rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-10
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-10
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 2848/13
KIO 2848/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Cyprian Świś
Przewodniczący: Aneta Mlącka, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 11
grudnia 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane
„Częstobud” D……… Ś…………, Al. Boh. Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa, w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Komenda Wojewódzka Policji w
Katowicach, ul. J. Lompy 19, 40-038 Katowice,
przy udziale
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
[1] BUDO-MAX” Spółka Jawna, Al. Wojska Polskiego 124, 42-207 Częstochowa
(pełnomocnik),
[2]
Przedsiębiorstwo
„KONCEPT”
P………
S………..,
Częstochowa, [3] Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „MONTER” G………
W…………, Częstochowa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
2)
wykonawcy M……….. K……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą M……… K………… Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy Import
Export „KORMAR”, ul. Oleska 280, 42-161 Starokrzepice zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
30 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 11
grudnia 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane
„Częstobud” D……… Ś…………, Al. Boh. Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa, w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Komenda Wojewódzka Policji w
Katowicach, ul. J. Lompy 19, 40-038 Katowice,
przy udziale
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
[1] BUDO-MAX” Spółka Jawna, Al. Wojska Polskiego 124, 42-207 Częstochowa
(pełnomocnik),
[2]
Przedsiębiorstwo
„KONCEPT”
P………
S………..,
Częstochowa, [3] Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „MONTER” G………
W…………, Częstochowa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
2)
wykonawcy M……….. K……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą M……… K………… Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy Import
Export „KORMAR”, ul. Oleska 280, 42-161 Starokrzepice zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane
„Częstobud” D………. Ś………., Al. Boh. Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D……… Ś……….., Al. Boh. Monte
Cassino 40, 42-200 Częstochowa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 i 984) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 2848/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, ul. J. Lompy 19, 40-038
Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Zaprojektowanie i wybudowanie w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Nadbudowa i
rozbudowa siedziby Komedy Miejskiej Policji w Dąbrowie Górniczej przy ul.
Piłsudskiego 11”«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
18.09.2013 r. pod nrem 2013/S 181-311586.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 i 984) zwanej dalej w skrócie Pzp
lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił
06.12.2013 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia
[1] BUDO-MAX” Spółka Jawna, Al. Wojska Polskiego 124,
42-207 Częstochowa (pełnomocnik), [2] Przedsiębiorstwo „KONCEPT” P……..
S………a Częstochowa, [3] Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „MONTER”
G…….. W…………, Częstochowa;
2) wykluczeniu wykonawcy „
Częstobud” D…….. Ś.……, Al. Bohaterów Monte
Cassino 40, 42-200 Częstochowa na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 i o odrzuceniu
oferty tego wykonawcy, gdyż zamawiający uznał, że złożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji –
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Wykonawca „
Częstobud” D……. Ś………., Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200
Częstochowa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 11.12.2013 r. do Prezesa KIO
odwołanie na czynność:
1) wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud”
D…….. Ś…………;
2) uznania, że
odwołujący nie złożył listy wykonawców należących do tej samej grupy
kapitałowej i wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5
Pzp, istniejących między przedsiębiorcami, w celu ustalenia, czy zachodzą
przesłanki wykluczenia wykonawcy;
3) wezwanie odwołującego do uzupełnienia oferty o listę podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
przez wykluczenie z postępowania odwołującego oraz odrzucenie oferty
odwołującego, a w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
art. 2 pkt 5 Pzp;
2)
art. 24b ust. 3 Pzp w związku z art. 26 ust. 2d Pzp uznając, że odwołujący nie
złożył wyjaśnień i listy wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, co
w konsekwencji stanowiło podstawę do wykluczenia odwołującego zgodnie z
art. 24
ust. 2 pkt 5 Pzp związku z uznaniem, że należąc do tej samej grupy kapitałowej w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
odwołujący złożył ofertę i nie wykazał, że złożenie oferty nie ma wpływu na
zachwianie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o
udzielenie zamówienia;
3)
art. 26 ust. 3 Pzp przez wezwanie odwołującego do uzupełnienia oferty o listę
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej i wyjaśnienie wykazujące
jednoznacznie, że istniejące między podmiotami wskazanymi w liście powiązania
nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty;
2) nakazanie zamawiającemu, unieważnienia czynności wykluczenia
odwołującego z
postępowania oraz unieważnianie czynności odrzucenia jego oferty;
3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
oferty złożonej przez
odwołującego;
4) powołanie w charakterze świadka pana M………. J………. na okoliczność, że
21.11.2013 r. złożył jedynie ofertę
odwołującego;
5) zobowiązanie zamawiającego do dostarczenia na rozprawę nagrania z monitoringu
z 21.11.2013 r. obejmującego zdarzenia z godz. 12 na okoliczność, czy oferta
odwołującego i wykonawcy Zakład Remontowo-Budowlany „ULBUD” G………
S………… zostały złożone przez jedną osobę;
6) zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego wg faktury przedstawionej na rozprawie.
Argumentacja odwołującego
Czynności zamawiającego [wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty] zostały
dokonane z naruszeniem prawa gdyż:
1. Zamawiający w sposób sprzeczny z przepisami prawa wezwał odwołującego do
uzupełnienia oferty na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie listy podmiotów należących
do tej samej grupy kapitałowej, oraz wyjaśnień wskazujących, że nie doszło do zachwiania
zasad uczciwej konkurencji; odwołujący w treści formularza oferty złożył stosowne
oświadczenie następującej treści: „Oświadczam, że nie należę do grupy kapitałowej, w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów”.
Podstawą wezwania odwołującego, było stwierdzenie, że wykonawca „Częstobud” jest
współwłaścicielem spółki cywilnej Materiały Budowlane DOMBUD S.C. oraz spółki cywilnej
Galeria Płytek „LUX-DOM” S.C. Tym samym zamawiający uznał, że: cyt. »zachodzi
przesłanka określona w
rozdz. III pkt 3.2. lit. e specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia] tj. przejęcie kontroli w
zakresie prawa do całego lub części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy
zależnego). Spółka cywilna, jako umowa łącząca podmioty będące odrębnymi
przedsiębiorcami, nie posiada własnego, wyodrębnionego majątku. Każdy składnik
majątkowy należy do poszczególnych wspólników. Tym samym należy uznać, że tworząc
spółkę cywilną wraz z wykonawcą „Częstobud” przejmują kontrolę nad mieniem tego
wykonawcy w zakresie prowadzonej wspólnie działalności gospodarczej w formie spółki
cywilnej«.
Uzupełniając ofertę na wezwanie zamawiającego w zakresie wezwania do uzupełnienia
dokumentów dotyczących grupy kapitałowej, odwołujący przedstawił swoje stanowisko. Tym
niemniej odwołujący zgodnie z
art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp kwestionuje wezwanie w ww.
zakresie. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów i konsekwentnie wykluczenie na
podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp są bezzasadne, gdyż odwołujący nie jest
współwłaścicielem spółki cywilnej. Spółkę cywilną z uwagi na fakt, że jest to spółka osobowa
tworzą osoby fizyczne. W świetle prawa spółka cywilna nie jest osobą prawną ani
przedsiębiorcą. Przedsiębiorcami są wspólnicy spółki cywilnej.
Zgodnie z
art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów przez grupę kapitałową rozumieć należy wszystkich przedsiębiorców, którzy
są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę.
Przy spółce cywilnej nie ma możliwości wyodrębnienia przedsiębiorcy dominującego i
zależnego – chyba, że co innego można wywieść z postanowień umowy spółki cywilnej.
Grupa kapitałowa obejmuje, zgodnie z
art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów, wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani
bezpośrednio lub pośrednio przez przedsiębiorcę, a więc pozostających wobec siebie w
stosunku dominacji i zależności.
Zgodnie z
art. 4 pkt 4 lit. e ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, na którego przesłanki powołuje się zamawiający, „przez przejęcie kontroli
rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę
uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych
lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności [...] prawo do całego albo do
części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego)”.
Z istoty spółki cywilnej nie można wywieść, że w jakikolwiek sposób może dojść do
powstania stosunku zależności między wspólnikami, czy też kontroli jednego ze wspólników
przez drugiego, bowiem istotą spółki jest wspólne działanie celem osiągnięcia wspólnych
celów podejmowanych tylko w ramach spółki. Działania podejmowanie w ramach odrębnych
działalności gospodarczych osób fizycznych będących wspólnikami spółki są inne niż
podejmowanie w ramach spółki, a zatem nie można mówić o jakiejkolwiek grupie
kapitałowej.
