rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-20
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-20
rok: 2013
Powiązane tematy:
- podwykonawca
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 2846/13
KIO 2846/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2013 r. przez wykonawcę
R……..
P……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PPHU „Probud” w Świdwinie
w postępowaniu prowadzonym przez
Powiat Świdwiński w Świdwinie
przy udziale wykonawcy
J…….. P………, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlane „IN-TECH” J.…… P……….. w Świdwinie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2013 r. przez wykonawcę
R……..
P……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PPHU „Probud” w Świdwinie
w postępowaniu prowadzonym przez
Powiat Świdwiński w Świdwinie
przy udziale wykonawcy
J…….. P………, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlane „IN-TECH” J.…… P……….. w Świdwinie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt F.2
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z uwzględnieniem okoliczności
wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża
Powiat Świdwiński w Świdwinie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę
R……… P…………,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
PPHU „Probud” w Świdwinie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Powiatu Świdwińskiego w Świdwinie na rzecz wykonawcy R……….
P………, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PPHU „Probud” w Świdwinie kwotę 14.136 zł 00 gr (słownie: czternastu tysięcy stu trzydziestu sześciu
złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz stawiennictwa na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Koszalinie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2846/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Powiat Świdwiński w Świdwinie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa hali sportowej przy ZSR
CKP im Stefana Żeromskiego w Świdwinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 października 2013 r., poz.
426388.
W dniu 6 grudnia 2013 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty
elektronicznej wykonawcy R………… P………, prowadzącemu działalność gospodarczą pod
nazwą PPHU „Probud” w Świdwinie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę J………. P……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „IN-TECH” J……….. P………. w Świdwinie, zwanego
dalej „przystępującym”.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z udziału
w postępowaniu oraz uznaniu złożonej przez niego oferty za odrzuconą odwołujący wniósł w
dniu 11 grudnia 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
a)
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt F.2 SIWZ poprzez niewykazanie,że podmioty, z których doświadczenia korzystałby przy realizacji zamówienia będą jego
podwykonawcami na wykonanie robót budowlanych,
b)
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że warunkiem wykorzystania wiedzy i
doświadczenia innych podmiotów przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie mu
zamówienia, jest wykazanie przez wykonawcę udziału tych podmiotów w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawców.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że w złożonej ofercie
odwołujący, realizując wymóg pkt F2 SIWZ polegający na wykazaniu posiadania wiedzy i
doświadczenia, przedstawił dwa zobowiązania do oddania do dyspozycji odwołującego
zasobów podmiotów trzecich, polegających w szczególności na wiedzy i doświadczeniu
wymaganym przez zamawiającego. Zamawiający w dniu 4 grudnia 2013r., powołując się na
przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
określenia charakteru współpracy z podmiotami przedstawionymi w ofercie, których
zasobami ma dysponować. Wykonując wezwanie, odwołujący przedłożył zamawiającemu
dwie „umowy o
współpracy” określające charakter współpracy
z podmiotami
przedstawionymi w ofercie. Zdaniem odwołującego, zamawiający niezasadnie uznał, że
uczestnictwo podmiotów w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców jest
warunkiem sine qua non spełnienia przesłanki do dysponowania zasobami określonymi w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W oparciu o przytoczoną w odwołaniu argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem
jego oferty, a także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby.
Zamawiający złożył w dniu 17 grudnia 2013 r. odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca J……….. P…………, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „IN-TECH” J……… P………… w Świdwinie. Wniósł
o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego z 21.11.2013 r., odpowiedź
odwołującego na ww. wezwanie z 26.11.2013 r., wezwanie zamawiającego z dnia 4
grudnia 2013 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie określenia charakteru współpracy z
podmiotami przedstawionymi w ofercie, których zasobami ma dysponować,
wyjaśnienia odwołującego z dnia 5 grudnia 2013 r., zawiadomienie o wykluczeniu
odwołującego z udziału w postępowaniu i wyborze oferty najkorzystniejszej z 6
grudnia 2013 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, ustalono, co następuje:
Zamawiający – Powiat Świdwiński w Świdwinie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa hali sportowej przy ZSR
CKP im Stefana Żeromskiego w Świdwinie”.
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp.
Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot, określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający, zgodnie z art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, dokonał
opisu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez
wykonawców niezbędnej wiedzy i doświadczenia w postanowieniach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ). Zgodnie z postanowieniem F.2. SIWZ zamawiający
zastrzegł, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy,
którzy wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: dwie roboty
budowlane polegające na budowie budynków o kubaturze min. 15 000 m
3
oraz wartości nie
mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto każda.
Zgodnie z pkt G.2 SIWZ, wykonawcy w celu potwierdzenia tak opisanego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, zobowiązani byli złożyć wykaz
robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączeniem dowodów
dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. Przez najważniejsze roboty budowlane zamawiający rozumie
wszystkie te roboty budowlane, o których mowa w pkt. F ppkt. 2 SIWZ (na formularzu lub
według wzoru formularza stanowiącego załącznik nr 5 SIWZ do Specyfikacji -
doświadczenie zawodowe.).
Izba ustaliła również, że w myśl pkt G1. pkt 8 SIWZ, Jeżeli wykonawca polega na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Ustalono także, że odwołujący nie złożył wraz z ofertą 2 wykazy robót budowlanych.
W pierwszym wykazie wykazano następujące doświadczenie:
1) w realizacji inwestycji dot. spichlerza zbożowego w Duninowie w okresie od 6.2009 r. do
6.2010 r. przez P.P.H. Plastikon sp.j. na rzecz Agrodan Koszalin,
2) w realizacji inwestycji dotyczącej modernizacji budynku warsztat JWK-LIN w okresie od
08.2011 r. do 31.05.2012 r. przez P.P.H. Plastikon sp.j. i BUDDOM na rzecz RZI
Szczecin.
Do wykazu załączono referencje wystawione przez Agrodan sp. z o.o. z 15.07.2010 r.
oraz protokół odbioru końcowego z 4.7.2012 r. podpisany przez RZI w Szczecinie.
Do wykazu załączono nadto zobowiązanie P.P.H. Plastikon sp.j. w Koszalinie z 14
listopada 2013 r. mocą którego wystawca zobowiązuje się do oddania do dyspozycji
odwołującego zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu tego zamówienia.
