rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-24
rok: 2014
data dokumentu: 2014-02-24
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 261/14
KIO 261/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
24 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2014 r. przez wykonawcę
MAS Sp. z o.o. z Katowic w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę
Węglową S.A. z Jastrzębia Zdroju
24 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2014 r. przez wykonawcę
MAS Sp. z o.o. z Katowic w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę
Węglową S.A. z Jastrzębia Zdroju
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
MAS Sp. z o.o. z Katowic i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MAS Sp. z o.o. z Katowic tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
MAS Sp. z o.o. z Katowic na rzecz Jastrzębskiej
Spółki Węglowej S.A. z Jastrzębia Zdroju kwotę 3 953 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące dziewięćset pięćdziesiąt trzy złote zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
KIO 261/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………
KIO 261/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy dla kopalń
JSW S.A. spoiw mineralno-cementowych w łącznej ilości 10 858 ton z terminem realizacji
12 miesięcy od daty zawarcia umowy, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. (dalej „zamawiający”) wykonawca Mas Sp. z o.o.
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec dokonania oceny warunków udziału i spełnienia
wymogów przez oferowane wyroby przy zastosowaniu różnych, bliżej nie określonych
kryteriów ze skutkiem niezapewnienia odwołującemu równych warunków udziału z innymi
wykonawcami i pominięcia odwołującego w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej
oraz wobec zaniechania wyboru najkorzystniejszej oferty przy zachowaniu warunków
przewidzianych w SIWZ i ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] przy zastosowaniu aukcji
elektronicznej z udziałem wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu i przeprowadzenie
aukcji elektronicznej bez udziału oferty odwołującego oraz wobec zwłoki w oświadczeniu,
jakie winien złożyć zamawiający bez nieuzasadnionego opóźnienia w trybie art. 92
ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1,
a w konsekwencji art. 91a, art. 91b ust. 1, a także art.89 oraz art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zażądał:
1. uwzględnienia odwołania,
2. unieważnienia czynności zamawiającego w części dotyczącej zadania nr 1
w zakresie badania i oceny ofert, zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej
i przeprowadzenia aukcji na zadanie nr 1 bez udziału odwołującego,
3. nakazania powtórzenia tych czynności z udziałem odwołującego i jego oferty
4. zasądzenia na rzecz odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa
prawnego w sprawie i opłaty od pełnomocnictwa,
5. zobowiązania zamawiającego do przedstawienia pełnej dokumentacji postępowania.
Odwołujący uznał, że spełnia warunki podmiotowe udziału w postępowaniu,
ponieważ złożył zamawiającemu wymagane w pkt 7.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”) dokumenty odnoszące się do jego udziału w postępowaniu. Uznał
także, że oferowane przez niego wyroby spełniają warunki i wymogi stawiane przez
zamawiającego, na dowód czego złożył oświadczenie oraz wymagane przez zamawiającego
na tę okoliczność dokumenty w odniesieniu do przedmiotu określonego w zadaniach nr 1 i 5,
których oferta odwołującego dotyczy.
Podał, że szczegółowe wymagania techniczno-użytkowe odnoszące się do zadań
KIO 261/14
objętych ofertą odwołującego to charakterystyka właściwości przedmiotu zamówienia
i wykonawca mógł i powinien potwierdzić je:
•
z wykorzystaniem dokumentacji technicznej lub techniczno-ruchowej zawierającej m.in.
charakterystykę spoiwa, jednak pod warunkiem zgodności tej dokumentacji z dokumentacją
stanowiącą podstawę wydania certyfikatu wystawionego przez jednostkę certyfikującą,
potwierdzającego zgodność wykonania wyrobu z dokumentacją lub dokumentacją
techniczno-ruchową
oraz
potwierdzającego
bezpieczeństwo
stosowania
wyrobu
w podziemnych zakładach górniczych
lub
•
przy pomocy innych dokumentów w tym wydanych przez jednostkę prowadzącą badania
i ocenę wyrobów będących przedmiotem zamówienia, potwierdzających spełnienie wymagań
zamawiającego.
Odwołujący podał, że w zakresie każdego zadania złożył zarówno dokumentację
techniczno-ruchową oferowanych spoiw cementowych, jak i sprawozdanie jednostki
notyfikowanej dla potwierdzenia właściwości wyrobu oczekiwanych przez zamawiającego,
których nie zawierała przedstawiona zamawiającemu dokumentacja techniczno-ruchowa.
Wskazał, że w zakresie obu oferowanych wyrobów poddał badaniom i przedstawił wyniki
w zakresie wszystkich oczekiwanych przez zamawiającego parametrów: Wytrzymałości naściskanie w oznaczonym przez zamawiającego czasie, Czasu wiązania, Współczynnika
rozmiękczania, Rozlewności, Gęstości objętościowej i Wydajności.
Wyjaśnił, że w zakresie oceny właściwości zadań Zamawiający przyjął takie same
jednostki charakterystyki i granice w oznaczeniu wielkości danej badanej cechy, tj. do
1 miejsca albo do 2 miejsca po przecinku, a jedyne rozróżnienie (z bliżej nie ustalonych dla
odwołującego przyczyn) występuje w zakresie cech: a) „Wytrzymałości na ściskanie”, gdzie
w zakresie 2 oraz 5 zadania zamawiający nie oznacza liczby miejsc po przecinku. Dodał, że
w pozostałych zadaniach lub części tych samych zadań, w których cecha „Wytrzymałości naściskanie” występuje zamawiający używa oznaczenia dopuszczającego 1 miejsce po
przecinku. Zdaniem odwołującego oznaczać to może, iż zamawiający oczekiwał
zastosowania metody tzw. zaokrąglenia prezentacji wyniku w zakresie tych elementów
charakterystyki liczbowej właściwości danego wyrobu. Wyjaśnił, że ponieważ nie zna
podstaw takiej czy innej prezentacji wyników, w przedstawionych badaniach posłużył się
w taki sposób wielkościami charakteryzującymi daną cechę, w jaki jednostka badająca
wartość tej cechy przedstawiła ją tak, aby fakt potencjalnego zaokrąglenia wyniku stał się
widoczny i pozwalał na pełniejszą ocenę prezentowanej wielkości danej cechy.
Wskazał, że w zakresie jednego z kryteriów oceny zamawiający, wskazując wielkości
charakterystyki: „Maksymalnego zużycia” czy „Maksymalnego zużycia spoiwa mineralnego”
KIO 261/14
nie wyjaśnił, czy pojęcia te zawierają ten sam zbiór desygnatów, jednak uznał, zważywszy
na fakt występowania w obu przypadkach takich samych jednostek charakteryzujących tę
cechę, że zbiory te nic różnicuje.