Niezasadne jest również stwierdzenie odnoszące się do prawa do majątku jednego
wspólnika względem majątku drugiego wspólnika. Działania spółki nakierowane są bowiem
na podejmowanie realizacji tego samego wspólnego celu, a nie realizacji swoich
partykularnych celów przez pojedynczych wspólników. Ponadto w spółce każdy wspólnik jest
uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw spółki, tym samym zarówno prowadzenie
spraw spółki, jak i kwestie związane z reprezentacją nie wskazują na możliwość powstania
stosunku zależności lub dominacji. W konsekwencji tego wspólnicy spółki cywilnej nie mogą
podlegać kwalifikacji jako członkowie grupy kapitałowej na gruncie
ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.
W postępowaniu oferty złożyli dwaj niezależni, autonomiczni wykonawcy: [1]
przedsiębiorca D………. Ś………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D……… Ś…….. i [2] przedsiębiorca G……….
S……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany
„ULBUD” G………… S……….
Nie jest wykonawcą w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych i nie składała w rozpoznawanym postępowaniu oferty żadna ze
spółek cywilnych wskazywanych przez zamawiającego.
Przepis
art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp jest jednoznaczny i zobowiązuje do badania przez
zamawiającego zależności pomiędzy wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty w tym
samym postępowaniu.
Badanie zależności pomiędzy wykonawcami przez pryzmat podmiotów, które nie złożyły
ofert w postępowaniu jest sprzeczne z brzmieniem
art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp.
Odwołujący słusznie w wyjaśnieniach podtrzymał swoje oświadczenie znajdujące się w
ofercie od samego początku, że nie należy do grupy kapitałowej i nie uzupełnił dokumentówżądanych przez zamawiającego, bowiem w tych okolicznościach faktycznych żądanie
dokumentów jest sprzeczne z prawem.
2. Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania w sposób sprzeczny z art. 24
ust. 2 pkt 5 Pzp, wskazując jednocześnie, że podstawą do takiego działania był brak
uzupełnienia oferty o wyjaśnienia oraz listę, o której mowa w
art. 26 ust. 2d Pzp (art. 24b
ust. 3 Pzp).
Odwołujący nie należy do grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. ochronie konkurencji i konsumentów.
W związku z tym zamawiający niezasadnie wykluczył odwołującego z postępowania
oraz odrzucił jego ofertę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
3. Zamawiający z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp odrzucił ofertę odwołującego
uznając, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający stwierdzając zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji i dokonując oceny
ofert oparł swoje stanowisko na trzech wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej tj. wyroku z:
1) 2 lipca 2012 r., sygn. akt. KIO 1287/12;
2) 15 stycznia 2013 r., sygn. akt. KIO 2865/12;
3) 20 marca 2013 r., sygn. akt. KIO 517/13.
Analizując stan faktyczny tych orzeczeń odwołujący wskazał, na odmienność stanów
faktycznych ocenianych przez orzekające w nich składy i argumentacji zamawiającego
mającą rzekomo przemawiać za istnieniem czynu nieuczciwej konkurencji w
rozpoznawanym postępowaniu.
Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego stwierdził, że
zaistniała zmowa przetargowa pomiędzy dwoma wykonawcami tj. odwołującym oraz
wykonawcą Zakład Remontowo-Budowlany „ULBUD” G………… S………, gdyż:
1. Pomiędzy wykonawcami istnieją powiązania gospodarcze wskazujące na grupę
kapitałową. Zarzut ten jest bezzasadny, bo wykonawcy nie należą do grupy kapitałowej.
Odwołującego i wykonawcy Zakład Remontowo-Budowany „ULBUD” G……… S………..
nie łączą jakiekolwiek powiązania gospodarcze. Tym samym brak podstaw do wykluczenia w
oparciu o
art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, skutkuje to bezprawnością odrzucenia oferty.
2. Zdaniem zamawiającego oferty złożono w tym samym czasie 21.11.2013 r. o 12:00,
co oznacza, że złożyła je ta sama osoba. Twierdzenie zamawiającego jest nieprawdziwe,
ofertę odwołującego złożył osobiście pracownik wykonawcy pan M………. J……….. Składał
jedynie ofertę odwołującego.
Na dowód odwołujący wnosi o powołanie dowodu z zeznań świadka pana M………..
J…………..
3. Kolejnym zarzutem zamawiającego jest „dysponowanie różnymi osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (w ramach wykazu osób)”. Zamawiający bezzasadnie stwierdza, że
jest to zmiana postępowania w stosunku do innych postępowań prowadzonych przez tego
samego zamawiającego.
Zamawiający jest zobowiązany do udowodnienia zaistnienia przesłanek skutkujących
odrzuceniem oferty, a nie powoływać się na inne postępowania prowadzone przez
zamawiającego. Zamawiający nie stawia zarzutu w odniesieniu do treści oferty w zakresie
wykazu osób, skutkujących wykluczeniem z postępowania. Jedyną okolicznością wynikającą
z przepisów prawa, w której zamawiający mógłby badać prawidłowość złożonej oferty przez
pryzmat innych postępowań jest wykluczenie w związku z brzmieniem
art. 24 ust. 1 pkt 1 i 2
Pzp. Tak więc stanowisko zamawiającego nie znajduje oparcia w przepisach prawa.
4. Zdaniem zamawiającego na istnienie „zmowy przetargowej” wskazuje „brak
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami tj. wykazu osób”.
Brak dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie
może rodzić jakichkolwiek negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Prawo do
konwalidowania treści oferty w tym zakresie wynika z obowiązku zamawiającego wezwania
wykonawcy do uzupełnienia oferty (
art. 26 ust. 3 Pzp). Wynika to z brzmienia samego
przepisu jak również z ugruntowanego orzecznictwa KIO.
Tak m.in. Wyrok KIO z 10 stycznia 2013 r., KIO 2889/12: »Zgodnie z
art. 26 ust. 3 Pzp
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp, zawierające błędy lub
którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że
mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Powyższy przepis ustanawia obligatoryjną dla zamawiającego procedurę, na co
jednoznacznie wskazuje stanowcze sformułowanie „wzywa”, a brak jej zastosowania
możliwy jest wyłącznie w przypadkach nim przewidzianych, tj. gdy mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Wezwanie w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp leży zatem poza sferą dyspozytywną zamawiającego«.
Tak więc stawianie zarzutu braku dołączenia do oferty wykazu osób i wywodzenie z tego
„zmowy przetargowej” jest wnioskiem absolutnie nieuzasadnionym, nieuprawnionym i
pozbawionym sensu. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w związku z tym,
uzupełnienie w sposób prawidłowy dokumentów niezbędnych do oceny spełniania warunków
jest naturalnym zabezpieczeniem interesu każdego wykonawcy mającego realne szanse na
uzyskanie zamówienia publicznego. Równie dobrze zamawiający może twierdzić, że
podstawą takiego działania była obawa przed utratą wadium. Jednakże fakty pozostają
niezmienne, że oferta odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu, a stanowisko
zamawiającego leży jedynie w sferze przypuszczeń.
5. Kolejną przesłanką skutkującą odrzuceniem oferty odwołującego jest „uzupełnienie
oferty w terminie”. Argument ten jest bezzasadny. Nie można czynić zarzutu z tego, że
odwołujący działa na wezwanie i dokonuje uzupełnienie oferty w terminach narzuconych
przez zamawiającego.
Odwołujący stwierdza, że wbrew twierdzeniom zamawiającego nie zaistniała żadna
okoliczność faktyczna, z której zamawiający wywodzi podstawy do odrzucenia oferty na
podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający oparł swoje przeświadczenie na
twierdzeniu, że odwołujący i wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany „ULBUD” Grzegorz
Stolarski tworzą grupę kapitałową, a tym samym rzekome powiązania doprowadziły do
wniosków, które przedstawia zamawiający w części dotyczącej odrzucenia oferty.
Podstawy odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawców muszą wynikać z postępowania,
w którym te czynności są podejmowane. Próba stworzenia uzasadnienia do odrzucenia
oferty na podstawie innych postępowań stoi w sprzeczności z naczelną zasadą udzielania
zamówień publicznych określoną w
art. 7 Pzp.
Ponadto zamawiający opierając swoją decyzję na indywidualnych orzeczeniach w
konkretnych sprawach, cytuje w informacji o odrzuceniu ogólny pogląd KIO definiujący czyn
nieuczciwej konkurencji. Pogląd ten został przytoczony dla zobrazowania istnienia czynu
nieuczciwej konkurencji, ale w sytuacji, gdy ofertę złożyły dwa podmioty, gdzie ta sama
osoba była właścicielem firmy składającej ofertę oraz członkiem zarządu, uprawnionym do
jednoosobowej reprezentacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, który podpisał ofertę
w imieniu tej spółki.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że skoro ta sama osoba podpisuje obie oferty to
bez wątpienia posiada wiedzę o zakresie i cenach obu ofert, co wskazuje na okoliczności
przewidziane w
art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów. Żadna z tych okoliczności nie ma miejsca rozpoznawanym postępowaniu.
