dostępność limitu na kolejny rok. Jest to standardowa procedura bankowa. Nie ma podstaw
aby twierdzić, iż po 31.03.2014 r. Ekoinbud sp. z o.o. nie będzie korzystał z limitu
kredytowego przyznanego przez Deutsche Bank Polska S.A. W chwili obecnej prowadzone
są rozmowy między Ekoinbud sp. z o.o. a ww. bankiem w celu przyznania nowego kredytu
w rachunku bieżącym w kwocie 1.500.000,00 zł (milion pięćset tysięcy złotych) (dowód:
pismo z banku).
Niezależnie od powyższego odwołujący zwrócił uwagę, iż w podmiot użyczający zasób
w postaci sytuacji finansowej, tj. Ekoinbud sp. z o.o. jest podmiotem powiązanym finansowo
i personalnie z odwołującym, należącym do tej samej grupy kapitałowej, co dodatkowo
poświadcza, że udostępniony zasób jest realny i będzie dostępny dla potrzeb realizacji
zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie rozróżnia sytuację, w której wykonawca
korzysta z zasobów podmiotów niepowiązanych od takiej sytuacji w której zasoby
udostępniają podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej. W takich przypadkach
uznaje się, że samo zobowiązanie takiego podmiotu jest wystarczającą gwarancją, że dany
zasób będzie realnie dostępny w trakcie realizacji zamówienia.
Zamawiający wniósł odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia
art. 26 ust. 3 pzp, art. 26 ust. 2b pzp oraz § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19.02.2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, z uwagi na jego
wniesienie po upływie ustawowego terminu, a ponadto jego niedopuszczalność z mocy
przepisów prawa; oddalenie odwołania, w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp, jako oczywiście bezzasadnego oraz zasądzenie kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez profesjonalnego pełnomocnika, według
norm przepisanych, a ponadto kosztu dojazdu na rozprawę.
W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że przedmiotem odwołania są w głównej
mierze zarzuty skierowane wobec treści s.i.w.z. i zwartemu w nich opisowi spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej poprzez
wykazanie dysponowaniem środkami finansowymi lub zdolnością kredytową na kwotę nie
mniejszą niż 2 500 000,00zł (rozdział V pkt 3.1 s.i.w.z.), a tym samym przedmiotowe
odwołanie we wspomnianym zakresie jest odwołaniem wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu, na co zdaniem zamawiającego wskazuje zarówno charakter stawianych
zarzutów, powołana w treści odwołania podstawa prawna (art. 26 ust. 3 pzp, art. 26 ust. 2b
pzp oraz § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013r.), jak również
treść samego odwołania. Ponadto odwołujący skarży czynności zamawiającego polegające
na wezwaniu wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
Jak stanowi art. 180 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy, odwołanie przysługuje wyłącznie
wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego,
Zgodnie natomiast z art. 182 ust. 2 pkt 2 pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia -jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 10
dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Ogłoszenie o zamówieniu wraz ze s.i.w.z. zostały opublikowane w dniu 23 stycznia 2014r.
Oznacza to, że dla zachowania ustawowego terminu odwołujący musiałby złożyć odwołanie
w omawianym zakresie najpóźniej w dniu 28 stycznia 2014r. Tymczasem odwołujący wniósł
odwołanie dopiero w dniu 4 marca 2014r. Tym samym uznać należy, że odwołujący nie
zachował przewidzianego ustawą terminu do wniesienia odwołania w tym zakresie, a tym
samym winno ono ulec odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.
