rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-20
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-20
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2832/13
KIO 2832/13
KIO 2837/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 9 grudnia 2013 r. przez wykonawcę
Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda
18, 00-105 Warszawa,
B. w dniu 9 grudnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) GTS Poland Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) T-Mobile
Polska S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Informatyki Statystycznej, Al. Niepodległości 208, 00-925 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy
NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2832/13 oraz KIO 2837/13 po stronie
zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) GTS Poland
Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) T-Mobile Polska S.A., adres dla
pełnomocnika: ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2832/13 po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 9 grudnia 2013 r. przez wykonawcę
Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda
18, 00-105 Warszawa,
B. w dniu 9 grudnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) GTS Poland Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) T-Mobile
Polska S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Informatyki Statystycznej, Al. Niepodległości 208, 00-925 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy
NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2832/13 oraz KIO 2837/13 po stronie
zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) GTS Poland
Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) T-Mobile Polska S.A., adres dla
pełnomocnika: ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2832/13 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje
Centrum Informatyki Statystycznej w Warszawie
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i zwrócenie się do NETII SA w Warszawie
i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) GTS Poland
Sp. z o.o., (2) T-Mobile Polska S.A. w Warszawie o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
2. kosztami postępowania obciąża
Centrum Informatyki Statystycznej, Al. Niepodległości
208, 00-925 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Telekomunikację Polską S.A.,
ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa i wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: (1) GTS Poland Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców),
(2) T-Mobile Polska S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Marynarska 15, 02-674
Warszawa tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od
Centrum Informatyki Statystycznej, Al. Niepodległości 208, 00-925
Warszawa na rzecz Telekomunikacji Polskiej S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od
Centrum Informatyki Statystycznej, Al. Niepodległości 208, 00-925
Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) GTS Poland Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) T-Mobile
Polska S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 2832/13, KIO 2837/13
U z a s a d n i e n i e
I. Centrum Informatyki Statystycznej w Warszawie (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego naświadczenie usług operatora
korporacyjnej sieci statystyki
publicznej
WAN-GUS.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE nr OJ
2013/S 180-311075 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 9 grudnia 2013 r. Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa (Odwołujący w postępowaniu odwoławczym KIO 2832/13) oraz wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: GTS Poland Sp. z o.o. w Warszawie i T-
Mobile Polska S.A. w Warszawie (Odwołujący w postępowaniu odwoławczym KIO
2837/13) wnieśli odwołania.
KIO 2832/13
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Netia SA
oraz GTS Poland sp. z o.o. do wyjaśnienia elementów oferty mający wpływ na jej cenę,
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Netia SA oraz GTS sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę,
W konsekwencji wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
(i)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
(ii)
wezwania Netia SA oraz GTS Poland sp. z o.o. do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na cenę oferty, z uwzględnieniem odpowiedniej szczegółowości
takiego wezwania,
(iii)
odrzucenie oferty Netia SA. oraz GTS Poland sp. z o.o.
Odwołujący, uzasadniając podniesione zarzuty, wskazywał, iż w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego zostały złożone oferty z następującymi cenami:
- Netia SA - 2 549 991,62 zł brutto (2 073 163,92 zł netto),
- GTS Poland sp. z o.o. - 3 536 806,20 zł brutto (2 875 452,20 zł netto),
- Telekomunikacja Polska SA - 4 155 536,36 zł brutto (3 378 484,85 zł netto),
- Exatel SA - 4 562 504,93 zł brutto (4 305 600,00 zł netto).
Zamawiający zaniechał wezwania wykonawców Netia SA oraz GTS Poland
sp. z o.o. do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na ich cenę, pomimo tego, że
ceny te stanowią ułamek szacunkowej wartości zamówienia oraz są znacząco niższe od
oferty Exatel SA.
Odwołujący podkreślał, że cena oferty TP SA nie stanowi właściwego punktu odniesienia
przy ustalaniu czy zachodzi podejrzenie rażąco niskiej cenie w ofertach Netia SA oraz GTS Poland sp.
z o.o., bowiem TP SA świadczy obecnie usługi na rzecz Zamawiającego, a zatem koszt inwestycji w
infrastrukturę będzie znacząco niższy niż u pozostałych wykonawców. Okoliczność, że TP SA
posiada infrastrukturę niezbędną do świadczenia usług, natomiast wszyscy pozostali wykonawcy będą
musieli przeprowadzić rozległe inwestycje, podnoszona była przez wszystkich uczestników
postępowania, którzy w odwołaniach na treść SIWZ kwestionowali ustaloną przez zamawiającego
datę rozpoczęcia świadczenia usługi.