Kolejne orzeczenie, które stanowiło podstawę do podjęcia decyzji o stwierdzeniu czynu
nieuczciwej konkurencji, to orzeczenie z 20 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 517/13), w którym
stan faktyczny leżący u podstaw stwierdzenia przez Izbę zaistnienia czynu nieuczciwej
konkurencji wynikał z pokrewieństwa i powinowactwa pomiędzy poszczególnymi
przedsiębiorcami (rodzeństwo i małżonkowie), ponadto faktycznego złożenia ofert przez tę
samą osobę, identycznego wyglądu ofert i identycznego pisma w obu ofertach. Żadna z tych
okoliczności nie ma miejsca w rozpoznawanym postępowaniu.
Kolejne orzeczenie przywoływane przez zamawiającego to wyrok KIO z 15 stycznia
2013 r. (sygn. akt. KIO 2865/12), w którym Izba oceniając stan faktyczny stwierdziła
współdziałanie wykonawców na etapie przygotowania i składania ofert – powiązania
kapitałowe pomiędzy podmiotami, ta sama siedziba firm, ten sam numer faksu, identyczne
błędy w formularzu ofertowym i kosztorysach, identyczność cen jednostkowych. Żadna z
tych okoliczności nie ma miejsca w odniesieniu do rozpoznawanego postępowania.
Skoro w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzą jakiekolwiek okoliczności mogące
wskazać, że mogło dojść do zmowy przetargowej, w tym w szczególności z uwagi na fakt, że
oferta odwołującego jest ofertą pełną i najkorzystniejszą, to działania zamawiającego należy
uznać na naruszenie interesu wykonawcy.
Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę. Zdaniem odwołującego czynności
stanowiące podstawę do wniesienia odwołania zostały dokonane z naruszeniem ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, tym samym odwołujący posiada
interes w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp we wnoszeniu odwołania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu
11.12.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
12.12.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
16.12.2013 r. (poniedziałek) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia
[1] BUDO-MAX” Spółka Jawna, Al. Wojska Polskiego 124, 42-207
Częstochowa (pełnomocnik), [2] Przedsiębiorstwo „KONCEPT” P……… S………..
Częstochowa, [3] Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „MONTER” G……… W………,
Częstochowa złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
16.12.2013 r. (poniedziałek) wykonawca M…….. K……….. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą M……… K……. Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy Import
Export „KORMAR”, ul. Oleska 280, 42-161 Starokrzepice złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami
dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.
2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
23.12.2013
r. (art. 186 ust. 1 Pzp) wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Odwołujący wniósł pismo
27.12.2013 r. Odwołujący podtrzymał zarzuty wniesione w
odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z
art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez wykluczenie z postępowania
odwołującego oraz odrzucenie oferty odwołującego, a w konsekwencji dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
art. 2 pkt 5
Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający prowadzi kilka postępowań w zasadzie jednocześnie na podobne
przedmioty zamówienia –
zaprojektowanie i wybudowanie nowych powierzchni siedzib
miejskich komend policji w kilku miejscowościach. Skład orzekający Izby stoi na
stanowisku, że zamawiający prowadząc postępowanie nie może ograniczać się tylko do
jednego postępowania i dokumentów z nim związanych oraz nie brać pod uwagę informacji
czy wiadomości uzyskanych w trakcie innych postępowań czy swojej wiedzy ogólnej bądź
swojego doświadczenia życiowego. Zamawiający badając oferty musi brać pod uwagę
wszystkie okoliczności, a zwłaszcza wiedzę posiadaną przez członków komisji.
W związku z tym, analizując szereg prowadzonych przez siebie postępowań,
zamawiający zauważył prawidłowość i u zamawiającego zrodziło się podejrzenie naruszania
uczciwej konkurencji przez parę wykonawców z jednej miejscowości, którzy składali oferty
we wszystkich postępowaniach.
Oddzielne rozpatrując postępowania można dojść do wniosku, że nic niewłaściwego nie
było w tych ofertach, ich składaniu i zachowaniu wykonawców.
Oferty były składane w zasadzie równocześnie i być może przez jedną osobę. Jednak
nie jest to nigdzie zakazane, aby wykonawcy składali oferty razem czy nawet żeby znali
swoje oferty – to na podstawie art. 86 ust. 1 Pzp zamawiający jest obowiązany do
zapewnienia warunków przyjmowania i przechowywania ofert, aby z ofertami złożonymi u
zamawiającego nie mógł się nikt zapoznać do upływu terminu otwarcia ofert. Przepis art. 86
ust. 1 Pzp brzmi: „Z zawartością ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu
otwarcia ofert”. Jednak przepis nie nakazuje samemu wykonawcy specjalnie zabezpieczać
treści oferty. To raczej w interesie wykonawcy jest, aby deklaracje zawarte w ofercie nie były
wiadome dla osób postronnych i innych wykonawców aż do czasu oficjalnego otwarcia ofert.
Dlatego przepis art. 86 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek takiego
zorganizowania przyjmowania i przechowywania ofert, aby z zawartością ofert nie można się
było zapoznać przed upływem terminu otwarcia ofert.
Również nie jest zabronione, aby wglądu do ofert – po upływie terminu otwarcia ofert –
dokonywał jeden przedstawiciel w imieniu kilku wykonawców. W związku z tym skład
orzekający Izby stwierdził, że nie ma potrzeby powoływania świadka na fakt indywidualnego
czy wspólnego składania ofert bądź dokonywania wglądu do ofert w imieniu własnym,
swojego pracodawcy czy innego podmiotu.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdza, że we wszystkich ośmiu postępowaniach
prowadzonych przez zamawiającego para wykonawców z jednego miasta (
odwołujący i
wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany „ULBUD” G………. S……..) składali oferty w
jednym terminie co do minuty, podobnie wyjaśnienia czy innego rodzaju odpowiedzi, nawet
gdy jeden z nich nie był o to proszony, co wskazuje na bliższe współdziałanie wykonawców,
ale przez same te fakty mogłoby to jeszcze nie powodować naruszenia konkurencji.
Jednak istotne było, gdy w ośmiu prowadzonych w zasadzie jednocześnie
postępowaniach zamawiający zauważył, że para wykonawców postępuje z ofertami w ten
sposób, że gdy w rankingu ofert wykonawcy ci zajmowali dwie pierwsze pozycje, to
wykonawca z tańszą ofertą (zajmujący pierwsze miejsce w rankingu) powodował, że jego
oferta zostawała odrzucona, chociaż bez żadnych innych konsekwencji; postępowanie
dotyczące obiektu w Zawierciu – tańszy wykonawca nie złożył wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny i postępowanie dotyczące obiektu w Gliwicach – tańszy wykonawca nie wyraził
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
W związku z takimi działaniami pary wykonawców zamawiający uznał, że w składaniu
tych ofert nie było przypadkowych czy niemających znaczenia schematów działania, ale ich
składanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i zgodnie z
art. 89 pkt 3 Pzp zamawiający odrzucił te oferty. Przepis
art. 89 pkt 3 Pzp brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Natomiast przepisy
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z 2004 r. Nr 96, poz. 959, Nr
162, poz. 1693, Nr 172, poz. 1804, z 2005 r. Nr 10, poz. 68, z 2007 r. Nr 171, poz. 1206, z
2009 r. Nr 201, poz. 1540) stanowi: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta”.
W rozpoznawanym przypadku działanie odwołującego, działającego w parze z drugim
wykonawcą, mogło wpłynąć na konieczność zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył
mniej korzystną ofertę. W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza, że odwołanie nie
może być uwzględnione, gdyż odwołujący w wielu postępowaniach postępował według
podobnego schematu. Podobny schemat mógł zostać zastosowany w rozpoznawanym
postępowaniu, a zgodnie z przytoczonym
art. 89 pkt 3 Pzp istotny jest moment składania
ofert, a nie późniejsze działanie, które w rozpoznawanym postępowaniu nie przystaje do
dotychczasowego trybu postępowania pary wykonawców i działanie to może wydawać się
działaniem niestanowiącym czynu nieuczciwej konkurencji, jeżeli brać pod uwagę tylko i
wyłącznie pojedyncze zdarzenia bez ich wiązań ze sobą oraz bez brania pod uwagę
wszystkich zdarzeń z pokrewnych postępowań. Skład orzekający Izby podkreśla, że
zamawiający ma obowiązek wykorzystywać wiedzę dotyczącą wszystkich elementów tego
konkretnego postępowania, ale i innych postępowań, całej swojej wiedzy (wiedzy członków
komisji przetargowej) i swojego życiowego doświadczenia.