W zakresie dotyczącym czynności zamawiającego polegających na wzywaniu wykonawcy
do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
zamawiający podniósł niedopuszczalność wniesienia odwołania w tym zakresie, a ponadto
jego wniesienie po ustawowym terminie. Po pierwsze, art. 180 ust. 2 pzp nie wymienia
czynności kwestionowanych przez skarżącego w odwołaniu, a co za tym idzie winno ono
ulec odrzuceniu w tym zakresie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy p.z.p. Po drugie,
zamawiający wzywał odwołującego do udokumentowania spełniania warunków udziału
w postępowaniu pismem z dnia 24 lutego 2014 r. wysłanym faksem, a tym samym
odwołujący uchybił terminowi do wniesienia odwołania w tym zakresie, gdyż upłynął on
w dniu 1 marca 2014 r.). Dlatego odwołanie w tej części należy odrzucić również na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie zgodził się z argumentacją przedstawioną przez odwołującego, stojąc na
stanowisku, że jest ona chybiona. Powoływane orzecznictwo zapadło w odmiennym stanie
faktycznym i nie może być zastosowane w przedmiotowej sprawie, nawet w drodze analogii.
Wykonawca zobowiązany jest do wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 oraz braku podstaw do wykluczenia z powodu spełniania warunków, o których mowa
w art. 24 ust. 1 ustawy za pomocą dokumentów. Wykazywanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawcę dokonywane jest w oparciu o dokumenty, w zakresie
wymaganym przez zamawiającego. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych
w sprawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału, zakres niezbędnych
dokumentów wymaganych od wykonawcy wskazany jest w zależności od trybu udzielanego
zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(art. 25 ust. 1 ustawy). Niezłożenie dokumentu lub oświadczenia nie wymaganego przez
zamawiającego, co do zasady nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy
z postępowania o zamówienie publiczne. Wyjątek dotyczy powoływania się przez
wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków, gdy
z mocy ustawy (art. 26 ust. 2b pzp) lub rozporządzenia w sprawie dokumentów (§ 1 ust. 3
rozporządzenia) wykonawca zobowiązany jest złożyć stosowne dokumenty.
Zakres dokumentów jakich zamawiający może żądać określa rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów. Katalog dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest zamknięty, tj. nie można w celu weryfikacji
zdolności podmiotowej żądać dokumentów innych niż wskazane rozporządzeniem.
W sytuacji, w której wykonawca odwołuje się do potencjału podmiotu trzeciego w zakresie
sytuacji finansowej wykonawca zobowiązany jest złożyć informację z banku lub kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową podmiotu trzeciego, którego zasobami wykonawca będzie
dysponował. Obowiązek złożenia dokumentu wynika wprost z § 1 ust. 6 rozporządzenia
i w powyższym zakresie nie jest wymagane wyrażanie woli w tym zakresie w ogłoszeniu
o zamówieniu lub s.i.w.z. Obowiązek złożenia informacji z banku odnoszącą się do podmiotu
trzeciego jest konsekwencją powołania się przez wykonawcę na jego potencjał przy
wykazywaniu spełnienia warunku odpowiedniej sytuacji finansowej.
Zamawiający wskazał, iż odwołujący był dwukrotnie wzywany do uzupełniania
dokumentacji potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
znajdowania się w sytuacji finansowej i ekonomicznej umożliwiającej realizację zamówienia
w całym jego okresie i dokumentacji takiej nie przedstawił. Wykazał jedynie, że będzie
znajdował się w takiej sytuacji do dnia 31 marca 2014 r.
W ocenie zamawiającego, nie sposób również zaakceptować praktyki, zgodnie z którą
wykonawca może powołać się na zdolność kredytową udostępnioną mu przez podmiot
trzeci, bez wskazania, że jest ona „przeznaczona” wyłącznie na realizację danego
zamówienia.
W przypadku rzeczywistej chęci zweryfikowania spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu wystarczy odwołanie się do art. 26 ust. 2a i 2b oraz art. 24 ust. 2 pkt
4 pzp. Wszystkie te regulacje akcentują obowiązek wykonawcy polegający na wykazaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności poprzez udowodnienie
dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Co więcej obowiązek ten
wynika z przytoczonych przepisów wprost, nie trzeba go wyprowadzać w drodze wykładni.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, jest zasadny. W tym zakresie Izba w pełni popiera stanowisko
prezentowane przez odwołującego, dodatkowo argumentując, co następuje.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 1.8 wskazał „1.8.