W drugim wykazie robót budowlanych wykazano następujące doświadczenie:
1) w realizacji inwestycji dot. hali produkcyjnej mrożenia w okresie od 12.2011 r. do 2.2013
r. wykonanej przez P.P.H. Budagros-Bis sp. z o.o. na rzecz Paula-Trans sp.j.,
2) w realizacji inwestycji dotyczącej chłodni składowej w okresie od 09.2010 r. do 07.2011
r. wykonanej przez P.P.H. Budagros-Bis sp. z o.o. na rzecz Firmy Abel sp.j.
Do wykazu załączono referencje wystawione przez Firmę Abel sp.j. z 25.02.2013 r.
oraz referencje wystawione przez Paula-Trans sp.j. z 5.3.2013 r.
Do wykazu załączono nadto zobowiązanie P.P.H. Budagros-Bis sp. z o.o. z 8
listopada 2013 r. mocą którego wystawca zobowiązuje się do oddania do dyspozycji
odwołującego zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu tego zamówienia.
Ustalono także, że w pkt 7 formularza ofertowego odwołujący oświadczył, że żadna
część przedmiotu zamówienia nie zostanie zlecona podwykonawcy.
Pismem z dnia 21 listopada 2013 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in:
1) prawidłowo wypełnionych wykazów robót budowlanych,
2) oryginału zobowiązania P.P.H. Plastikon sp.j. do oddania do dyspozycji wiedzy i
doświadczenia,
3) poświadczenia PPH „Budagros-Bis” sp. z o.o. dotyczącego referencji wystawionych
przez Paula-Trans sp.j. informującego o kubaturze wybudowanego obiektu.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że wykazy robót budowlanych muszą być
podpisane przez odwołującego, a nie podmiotu oddającego do dyspozycji wiedzę i
doświadczenie. Wskazał ponadto, że wymagane było złożenie oryginału zobowiązania
podmiotu trzeciego, zaś zobowiązanie P.P.H. Plastikon sp.j. załączono w formie kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Wywiódł ponadto, że z dokumentów
przedstawionych przez odwołującego dotyczących wykonanych robót nie wynika kubatura
budynku.
Odwołujący pismem z dnia 26 listopada 2013 r. złożył poprawione wykazy robót.
Załączył m.in. oryginał zobowiązania P.P.H. Plastikon sp.j. z 14.11.2013 r.
Pismem z dnia 4 grudnia 2013 r., działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
zamawiający zwrócił się do odwołującego z prośbą o złożenie wyjaśnień co do charakteru
współpracy odwołującego z podmiotami przedstawionymi w ofercie, których zasobami ma
dysponować.
Pismem z dnia 5 grudnia 2013 r. odwołujący złożył umowy o współpracy z 13
listopada 2013 r. zawarte pomiędzy nim oraz odpowiednio P.P.H. Plastikon sp.j. i P.P.H.
Budagros-Bis sp. z o.o. Zgodnie z treścią ww. umów ww. usługodawcy zobowiązują się
względem odwołującego do świadczenia na rzecz odwołującego ciągłych usług konsultacji w
trakcie realizacji zamówienia publicznego (§ 1 ust. 2 ww. umów).
Pismem z dnia 6 grudnia 2013 r. zamawiający zawiadomił odwołującego, że wyklucza
go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jego oferta
zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadnił, że odwołujący
nie wykazał, aby podmioty, z których doświadczenia korzystałby przy realizacji zamówienia
będą jego podwykonawcami na wykonanie robót budowlanych.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w
ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Ustalono, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zamawiający wykluczył odwołującego z
udziału w postępowaniu, zaś jego oferta, w świetle kryterium oceny ofert, była ofertą
najkorzystniejszą.
Ewentualne
ustalenie,że
zamawiający
niezasadnie
wykluczył
odwołującego z postępowania prowadziłoby do konieczności nakazania unieważnienia tej
czynności, czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego zamówienia
publicznego. Natomiast szkoda jaką może on ponieść wyraża się w utracie korzyści, jakie
może on uzyskać w razie uzyskania zamówienia publicznego i pozostaje w związku z
zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp. Wyczerpuje to materialnoprawną
przesłankę wniesienia odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie podzielono stanowiska odwołującego, że zamawiający oceniając dokumenty
złożone mu przez odwołującego celem wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia dokonał błędnej wykładni art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą jest, że o udzielenie
zamówienia publicznego mogą ubiegać się wyłącznie tacy wykonawcy, którzy posiadają
stosowną wiedzę i doświadczenie (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). O tym, jaka wiedza i
doświadczenie, jest w okolicznościach danego zamówienia niezbędna aby dawać rękojmię
należytego wykonania zamówienia decyduje zamawiający dokonując opisu warunku udziału
w postępowaniu (art. 22 ust. 3 ustawy Pzp). Opisu takiego zamawiający dokonał w pkt F.2
SIWZ uznając, że zamówienie publiczne jest w stanie wykonać wyłącznie taki wykonawca,
który wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: dwie roboty
budowlane polegające na budowie budynków o kubaturze min. 15 000 m
3
oraz wartości nie
mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto każda.
W powołanym przez odwołującego art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ustawodawca
przesądził, że na zasadzie wyjątku od powołanej zasady samodzielnego spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
W ocenie Izby, zamawiający dokonał prawidłowej wykładni tego przepisu prawa
krajowego, z uwzględnieniem reguł wykładni prounijnej.
Dostrzeżenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza, jest sądem w rozumieniu art.
267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11
(Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267
TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma
miejsce w ramach postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest
dokonywać wykładni przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni
prounijnej, co w świetle orzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TWE (zasada solidarności,
obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TWE (obecnie 288
TFUE, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym
zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984
r. w sprawie 14/83 Sabine von Colson i Elisabeth Kamann przeciwko Land Nordrhein-
Westfalen, Zb.Orz. 1984, str. 1891, pkt 26 (w skrócie von Colson); wyrok TS z dnia 10
kwietnia 1984 r. w sprawie Dorit Harz przeciwko Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str.
1921, pkt 26 (w skrócie Harz); wyrok TS z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89
Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str.
I-4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing); wyrok TS z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-
165/91 Simon J. M. van Munster przeciwko Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str.
I-04661, pkt 32.
Jak wskazano w orzeczeniu TS UE w sprawie von Colson, sąd krajowy stosując
prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy.
Z kolei z wyroku TS UE w sprawie Marleasing wynika, że wykładnia prounijna prawa
krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto,
jak wynika z orzecznictwa TS UE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z
dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego
działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały
uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia
prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obowiązek sądu krajowego wykładni zgodnej z
dyrektywą jest bowiem przedłużeniem obowiązku państwa członkowskiego należytej
implementacji dyrektywy na poziomie orzeczniczym, jeżeli bez niej nie może zostać
osiągnięty cel harmonizacji, a mianowicie nie tylko formalne, ale także rzeczywiste
ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone
w proces implementacji dyrektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap
legislacyjnej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego (etap stanowienia
prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub albo jej
braku w formie wspólnotowych lub krajowych instrumentów, w tym zwłaszcza obowiązek
wykładni zgodnej ( etap stosowania prawa krajowego) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia
prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).