Skład orzekający Izby musi dodać, że ze względu na brak powtarzalności zachowań
takich par wykonawców przed jednym zamawiającym (zwykle zamawiający prowadzą jedno,
dwa podobne postępowania, a nie osiem jak w rozpoznawanym przypadku) bardzo ciężko
zamawiającym poznać, że dana para wykonawców złożyła oferty, których złożenia stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo skład orzekający Izby podkreśla, że przepis
art. 3
ust. 2 in initio ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowi, cyt.: „Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: [...]”, czyli przepis ten
nie jest zamkniętym katalogiem czynów, a jedynie przykładowym wskazaniem czynów, które
należy konkretyzować zależnie od zaistniałych w danej sytuacji okoliczności. Podobnie
stanowi wyrok KIO z 2 lipca 2012 r., sygn. akt. KIO 1287/12, mimo odmiennego stanu
faktycznego. Podobnie Sąd Najwyższy stwierdził w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (sygn. akt III
SK 6/06), cyt. „przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia
ograniczającego konkurencję jest praktycznie niemożliwe”. Dlatego Izba może uznać, że
dowód nie jest niezbędny, jeśli z okoliczności sprawy wynika, że gdyby nie współdziałanie
pary wykonawców to wykonawcy ci zachowywaliby się inaczej. Przede wszystkim
wykonawcy robiliby wszystko, aby utrzymać swoje oferty w postępowaniu i doprowadzaliby
do wyboru swojej oferty.
W rozpoznawanym postępowaniu – ze względu na rzadko spotykane prowadzenie tak
wielu podobnych postępowań w tym samym czasie przez tego samego zamawiającego –
można było zaobserwować stypizowane postępowanie pary wykonawców współpracujących
ze sobą bez zachowania uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający zasadnie
odrzucił oferty pary wykonawców na podstawie
art. 89 pkt 3 Pzp i z tego względu skład
orzekający Izby nie może przychylić się do zarzutu odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia
art. 24b ust. 3 Pzp w związku z
art. 26 ust. 2d Pzp uznając, że odwołujący nie złożył wyjaśnień i listy wykonawców
należących do tej samej grupy kapitałowej, co w konsekwencji stanowiło podstawę do
wykluczenia odwołującego zgodnie z
art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp związku z uznaniem, że
należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów odwołujący złożył ofertę i nie wykazał, że złożenie
oferty nie ma wpływu na zachwianie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zarzut naruszenia
art. 26 ust. 3 Pzp przez
wezwanie odwołującego do uzupełnienia oferty o listę podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej i wyjaśnienie wykazujące jednoznacznie, że (istniejące między podmiotami
wskazanymi w liście) powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – zasługują na
uwzględnienie, jednak ze względu na brak wpływu naruszeń tych przepisów na wynik
postępowania, Izba nie uwzględnia odwołania. Wynika to z przepisu
art. 192 ust. 2 Pzp,
który brzmi: „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”.
W trakcie przeprowadzania postępowania zamawiający wezwał odwołującego do
uzupełnienia oferty na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie listy podmiotów należących
do tej samej grupy kapitałowej oraz wyjaśnień wskazujących, że nie doszło do zachwiania
zasad uczciwej konkurencji, mimo że odwołujący w treści formularza oferty złożył
oświadczenie o treści: „Oświadczam, że nie należę do grupy kapitałowej, w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów”.
Podstawą wezwania wystosowanego przez zamawiającego do odwołującego było
stwierdzenie, że odwołujący wraz z drugim wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu
są współwłaścicielami spółki cywilnej Materiały Budowlane DOMBUD S.C. oraz spółki
cywilnej Galeria Płytek „LUX-DOM” S.C. Tym samym zamawiający uznał, że: cyt. »zachodzi
[...] przejęcie kontroli w zakresie prawa do całego lub części mienia innego przedsiębiorcy
(przedsiębiorcy zależnego)«.
Odwołujący zgodnie z
art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp kwestionuje wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w ww. zakresie i konsekwentnie wykluczenie odwołującego na podstawie
art.
24 ust. 2 pkt 5 Pzp. Czynności te zdaniem odwołującego są bezzasadne, gdyż odwołujący
nie jest współwłaścicielem spółki cywilnej. Spółkę cywilną z uwagi na fakt, że jest to spółka
osobowa tworzą osoby fizyczne. W świetle prawa spółka cywilna nie jest osobą prawną ani
przedsiębiorcą. Przedsiębiorcami są wspólnicy spółki cywilnej.
Zgodnie z
art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331, Nr 99, poz. 660, Nr 171, poz. 1206, z
2008 r. Nr 157, poz. 976, Nr 223, poz. 1458, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr 18, poz. 97,
Nr 157, poz. 1241, z 2011 r. Nr 34, poz. 173) przez grupę kapitałową rozumieć należy
wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni
przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Przepis ten brzmi: „Ilekroć
w ustawie jest mowa o [...] grupie kapitałowej – rozumie się przez to wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę”.
Ponadto odwołujący twierdzi, że przy spółce cywilnej nie ma możliwości wyodrębnienia
przedsiębiorcy dominującego i zależnego – chyba, że co innego można wywieść z
postanowień umowy spółki cywilnej. Grupa kapitałowa obejmuje, zgodnie z
art. 4 pkt 14
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani bezpośrednio lub pośrednio przez przedsiębiorcę, a
więc pozostających wobec siebie w stosunku dominacji i zależności.
Art. 4 pkt 4 lit. e ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, na którego przesłanki powołuje się zamawiający, brzmi: „Ilekroć w ustawie
jest mowa o [...] przejęciu kontroli – rozumie się przez to wszelkie formy bezpośredniego lub
pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy
uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie
decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie
tworzą w szczególności [...] prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy
(przedsiębiorcy zależnego)”.
Odwołujący twierdzi, że z istoty spółki cywilnej nie można wywieść, że w jakikolwiek
sposób może dojść do powstania stosunku zależności między wspólnikami, czy też kontroli
jednego ze wspólników przez drugiego, bowiem istotą spółki jest wspólne działanie celem
osiągnięcia wspólnych celów podejmowanych tylko w ramach spółki. Działania
podejmowanie w ramach odrębnych działalności gospodarczych osób fizycznych będących
wspólnikami spółki są inne niż podejmowanie w ramach spółki, a zatem nie można mówić o
jakiejkolwiek grupie kapitałowej.
Zdaniem odwołującego niezasadne jest również stwierdzenie zamawiającego
odnoszące się do prawa do majątku jednego wspólnika względem majątku drugiego
wspólnika. Działania spółki nakierowane są bowiem na podejmowanie realizacji tego
samego wspólnego celu, a nie realizacji swoich partykularnych celów przez pojedynczych
wspólników. Ponadto w spółce każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do
prowadzenia spraw spółki, tym samym zarówno prowadzenie spraw spółki, jak i kwestie
związane z reprezentacją nie wskazują na możliwość powstania stosunku zależności lub
dominacji. W konsekwencji tego wspólnicy spółki cywilnej nie mogą podlegać kwalifikacji
jako członkowie grupy kapitałowej na gruncie
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów.
W postępowaniu oferty złożyli dwaj niezależni, autonomiczni wykonawcy: [1]
przedsiębiorca D………. Ś…….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D……… Ś………. i [2] przedsiębiorca G……….
S………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany
„ULBUD” G………. S………...
Ponadto nie jest wykonawcą w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych i nie składała w rozpoznawanym postępowaniu oferty żadna ze
spółek cywilnych wskazywanych przez zamawiającego.
Przepis
art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp jest jednoznaczny i zobowiązuje do badania przez
zamawiającego zależności pomiędzy wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty w tym
samym postępowaniu. Przepis
art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp brzmi: „Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] należąc do tej samej grupy
kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów [...], złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym
samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą
do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia”.
W rozpoznawanym postępowaniu badanie zależności między wykonawcami przez
pryzmat podmiotów, które nie złożyły ofert w postępowaniu jest sprzeczne z brzmieniem
art.
24 ust. 2 pkt 5 Pzp.
Odwołujący słusznie w wyjaśnieniach podtrzymał swoje oświadczenie znajdujące się w
ofercie od samego początku, że nie należy do grupy kapitałowej i nie uzupełnił dokumentówżądanych przez zamawiającego, bowiem w tych okolicznościach faktycznych żądanie
dokumentów jest sprzeczne z prawem.
2. Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania w sposób sprzeczny z
art. 24
ust. 2 pkt 5 Pzp, wskazując jednocześnie, że podstawą do takiego działania był brak
uzupełnienia oferty o wyjaśnienia oraz listy, o której mowa w
art. 26 ust. 2d Pzp (art. 24b
ust. 3 Pzp).
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie wykazał, że odwołujący należy do
grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. ochronie konkurencji i
konsumentów.
W związku z tym zamawiający niezasadnie wykluczył odwołującego z postępowania
oraz odrzucił jego ofertę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Jednak wykluczenie odwołującego ze względu na brak wpływu tych naruszeń przepisów
na wynik postępowania, nie może być podstawą do uwzględnia odwołania przez Izbę, gdyż
zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – naruszył
art. 24 ust. 2 pkt 5, art.
24b ust. 3 Pzp, art. 26 ust. 2d, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp jednak naruszenie to
nie miało wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………
……………
……………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane
„Częstobud” D………. Ś………., Al. Boh. Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D……… Ś……….., Al. Boh. Monte
Cassino 40, 42-200 Częstochowa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 i 984) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 2848/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, ul. J. Lompy 19, 40-038
Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Zaprojektowanie i wybudowanie w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Nadbudowa i
rozbudowa siedziby Komedy Miejskiej Policji w Dąbrowie Górniczej przy ul.
Piłsudskiego 11”«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
18.09.2013 r. pod nrem 2013/S 181-311586.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 i 984) zwanej dalej w skrócie Pzp
lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił
06.12.2013 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia
[1] BUDO-MAX” Spółka Jawna, Al. Wojska Polskiego 124,
42-207 Częstochowa (pełnomocnik), [2] Przedsiębiorstwo „KONCEPT” P……..
S………a Częstochowa, [3] Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „MONTER”
G…….. W…………, Częstochowa;
2) wykluczeniu wykonawcy „
Częstobud” D…….. Ś.……, Al. Bohaterów Monte
Cassino 40, 42-200 Częstochowa na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 i o odrzuceniu
oferty tego wykonawcy, gdyż zamawiający uznał, że złożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji –
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Wykonawca „
Częstobud” D……. Ś………., Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200
Częstochowa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 11.12.2013 r. do Prezesa KIO
odwołanie na czynność:
1) wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud”
D…….. Ś…………;
2) uznania, że
odwołujący nie złożył listy wykonawców należących do tej samej grupy
kapitałowej i wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5
Pzp, istniejących między przedsiębiorcami, w celu ustalenia, czy zachodzą
przesłanki wykluczenia wykonawcy;
3) wezwanie odwołującego do uzupełnienia oferty o listę podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
przez wykluczenie z postępowania odwołującego oraz odrzucenie oferty
odwołującego, a w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
art. 2 pkt 5 Pzp;
2)
art. 24b ust. 3 Pzp w związku z art. 26 ust. 2d Pzp uznając, że odwołujący nie
złożył wyjaśnień i listy wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, co
w konsekwencji stanowiło podstawę do wykluczenia odwołującego zgodnie z
art. 24
ust. 2 pkt 5 Pzp związku z uznaniem, że należąc do tej samej grupy kapitałowej w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
odwołujący złożył ofertę i nie wykazał, że złożenie oferty nie ma wpływu na
zachwianie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o
udzielenie zamówienia;
3)
art. 26 ust. 3 Pzp przez wezwanie odwołującego do uzupełnienia oferty o listę
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej i wyjaśnienie wykazujące
jednoznacznie, że istniejące między podmiotami wskazanymi w liście powiązania
nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty;
2) nakazanie zamawiającemu, unieważnienia czynności wykluczenia
odwołującego z
postępowania oraz unieważnianie czynności odrzucenia jego oferty;
3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
oferty złożonej przez
odwołującego;
4) powołanie w charakterze świadka pana M………. J………. na okoliczność, że
21.11.2013 r. złożył jedynie ofertę
odwołującego;
5) zobowiązanie zamawiającego do dostarczenia na rozprawę nagrania z monitoringu
z 21.11.2013 r. obejmującego zdarzenia z godz. 12 na okoliczność, czy oferta
odwołującego i wykonawcy Zakład Remontowo-Budowlany „ULBUD” G………
S………… zostały złożone przez jedną osobę;
6) zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego wg faktury przedstawionej na rozprawie.
Argumentacja odwołującego
Czynności zamawiającego [wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty] zostały
dokonane z naruszeniem prawa gdyż:
1. Zamawiający w sposób sprzeczny z przepisami prawa wezwał odwołującego do
uzupełnienia oferty na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie listy podmiotów należących
do tej samej grupy kapitałowej, oraz wyjaśnień wskazujących, że nie doszło do zachwiania
zasad uczciwej konkurencji; odwołujący w treści formularza oferty złożył stosowne
oświadczenie następującej treści: „Oświadczam, że nie należę do grupy kapitałowej, w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów”.
Podstawą wezwania odwołującego, było stwierdzenie, że wykonawca „Częstobud” jest
współwłaścicielem spółki cywilnej Materiały Budowlane DOMBUD S.C. oraz spółki cywilnej
Galeria Płytek „LUX-DOM” S.C. Tym samym zamawiający uznał, że: cyt. »zachodzi
przesłanka określona w
rozdz. III pkt 3.2. lit. e specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia] tj. przejęcie kontroli w
zakresie prawa do całego lub części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy
zależnego). Spółka cywilna, jako umowa łącząca podmioty będące odrębnymi
przedsiębiorcami, nie posiada własnego, wyodrębnionego majątku. Każdy składnik
majątkowy należy do poszczególnych wspólników. Tym samym należy uznać, że tworząc
spółkę cywilną wraz z wykonawcą „Częstobud” przejmują kontrolę nad mieniem tego
wykonawcy w zakresie prowadzonej wspólnie działalności gospodarczej w formie spółki
cywilnej«.
Uzupełniając ofertę na wezwanie zamawiającego w zakresie wezwania do uzupełnienia
dokumentów dotyczących grupy kapitałowej, odwołujący przedstawił swoje stanowisko. Tym
niemniej odwołujący zgodnie z
art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp kwestionuje wezwanie w ww.
zakresie. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów i konsekwentnie wykluczenie na
podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp są bezzasadne, gdyż odwołujący nie jest
współwłaścicielem spółki cywilnej. Spółkę cywilną z uwagi na fakt, że jest to spółka osobowa
tworzą osoby fizyczne. W świetle prawa spółka cywilna nie jest osobą prawną ani
przedsiębiorcą. Przedsiębiorcami są wspólnicy spółki cywilnej.
Zgodnie z
art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów przez grupę kapitałową rozumieć należy wszystkich przedsiębiorców, którzy
są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę.
Przy spółce cywilnej nie ma możliwości wyodrębnienia przedsiębiorcy dominującego i
zależnego – chyba, że co innego można wywieść z postanowień umowy spółki cywilnej.
Grupa kapitałowa obejmuje, zgodnie z
art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów, wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani
bezpośrednio lub pośrednio przez przedsiębiorcę, a więc pozostających wobec siebie w
stosunku dominacji i zależności.
Zgodnie z
art. 4 pkt 4 lit. e ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, na którego przesłanki powołuje się zamawiający, „przez przejęcie kontroli
rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę
uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych
lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności [...] prawo do całego albo do
części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego)”.
Z istoty spółki cywilnej nie można wywieść, że w jakikolwiek sposób może dojść do
powstania stosunku zależności między wspólnikami, czy też kontroli jednego ze wspólników
przez drugiego, bowiem istotą spółki jest wspólne działanie celem osiągnięcia wspólnych
celów podejmowanych tylko w ramach spółki. Działania podejmowanie w ramach odrębnych
działalności gospodarczych osób fizycznych będących wspólnikami spółki są inne niż
podejmowanie w ramach spółki, a zatem nie można mówić o jakiejkolwiek grupie
kapitałowej.
Niezasadne jest również stwierdzenie odnoszące się do prawa do majątku jednego
wspólnika względem majątku drugiego wspólnika. Działania spółki nakierowane są bowiem
na podejmowanie realizacji tego samego wspólnego celu, a nie realizacji swoich
partykularnych celów przez pojedynczych wspólników. Ponadto w spółce każdy wspólnik jest
uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw spółki, tym samym zarówno prowadzenie
spraw spółki, jak i kwestie związane z reprezentacją nie wskazują na możliwość powstania
stosunku zależności lub dominacji. W konsekwencji tego wspólnicy spółki cywilnej nie mogą
podlegać kwalifikacji jako członkowie grupy kapitałowej na gruncie
ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.
W postępowaniu oferty złożyli dwaj niezależni, autonomiczni wykonawcy: [1]
przedsiębiorca D………. Ś………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D……… Ś…….. i [2] przedsiębiorca G……….