Podniósł, że zamawiający nie zdefiniował również sposobu oznaczania wielkości
danego parametru z w/w zbioru np. przez wskazanie normy, którą należałoby przyjąć do
tego celu. Wskazał, że jednostki badawcze, których sprawozdania przedstawił z ofertą, także
nie podają normy, która miałaby zastosowanie dla ustaleń „maksymalnego zużycia” czy
maksymalnego zużycia spoiwa mineralnego”. Takie normy wskazano natomiast
w odniesieniu do innych parametrów właściwości oczekiwanych przez zamawiającego.
Zauważył, że jednostki badawcze jak też i inni oferenci nie tylko nie powołują normy do
oznaczenia stopnia „maksymalnego zużycia” czy maksymalnego zużycia spoiwa
mineralnego’’, ale też nie posługują się tym pojęciem w dokumentach technicznych czy
sprawozdaniach lecz używają pojęcia: ”wydajność” i prezentują ten parametr w dwojaki
sposób, tj. przy użyciu jednostek: t/m
3
, względnie przy użyciu jednostek odwróconych
wielkości” m
3
/t.
Podał, że w złożonej ofercie jednostka badawcza GIG w swym sprawozdaniu
posługuje się również pojęciem wydajności, a nie pojęciem „maksymalnego zużycia”
i procedurą wyznaczania gęstości i normą stosowaną w tym zakresie, stosując jednostkę:
Mg/m3, natomiast jednostka badawcza OBAC posługuje się w sprawozdaniu pojęciem
„wydajności”, ale już procedurą własną i oznaczeniem „wydajności” w: m
3
/t.
Oświadczył, że celem usunięcia wątpliwości w kwestii tożsamości właściwości
oferowanego wyrobu, prezentowanych w ujęciu m
3
/t z właściwościami charakteryzowanymi
w jednostce t/m
3
wystąpił (jeszcze przed złożeniem oferty) do jednostki badawczej, której
sprawozdanie zamierzał przedłożyć. Wskazał, że wątpliwości takie rozwiała spółka OBAC
wskazując, na pytanie odwołującego, że podany w sprawozdaniu parametr wydajności
w jednostkach m
3
/t jest parametrem charakteryzującym tak rozumiane „maksymalne zużycie”
w podanym - w odwróconej proporcji - zakresie, przy zastosowaniu dla ujęcia parametru m
3
/t
wzoru: W=(w/s=1)/g, a dla parametru t/m
3
wzoru: W=g/(w/s+1).
Podał, że ponieważ dla wyrobów oferowanych w zakresie zadania 5 dysponował
sprawozdaniem GIG wyrażającym wynik swych badań w jednostkach Mg/m
3
, to taki
parametr zawarł w swym oświadczeniu, używając terminologii zamawiającego z zadania 5:
„Maksymalne zużycie spoiwa mineralno-cementowego”, tam zaś, gdzie dysponował
sprawozdaniem OBAC posługującym się jednostką m
3
/t w swym oświadczeniu, używając
terminologii Zamawiającego z zadania
1 „Maksymalne zużycie”, złożył oświadczenie,
przeliczając wartości w m
3
/t na wartości na wartości t/m
3
wg wzoru wskazanego przez
jednostkę badawczą, która badanie wykonała. W konsekwencji wartość 66m
3
/t została
przedstawiona w postaci 1,5t/m
3
przy zaokrągleniu wyniku 1,507t/m
3
do jednego miejsca po
KIO 261/14
przecinku, jak oczekiwał tego zamawiający.
Podał, że pozostałe parametry jakich, dla wykazania właściwości przedmiotu
zamówienia, żądał zamawiający nie wykazują rozbieżności w ujęciu jednostek przy pomocy,
których prezentowane winny być wyniki badań ze sprawozdań przedkładanych przez
zamawiającego, a nadto, że pozostałe warunki, których wykazania żądał zamawiający nie
mogą budzić wątpliwości interpretacyjnych bowiem użyta przez zamawiającego terminologia
nie budzi wątpliwości.
Wyjaśnił, że kwestia zamienności jednostek prezentujących wyniki badań w zakresie
wymogu „Maksymalnego zużycia” czy „Wydajności” nie budziła wątpliwości u uczestników
postępowania, ponieważ w tym przedmiocie zamawiający nie udzielił żadnej odpowiedzi na
pytanie.
Wskazał, że zamawiający w pkt. 15 SIWZ przewidział przeprowadzenie wyboru
najkorzystniejszej oferty przy zastosowaniu aukcji elektronicznej w przypadku złożenia co
najmniej 3 ofert nie podlegających odrzuceniu. Podał, że w dniu 10 lutego 2014 r.
zamawiający powiadomił go faxem o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, ale
zaproszenie dotyczyło tylko Zadania nr 5 co oznaczało aż zamawiający, dokonując oceny
ofert ustalił prawo odwołującego do udziału tylko w zakresie tego zadania ze skutkiem
odrzucenia oferty Odwołującej w pozostałym zakresie.
Wyjaśnił, że złożył ofertę na dwa zadania: nr 1 i 5, oferując wyroby charakteryzujące
się właściwościami potwierdzonymi załączonymi dokumentami w taki sam sposób, a złożone
oświadczenie w przedmiocie niepodlegania wykluczeniu, jak też spełnienia wymogów
udziału oraz spełnienia warunków oczekiwanych przez zamawiającego w odniesieniu do
oferowanych wyrobów nie budziło wątpliwości zamawiającego, bowiem zamawiający nieżądał ani uzupełnienia w tym zakresie, ani też złożenia wyjaśnień poza jedną , wyjaśnioną
w zakresie zadania nr 5 kwestią.
Wedle odwołującego nie było podstaw do kwestionowania ani warunków jego
udziału, ani warunków oferowanych przez nią wyrobów, toteż stanowisko zamawiającego
wyrażone w akcie zaproszenia do aukcji elektronicznej tylko w zakresie zadania nr 5 stanowi
dowód zaniechania dopuszczenia odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu
i odrzucenia oferty z niewyjaśnionych w jakikolwiek sposób przyczyn. Doszedł na tej
podstawie do wniosku, że zamawiający dokonał badania i oceny oferty odwołującego
w zakresie zadania nr 1 przy wykorzystaniu innych, bliżej nie znanych i nie określonych
SIWZ kryteriów, czym naruszył zasadę zapewnienia odwołującemu równego udziału
w postępowaniu oraz zasadę wyboru najkorzystniejszej oferty tylko po przeprowadzeniu
postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Uznał, że zważywszy na fakt, iż do dnia złożenia odwołania zamawiający nie złożył
oświadczenia o treści odpowiadającej normom art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp pomimo, iż od
KIO 261/14
dnia zaproszenia i przeprowadzonej aukcji upłynął już odpowiedni czas na dokonanie tych
czynności, również zarzut zwłoki zamawiającego w tym zakresie jest uzasadniony.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, odpowiedzi zamawiającego z dnia 24 lutego 2014 r.,
pisemnego stanowiska odwołującego w zakresie dysponowania przez zamawiającego
narzędziem pozwalającym na wyjaśnienie wątpliwości co do treści oferty
odwołującego, złożonego na rozprawie, a także stanowisk stron, zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności
i zaniechań zamawiającego.