Okolicznością niesporną według Odwołującego jest więc fakt, że TP SA dysponuje
szczególnie korzystnymi warunkami realizacji zamówienia, które nie są dostępne
pozostałym wykonawcom. Tym samym też, jako punkt odniesienia do porównania cen ofert
Netia SA oraz GTS Poland sp. z o.o. należy raczej przyjąć szacunkową wartość
zamówienia.
Przedmiotem zamówienia w postępowaniu jest przede wszystkim zestawienie łączy
podstawowych i zapasowych o określonych parametrach pomiędzy lokalizacjami
wskazanymi przez Zamawiającego, oraz utrzymanie i zarządzanie infrastrukturą sieciową.
Oczywiste jest to, że na koszt świadczenia usługi objętej przedmiotowym zamówieniem
wpływają przede inwestycje infrastrukturalne niezbędne do świadczenia usługi
w poszczególnych lokalizacjach Zamawiającego; przy czym kwestia zasięgu sieci nie
definiuje w pełni zakresu zamówienia, gdyż równie ważnym jego aspektem jest sposób
realizacji poszczególnych łączy, w tym konieczność zapewnienia dla nich wymaganych
przez Zamawiającego parametrów jakościowych. Zamawiający szczegółowo określa
wymogi dla łączy w poszczególnych lokalizacjach definiując nie tylko architekturę połączeń
sieciowych, dopuszczalny typ łącza dostępowego, sposób jego zakończenia, ale również
parametry transmisyjne takie jak gwarancja straty pakietów, gwarancja czasów opóźnień
i gwarancja parametru zmienności opóźnień.
Wymagania dotyczące świadczenia usługi, a tym samym infrastruktury niezbędnej do
jej świadczenia, opisane zostały przez Zamawiającego w rozdziale II specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, pt. „Opis przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji" - dalej
„OPZ”. Zgodnie z pkt 17 OPZ, w brzmieniu ustalonym w modyfikacji z 8 października
2013 r., „W lokalizacjach typu A,B,D (zgodnie z tabelą 1) zamawiający dopuszcza
możliwość zbudowania łączy dostępowych z wykorzystaniem technologii przewodowej,
W lokalizacjach typu C (zgodnie z Tabelą 1) zamawiający dopuszcza możliwość
zbudowania łączy dostępowych z wykorzystaniem technologii przewodowej łub łączy
radiowych w paśmie koncesjonowanym. W lokalizacjach typu B Zamawiający dopuszcza,
na okres przejściowy 6 miesięcy od dnia przeprowadzenia testów odbiorczych, realizację
połączenia przy pomocy łączy radiowych w paśmie koncesjonowanych.”. Ponadto dla
lokalizacji D Zamawiający wymaga zbudowania oprócz łączy podstawowych, także łączy
zapasowych, które spełniać będą wymagania określone dla łączy podstawowych, co więcej
w myśl pkt 16 OPZ w lokalizacjach kategorii D łącza zapasowe i podstawowe muszą
przebiegać rozłącznymi trasami.
Powyższe oznacza w ocenie Odwołującego, że łącza dostępowe dla lokalizacji A, B,
D,
wybudowane
będą
z wykorzystaniem
kosztownego
przewodowego
medium
transmisyjnego, natomiast łącza kategorii C w technologii przewodowej lub radiowej
w paśmie koncesjonowanym.
Na wysoki koszt świadczenia usługi wpływają także wymagania dotyczące przepustowości
łącza, odpowiednio dla poszczególnych kategorii łączy: A - 200 Mbps, B 20 Mbps, C-10
Mbps, D- 70 Mbps (pkt 33 OPZ). Parametry te znacznie przewyższają wartości wymagane
zwykle w innych sieciach zamawianych w reżimie zamówień publicznych. Istotne jest także,że Zamawiający zastrzegł możliwość podwyższenie tych parametrów o 100% (§ 1 wzoru
umowy).