S……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany
„ULBUD” G………… S……….
Nie jest wykonawcą w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych i nie składała w rozpoznawanym postępowaniu oferty żadna ze
spółek cywilnych wskazywanych przez zamawiającego.
Przepis
art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp jest jednoznaczny i zobowiązuje do badania przez
zamawiającego zależności pomiędzy wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty w tym
samym postępowaniu.
Badanie zależności pomiędzy wykonawcami przez pryzmat podmiotów, które nie złożyły
ofert w postępowaniu jest sprzeczne z brzmieniem
art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp.
Odwołujący słusznie w wyjaśnieniach podtrzymał swoje oświadczenie znajdujące się w
ofercie od samego początku, że nie należy do grupy kapitałowej i nie uzupełnił dokumentówżądanych przez zamawiającego, bowiem w tych okolicznościach faktycznych żądanie
dokumentów jest sprzeczne z prawem.
2. Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania w sposób sprzeczny z art. 24
ust. 2 pkt 5 Pzp, wskazując jednocześnie, że podstawą do takiego działania był brak
uzupełnienia oferty o wyjaśnienia oraz listę, o której mowa w
art. 26 ust. 2d Pzp (art. 24b
ust. 3 Pzp).
Odwołujący nie należy do grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. ochronie konkurencji i konsumentów.
W związku z tym zamawiający niezasadnie wykluczył odwołującego z postępowania
oraz odrzucił jego ofertę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
3. Zamawiający z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp odrzucił ofertę odwołującego
uznając, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający stwierdzając zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji i dokonując oceny
ofert oparł swoje stanowisko na trzech wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej tj. wyroku z:
1) 2 lipca 2012 r., sygn. akt. KIO 1287/12;
2) 15 stycznia 2013 r., sygn. akt. KIO 2865/12;
3) 20 marca 2013 r., sygn. akt. KIO 517/13.
Analizując stan faktyczny tych orzeczeń odwołujący wskazał, na odmienność stanów
faktycznych ocenianych przez orzekające w nich składy i argumentacji zamawiającego
mającą rzekomo przemawiać za istnieniem czynu nieuczciwej konkurencji w
rozpoznawanym postępowaniu.
Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego stwierdził, że
zaistniała zmowa przetargowa pomiędzy dwoma wykonawcami tj. odwołującym oraz
wykonawcą Zakład Remontowo-Budowlany „ULBUD” G………… S………, gdyż:
1. Pomiędzy wykonawcami istnieją powiązania gospodarcze wskazujące na grupę
kapitałową. Zarzut ten jest bezzasadny, bo wykonawcy nie należą do grupy kapitałowej.
Odwołującego i wykonawcy Zakład Remontowo-Budowany „ULBUD” G……… S………..
nie łączą jakiekolwiek powiązania gospodarcze. Tym samym brak podstaw do wykluczenia w
oparciu o
art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, skutkuje to bezprawnością odrzucenia oferty.
2. Zdaniem zamawiającego oferty złożono w tym samym czasie 21.11.2013 r. o 12:00,
co oznacza, że złożyła je ta sama osoba. Twierdzenie zamawiającego jest nieprawdziwe,
ofertę odwołującego złożył osobiście pracownik wykonawcy pan M………. J……….. Składał
jedynie ofertę odwołującego.
Na dowód odwołujący wnosi o powołanie dowodu z zeznań świadka pana M………..
J…………..
3. Kolejnym zarzutem zamawiającego jest „dysponowanie różnymi osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (w ramach wykazu osób)”. Zamawiający bezzasadnie stwierdza, że
jest to zmiana postępowania w stosunku do innych postępowań prowadzonych przez tego
samego zamawiającego.
Zamawiający jest zobowiązany do udowodnienia zaistnienia przesłanek skutkujących
odrzuceniem oferty, a nie powoływać się na inne postępowania prowadzone przez
zamawiającego. Zamawiający nie stawia zarzutu w odniesieniu do treści oferty w zakresie
wykazu osób, skutkujących wykluczeniem z postępowania. Jedyną okolicznością wynikającą
z przepisów prawa, w której zamawiający mógłby badać prawidłowość złożonej oferty przez
pryzmat innych postępowań jest wykluczenie w związku z brzmieniem
art. 24 ust. 1 pkt 1 i 2
Pzp. Tak więc stanowisko zamawiającego nie znajduje oparcia w przepisach prawa.
4. Zdaniem zamawiającego na istnienie „zmowy przetargowej” wskazuje „brak
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami tj. wykazu osób”.
Brak dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie
może rodzić jakichkolwiek negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Prawo do
konwalidowania treści oferty w tym zakresie wynika z obowiązku zamawiającego wezwania
wykonawcy do uzupełnienia oferty (
art. 26 ust. 3 Pzp). Wynika to z brzmienia samego
przepisu jak również z ugruntowanego orzecznictwa KIO.
Tak m.in. Wyrok KIO z 10 stycznia 2013 r., KIO 2889/12: »Zgodnie z
art. 26 ust. 3 Pzp
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp, zawierające błędy lub
którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że
mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Powyższy przepis ustanawia obligatoryjną dla zamawiającego procedurę, na co
jednoznacznie wskazuje stanowcze sformułowanie „wzywa”, a brak jej zastosowania
możliwy jest wyłącznie w przypadkach nim przewidzianych, tj. gdy mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Wezwanie w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp leży zatem poza sferą dyspozytywną zamawiającego«.
Tak więc stawianie zarzutu braku dołączenia do oferty wykazu osób i wywodzenie z tego
„zmowy przetargowej” jest wnioskiem absolutnie nieuzasadnionym, nieuprawnionym i
pozbawionym sensu. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w związku z tym,
uzupełnienie w sposób prawidłowy dokumentów niezbędnych do oceny spełniania warunków
jest naturalnym zabezpieczeniem interesu każdego wykonawcy mającego realne szanse na
uzyskanie zamówienia publicznego. Równie dobrze zamawiający może twierdzić, że
podstawą takiego działania była obawa przed utratą wadium. Jednakże fakty pozostają
niezmienne, że oferta odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu, a stanowisko
zamawiającego leży jedynie w sferze przypuszczeń.
5. Kolejną przesłanką skutkującą odrzuceniem oferty odwołującego jest „uzupełnienie
oferty w terminie”. Argument ten jest bezzasadny. Nie można czynić zarzutu z tego, że
odwołujący działa na wezwanie i dokonuje uzupełnienie oferty w terminach narzuconych
przez zamawiającego.
Odwołujący stwierdza, że wbrew twierdzeniom zamawiającego nie zaistniała żadna
okoliczność faktyczna, z której zamawiający wywodzi podstawy do odrzucenia oferty na
podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający oparł swoje przeświadczenie na
twierdzeniu, że odwołujący i wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany „ULBUD” Grzegorz
Stolarski tworzą grupę kapitałową, a tym samym rzekome powiązania doprowadziły do
wniosków, które przedstawia zamawiający w części dotyczącej odrzucenia oferty.
Podstawy odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawców muszą wynikać z postępowania,
w którym te czynności są podejmowane. Próba stworzenia uzasadnienia do odrzucenia
oferty na podstawie innych postępowań stoi w sprzeczności z naczelną zasadą udzielania
zamówień publicznych określoną w
art. 7 Pzp.
Ponadto zamawiający opierając swoją decyzję na indywidualnych orzeczeniach w
konkretnych sprawach, cytuje w informacji o odrzuceniu ogólny pogląd KIO definiujący czyn
nieuczciwej konkurencji. Pogląd ten został przytoczony dla zobrazowania istnienia czynu
nieuczciwej konkurencji, ale w sytuacji, gdy ofertę złożyły dwa podmioty, gdzie ta sama
osoba była właścicielem firmy składającej ofertę oraz członkiem zarządu, uprawnionym do
jednoosobowej reprezentacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, który podpisał ofertę
w imieniu tej spółki.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że skoro ta sama osoba podpisuje obie oferty to
bez wątpienia posiada wiedzę o zakresie i cenach obu ofert, co wskazuje na okoliczności
przewidziane w
art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów. Żadna z tych okoliczności nie ma miejsca rozpoznawanym postępowaniu.
Kolejne orzeczenie, które stanowiło podstawę do podjęcia decyzji o stwierdzeniu czynu
nieuczciwej konkurencji, to orzeczenie z 20 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 517/13), w którym
stan faktyczny leżący u podstaw stwierdzenia przez Izbę zaistnienia czynu nieuczciwej
konkurencji wynikał z pokrewieństwa i powinowactwa pomiędzy poszczególnymi
przedsiębiorcami (rodzeństwo i małżonkowie), ponadto faktycznego złożenia ofert przez tę
samą osobę, identycznego wyglądu ofert i identycznego pisma w obu ofertach. Żadna z tych
okoliczności nie ma miejsca w rozpoznawanym postępowaniu.