Izba ustaliła, iż odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę w zakresie
zadania nr 1, którego dotyczy odwołanie, jednak nie został zaproszony przez zamawiającego
do udziału w aukcji elektronicznej. Ponieważ zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają do
nakazania zamawiającemu zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, to
uznać należy, że w jej trakcie odwołujący mógłby zaoferować najniższą cenę (jedyne
kryterium oceny ofert – pkt 14.5 SIWZ) i tym samym miałby szansę na uzyskanie tego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN) [dalej
„Protokół”].
2. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
3. Oferty odwołującego się wykonawcy.
4. Zaproszenia do aukcji – wskazany czas rozpoczęcia 6 lutego 2014 r. godz. 9
00
,
złożonego przez odwołującego na rozprawie.
KIO 261/14
Zarzut dokonania przez zamawiającego oceny warunków udziału i spełnienia
wymogów przez oferowane wyroby przy zastosowaniu różnych, bliżej nie określonych
kryteriów (ze skutkiem niezapewnienia odwołującemu równych warunków udziału z innymi
wykonawcami i pominięcia odwołującego w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej)
oraz zaniechania dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty przy zachowaniu warunków
przewidzianych w SIWZ i ustawie Pzp przy zastosowaniu aukcji elektronicznej z udziałem
wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu i przeprowadzenia aukcji elektronicznej
w zakresie zadania nr 1 bez udziału oferty odwołującego nie może zostać uwzględniony.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zamawiający w pkt. 15 SIWZ wskazał, że w przypadku złożenia co najmniej
3 niepodlegających odrzuceniu ofert, po dokonaniu oceny ofert, przeprowadzi - w celu
wyboru najkorzystniejszej oferty - aukcję elektroniczną.
Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ofertę w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 5. Odwołujący został zaproszony do
udziału w aukcji elektronicznej jedynie w zadaniu nr 5, nie został natomiast zaproszony
w zakresie zadania nr 1, którego odwołanie dotyczy.
Z pkt. 9 Protokołu wynika, że w zadaniu nr 1 oferty złożyło, oprócz odwołującego, 4
innych wykonawców (4 inne oferty).
Z pkt. 11 oraz 12 Protokołu wynika, że w zadaniu nr 1 nie wykluczono żadnego
wykonawcy, zaś jedyną ofertą podlegającą odrzuceniu jest oferta odwołującego. Oznacza to,że zamawiający, wedle dokonanej przez siebie oceny ofert, dysponował 4 niepodlegającymi
odrzuceniu ofertami, a zatem w świetle przepisu art. 91a ust. 1 ustawy Pzp i postanowienia
pkt. 15 SIWZ mógł przeprowadzić aukcję elektroniczną w zadaniu nr 1.
W pierwszej kolejności przypomnienia wymaga, że czynność zawiadomienia
wykonawców o wynikach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi
uzewnętrznienie wobec wykonawców podjęcia przez zamawiającego, w następstwie
czynności badania i oceny ofert, a w przypadku postępowania z wykorzystaniem aukcji,
w następstwie jej przeprowadzenia, decyzji co do wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykonawcach wykluczonych i ofertach odrzuconych. Zawiadomienie to, zawierając
informacje, o których mowa w art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp daje wykonawcom możliwość
poznania przyczyn (uzasadnienie faktyczne i prawne), które doprowadziły do danej decyzji
zamawiającego, a jednocześnie umożliwia wykonawcom sformułowanie okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Pomimo oczywistej odmienności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
KIO 261/14
z wykorzystaniem aukcji elektronicznej (w szczególności: złożenie niepodlegającej
odrzuceniu, najkorzystniejszej cenowo pisemnej oferty w postępowaniu, gdzie cena jest
jedynym kryterium wyboru nie gwarantuje wykonawcy uzyskanie zamówienia; aukcja
elektroniczna musi być poprzedzona oceną ofert przez zamawiającego i ustaleniem, czy
i które oferty nie podlegają odrzuceniu) ustawodawca nie przewidział odmiennych reguł
w zakresie obowiązku informacyjnego zamawiającego o wynikach postepowania. Oznacza
to, że tak jak w każdym innym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (bez
wykorzystania aukcji elektronicznej) zamawiający ma, zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp,
obowiązek niezwłocznego, łącznego zawiadomienia wykonawców w szczególności
o wyborze najkorzystniejszej oferty, a jednocześnie o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone.
W przedmiotowym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
przeprowadził już aukcję elektroniczną w zadaniu nr 1, jednak nie dokonał jeszcze wyboru
oferty najkorzystniejszej, który to wybór musi nastąpić, aby zaktualizował się obowiązek
zamawiającego, nałożony przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, tj. m.in. zawiadomienie
wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. I choć zdarza się, że
praktyka zamawiających, którzy przewidzieli w postępowaniu (w trybie przetargu
nieograniczonego, ograniczonego czy negocjacji z ogłoszeniem) aukcję elektroniczną bywa
inna, tj. zamawiający przed przeprowadzeniem aukcji zawiadamiają uczestników
o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni i o wykonawcach, których oferty podlegają
odrzuceniu / zostały odrzucone, to praktyka ta nie może wpływać na ocenę zgodności
podejmowanych przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu czynności z ustawą
Pzp.
Przeprowadzenie przez zamawiającego oceny ofert, która to ocena musi poprzedzać
– warunkuje przeprowadzenie aukcji elektronicznej nie nakłada na zamawiającego
obowiązku niezwłocznego powiadamiania o tym, że oferta danego wykonawcy podlega
odrzuceniu. Co więcej, ustawa Pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku informowania
wykonawcy o tym, że nie zostanie on zaproszony do udziału w aukcji (niezależnie od tego,
czy będzie to następstwem wykluczenia wykonawcy i będącej jego konsekwencją uznania,że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, czy będzie to następstwem oceny przez
zamawiającego, że oferta danego wykonawcy podlega odrzuceniu).