Na uwagę zasługuje fakt, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem
implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114), zwanej dalej
„dyrektywą”. W myśl ww. przepisów prawa unijnego, wykonawca może w stosownych
sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w
takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi
zasobami np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązane takich podmiotów.
Jak wynika z przywołanych przepisów dyrektywy, prawodawca unijny przewidział
dalej idące, aniżeli wynikające literalnie z prawa krajowego, wymogi, od których uzależnił
możliwość powołania się wykonawcy na zasoby podmiotów trzecich. Zgodnie z prawem
unijnym, możliwość powołania się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego nie jest
nieograniczona, dopuszczalna jest w „stosownych sytuacjach” i w „przypadku konkretnego
zamówienia”. Wykładni ww. pojęć dokonał zaś Trybunał Sprawiedliwości UE. Z orzecznictwa
Trybunału Sprawiedliwości UE w zakresie możliwości powoływania się przez wykonawcę na
zasoby podmiotów trzecich wynika, że powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu
trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty i możliwe jest w stosownych sytuacjach. Innymi
słowy, zamawiający musi upewnić się, że wykonawca faktycznie ma do swojej dyspozycji
zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia i czy w konsekwencji jest to
„stosowna sytuacja”, o której mowa w przepisach dyrektywy. „Takie odwołanie się do
zewnętrznych środków podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23
dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest
odpowiedni, w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w szczególności na celu
umożliwienie podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie
naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas
wykonywania zamówienia.”. „Przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez
usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji innych
podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod
warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów
potrzebne do wykonania zamówienia.” (orzeczenie Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w
sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari). Trybunał w orzeczeniu
tym wskazywał ponadto, że ciężar wykazania, że wykonawca faktycznie może korzystać
przy wykonywaniu zamówienia z udostępnionych mu zasobów obciąża wykonawcę, który na
takie udostępnienie się powołuje. „Jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej,
ekonomicznej i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje
zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana,
niezależnie od charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może
korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a
są niezbędne do wykonania zamówienia.”.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo ocenił, że dowody, które mu złożył
odwołujący nie potwierdzają, aby odwołujący zapewnił sobie możliwość realnego polegania
na zasobach wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich i w konsekwencji nie jest to
„stosowna sytuacja”, o której mowa w art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy oraz
orzecznictwie TS UE. Za wypełnienie obowiązku udowodnienia możliwości polegania za
zasobie doświadczenia wynikającego z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie może być uznane
powołanie się na dostęp do usługi konsultacji, która realizowana będzie przez pracownika
podmiotu trzeciego. Jedynym dowodem, jaki odwołujący złożył zamawiającemu, który jego
zdaniem miał świadczyć o realności polegania na zasobie podmiotów trzecich, były umowy o
współpracy z 13 listopada 2013 r. zawarte pomiędzy nim oraz odpowiednio P.P.H. Plastikon
sp.j. i P.P.H. Budagros-Bis sp. z o.o. Zgodnie z treścią ww. umów ww. usługodawcy
zobowiązują się względem odwołującego do świadczenia na rzecz odwołującego ciągłych
usług konsultacji w trakcie realizacji zamówienia publicznego (§ 1 ust. 2 ww. umów). Usługi
konsultacyjne miały być zaś świadczone przez wskazanych w umowach pracowników tych
podmiotów.
W ocenie Izby, o ile przyjąć można, że w drodze konsultacji można nabyć wiedzę
teoretyczną potrzebną do wykonania zamówienia, o tyle niemożliwym jest w ten sposób
nabycie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w wykonywaniu robót
budowlanych. O ile w efekcie konsultacji można przekazać teorię, którą można utożsamić z
pojęciem „wiedza”, to jednak pojęcie „doświadczenia”, zwłaszcza w odniesieniu do robót
budowlanych, odnosi się nie tylko do znajomości praktycznej danego zagadnienia, ale także
wynikającą z niej umiejętność reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, której nie
da się uzyskać w sposób inny, aniżeli wcześniej osobiście wykonując takie roboty
budowlane. Doświadczenie to zbiór niewyuczonych, automatycznych reakcji wynikających z
już nabytych praktycznych umiejętności. Proces zdobywania praktycznych umiejętności
kształtowany jest przez czynnik czasu czego efektem jest biegłość i wprawa przy
wykonywaniu określonych czynności wynikająca z uprzedniego wykonywania analogicznych
prac. Z pewnością więc przekazywanie wiedzy przez doświadczonych specjalistów podmiotu
trzeciego nie spowoduje nabycia wymaganego doświadczenia przez odwołującego.
Oznaczać to będzie, że przystępując do realizacji zamówienia odwołujący będzie
dysponował wiedzą, ale doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych nabywać będzie
dopiero w trakcie realizacji zamówienia. Tymczasem w myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
realizować zamówienie może tylko taki podmiot, który doświadczenie już posiada, bądź w
myśl art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oprze się na doświadczonym podmiocie, który wymagane
doświadczenie posiada. Jednakże w tym ostatnim przypadku podmiot ten, zwłaszcza w
przypadku zamówień na roboty budowlane, musi realizować zamówienie jako
podwykonawca. Tylko i wyłącznie wtedy doświadczenie, które posiada podmiot trzeci,
znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia. Stanowisko takie znalazło
również odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. m.in. wyrok z
dnia 18 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2407/10, wyrok z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt
KIO 2359/10, z 17 maja 2010r., KIO 790/10, z dnia 23 lipca 2010r. KIO 1439/10), czy też
doktrynie (por. Janusz Dolecki, Korzystanie z doświadczenia innych podmiotów, Zamówienia
publiczne Doradca Nr 3/2012, s. 55-63). Przykładowo w publikacji Dopuszczalność
powołania się na zdolności innych podmiotów, Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik,
kwartalnik Prawo zamówień publicznych nr 4/2009, str. 10-34), wyrażono stanowisko iż
Wiedza i doświadczenie podmiotu jako całości nie mogą być przeniesione wycinkowo w
wyniku oddania do dyspozycji pojedynczych zasobów, w tym pojedynczych osób. Zdolności
te są nierozerwalnie związane z zespołem osób, zorganizowanym i działającym w ramach
przedsiębiorstwa. Owo połączenie jest tak silne, że oddelegowanie z zespołu podmiotu
oddającego zasoby nawet kilku osób i włączenie ich do zespołu wykonawcy może być
traktowane jedynie w kategoriach przejęcia ich indywidualnej wiedzy i doświadczenia, nie
gwarantuje natomiast przejęcia wiedzy i doświadczenia podmiotu jako całości. Toteż
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu tylko i wyłącznie
wtedy, gdy zaangażuje ten podmiot bezpośrednio, osobiście w realizację zamówienia - na
zasadzie podwykonawstwa. W takim wypadku zachowanie się dłużnika będąceświadczeniem musi polegać na wykonaniu części zamówienia.