Kolejne orzeczenie przywoływane przez zamawiającego to wyrok KIO z 15 stycznia
2013 r. (sygn. akt. KIO 2865/12), w którym Izba oceniając stan faktyczny stwierdziła
współdziałanie wykonawców na etapie przygotowania i składania ofert – powiązania
kapitałowe pomiędzy podmiotami, ta sama siedziba firm, ten sam numer faksu, identyczne
błędy w formularzu ofertowym i kosztorysach, identyczność cen jednostkowych. Żadna z
tych okoliczności nie ma miejsca w odniesieniu do rozpoznawanego postępowania.
Skoro w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzą jakiekolwiek okoliczności mogące
wskazać, że mogło dojść do zmowy przetargowej, w tym w szczególności z uwagi na fakt, że
oferta odwołującego jest ofertą pełną i najkorzystniejszą, to działania zamawiającego należy
uznać na naruszenie interesu wykonawcy.
Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę. Zdaniem odwołującego czynności
stanowiące podstawę do wniesienia odwołania zostały dokonane z naruszeniem ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, tym samym odwołujący posiada
interes w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp we wnoszeniu odwołania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu
11.12.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
12.12.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
16.12.2013 r. (poniedziałek) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia
[1] BUDO-MAX” Spółka Jawna, Al. Wojska Polskiego 124, 42-207
Częstochowa (pełnomocnik), [2] Przedsiębiorstwo „KONCEPT” P……… S………..
Częstochowa, [3] Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „MONTER” G……… W………,
Częstochowa złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
16.12.2013 r. (poniedziałek) wykonawca M…….. K……….. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą M……… K……. Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy Import
Export „KORMAR”, ul. Oleska 280, 42-161 Starokrzepice złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami
dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.
2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
23.12.2013
r. (art. 186 ust. 1 Pzp) wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Odwołujący wniósł pismo
27.12.2013 r. Odwołujący podtrzymał zarzuty wniesione w
odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z
art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez wykluczenie z postępowania
odwołującego oraz odrzucenie oferty odwołującego, a w konsekwencji dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
art. 2 pkt 5
Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający prowadzi kilka postępowań w zasadzie jednocześnie na podobne
przedmioty zamówienia –
zaprojektowanie i wybudowanie nowych powierzchni siedzib
miejskich komend policji w kilku miejscowościach. Skład orzekający Izby stoi na
stanowisku, że zamawiający prowadząc postępowanie nie może ograniczać się tylko do
jednego postępowania i dokumentów z nim związanych oraz nie brać pod uwagę informacji
czy wiadomości uzyskanych w trakcie innych postępowań czy swojej wiedzy ogólnej bądź
swojego doświadczenia życiowego. Zamawiający badając oferty musi brać pod uwagę
wszystkie okoliczności, a zwłaszcza wiedzę posiadaną przez członków komisji.
W związku z tym, analizując szereg prowadzonych przez siebie postępowań,
zamawiający zauważył prawidłowość i u zamawiającego zrodziło się podejrzenie naruszania
uczciwej konkurencji przez parę wykonawców z jednej miejscowości, którzy składali oferty
we wszystkich postępowaniach.
Oddzielne rozpatrując postępowania można dojść do wniosku, że nic niewłaściwego nie
było w tych ofertach, ich składaniu i zachowaniu wykonawców.
Oferty były składane w zasadzie równocześnie i być może przez jedną osobę. Jednak
nie jest to nigdzie zakazane, aby wykonawcy składali oferty razem czy nawet żeby znali
swoje oferty – to na podstawie art. 86 ust. 1 Pzp zamawiający jest obowiązany do
zapewnienia warunków przyjmowania i przechowywania ofert, aby z ofertami złożonymi u
zamawiającego nie mógł się nikt zapoznać do upływu terminu otwarcia ofert. Przepis art. 86
ust. 1 Pzp brzmi: „Z zawartością ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu
otwarcia ofert”. Jednak przepis nie nakazuje samemu wykonawcy specjalnie zabezpieczać
treści oferty. To raczej w interesie wykonawcy jest, aby deklaracje zawarte w ofercie nie były
wiadome dla osób postronnych i innych wykonawców aż do czasu oficjalnego otwarcia ofert.
Dlatego przepis art. 86 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek takiego
zorganizowania przyjmowania i przechowywania ofert, aby z zawartością ofert nie można się
było zapoznać przed upływem terminu otwarcia ofert.
Również nie jest zabronione, aby wglądu do ofert – po upływie terminu otwarcia ofert –
dokonywał jeden przedstawiciel w imieniu kilku wykonawców. W związku z tym skład
orzekający Izby stwierdził, że nie ma potrzeby powoływania świadka na fakt indywidualnego
czy wspólnego składania ofert bądź dokonywania wglądu do ofert w imieniu własnym,
swojego pracodawcy czy innego podmiotu.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdza, że we wszystkich ośmiu postępowaniach
prowadzonych przez zamawiającego para wykonawców z jednego miasta (
odwołujący i
wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany „ULBUD” G………. S……..) składali oferty w
jednym terminie co do minuty, podobnie wyjaśnienia czy innego rodzaju odpowiedzi, nawet
gdy jeden z nich nie był o to proszony, co wskazuje na bliższe współdziałanie wykonawców,
ale przez same te fakty mogłoby to jeszcze nie powodować naruszenia konkurencji.
Jednak istotne było, gdy w ośmiu prowadzonych w zasadzie jednocześnie
postępowaniach zamawiający zauważył, że para wykonawców postępuje z ofertami w ten
sposób, że gdy w rankingu ofert wykonawcy ci zajmowali dwie pierwsze pozycje, to
wykonawca z tańszą ofertą (zajmujący pierwsze miejsce w rankingu) powodował, że jego
oferta zostawała odrzucona, chociaż bez żadnych innych konsekwencji; postępowanie
dotyczące obiektu w Zawierciu – tańszy wykonawca nie złożył wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny i postępowanie dotyczące obiektu w Gliwicach – tańszy wykonawca nie wyraził
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
W związku z takimi działaniami pary wykonawców zamawiający uznał, że w składaniu
tych ofert nie było przypadkowych czy niemających znaczenia schematów działania, ale ich
składanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i zgodnie z
art. 89 pkt 3 Pzp zamawiający odrzucił te oferty. Przepis
art. 89 pkt 3 Pzp brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Natomiast przepisy
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z 2004 r. Nr 96, poz. 959, Nr
162, poz. 1693, Nr 172, poz. 1804, z 2005 r. Nr 10, poz. 68, z 2007 r. Nr 171, poz. 1206, z
2009 r. Nr 201, poz. 1540) stanowi: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta”.
W rozpoznawanym przypadku działanie odwołującego, działającego w parze z drugim
wykonawcą, mogło wpłynąć na konieczność zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył
mniej korzystną ofertę. W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza, że odwołanie nie
może być uwzględnione, gdyż odwołujący w wielu postępowaniach postępował według
podobnego schematu. Podobny schemat mógł zostać zastosowany w rozpoznawanym
postępowaniu, a zgodnie z przytoczonym
art. 89 pkt 3 Pzp istotny jest moment składania
ofert, a nie późniejsze działanie, które w rozpoznawanym postępowaniu nie przystaje do
dotychczasowego trybu postępowania pary wykonawców i działanie to może wydawać się
działaniem niestanowiącym czynu nieuczciwej konkurencji, jeżeli brać pod uwagę tylko i
wyłącznie pojedyncze zdarzenia bez ich wiązań ze sobą oraz bez brania pod uwagę
wszystkich zdarzeń z pokrewnych postępowań. Skład orzekający Izby podkreśla, że
zamawiający ma obowiązek wykorzystywać wiedzę dotyczącą wszystkich elementów tego
konkretnego postępowania, ale i innych postępowań, całej swojej wiedzy (wiedzy członków
komisji przetargowej) i swojego życiowego doświadczenia.