Kwestionowanie przez odwołującego prawidłowości badania i oceny ofert, a także
zaniechania zaproszenia go do aukcji elektronicznej przed wyborem najkorzystniejszej
oferty, wobec obowiązku poprzedzenia aukcji oceną ofert i wobec obowiązku łącznego
zawiadomienia wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej (co jest możliwe po
przeprowadzeniu aukcji) i ofertach, które zostały odrzucone, jest przedwczesne.
KIO 261/14
Wskazać należy, że odwołującemu w dniu wniesienia odwołania, ze względu na brak
zawiadomienia o wynikach przedmiotowego postępowania w zadaniu nr 1, nie były znane
powody, dla których zamawiający nie zaprosił go do udziału w aukcji elektronicznej.
Odwołujący, formułując zarzuty odwołania oparł się jedynie na własnych przypuszczeniach,
na własnej ocenie potencjalnych przyczyn, które doprowadziły do tego, że zamawiający nie
zaprosił go do udziału w aukcji elektronicznej, a nadto na porównaniu działań
podejmowanych przez zamawiającego w zakresie zadania nr 5.
Dostrzeżenia wymaga, że choć zamawiający prowadzi jedno postępowanie, to każda
z jego części (zamawiający dopuścił w przedmiotowym postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego składanie przez wykonawców ofert w każdym z pięciu zadań –
dopuścił składanie ofert częściowych – pkt 4.3. SIWZ) – na co wielokrotnie Izba wskazywała
w swoim orzecznictwie – należy traktować odrębnie w szczególności co do terminu
przeprowadzenia aukcji, jak i terminu badania ofert.
Z tego chociażby powodu bezpodstawnie odwołujący przyjął, że czynności
zamawiającego w zadaniu nr 5 były prawidłowe (zawiadomienie o czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej dla tego zadania nie zostało jeszcze przekazane przez zamawiającego,
stąd wynik postępowania w tej części może jeszcze zostać zakwestionowany przez
wykonawców) i oczekiwał takich samych kroków zamawiającego, nadto w tym samym
czasie w zadaniu nr 1.
Nadto zwrócenia uwagi wymaga różna terminologia, jaką wykorzystał ustawodawca
w przepisie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp (oferty niepodlegające odrzuceniu) oraz w art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (oferty odrzucone).
W ocenie składu orzekającego rozróżnienie to ma znaczenie i związane jest
z możliwością przeprowadzenia aukcji elektronicznej (przez komisję przetargową), zanim
kierownik zamawiającego zatwierdzi propozycję komisji w szczególności co do odrzucenia
oferty któregokolwiek z wykonawców (łącznie z wyborem najkorzystniejszej oferty). Innymi
słowy czym innym jest „oferta podlegająca odrzuceniu” (ocena komisji przed zatwierdzeniem
przez kierownika zamawiającego, warunkująca przeprowadzenie aukcji elektronicznej),
a czym innym „oferta odrzucona”.
Przypomnienia także wymaga, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie Pzp, prowadzi się
z zachowaniem formy pisemnej (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp) i z tego względu uznać należy, że
w postępowaniu, w którym zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną dopiero pisemne
zawiadomienie skierowane przez zamawiającego do wykonawcy o wynikach postepowania
(informacje, o których mowa w art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp), nie zaś wnioskowanie przez
KIO 261/14
wykonawcę o decyzjach (czynnościach / zaniechaniach) zamawiającego na podstawie
innych decyzji (czynności) daje mu podstawy do kwestionowania (poprzez wniesienie
odwołania) wszystkich czynności (zaniechań) zamawiającego, o których efektach
zamawiający w tym zawiadomieniu informuje (w tym o odrzuceniu oferty wykonawcy).
Skład orzekający Izby, stojąc na stanowisku, że złożenie przedmiotowego odwołania
w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu oraz oceny istnienia
podstaw do odrzucenia oferty odwołującego było przedwczesne, nie kwestionuje przy tym
możliwości złożenia odwołania wobec czynności (zaniechania) zamawiającego co do
zaproszenia do aukcji elektronicznej. Przykładowo jedynie wskazać należy, że możliwe jest
złożenia odwołania wobec zaniechania przez zamawiającego podania wszystkich informacji
zawartych w przepisie art. 91b ust. 2 ustawy Pzp, czy wobec zaproszenia do udziału w aukcji
wykonawcy, który oferty w danym postepowaniu w ogóle nie złożył.
Wobec powyższego, skład orzekający Izby, uznając, że zarzut jest przedwczesny nie
mógł zarzutu tego uwzględnić.
Zarzut zwłoki w oświadczeniu, jakie winien złożyć zamawiający w trybie art. 92
ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zamawiający do dnia rozprawy nie zawiadomił wykonawców w zakresie zadania nr 1
(ani w zakresie zadań 2, 3 i 5, w których przeprowadził aukcję elektroniczną) o wynikach
postepowania.
Jedynym zadaniem, w którym zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
najkorzystniejszej (w dniu 15 stycznia 2014 r.) było zadanie nr 4, w którym zamawiający nie
przeprowadził aukcji z uwagi na złożenie w tym zadaniu tylko 1 oferty (pkt 15 i 9 Protokołu).
Aukcja elektroniczna w zakresie zadania nr 1 została przeprowadzona w dniu
6 lutego 2014 r.
W odwołaniu odwołujący stwierdził: „Zważywszy na fakt, iż do dnia złożenia
odwołania Zamawiający nie złożył oświadczenia o treści odpowiadającej normom art. 92
ust. 1 i 2 pomimo, iż od dnia zaproszenia i przeprowadzonej aukcji upłynął już odpowiedni
czas na dokonanie tych czynności również zarzut zwłoki Zamawiającego – w tym zakresie –
należy uznać za uzasadniony”.
KIO 261/14
Na rozprawie odwołujący odnośnie do tego zarzutu wskazał: „nic nie stało na
przeszkodzie, aby po przeprowadzeniu w dniu 6 lutego 2014 r. aukcji elektronicznej
w zadaniu nr 1, a przed złożeniem odwołania, to jest przed 13 lutego 2014 r., zamawiający
wywiązał się z obowiązku poinformowania o wynikach postępowania”.
Twierdzenie odwołującego co do upływu „odpowiedniego” czasu pozwalającego
zamawiającemu na zawiadomienie o wynikach postepowania odwołujący pozostawił
całkowicie gołosłownym, a to na odwołującym spoczywał ciężar dowodu.
Fakt upływu 4 dni roboczych od dnia, w którym przeprowadzono aukcję elektroniczną
w zadaniu nr 1 (06.02.2014 r.) do złożenia przez odwołującego odwołania (13.02.2014 r.)
sam w sobie nie może uzasadniać przypisania zamawiającemu zaniechania, polegającego
na niezwłocznym zawiadomieniu o wynikach postępowania, stąd skład orzekający Izby nie
uwzględnił zarzutu.