Zdaniem Izby, akceptowanie przeciwnego stanowiska i skupianie się wyłącznie na
stronie formalnej (złożenia jakiegokolwiek dokumentu nazwanego pisemnym zobowiązaniem
do oddania zasobów i abstrahując od jego treści), bez udowodnienia, że rzeczywiście
zasoby te zostaną użyte przy realizacji zamówienia stoi w sprzeczności z celami i
brzmieniem przywoływanej dyrektywy i jednoznacznym orzecznictwem Trybunału
Sprawiedliwości UE. Nie jest to bowiem „stosowna sytuacja”, o której mowa w art. 47 ust. 2 i
48 ust. 3 dyrektywy i powołanych wcześniej orzeczeniach TS UE.
Według Izby przyjęcie wykładni prawa krajowego sprzecznej z prawem unijnym
prowadzi do szeroko opisywanego w literaturze zjawiska handlu referencjami w celu
uzyskania zamówienia publicznego. Polega ono na kserowaniu referencji należących do
podmiotów trzecich i składaniu nie mających żadnego przełożenia na rzeczywistość
zobowiązań. Zwrócono na to uwagę w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca
2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1333/10: „zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 7
czerwca 2010 roku do udostępnienia wyłącznie wiedzy i doświadczenia bez jednoczesnego
wskazania sposobu korzystania w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia z
udostępnionych zasobów jest niewystarczające dla spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Odmienne stanowisko i zgoda na brak udziału w realizacji zamówienia
podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, może prowadzić do tzw. „handlu
referencjami” oraz stwarzać sytuacje, w której zamawiający dokona wyboru wykonawcy,
który nie będzie zdolny w sposób należyty zrealizować zamówienie publiczne”. Na to
zjawisko zwrócono także zjawisko w piśmiennictwie (por. m.in. Zofia Jóźwiak, „Handel
referencjami może psuć przetargi”, Rzeczpospolita, 7 lutego 2012 r.). Przyjęcie takiej
praktyki powodowałoby, że stawianie warunków udziału w postępowaniu stawałoby się w
ogóle bezcelowe, weryfikacja wykonawców nie miałaby żadnej wartości dla zamawiającego,
a w konsekwencji realizację zamówień powierzałoby się podmiotom nie mającym do tego
kwalifikacji. Tymczasem, jak wynika z motywu 39 powołanej dyrektywy, zamawiający ma
prawo wymagać od wykonawców szczególnego poziomu kompetencji w celu dopuszczenia
ich do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zjawisko to prowadzi także do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców,
wynikającej z art. 7 ustawy Pzp jak i przepisów praw unijnego (por. art. 2 dyrektywy). Na
równi traktowani są bowiem wykonawcy, którzy stosowną wiedzę i doświadczenie posiadają i
ci którzy ich nie posiadają, nie zapewniając sobie jednocześnie na czas wykonywania
zamówienia realnego wsparcia podmiotu trzeciego, który może pochwalić się stosownym
doświadczeniem. Prowadzi to do sytuacji, w której zamówienie realizowanie jest przez
wykonawcę, który nie posiada stosownego doświadczenia (czy to własnego, czy też
zapewnionego), zaś stosowne, minimalne doświadczenie nabywa dopiero w procesie
realizacji zamówienia publicznego.
Jednocześnie Izba uznaje za nieadekwatne do rozpoznawanej sprawy poglądy
wyrażone przez Izbę w powołanych w odwołaniu wyrokach. Powoływany przez
odwołującego wyrok, wydany przez Izbę w sprawach o sygn. akt: KIO 1452/10, KIO 1453/10
i KIO 1454/10, dotyczył zamówienia publicznego na dostawy. Z kolei zaś w wyroku wydanym
w sprawie o sygn. akt KIO 1541/10 – jak wynika z ustalonego w tamtej sprawie stanu
faktycznego - podmiot trzeci, na którego zasoby wiedzy i doświadczenia wykonawca się
powołał, został wskazany jako podwykonawca w wykazie podwykonawców.
Wobec powyższego Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że odwołujący,
skutek nieudowodnienia polegania za doświadczeniu podmiotu trzeciego, nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Tym niemniej Izba uznała, że wykluczenie odwołującego z postępowania było
przedwczesne, zaś zamawiający dokonując tej czynności naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że wykluczenie na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp musi być bowiem poprzedzone wezwaniem do uzupełnienia
dokumentów, stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie zmienia tego fakt, że odwołujący
był już wzywany do przedłożenia dokumentów na tej podstawie, zakres wezwania był
bowiem inny. W wezwaniu z 21 listopada 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego do
uzupełnienia m.in.:
1)
prawidłowo wypełnionych wykazów robót budowlanych,
2)
oryginału zobowiązania P.P.H. Plastikon sp.j. do oddania do dyspozycji wiedzy i
doświadczenia,
3)
poświadczenia PPH „Budagros-Bis” sp. z o.o. dotyczącego referencji wystawionych
przez Paula-Trans sp.j. informującego o kubaturze wybudowanego obiektu.
Jak wynika z powyższego, zamawiający w wezwaniu nie zakwestionował faktu, że
odwołujący nie udowodnił możliwości faktycznego polegania za zasobie wiedzy i
doświadczenia podmiotów trzech, zaś odwołujący wskutek tego zaniechania pozbawiony
został możliwości uzupełnienia brakujących dokumentów. Dostrzeżenia wymaga, że
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny, na co wskazuje
użyte w tym przepisie sformułowanie „wzywa”. Nakazane przez Izbę wezwanie będzie więc
pierwszym wezwaniem w tym zakresie i nie naruszy zasady jednokrotnego korzystania z
procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Natomiast wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jakie
zamawiający skierował do odwołującego 4 grudnia 2013 r., nie zastępuje wezwania z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający z
naruszeniem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykluczył
odwołującego z postępowania. Stwierdzone naruszenie ma wpływ na wynik postępowania
albowiem oferta przystępującego została przedwcześnie uznana za najkorzystniejszą.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.