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie takich podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
- załącznik nr 8 do SIWZ".
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp „Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.”.
Jednocześnie zgodnie z § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, cyt.
„Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy,
zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów
w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żą
dać:
1) w przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy - dokumentów,
o których mowa w ust 1 pkt 9-11, a także innych dokumentów, dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
2) dokumentów dotyczących w szczególności:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.”.
Sformułowania użyte w opracowanej przez zamawiającego specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, kreują wymagania, jakie zamawiający stawia wykonawcom w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający, w odniesieniu do możliwości posłużenia się zasobami podmiotu
trzeciego (skorzystania z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) użył definicji wprost
odpowiadającej definicji użytej przez Ustawodawcę. Zamawiający przy opisie spełniania
omawianego warunku nie posłużył się żadnymi dodatkowymi sformułowaniami, które
dawałyby wykonawcom jasny przekaz, co do rodzaju dokumentów jakie należy złożyć
w przypadku posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego w rozumieniu przepisu art. 26
ust. 2b ustawy Pzp.
Zgodnie bowiem z § 1 ust. 6 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jeżeli
wykonawca, wykazując spełnianie warunków polega na zasobach innych podmiotów
zamawiający może żądać w przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4
ustawy – dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 9–11, a także innych dokumentów,
dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z treści powyższego przepisu wynika (w zakresie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) – po pierwsze
fakultatywna możliwość żądania przez zamawiającego określonych dokumentów, po drugie
– jeżeli zamawiający żąda przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku
z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, to obligatoryjnie muszą to być dokumenty wymienione
w przepisie § 1 ust. 1 pkt 9-11 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, po trzecie –
zamawiający może żądać złożenia dodatkowo innych dokumentów dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej jeżeli zostały one określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub
s.i.w.z.
Przenosząc powyższe ustalenia na stan faktyczny przedmiotowego postępowania
stwierdzić należało, że zamawiający – w odniesieniu do korzystania z zasobów podmiotu
trzeciego (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) nie postawił żadnych szczegółowych wymagań, które
znalazłyby swoje odzwierciedlenie w treści ogłoszenia o zamówieniu czy specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, pozostając przy standardowym zapisie, przenoszącym
bezpośrednio treść ustawy Pzp do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dlatego też Izba uznała za nieprawidłowe działanie zamawiającego, który pomijając treść
opracowanej przez siebie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na etapie oceny ofert
zmienił jej znaczenie dodając, poprzez wezwanie do złożenia dokumentów oraz złożenie
wyjaśnień, nowe elementy – żądania w odniesieniu do odwołującego, które powinny znaleźć
swoje odzwierciedlenie na etapie ogłoszenia o zamówieniu i publikacji s.i.w.z. Zmiana na
obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalna, gdyż w sposób jawny i dyskryminujący
łamie zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Tym samym, w ocenie Izby zamawiający w przedmiotowym postępowaniu miał możliwośćżądania jedynie dokumentów wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
tj. przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
Dokumenty takie odwołujący złożył, a z ich treści wynika potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Odnosząc się do § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, to
wskazać należy, że jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków polega na zasobach
innych podmiotów zamawiający może żądać innych dokumentów, w szczególności
wymienionych w pkt od a do d. Sformułowanie „w szczególności” powoduje uznanie, że jest
to katalog otwarty, a wskazane w pkt a-d rodzaje dokumentów zostały podane jako
przykładowe. Niemniej również w tym zakresie wskazać należało, że zamawiający
w ogłoszeniu o zamówieniu ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie opisał
i nie podał jakiego rodzaju dokumentów będzie żądał, dlatego też żądanie takich
dokumentów na obecnym etapie postępowania, Izba uznała za nieprawidłowe i bezzasadne.