Ponieważ skład orzekający Izby nie uwzględnił żadnego z zarzutów odwołania,
orzeczono jak w sentencji.
KIO 261/14
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
MAS Sp. z o.o. z Katowic i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MAS Sp. z o.o. z Katowic tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
MAS Sp. z o.o. z Katowic na rzecz Jastrzębskiej
Spółki Węglowej S.A. z Jastrzębia Zdroju kwotę 3 953 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące dziewięćset pięćdziesiąt trzy złote zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
KIO 261/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………
KIO 261/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy dla kopalń
JSW S.A. spoiw mineralno-cementowych w łącznej ilości 10 858 ton z terminem realizacji
12 miesięcy od daty zawarcia umowy, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. (dalej „zamawiający”) wykonawca Mas Sp. z o.o.
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec dokonania oceny warunków udziału i spełnienia
wymogów przez oferowane wyroby przy zastosowaniu różnych, bliżej nie określonych
kryteriów ze skutkiem niezapewnienia odwołującemu równych warunków udziału z innymi
wykonawcami i pominięcia odwołującego w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej
oraz wobec zaniechania wyboru najkorzystniejszej oferty przy zachowaniu warunków
przewidzianych w SIWZ i ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] przy zastosowaniu aukcji
elektronicznej z udziałem wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu i przeprowadzenie
aukcji elektronicznej bez udziału oferty odwołującego oraz wobec zwłoki w oświadczeniu,
jakie winien złożyć zamawiający bez nieuzasadnionego opóźnienia w trybie art. 92
ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1,
a w konsekwencji art. 91a, art. 91b ust. 1, a także art.89 oraz art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zażądał:
1. uwzględnienia odwołania,
2. unieważnienia czynności zamawiającego w części dotyczącej zadania nr 1
w zakresie badania i oceny ofert, zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej
i przeprowadzenia aukcji na zadanie nr 1 bez udziału odwołującego,
3. nakazania powtórzenia tych czynności z udziałem odwołującego i jego oferty
4. zasądzenia na rzecz odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa
prawnego w sprawie i opłaty od pełnomocnictwa,
5. zobowiązania zamawiającego do przedstawienia pełnej dokumentacji postępowania.
Odwołujący uznał, że spełnia warunki podmiotowe udziału w postępowaniu,
ponieważ złożył zamawiającemu wymagane w pkt 7.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”) dokumenty odnoszące się do jego udziału w postępowaniu. Uznał
także, że oferowane przez niego wyroby spełniają warunki i wymogi stawiane przez
zamawiającego, na dowód czego złożył oświadczenie oraz wymagane przez zamawiającego
na tę okoliczność dokumenty w odniesieniu do przedmiotu określonego w zadaniach nr 1 i 5,
których oferta odwołującego dotyczy.
Podał, że szczegółowe wymagania techniczno-użytkowe odnoszące się do zadań
KIO 261/14
objętych ofertą odwołującego to charakterystyka właściwości przedmiotu zamówienia
i wykonawca mógł i powinien potwierdzić je:
•
z wykorzystaniem dokumentacji technicznej lub techniczno-ruchowej zawierającej m.in.
charakterystykę spoiwa, jednak pod warunkiem zgodności tej dokumentacji z dokumentacją
stanowiącą podstawę wydania certyfikatu wystawionego przez jednostkę certyfikującą,
potwierdzającego zgodność wykonania wyrobu z dokumentacją lub dokumentacją
techniczno-ruchową
oraz
potwierdzającego
bezpieczeństwo
stosowania
wyrobu
w podziemnych zakładach górniczych
lub
•
przy pomocy innych dokumentów w tym wydanych przez jednostkę prowadzącą badania
i ocenę wyrobów będących przedmiotem zamówienia, potwierdzających spełnienie wymagań
zamawiającego.
Odwołujący podał, że w zakresie każdego zadania złożył zarówno dokumentację
techniczno-ruchową oferowanych spoiw cementowych, jak i sprawozdanie jednostki
notyfikowanej dla potwierdzenia właściwości wyrobu oczekiwanych przez zamawiającego,
których nie zawierała przedstawiona zamawiającemu dokumentacja techniczno-ruchowa.
Wskazał, że w zakresie obu oferowanych wyrobów poddał badaniom i przedstawił wyniki
w zakresie wszystkich oczekiwanych przez zamawiającego parametrów: Wytrzymałości naściskanie w oznaczonym przez zamawiającego czasie, Czasu wiązania, Współczynnika
rozmiękczania, Rozlewności, Gęstości objętościowej i Wydajności.
Wyjaśnił, że w zakresie oceny właściwości zadań Zamawiający przyjął takie same
jednostki charakterystyki i granice w oznaczeniu wielkości danej badanej cechy, tj. do
1 miejsca albo do 2 miejsca po przecinku, a jedyne rozróżnienie (z bliżej nie ustalonych dla
odwołującego przyczyn) występuje w zakresie cech: a) „Wytrzymałości na ściskanie”, gdzie
w zakresie 2 oraz 5 zadania zamawiający nie oznacza liczby miejsc po przecinku. Dodał, że
w pozostałych zadaniach lub części tych samych zadań, w których cecha „Wytrzymałości naściskanie” występuje zamawiający używa oznaczenia dopuszczającego 1 miejsce po
przecinku. Zdaniem odwołującego oznaczać to może, iż zamawiający oczekiwał
zastosowania metody tzw. zaokrąglenia prezentacji wyniku w zakresie tych elementów
charakterystyki liczbowej właściwości danego wyrobu. Wyjaśnił, że ponieważ nie zna
podstaw takiej czy innej prezentacji wyników, w przedstawionych badaniach posłużył się
w taki sposób wielkościami charakteryzującymi daną cechę, w jaki jednostka badająca
wartość tej cechy przedstawiła ją tak, aby fakt potencjalnego zaokrąglenia wyniku stał się
widoczny i pozwalał na pełniejszą ocenę prezentowanej wielkości danej cechy.
Wskazał, że w zakresie jednego z kryteriów oceny zamawiający, wskazując wielkości
charakterystyki: „Maksymalnego zużycia” czy „Maksymalnego zużycia spoiwa mineralnego”
KIO 261/14
nie wyjaśnił, czy pojęcia te zawierają ten sam zbiór desygnatów, jednak uznał, zważywszy
na fakt występowania w obu przypadkach takich samych jednostek charakteryzujących tę
cechę, że zbiory te nic różnicuje.