Izba uwzględniła również koszty stawiennictwa odwołującego na rozprawę przed Izbą
w wysokości 536,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do
brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów.
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt F.2
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z uwzględnieniem okoliczności
wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża
Powiat Świdwiński w Świdwinie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę
R……… P…………,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
PPHU „Probud” w Świdwinie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Powiatu Świdwińskiego w Świdwinie na rzecz wykonawcy R……….
P………, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PPHU „Probud” w Świdwinie kwotę 14.136 zł 00 gr (słownie: czternastu tysięcy stu trzydziestu sześciu
złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz stawiennictwa na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Koszalinie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2846/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Powiat Świdwiński w Świdwinie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa hali sportowej przy ZSR
CKP im Stefana Żeromskiego w Świdwinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 października 2013 r., poz.
426388.
W dniu 6 grudnia 2013 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty
elektronicznej wykonawcy R………… P………, prowadzącemu działalność gospodarczą pod
nazwą PPHU „Probud” w Świdwinie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę J………. P……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „IN-TECH” J……….. P………. w Świdwinie, zwanego
dalej „przystępującym”.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z udziału
w postępowaniu oraz uznaniu złożonej przez niego oferty za odrzuconą odwołujący wniósł w
dniu 11 grudnia 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
a)
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt F.2 SIWZ poprzez niewykazanie,że podmioty, z których doświadczenia korzystałby przy realizacji zamówienia będą jego
podwykonawcami na wykonanie robót budowlanych,
b)
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że warunkiem wykorzystania wiedzy i
doświadczenia innych podmiotów przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie mu
zamówienia, jest wykazanie przez wykonawcę udziału tych podmiotów w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawców.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że w złożonej ofercie
odwołujący, realizując wymóg pkt F2 SIWZ polegający na wykazaniu posiadania wiedzy i
doświadczenia, przedstawił dwa zobowiązania do oddania do dyspozycji odwołującego
zasobów podmiotów trzecich, polegających w szczególności na wiedzy i doświadczeniu
wymaganym przez zamawiającego. Zamawiający w dniu 4 grudnia 2013r., powołując się na
przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
określenia charakteru współpracy z podmiotami przedstawionymi w ofercie, których
zasobami ma dysponować. Wykonując wezwanie, odwołujący przedłożył zamawiającemu
dwie „umowy o
współpracy” określające charakter współpracy
z podmiotami
przedstawionymi w ofercie. Zdaniem odwołującego, zamawiający niezasadnie uznał, że
uczestnictwo podmiotów w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców jest
warunkiem sine qua non spełnienia przesłanki do dysponowania zasobami określonymi w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W oparciu o przytoczoną w odwołaniu argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem
jego oferty, a także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby.
Zamawiający złożył w dniu 17 grudnia 2013 r. odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca J……….. P…………, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „IN-TECH” J……… P………… w Świdwinie. Wniósł
o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego z 21.11.2013 r., odpowiedź
odwołującego na ww. wezwanie z 26.11.2013 r., wezwanie zamawiającego z dnia 4
grudnia 2013 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie określenia charakteru współpracy z
podmiotami przedstawionymi w ofercie, których zasobami ma dysponować,
wyjaśnienia odwołującego z dnia 5 grudnia 2013 r., zawiadomienie o wykluczeniu
odwołującego z udziału w postępowaniu i wyborze oferty najkorzystniejszej z 6
grudnia 2013 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, ustalono, co następuje:
Zamawiający – Powiat Świdwiński w Świdwinie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa hali sportowej przy ZSR
CKP im Stefana Żeromskiego w Świdwinie”.
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp.
Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot, określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający, zgodnie z art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, dokonał
opisu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez
wykonawców niezbędnej wiedzy i doświadczenia w postanowieniach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ). Zgodnie z postanowieniem F.2. SIWZ zamawiający
zastrzegł, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy,
którzy wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: dwie roboty
budowlane polegające na budowie budynków o kubaturze min. 15 000 m
3
oraz wartości nie
mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto każda.
Zgodnie z pkt G.2 SIWZ, wykonawcy w celu potwierdzenia tak opisanego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, zobowiązani byli złożyć wykaz
robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączeniem dowodów
dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. Przez najważniejsze roboty budowlane zamawiający rozumie
wszystkie te roboty budowlane, o których mowa w pkt. F ppkt. 2 SIWZ (na formularzu lub
według wzoru formularza stanowiącego załącznik nr 5 SIWZ do Specyfikacji -
doświadczenie zawodowe.).
Izba ustaliła również, że w myśl pkt G1. pkt 8 SIWZ, Jeżeli wykonawca polega na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Ustalono także, że odwołujący nie złożył wraz z ofertą 2 wykazy robót budowlanych.
W pierwszym wykazie wykazano następujące doświadczenie:
1) w realizacji inwestycji dot. spichlerza zbożowego w Duninowie w okresie od 6.2009 r. do
6.2010 r. przez P.P.H. Plastikon sp.j. na rzecz Agrodan Koszalin,
2) w realizacji inwestycji dotyczącej modernizacji budynku warsztat JWK-LIN w okresie od
08.2011 r. do 31.05.2012 r. przez P.P.H. Plastikon sp.j. i BUDDOM na rzecz RZI
Szczecin.
Do wykazu załączono referencje wystawione przez Agrodan sp. z o.o. z 15.07.2010 r.
oraz protokół odbioru końcowego z 4.7.2012 r. podpisany przez RZI w Szczecinie.
Do wykazu załączono nadto zobowiązanie P.P.H. Plastikon sp.j. w Koszalinie z 14
listopada 2013 r. mocą którego wystawca zobowiązuje się do oddania do dyspozycji
odwołującego zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu tego zamówienia.
W drugim wykazie robót budowlanych wykazano następujące doświadczenie:
1) w realizacji inwestycji dot. hali produkcyjnej mrożenia w okresie od 12.2011 r. do 2.2013
r. wykonanej przez P.P.H. Budagros-Bis sp. z o.o. na rzecz Paula-Trans sp.j.,
2) w realizacji inwestycji dotyczącej chłodni składowej w okresie od 09.2010 r. do 07.2011
r. wykonanej przez P.P.H. Budagros-Bis sp. z o.o. na rzecz Firmy Abel sp.j.