Izba nie podzieliła również stanowiska zamawiającego, iż „(…) nie sposób również
zaakceptować praktyki, zgodnie z którą wykonawca może powołać się na zdolność
kredytową udostępnioną mu przez podmiot trzeci, bez wskazania, że jest ona
„przeznaczona” wyłącznie na realizację danego zamówienia”, gdyż uznanie takie w sposób
dyskryminujący oddziaływuje na każdego wykonawcę w sposób odmienny. Przy uznaniu
stanowiska zamawiającego za prawidłowe, ci z wykonawców, którzy polegają na własnym
potencjale staliby w uprzywilejowanej pozycji w odniesieniu do wykonawców, którzy
posługiwaliby się potencjałem podmiotu trzeciego, gdyż takie „dodatkowe” obostrzenie
informacji o sformułowanie, że „zdolność kredytowa przeznaczona jest wyłącznie na
realizację danego zamówienia” powoduje nałożenie dodatkowego wymogu niewynikającego
z przepisów ustawy Pzp, czy też rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że opinia bankowa wystawiona przez Deutsche
Bank Polska S.A., zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, cyt. „wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać, nie
później niż na dzień składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i
brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1”, na dzień składania ofert potwierdzała spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Nie sposób bowiem statuować prawo zamawiającego do odmiennej oceny składanych
dokumentów, która mogłaby dyskwalifikować niektórych wykonawców. W szczególności
jeżeli chodzi o wykazywanie zdolności finansowej. Przyjmując bowiem założenie, że
wykonawca, który nie polega na potencjale podmiotów trzecich (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp)
w wykazywaniu spełniania potencjału finansowego również złożyłby opinię bankową, która
swoim czasookresem nie obejmowałaby realizacji całego zamówienia, potwierdziłby
spełnienie rzeczonego warunku, a wykonawca korzystający z takiego potencjału oceniony by
został przez zamawiającego negatywnie. Analogicznie można wskazać, że również
wykazywanie środków finansowych zgromadzonych na rachunku nie musi świadczyć, że
wykonawca przez cały okres wykonywania zamówienia takim potencjałem będzie się
legitymował, gdyż może zachodzić sytuacja, że będzie realizował kilka kontraktów
jednocześnie, a potencjał w ofercie będzie wykazywany ten sam. Ponadto Izba wskazuje, że
treść przepisu art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych, bezsprzecznie wynika,
że udostępnienie zasobów – wykorzystanie przez wykonawcę – ma obejmować okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Powyższe oznacza, iż udostępniający swoje
zasoby podmiot nie musi udowadniać udostępnienia swojego zasobu na cały okres realizacji
zamówienia ale tylko w zakresie w jakim faktycznie będzie „pomagał” wykonawcy w realizacji
danej części, etapu, zakresu. Skoro zatem Ekoinbud sp. z o.o. zobowiązał się do
udostępnienia swojego zasobu w postaci potencjału finansowego (odwołujący przedłożył
oświadczenie oraz umowę regulującą współpracę), a nadto firma ta wchodzi w zakres tej
samej grupy kapitałowej powiązanej technicznie i osobowo, to nie sposób uznać,
iż faktycznie taki potencjał nie został udostępniony. Termin wynikający z opinii bankowej jest
w tym zakresie bez znaczenia dla sprawy, gdyż, jak to udowodnił odwołujący (pismo z banku
z dnia 3 marca 2014 r.), może być w każdym momencie przedłużony (np. w przypadku
uzyskania przedmiotowego zamówienia) oraz wykorzystany np. na początkowym etapie
realizacji umowy – poprzez przelew na rachunek odwołującego.
Izba, bez rozpoznania pozostawiła zarzuty dotyczące naruszenia art. 26 ust. 3, art. 26 ust.
2b ustawy Pzp oraz § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wskazując,
iż norma przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, nie pozwala odwołującemu na stawianie
zarzutów w powyższym zakresie, gdyż przedmiotowe postępowanie prowadzone jest
poniżej, tzw. progów unijnych.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