Podniósł, że zamawiający nie zdefiniował również sposobu oznaczania wielkości
danego parametru z w/w zbioru np. przez wskazanie normy, którą należałoby przyjąć do
tego celu. Wskazał, że jednostki badawcze, których sprawozdania przedstawił z ofertą, także
nie podają normy, która miałaby zastosowanie dla ustaleń „maksymalnego zużycia” czy
maksymalnego zużycia spoiwa mineralnego”. Takie normy wskazano natomiast
w odniesieniu do innych parametrów właściwości oczekiwanych przez zamawiającego.
Zauważył, że jednostki badawcze jak też i inni oferenci nie tylko nie powołują normy do
oznaczenia stopnia „maksymalnego zużycia” czy maksymalnego zużycia spoiwa
mineralnego’’, ale też nie posługują się tym pojęciem w dokumentach technicznych czy
sprawozdaniach lecz używają pojęcia: ”wydajność” i prezentują ten parametr w dwojaki
sposób, tj. przy użyciu jednostek: t/m
3
, względnie przy użyciu jednostek odwróconych
wielkości” m
3
/t.
Podał, że w złożonej ofercie jednostka badawcza GIG w swym sprawozdaniu
posługuje się również pojęciem wydajności, a nie pojęciem „maksymalnego zużycia”
i procedurą wyznaczania gęstości i normą stosowaną w tym zakresie, stosując jednostkę:
Mg/m3, natomiast jednostka badawcza OBAC posługuje się w sprawozdaniu pojęciem
„wydajności”, ale już procedurą własną i oznaczeniem „wydajności” w: m
3
/t.
Oświadczył, że celem usunięcia wątpliwości w kwestii tożsamości właściwości
oferowanego wyrobu, prezentowanych w ujęciu m
3
/t z właściwościami charakteryzowanymi
w jednostce t/m
3
wystąpił (jeszcze przed złożeniem oferty) do jednostki badawczej, której
sprawozdanie zamierzał przedłożyć. Wskazał, że wątpliwości takie rozwiała spółka OBAC
wskazując, na pytanie odwołującego, że podany w sprawozdaniu parametr wydajności
w jednostkach m
3
/t jest parametrem charakteryzującym tak rozumiane „maksymalne zużycie”
w podanym - w odwróconej proporcji - zakresie, przy zastosowaniu dla ujęcia parametru m
3
/t
wzoru: W=(w/s=1)/g, a dla parametru t/m
3
wzoru: W=g/(w/s+1).
Podał, że ponieważ dla wyrobów oferowanych w zakresie zadania 5 dysponował
sprawozdaniem GIG wyrażającym wynik swych badań w jednostkach Mg/m
3
, to taki
parametr zawarł w swym oświadczeniu, używając terminologii zamawiającego z zadania 5:
„Maksymalne zużycie spoiwa mineralno-cementowego”, tam zaś, gdzie dysponował
sprawozdaniem OBAC posługującym się jednostką m
3
/t w swym oświadczeniu, używając
terminologii Zamawiającego z zadania
1 „Maksymalne zużycie”, złożył oświadczenie,
przeliczając wartości w m
3
/t na wartości na wartości t/m
3
wg wzoru wskazanego przez
jednostkę badawczą, która badanie wykonała. W konsekwencji wartość 66m
3
/t została
przedstawiona w postaci 1,5t/m
3
przy zaokrągleniu wyniku 1,507t/m
3
do jednego miejsca po
KIO 261/14
przecinku, jak oczekiwał tego zamawiający.
Podał, że pozostałe parametry jakich, dla wykazania właściwości przedmiotu
zamówienia, żądał zamawiający nie wykazują rozbieżności w ujęciu jednostek przy pomocy,
których prezentowane winny być wyniki badań ze sprawozdań przedkładanych przez
zamawiającego, a nadto, że pozostałe warunki, których wykazania żądał zamawiający nie
mogą budzić wątpliwości interpretacyjnych bowiem użyta przez zamawiającego terminologia
nie budzi wątpliwości.
Wyjaśnił, że kwestia zamienności jednostek prezentujących wyniki badań w zakresie
wymogu „Maksymalnego zużycia” czy „Wydajności” nie budziła wątpliwości u uczestników
postępowania, ponieważ w tym przedmiocie zamawiający nie udzielił żadnej odpowiedzi na
pytanie.
Wskazał, że zamawiający w pkt. 15 SIWZ przewidział przeprowadzenie wyboru
najkorzystniejszej oferty przy zastosowaniu aukcji elektronicznej w przypadku złożenia co
najmniej 3 ofert nie podlegających odrzuceniu. Podał, że w dniu 10 lutego 2014 r.
zamawiający powiadomił go faxem o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, ale
zaproszenie dotyczyło tylko Zadania nr 5 co oznaczało aż zamawiający, dokonując oceny
ofert ustalił prawo odwołującego do udziału tylko w zakresie tego zadania ze skutkiem
odrzucenia oferty Odwołującej w pozostałym zakresie.
Wyjaśnił, że złożył ofertę na dwa zadania: nr 1 i 5, oferując wyroby charakteryzujące
się właściwościami potwierdzonymi załączonymi dokumentami w taki sam sposób, a złożone
oświadczenie w przedmiocie niepodlegania wykluczeniu, jak też spełnienia wymogów
udziału oraz spełnienia warunków oczekiwanych przez zamawiającego w odniesieniu do
oferowanych wyrobów nie budziło wątpliwości zamawiającego, bowiem zamawiający nieżądał ani uzupełnienia w tym zakresie, ani też złożenia wyjaśnień poza jedną , wyjaśnioną
w zakresie zadania nr 5 kwestią.
Wedle odwołującego nie było podstaw do kwestionowania ani warunków jego
udziału, ani warunków oferowanych przez nią wyrobów, toteż stanowisko zamawiającego
wyrażone w akcie zaproszenia do aukcji elektronicznej tylko w zakresie zadania nr 5 stanowi
dowód zaniechania dopuszczenia odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu
i odrzucenia oferty z niewyjaśnionych w jakikolwiek sposób przyczyn. Doszedł na tej
podstawie do wniosku, że zamawiający dokonał badania i oceny oferty odwołującego
w zakresie zadania nr 1 przy wykorzystaniu innych, bliżej nie znanych i nie określonych
SIWZ kryteriów, czym naruszył zasadę zapewnienia odwołującemu równego udziału
w postępowaniu oraz zasadę wyboru najkorzystniejszej oferty tylko po przeprowadzeniu
postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Uznał, że zważywszy na fakt, iż do dnia złożenia odwołania zamawiający nie złożył
oświadczenia o treści odpowiadającej normom art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp pomimo, iż od
KIO 261/14
dnia zaproszenia i przeprowadzonej aukcji upłynął już odpowiedni czas na dokonanie tych
czynności, również zarzut zwłoki zamawiającego w tym zakresie jest uzasadniony.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, odpowiedzi zamawiającego z dnia 24 lutego 2014 r.,
pisemnego stanowiska odwołującego w zakresie dysponowania przez zamawiającego
narzędziem pozwalającym na wyjaśnienie wątpliwości co do treści oferty
odwołującego, złożonego na rozprawie, a także stanowisk stron, zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności
i zaniechań zamawiającego.