Do wykazu załączono referencje wystawione przez Firmę Abel sp.j. z 25.02.2013 r.
oraz referencje wystawione przez Paula-Trans sp.j. z 5.3.2013 r.
Do wykazu załączono nadto zobowiązanie P.P.H. Budagros-Bis sp. z o.o. z 8
listopada 2013 r. mocą którego wystawca zobowiązuje się do oddania do dyspozycji
odwołującego zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu tego zamówienia.
Ustalono także, że w pkt 7 formularza ofertowego odwołujący oświadczył, że żadna
część przedmiotu zamówienia nie zostanie zlecona podwykonawcy.
Pismem z dnia 21 listopada 2013 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in:
1) prawidłowo wypełnionych wykazów robót budowlanych,
2) oryginału zobowiązania P.P.H. Plastikon sp.j. do oddania do dyspozycji wiedzy i
doświadczenia,
3) poświadczenia PPH „Budagros-Bis” sp. z o.o. dotyczącego referencji wystawionych
przez Paula-Trans sp.j. informującego o kubaturze wybudowanego obiektu.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że wykazy robót budowlanych muszą być
podpisane przez odwołującego, a nie podmiotu oddającego do dyspozycji wiedzę i
doświadczenie. Wskazał ponadto, że wymagane było złożenie oryginału zobowiązania
podmiotu trzeciego, zaś zobowiązanie P.P.H. Plastikon sp.j. załączono w formie kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Wywiódł ponadto, że z dokumentów
przedstawionych przez odwołującego dotyczących wykonanych robót nie wynika kubatura
budynku.
Odwołujący pismem z dnia 26 listopada 2013 r. złożył poprawione wykazy robót.
Załączył m.in. oryginał zobowiązania P.P.H. Plastikon sp.j. z 14.11.2013 r.
Pismem z dnia 4 grudnia 2013 r., działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
zamawiający zwrócił się do odwołującego z prośbą o złożenie wyjaśnień co do charakteru
współpracy odwołującego z podmiotami przedstawionymi w ofercie, których zasobami ma
dysponować.
Pismem z dnia 5 grudnia 2013 r. odwołujący złożył umowy o współpracy z 13
listopada 2013 r. zawarte pomiędzy nim oraz odpowiednio P.P.H. Plastikon sp.j. i P.P.H.
Budagros-Bis sp. z o.o. Zgodnie z treścią ww. umów ww. usługodawcy zobowiązują się
względem odwołującego do świadczenia na rzecz odwołującego ciągłych usług konsultacji w
trakcie realizacji zamówienia publicznego (§ 1 ust. 2 ww. umów).
Pismem z dnia 6 grudnia 2013 r. zamawiający zawiadomił odwołującego, że wyklucza
go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jego oferta
zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadnił, że odwołujący
nie wykazał, aby podmioty, z których doświadczenia korzystałby przy realizacji zamówienia
będą jego podwykonawcami na wykonanie robót budowlanych.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w
ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Ustalono, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zamawiający wykluczył odwołującego z
udziału w postępowaniu, zaś jego oferta, w świetle kryterium oceny ofert, była ofertą
najkorzystniejszą.
Ewentualne
ustalenie,że
zamawiający
niezasadnie
wykluczył
odwołującego z postępowania prowadziłoby do konieczności nakazania unieważnienia tej
czynności, czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego zamówienia
publicznego. Natomiast szkoda jaką może on ponieść wyraża się w utracie korzyści, jakie
może on uzyskać w razie uzyskania zamówienia publicznego i pozostaje w związku z
zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp. Wyczerpuje to materialnoprawną
przesłankę wniesienia odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie podzielono stanowiska odwołującego, że zamawiający oceniając dokumenty
złożone mu przez odwołującego celem wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia dokonał błędnej wykładni art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą jest, że o udzielenie
zamówienia publicznego mogą ubiegać się wyłącznie tacy wykonawcy, którzy posiadają
stosowną wiedzę i doświadczenie (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). O tym, jaka wiedza i
doświadczenie, jest w okolicznościach danego zamówienia niezbędna aby dawać rękojmię
należytego wykonania zamówienia decyduje zamawiający dokonując opisu warunku udziału
w postępowaniu (art. 22 ust. 3 ustawy Pzp). Opisu takiego zamawiający dokonał w pkt F.2
SIWZ uznając, że zamówienie publiczne jest w stanie wykonać wyłącznie taki wykonawca,
który wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: dwie roboty
budowlane polegające na budowie budynków o kubaturze min. 15 000 m
3
oraz wartości nie
mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto każda.
W powołanym przez odwołującego art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ustawodawca
przesądził, że na zasadzie wyjątku od powołanej zasady samodzielnego spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
W ocenie Izby, zamawiający dokonał prawidłowej wykładni tego przepisu prawa
krajowego, z uwzględnieniem reguł wykładni prounijnej.
Dostrzeżenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza, jest sądem w rozumieniu art.
267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11
(Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267
TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma
miejsce w ramach postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest
dokonywać wykładni przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni
prounijnej, co w świetle orzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TWE (zasada solidarności,
obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TWE (obecnie 288
TFUE, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym
zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984
r. w sprawie 14/83 Sabine von Colson i Elisabeth Kamann przeciwko Land Nordrhein-
Westfalen, Zb.Orz. 1984, str. 1891, pkt 26 (w skrócie von Colson); wyrok TS z dnia 10
kwietnia 1984 r. w sprawie Dorit Harz przeciwko Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str.
1921, pkt 26 (w skrócie Harz); wyrok TS z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89
Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str.
I-4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing); wyrok TS z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-
165/91 Simon J. M. van Munster przeciwko Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str.
I-04661, pkt 32.
Jak wskazano w orzeczeniu TS UE w sprawie von Colson, sąd krajowy stosując
prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy.
Z kolei z wyroku TS UE w sprawie Marleasing wynika, że wykładnia prounijna prawa
krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto,
jak wynika z orzecznictwa TS UE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z
dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego
działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały
uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia
prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obowiązek sądu krajowego wykładni zgodnej z
dyrektywą jest bowiem przedłużeniem obowiązku państwa członkowskiego należytej
implementacji dyrektywy na poziomie orzeczniczym, jeżeli bez niej nie może zostać
osiągnięty cel harmonizacji, a mianowicie nie tylko formalne, ale także rzeczywiste
ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone
w proces implementacji dyrektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap
legislacyjnej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego (etap stanowienia
prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub albo jej
braku w formie wspólnotowych lub krajowych instrumentów, w tym zwłaszcza obowiązek
wykładni zgodnej ( etap stosowania prawa krajowego) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia
prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).