Skład orzekający Izby musi dodać, że ze względu na brak powtarzalności zachowań
takich par wykonawców przed jednym zamawiającym (zwykle zamawiający prowadzą jedno,
dwa podobne postępowania, a nie osiem jak w rozpoznawanym przypadku) bardzo ciężko
zamawiającym poznać, że dana para wykonawców złożyła oferty, których złożenia stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo skład orzekający Izby podkreśla, że przepis
art. 3
ust. 2 in initio ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowi, cyt.: „Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: [...]”, czyli przepis ten
nie jest zamkniętym katalogiem czynów, a jedynie przykładowym wskazaniem czynów, które
należy konkretyzować zależnie od zaistniałych w danej sytuacji okoliczności. Podobnie
stanowi wyrok KIO z 2 lipca 2012 r., sygn. akt. KIO 1287/12, mimo odmiennego stanu
faktycznego. Podobnie Sąd Najwyższy stwierdził w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (sygn. akt III
SK 6/06), cyt. „przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia
ograniczającego konkurencję jest praktycznie niemożliwe”. Dlatego Izba może uznać, że
dowód nie jest niezbędny, jeśli z okoliczności sprawy wynika, że gdyby nie współdziałanie
pary wykonawców to wykonawcy ci zachowywaliby się inaczej. Przede wszystkim
wykonawcy robiliby wszystko, aby utrzymać swoje oferty w postępowaniu i doprowadzaliby
do wyboru swojej oferty.
W rozpoznawanym postępowaniu – ze względu na rzadko spotykane prowadzenie tak
wielu podobnych postępowań w tym samym czasie przez tego samego zamawiającego –
można było zaobserwować stypizowane postępowanie pary wykonawców współpracujących
ze sobą bez zachowania uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający zasadnie
odrzucił oferty pary wykonawców na podstawie
art. 89 pkt 3 Pzp i z tego względu skład
orzekający Izby nie może przychylić się do zarzutu odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia
art. 24b ust. 3 Pzp w związku z
art. 26 ust. 2d Pzp uznając, że odwołujący nie złożył wyjaśnień i listy wykonawców
należących do tej samej grupy kapitałowej, co w konsekwencji stanowiło podstawę do
wykluczenia odwołującego zgodnie z
art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp związku z uznaniem, że
należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów odwołujący złożył ofertę i nie wykazał, że złożenie
oferty nie ma wpływu na zachwianie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zarzut naruszenia
art. 26 ust. 3 Pzp przez
wezwanie odwołującego do uzupełnienia oferty o listę podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej i wyjaśnienie wykazujące jednoznacznie, że (istniejące między podmiotami
wskazanymi w liście) powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – zasługują na
uwzględnienie, jednak ze względu na brak wpływu naruszeń tych przepisów na wynik
postępowania, Izba nie uwzględnia odwołania. Wynika to z przepisu
art. 192 ust. 2 Pzp,
który brzmi: „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”.
W trakcie przeprowadzania postępowania zamawiający wezwał odwołującego do
uzupełnienia oferty na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie listy podmiotów należących
do tej samej grupy kapitałowej oraz wyjaśnień wskazujących, że nie doszło do zachwiania
zasad uczciwej konkurencji, mimo że odwołujący w treści formularza oferty złożył
oświadczenie o treści: „Oświadczam, że nie należę do grupy kapitałowej, w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów”.
Podstawą wezwania wystosowanego przez zamawiającego do odwołującego było
stwierdzenie, że odwołujący wraz z drugim wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu
są współwłaścicielami spółki cywilnej Materiały Budowlane DOMBUD S.C. oraz spółki
cywilnej Galeria Płytek „LUX-DOM” S.C. Tym samym zamawiający uznał, że: cyt. »zachodzi
[...] przejęcie kontroli w zakresie prawa do całego lub części mienia innego przedsiębiorcy
(przedsiębiorcy zależnego)«.
Odwołujący zgodnie z
art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp kwestionuje wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w ww. zakresie i konsekwentnie wykluczenie odwołującego na podstawie
art.
24 ust. 2 pkt 5 Pzp. Czynności te zdaniem odwołującego są bezzasadne, gdyż odwołujący
nie jest współwłaścicielem spółki cywilnej. Spółkę cywilną z uwagi na fakt, że jest to spółka
osobowa tworzą osoby fizyczne. W świetle prawa spółka cywilna nie jest osobą prawną ani
przedsiębiorcą. Przedsiębiorcami są wspólnicy spółki cywilnej.
Zgodnie z
art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331, Nr 99, poz. 660, Nr 171, poz. 1206, z
2008 r. Nr 157, poz. 976, Nr 223, poz. 1458, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr 18, poz. 97,
Nr 157, poz. 1241, z 2011 r. Nr 34, poz. 173) przez grupę kapitałową rozumieć należy
wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni
przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Przepis ten brzmi: „Ilekroć
w ustawie jest mowa o [...] grupie kapitałowej – rozumie się przez to wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę”.
Ponadto odwołujący twierdzi, że przy spółce cywilnej nie ma możliwości wyodrębnienia
przedsiębiorcy dominującego i zależnego – chyba, że co innego można wywieść z
postanowień umowy spółki cywilnej. Grupa kapitałowa obejmuje, zgodnie z
art. 4 pkt 14
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani bezpośrednio lub pośrednio przez przedsiębiorcę, a
więc pozostających wobec siebie w stosunku dominacji i zależności.
Art. 4 pkt 4 lit. e ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, na którego przesłanki powołuje się zamawiający, brzmi: „Ilekroć w ustawie
jest mowa o [...] przejęciu kontroli – rozumie się przez to wszelkie formy bezpośredniego lub
pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy
uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie
decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie
tworzą w szczególności [...] prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy
(przedsiębiorcy zależnego)”.
Odwołujący twierdzi, że z istoty spółki cywilnej nie można wywieść, że w jakikolwiek
sposób może dojść do powstania stosunku zależności między wspólnikami, czy też kontroli
jednego ze wspólników przez drugiego, bowiem istotą spółki jest wspólne działanie celem
osiągnięcia wspólnych celów podejmowanych tylko w ramach spółki. Działania
podejmowanie w ramach odrębnych działalności gospodarczych osób fizycznych będących
wspólnikami spółki są inne niż podejmowanie w ramach spółki, a zatem nie można mówić o
jakiejkolwiek grupie kapitałowej.
Zdaniem odwołującego niezasadne jest również stwierdzenie zamawiającego
odnoszące się do prawa do majątku jednego wspólnika względem majątku drugiego
wspólnika. Działania spółki nakierowane są bowiem na podejmowanie realizacji tego
samego wspólnego celu, a nie realizacji swoich partykularnych celów przez pojedynczych
wspólników. Ponadto w spółce każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do
prowadzenia spraw spółki, tym samym zarówno prowadzenie spraw spółki, jak i kwestie
związane z reprezentacją nie wskazują na możliwość powstania stosunku zależności lub
dominacji. W konsekwencji tego wspólnicy spółki cywilnej nie mogą podlegać kwalifikacji
jako członkowie grupy kapitałowej na gruncie
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów.
W postępowaniu oferty złożyli dwaj niezależni, autonomiczni wykonawcy: [1]
przedsiębiorca D………. Ś…….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D……… Ś………. i [2] przedsiębiorca G……….
S………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany
„ULBUD” G………. S………...
Ponadto nie jest wykonawcą w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych i nie składała w rozpoznawanym postępowaniu oferty żadna ze
spółek cywilnych wskazywanych przez zamawiającego.
Przepis
art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp jest jednoznaczny i zobowiązuje do badania przez
zamawiającego zależności pomiędzy wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty w tym
samym postępowaniu. Przepis
art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp brzmi: „Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] należąc do tej samej grupy
kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów [...], złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym
samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą
do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia”.
W rozpoznawanym postępowaniu badanie zależności między wykonawcami przez
pryzmat podmiotów, które nie złożyły ofert w postępowaniu jest sprzeczne z brzmieniem
art.
24 ust. 2 pkt 5 Pzp.
Odwołujący słusznie w wyjaśnieniach podtrzymał swoje oświadczenie znajdujące się w
ofercie od samego początku, że nie należy do grupy kapitałowej i nie uzupełnił dokumentówżądanych przez zamawiającego, bowiem w tych okolicznościach faktycznych żądanie
dokumentów jest sprzeczne z prawem.
2. Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania w sposób sprzeczny z
art. 24
ust. 2 pkt 5 Pzp, wskazując jednocześnie, że podstawą do takiego działania był brak
uzupełnienia oferty o wyjaśnienia oraz listy, o której mowa w
art. 26 ust. 2d Pzp (art. 24b
ust. 3 Pzp).
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie wykazał, że odwołujący należy do
grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. ochronie konkurencji i
konsumentów.
W związku z tym zamawiający niezasadnie wykluczył odwołującego z postępowania
oraz odrzucił jego ofertę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Jednak wykluczenie odwołującego ze względu na brak wpływu tych naruszeń przepisów
na wynik postępowania, nie może być podstawą do uwzględnia odwołania przez Izbę, gdyż
zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – naruszył
art. 24 ust. 2 pkt 5, art.
24b ust. 3 Pzp, art. 26 ust. 2d, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp jednak naruszenie to
nie miało wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