Izba ustaliła, iż odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę w zakresie
zadania nr 1, którego dotyczy odwołanie, jednak nie został zaproszony przez zamawiającego
do udziału w aukcji elektronicznej. Ponieważ zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają do
nakazania zamawiającemu zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, to
uznać należy, że w jej trakcie odwołujący mógłby zaoferować najniższą cenę (jedyne
kryterium oceny ofert – pkt 14.5 SIWZ) i tym samym miałby szansę na uzyskanie tego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN) [dalej
„Protokół”].
2. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
3. Oferty odwołującego się wykonawcy.
4. Zaproszenia do aukcji – wskazany czas rozpoczęcia 6 lutego 2014 r. godz. 9
00
,
złożonego przez odwołującego na rozprawie.
KIO 261/14
Zarzut dokonania przez zamawiającego oceny warunków udziału i spełnienia
wymogów przez oferowane wyroby przy zastosowaniu różnych, bliżej nie określonych
kryteriów (ze skutkiem niezapewnienia odwołującemu równych warunków udziału z innymi
wykonawcami i pominięcia odwołującego w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej)
oraz zaniechania dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty przy zachowaniu warunków
przewidzianych w SIWZ i ustawie Pzp przy zastosowaniu aukcji elektronicznej z udziałem
wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu i przeprowadzenia aukcji elektronicznej
w zakresie zadania nr 1 bez udziału oferty odwołującego nie może zostać uwzględniony.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zamawiający w pkt. 15 SIWZ wskazał, że w przypadku złożenia co najmniej
3 niepodlegających odrzuceniu ofert, po dokonaniu oceny ofert, przeprowadzi - w celu
wyboru najkorzystniejszej oferty - aukcję elektroniczną.
Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ofertę w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 5. Odwołujący został zaproszony do
udziału w aukcji elektronicznej jedynie w zadaniu nr 5, nie został natomiast zaproszony
w zakresie zadania nr 1, którego odwołanie dotyczy.
Z pkt. 9 Protokołu wynika, że w zadaniu nr 1 oferty złożyło, oprócz odwołującego, 4
innych wykonawców (4 inne oferty).
Z pkt. 11 oraz 12 Protokołu wynika, że w zadaniu nr 1 nie wykluczono żadnego
wykonawcy, zaś jedyną ofertą podlegającą odrzuceniu jest oferta odwołującego. Oznacza to,że zamawiający, wedle dokonanej przez siebie oceny ofert, dysponował 4 niepodlegającymi
odrzuceniu ofertami, a zatem w świetle przepisu art. 91a ust. 1 ustawy Pzp i postanowienia
pkt. 15 SIWZ mógł przeprowadzić aukcję elektroniczną w zadaniu nr 1.
W pierwszej kolejności przypomnienia wymaga, że czynność zawiadomienia
wykonawców o wynikach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi
uzewnętrznienie wobec wykonawców podjęcia przez zamawiającego, w następstwie
czynności badania i oceny ofert, a w przypadku postępowania z wykorzystaniem aukcji,
w następstwie jej przeprowadzenia, decyzji co do wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykonawcach wykluczonych i ofertach odrzuconych. Zawiadomienie to, zawierając
informacje, o których mowa w art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp daje wykonawcom możliwość
poznania przyczyn (uzasadnienie faktyczne i prawne), które doprowadziły do danej decyzji
zamawiającego, a jednocześnie umożliwia wykonawcom sformułowanie okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Pomimo oczywistej odmienności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
KIO 261/14
z wykorzystaniem aukcji elektronicznej (w szczególności: złożenie niepodlegającej
odrzuceniu, najkorzystniejszej cenowo pisemnej oferty w postępowaniu, gdzie cena jest
jedynym kryterium wyboru nie gwarantuje wykonawcy uzyskanie zamówienia; aukcja
elektroniczna musi być poprzedzona oceną ofert przez zamawiającego i ustaleniem, czy
i które oferty nie podlegają odrzuceniu) ustawodawca nie przewidział odmiennych reguł
w zakresie obowiązku informacyjnego zamawiającego o wynikach postepowania. Oznacza
to, że tak jak w każdym innym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (bez
wykorzystania aukcji elektronicznej) zamawiający ma, zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp,
obowiązek niezwłocznego, łącznego zawiadomienia wykonawców w szczególności
o wyborze najkorzystniejszej oferty, a jednocześnie o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone.
W przedmiotowym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
przeprowadził już aukcję elektroniczną w zadaniu nr 1, jednak nie dokonał jeszcze wyboru
oferty najkorzystniejszej, który to wybór musi nastąpić, aby zaktualizował się obowiązek
zamawiającego, nałożony przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, tj. m.in. zawiadomienie
wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. I choć zdarza się, że
praktyka zamawiających, którzy przewidzieli w postępowaniu (w trybie przetargu
nieograniczonego, ograniczonego czy negocjacji z ogłoszeniem) aukcję elektroniczną bywa
inna, tj. zamawiający przed przeprowadzeniem aukcji zawiadamiają uczestników
o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni i o wykonawcach, których oferty podlegają
odrzuceniu / zostały odrzucone, to praktyka ta nie może wpływać na ocenę zgodności
podejmowanych przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu czynności z ustawą
Pzp.
Przeprowadzenie przez zamawiającego oceny ofert, która to ocena musi poprzedzać
– warunkuje przeprowadzenie aukcji elektronicznej nie nakłada na zamawiającego
obowiązku niezwłocznego powiadamiania o tym, że oferta danego wykonawcy podlega
odrzuceniu. Co więcej, ustawa Pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku informowania
wykonawcy o tym, że nie zostanie on zaproszony do udziału w aukcji (niezależnie od tego,
czy będzie to następstwem wykluczenia wykonawcy i będącej jego konsekwencją uznania,że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, czy będzie to następstwem oceny przez
zamawiającego, że oferta danego wykonawcy podlega odrzuceniu).
Kwestionowanie przez odwołującego prawidłowości badania i oceny ofert, a także
zaniechania zaproszenia go do aukcji elektronicznej przed wyborem najkorzystniejszej
oferty, wobec obowiązku poprzedzenia aukcji oceną ofert i wobec obowiązku łącznego
zawiadomienia wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej (co jest możliwe po
przeprowadzeniu aukcji) i ofertach, które zostały odrzucone, jest przedwczesne.