Na uwagę zasługuje fakt, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem
implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114), zwanej dalej
„dyrektywą”. W myśl ww. przepisów prawa unijnego, wykonawca może w stosownych
sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w
takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi
zasobami np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązane takich podmiotów.
Jak wynika z przywołanych przepisów dyrektywy, prawodawca unijny przewidział
dalej idące, aniżeli wynikające literalnie z prawa krajowego, wymogi, od których uzależnił
możliwość powołania się wykonawcy na zasoby podmiotów trzecich. Zgodnie z prawem
unijnym, możliwość powołania się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego nie jest
nieograniczona, dopuszczalna jest w „stosownych sytuacjach” i w „przypadku konkretnego
zamówienia”. Wykładni ww. pojęć dokonał zaś Trybunał Sprawiedliwości UE. Z orzecznictwa
Trybunału Sprawiedliwości UE w zakresie możliwości powoływania się przez wykonawcę na
zasoby podmiotów trzecich wynika, że powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu
trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty i możliwe jest w stosownych sytuacjach. Innymi
słowy, zamawiający musi upewnić się, że wykonawca faktycznie ma do swojej dyspozycji
zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia i czy w konsekwencji jest to
„stosowna sytuacja”, o której mowa w przepisach dyrektywy. „Takie odwołanie się do
zewnętrznych środków podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23
dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest
odpowiedni, w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w szczególności na celu
umożliwienie podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie
naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas
wykonywania zamówienia.”. „Przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez
usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji innych
podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod
warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów
potrzebne do wykonania zamówienia.” (orzeczenie Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w
sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari). Trybunał w orzeczeniu
tym wskazywał ponadto, że ciężar wykazania, że wykonawca faktycznie może korzystać
przy wykonywaniu zamówienia z udostępnionych mu zasobów obciąża wykonawcę, który na
takie udostępnienie się powołuje. „Jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej,
ekonomicznej i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje
zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana,
niezależnie od charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może
korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a
są niezbędne do wykonania zamówienia.”.
W ocenie Izby zamawiający prawidłowo ocenił, że dowody, które mu złożył
odwołujący nie potwierdzają, aby odwołujący zapewnił sobie możliwość realnego polegania
na zasobach wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich i w konsekwencji nie jest to
„stosowna sytuacja”, o której mowa w art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy oraz
orzecznictwie TS UE. Za wypełnienie obowiązku udowodnienia możliwości polegania za
zasobie doświadczenia wynikającego z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie może być uznane
powołanie się na dostęp do usługi konsultacji, która realizowana będzie przez pracownika
podmiotu trzeciego. Jedynym dowodem, jaki odwołujący złożył zamawiającemu, który jego
zdaniem miał świadczyć o realności polegania na zasobie podmiotów trzecich, były umowy o
współpracy z 13 listopada 2013 r. zawarte pomiędzy nim oraz odpowiednio P.P.H. Plastikon
sp.j. i P.P.H. Budagros-Bis sp. z o.o. Zgodnie z treścią ww. umów ww. usługodawcy
zobowiązują się względem odwołującego do świadczenia na rzecz odwołującego ciągłych
usług konsultacji w trakcie realizacji zamówienia publicznego (§ 1 ust. 2 ww. umów). Usługi
konsultacyjne miały być zaś świadczone przez wskazanych w umowach pracowników tych
podmiotów.
W ocenie Izby, o ile przyjąć można, że w drodze konsultacji można nabyć wiedzę
teoretyczną potrzebną do wykonania zamówienia, o tyle niemożliwym jest w ten sposób
nabycie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w wykonywaniu robót
budowlanych. O ile w efekcie konsultacji można przekazać teorię, którą można utożsamić z
pojęciem „wiedza”, to jednak pojęcie „doświadczenia”, zwłaszcza w odniesieniu do robót
budowlanych, odnosi się nie tylko do znajomości praktycznej danego zagadnienia, ale także
wynikającą z niej umiejętność reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, której nie
da się uzyskać w sposób inny, aniżeli wcześniej osobiście wykonując takie roboty
budowlane. Doświadczenie to zbiór niewyuczonych, automatycznych reakcji wynikających z
już nabytych praktycznych umiejętności. Proces zdobywania praktycznych umiejętności
kształtowany jest przez czynnik czasu czego efektem jest biegłość i wprawa przy
wykonywaniu określonych czynności wynikająca z uprzedniego wykonywania analogicznych
prac. Z pewnością więc przekazywanie wiedzy przez doświadczonych specjalistów podmiotu
trzeciego nie spowoduje nabycia wymaganego doświadczenia przez odwołującego.
Oznaczać to będzie, że przystępując do realizacji zamówienia odwołujący będzie
dysponował wiedzą, ale doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych nabywać będzie
dopiero w trakcie realizacji zamówienia. Tymczasem w myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
realizować zamówienie może tylko taki podmiot, który doświadczenie już posiada, bądź w
myśl art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oprze się na doświadczonym podmiocie, który wymagane
doświadczenie posiada. Jednakże w tym ostatnim przypadku podmiot ten, zwłaszcza w
przypadku zamówień na roboty budowlane, musi realizować zamówienie jako
podwykonawca. Tylko i wyłącznie wtedy doświadczenie, które posiada podmiot trzeci,
znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia. Stanowisko takie znalazło
również odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. m.in. wyrok z
dnia 18 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2407/10, wyrok z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt
KIO 2359/10, z 17 maja 2010r., KIO 790/10, z dnia 23 lipca 2010r. KIO 1439/10), czy też
doktrynie (por. Janusz Dolecki, Korzystanie z doświadczenia innych podmiotów, Zamówienia
publiczne Doradca Nr 3/2012, s. 55-63). Przykładowo w publikacji Dopuszczalność
powołania się na zdolności innych podmiotów, Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik,
kwartalnik Prawo zamówień publicznych nr 4/2009, str. 10-34), wyrażono stanowisko iż
Wiedza i doświadczenie podmiotu jako całości nie mogą być przeniesione wycinkowo w
wyniku oddania do dyspozycji pojedynczych zasobów, w tym pojedynczych osób. Zdolności
te są nierozerwalnie związane z zespołem osób, zorganizowanym i działającym w ramach
przedsiębiorstwa. Owo połączenie jest tak silne, że oddelegowanie z zespołu podmiotu
oddającego zasoby nawet kilku osób i włączenie ich do zespołu wykonawcy może być
traktowane jedynie w kategoriach przejęcia ich indywidualnej wiedzy i doświadczenia, nie
gwarantuje natomiast przejęcia wiedzy i doświadczenia podmiotu jako całości. Toteż
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu tylko i wyłącznie
wtedy, gdy zaangażuje ten podmiot bezpośrednio, osobiście w realizację zamówienia - na
zasadzie podwykonawstwa. W takim wypadku zachowanie się dłużnika będąceświadczeniem musi polegać na wykonaniu części zamówienia.