KIO 261/14
Wskazać należy, że odwołującemu w dniu wniesienia odwołania, ze względu na brak
zawiadomienia o wynikach przedmiotowego postępowania w zadaniu nr 1, nie były znane
powody, dla których zamawiający nie zaprosił go do udziału w aukcji elektronicznej.
Odwołujący, formułując zarzuty odwołania oparł się jedynie na własnych przypuszczeniach,
na własnej ocenie potencjalnych przyczyn, które doprowadziły do tego, że zamawiający nie
zaprosił go do udziału w aukcji elektronicznej, a nadto na porównaniu działań
podejmowanych przez zamawiającego w zakresie zadania nr 5.
Dostrzeżenia wymaga, że choć zamawiający prowadzi jedno postępowanie, to każda
z jego części (zamawiający dopuścił w przedmiotowym postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego składanie przez wykonawców ofert w każdym z pięciu zadań –
dopuścił składanie ofert częściowych – pkt 4.3. SIWZ) – na co wielokrotnie Izba wskazywała
w swoim orzecznictwie – należy traktować odrębnie w szczególności co do terminu
przeprowadzenia aukcji, jak i terminu badania ofert.
Z tego chociażby powodu bezpodstawnie odwołujący przyjął, że czynności
zamawiającego w zadaniu nr 5 były prawidłowe (zawiadomienie o czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej dla tego zadania nie zostało jeszcze przekazane przez zamawiającego,
stąd wynik postępowania w tej części może jeszcze zostać zakwestionowany przez
wykonawców) i oczekiwał takich samych kroków zamawiającego, nadto w tym samym
czasie w zadaniu nr 1.
Nadto zwrócenia uwagi wymaga różna terminologia, jaką wykorzystał ustawodawca
w przepisie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp (oferty niepodlegające odrzuceniu) oraz w art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (oferty odrzucone).
W ocenie składu orzekającego rozróżnienie to ma znaczenie i związane jest
z możliwością przeprowadzenia aukcji elektronicznej (przez komisję przetargową), zanim
kierownik zamawiającego zatwierdzi propozycję komisji w szczególności co do odrzucenia
oferty któregokolwiek z wykonawców (łącznie z wyborem najkorzystniejszej oferty). Innymi
słowy czym innym jest „oferta podlegająca odrzuceniu” (ocena komisji przed zatwierdzeniem
przez kierownika zamawiającego, warunkująca przeprowadzenie aukcji elektronicznej),
a czym innym „oferta odrzucona”.
Przypomnienia także wymaga, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie Pzp, prowadzi się
z zachowaniem formy pisemnej (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp) i z tego względu uznać należy, że
w postępowaniu, w którym zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną dopiero pisemne
zawiadomienie skierowane przez zamawiającego do wykonawcy o wynikach postepowania
(informacje, o których mowa w art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp), nie zaś wnioskowanie przez
KIO 261/14
wykonawcę o decyzjach (czynnościach / zaniechaniach) zamawiającego na podstawie
innych decyzji (czynności) daje mu podstawy do kwestionowania (poprzez wniesienie
odwołania) wszystkich czynności (zaniechań) zamawiającego, o których efektach
zamawiający w tym zawiadomieniu informuje (w tym o odrzuceniu oferty wykonawcy).
Skład orzekający Izby, stojąc na stanowisku, że złożenie przedmiotowego odwołania
w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu oraz oceny istnienia
podstaw do odrzucenia oferty odwołującego było przedwczesne, nie kwestionuje przy tym
możliwości złożenia odwołania wobec czynności (zaniechania) zamawiającego co do
zaproszenia do aukcji elektronicznej. Przykładowo jedynie wskazać należy, że możliwe jest
złożenia odwołania wobec zaniechania przez zamawiającego podania wszystkich informacji
zawartych w przepisie art. 91b ust. 2 ustawy Pzp, czy wobec zaproszenia do udziału w aukcji
wykonawcy, który oferty w danym postepowaniu w ogóle nie złożył.
Wobec powyższego, skład orzekający Izby, uznając, że zarzut jest przedwczesny nie
mógł zarzutu tego uwzględnić.
Zarzut zwłoki w oświadczeniu, jakie winien złożyć zamawiający w trybie art. 92
ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zamawiający do dnia rozprawy nie zawiadomił wykonawców w zakresie zadania nr 1
(ani w zakresie zadań 2, 3 i 5, w których przeprowadził aukcję elektroniczną) o wynikach
postepowania.
Jedynym zadaniem, w którym zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
najkorzystniejszej (w dniu 15 stycznia 2014 r.) było zadanie nr 4, w którym zamawiający nie
przeprowadził aukcji z uwagi na złożenie w tym zadaniu tylko 1 oferty (pkt 15 i 9 Protokołu).
Aukcja elektroniczna w zakresie zadania nr 1 została przeprowadzona w dniu
6 lutego 2014 r.
W odwołaniu odwołujący stwierdził: „Zważywszy na fakt, iż do dnia złożenia
odwołania Zamawiający nie złożył oświadczenia o treści odpowiadającej normom art. 92
ust. 1 i 2 pomimo, iż od dnia zaproszenia i przeprowadzonej aukcji upłynął już odpowiedni
czas na dokonanie tych czynności również zarzut zwłoki Zamawiającego – w tym zakresie –
należy uznać za uzasadniony”.
KIO 261/14
Na rozprawie odwołujący odnośnie do tego zarzutu wskazał: „nic nie stało na
przeszkodzie, aby po przeprowadzeniu w dniu 6 lutego 2014 r. aukcji elektronicznej
w zadaniu nr 1, a przed złożeniem odwołania, to jest przed 13 lutego 2014 r., zamawiający
wywiązał się z obowiązku poinformowania o wynikach postępowania”.
Twierdzenie odwołującego co do upływu „odpowiedniego” czasu pozwalającego
zamawiającemu na zawiadomienie o wynikach postepowania odwołujący pozostawił
całkowicie gołosłownym, a to na odwołującym spoczywał ciężar dowodu.
Fakt upływu 4 dni roboczych od dnia, w którym przeprowadzono aukcję elektroniczną
w zadaniu nr 1 (06.02.2014 r.) do złożenia przez odwołującego odwołania (13.02.2014 r.)
sam w sobie nie może uzasadniać przypisania zamawiającemu zaniechania, polegającego
na niezwłocznym zawiadomieniu o wynikach postępowania, stąd skład orzekający Izby nie
uwzględnił zarzutu.
Ponieważ skład orzekający Izby nie uwzględnił żadnego z zarzutów odwołania,
orzeczono jak w sentencji.
KIO 261/14
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