Zdaniem Izby, akceptowanie przeciwnego stanowiska i skupianie się wyłącznie na
stronie formalnej (złożenia jakiegokolwiek dokumentu nazwanego pisemnym zobowiązaniem
do oddania zasobów i abstrahując od jego treści), bez udowodnienia, że rzeczywiście
zasoby te zostaną użyte przy realizacji zamówienia stoi w sprzeczności z celami i
brzmieniem przywoływanej dyrektywy i jednoznacznym orzecznictwem Trybunału
Sprawiedliwości UE. Nie jest to bowiem „stosowna sytuacja”, o której mowa w art. 47 ust. 2 i
48 ust. 3 dyrektywy i powołanych wcześniej orzeczeniach TS UE.
Według Izby przyjęcie wykładni prawa krajowego sprzecznej z prawem unijnym
prowadzi do szeroko opisywanego w literaturze zjawiska handlu referencjami w celu
uzyskania zamówienia publicznego. Polega ono na kserowaniu referencji należących do
podmiotów trzecich i składaniu nie mających żadnego przełożenia na rzeczywistość
zobowiązań. Zwrócono na to uwagę w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca
2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1333/10: „zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 7
czerwca 2010 roku do udostępnienia wyłącznie wiedzy i doświadczenia bez jednoczesnego
wskazania sposobu korzystania w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia z
udostępnionych zasobów jest niewystarczające dla spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Odmienne stanowisko i zgoda na brak udziału w realizacji zamówienia
podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, może prowadzić do tzw. „handlu
referencjami” oraz stwarzać sytuacje, w której zamawiający dokona wyboru wykonawcy,
który nie będzie zdolny w sposób należyty zrealizować zamówienie publiczne”. Na to
zjawisko zwrócono także zjawisko w piśmiennictwie (por. m.in. Zofia Jóźwiak, „Handel
referencjami może psuć przetargi”, Rzeczpospolita, 7 lutego 2012 r.). Przyjęcie takiej
praktyki powodowałoby, że stawianie warunków udziału w postępowaniu stawałoby się w
ogóle bezcelowe, weryfikacja wykonawców nie miałaby żadnej wartości dla zamawiającego,
a w konsekwencji realizację zamówień powierzałoby się podmiotom nie mającym do tego
kwalifikacji. Tymczasem, jak wynika z motywu 39 powołanej dyrektywy, zamawiający ma
prawo wymagać od wykonawców szczególnego poziomu kompetencji w celu dopuszczenia
ich do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zjawisko to prowadzi także do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców,
wynikającej z art. 7 ustawy Pzp jak i przepisów praw unijnego (por. art. 2 dyrektywy). Na
równi traktowani są bowiem wykonawcy, którzy stosowną wiedzę i doświadczenie posiadają i
ci którzy ich nie posiadają, nie zapewniając sobie jednocześnie na czas wykonywania
zamówienia realnego wsparcia podmiotu trzeciego, który może pochwalić się stosownym
doświadczeniem. Prowadzi to do sytuacji, w której zamówienie realizowanie jest przez
wykonawcę, który nie posiada stosownego doświadczenia (czy to własnego, czy też
zapewnionego), zaś stosowne, minimalne doświadczenie nabywa dopiero w procesie
realizacji zamówienia publicznego.
Jednocześnie Izba uznaje za nieadekwatne do rozpoznawanej sprawy poglądy
wyrażone przez Izbę w powołanych w odwołaniu wyrokach. Powoływany przez
odwołującego wyrok, wydany przez Izbę w sprawach o sygn. akt: KIO 1452/10, KIO 1453/10
i KIO 1454/10, dotyczył zamówienia publicznego na dostawy. Z kolei zaś w wyroku wydanym
w sprawie o sygn. akt KIO 1541/10 – jak wynika z ustalonego w tamtej sprawie stanu
faktycznego - podmiot trzeci, na którego zasoby wiedzy i doświadczenia wykonawca się
powołał, został wskazany jako podwykonawca w wykazie podwykonawców.
Wobec powyższego Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że odwołujący,
skutek nieudowodnienia polegania za doświadczeniu podmiotu trzeciego, nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Tym niemniej Izba uznała, że wykluczenie odwołującego z postępowania było
przedwczesne, zaś zamawiający dokonując tej czynności naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że wykluczenie na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp musi być bowiem poprzedzone wezwaniem do uzupełnienia
dokumentów, stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie zmienia tego fakt, że odwołujący
był już wzywany do przedłożenia dokumentów na tej podstawie, zakres wezwania był
bowiem inny. W wezwaniu z 21 listopada 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego do
uzupełnienia m.in.:
1)
prawidłowo wypełnionych wykazów robót budowlanych,
2)
oryginału zobowiązania P.P.H. Plastikon sp.j. do oddania do dyspozycji wiedzy i
doświadczenia,
3)
poświadczenia PPH „Budagros-Bis” sp. z o.o. dotyczącego referencji wystawionych
przez Paula-Trans sp.j. informującego o kubaturze wybudowanego obiektu.
Jak wynika z powyższego, zamawiający w wezwaniu nie zakwestionował faktu, że
odwołujący nie udowodnił możliwości faktycznego polegania za zasobie wiedzy i
doświadczenia podmiotów trzech, zaś odwołujący wskutek tego zaniechania pozbawiony
został możliwości uzupełnienia brakujących dokumentów. Dostrzeżenia wymaga, że
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny, na co wskazuje
użyte w tym przepisie sformułowanie „wzywa”. Nakazane przez Izbę wezwanie będzie więc
pierwszym wezwaniem w tym zakresie i nie naruszy zasady jednokrotnego korzystania z
procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Natomiast wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jakie
zamawiający skierował do odwołującego 4 grudnia 2013 r., nie zastępuje wezwania z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający z
naruszeniem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykluczył
odwołującego z postępowania. Stwierdzone naruszenie ma wpływ na wynik postępowania
albowiem oferta przystępującego została przedwcześnie uznana za najkorzystniejszą.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.
Izba uwzględniła również koszty stawiennictwa odwołującego na rozprawę przed Izbą
w wysokości 536,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do
brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