Oprócz samego zestawienia łączy, niezbędne jest także dostawa i instalacja:
1)
51 routerów CPE wraz z niezbędnym okablowaniem, osprzętem i oprogramowaniem
umożliwiającym realizowanie założonych funkcjonalności. Zamawiający wymaga, aby na
dostarczonych
routerach
była
możliwa
realizacja
aktualnych
funkcjonalności,
w szczególności, aby były możliwe: routing EIGRP, szyfrowanie, implementacja QOS;
2)
72 routerów CE umożliwiających świadczenie usługi MPLS z wymaganymi przez
Zamawiającego parametrami;
3)
narzędzia do monitorowania, pozwalające na zdalne testowanie działania połączeń.
Dodatkowo, udostępnić aplikację dostępną przez www dla min. 20 osób jednocześnie.
Przy tak sformułowanych wymaganiach dotyczących świadczonej usługi, samo
przygotowanie niezbędnej infrastruktury zdaniem Odwołującego przewyższy przychody
cenę zaoferowaną przez Netia SA oraz GTS Poland sp. z o.o.
Odwołujący podkreślał,, że na koszty świadczenia usługi sieci WAN oprócz kosztów
związanych z czynnościami przygotowawczymi, składają się także koszty:
4)
świadczenia usługi, rozumiane głównie jako koszty związane z dostarczaniem
usługi i serwisowaniem infrastruktury technicznej zbudowanej na potrzeby sieci WAN.
Zgodnie z OPZ wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia obsługi serwisowej urządzeń
CPE i CE, zmiany konfiguracji routerów, a także usługi serwisowania łączy.
5)
ryzyk związanych z realizacją umowy, rozumiane jako koszty wynikające
z potencjalnych kar ponoszonych przez Wykonawcę za nieterminowe uruchomienie usług
będących przedmiotem zamówienia oraz za przerwy w świadczeniu tych usług w trakcie
trwania umowy. Koszty tych ryzyk powinny zostać zdiagnozowane przed podjęciem się
realizacji każdego przedsięwzięcia na podstawie wnikliwej analizy jego wykonalności
w ramach danej organizacji, a w przypadku zdiagnozowania elementów, których
wykonanie w odpowiednim standardzie lub terminie może być trudne do spełnienia,
konieczne jest znalezienie odpowiednich rozwiązań technicznych i organizacyjnych
zapewniających wykonalność projektu.
Odwołujący w odwołaniu przedstawił zestawienie cen z podobnych – jego zdaniem -
postępowań, co miało obrazować poziom cen i wykazać, że
dysproporcje w cenach ofert
i szacunkowej wartości zamówienia, takie jak w niniejszym postępowaniu, stanowią wystarczającą
podstawę do wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej
cenę.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, w zaistniałych okolicznościach sprawy
zasadne jest skierowanie przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy do
wykonawców Netia SA oraz GTS Poland sp. z o.o. w przedmiocie wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Z uwagi na przedmiot zamówienia,
w tym jego zakres i stopień skomplikowania, wezwanie takie winno określać odpowiedni
sposób szczegółowości żądanych wyjaśnień, w tym co najmniej:
1)żądanie określenia cen / kosztów poszczególnych elementów usług składających się
na przedmiot zamówienia, tj.:
a)
koszt wybudowania łączy podstawowych i zapasowych,
b)
koszt przygotowania infrastruktury łączy dla zapewniania określonej
przepustowości poszczególnych łącz, w tym również zagwarantowania możliwości
podwyższenia
parametrów
przepustowości
w
sposóbżądany
przez
Zamawiającego,
c)
koszt dostawy i instalacji routerów CPE i CE,
d)
koszt dostawy i instalacji narzędzi do monitorowania,
2)
uzasadnienie dla podanych cen / kosztów poszczególnych usług składających się na
przedmiot zamówienia, w tym:
a)
wskazanie zastosowanej technologii wykonania łączy odpowiedniej z uwagi na
podane koszty,
b)
określenie rodzaju, parametrów, czy również typu i producenta dostarczanych
i instalowanych routerów CPE i CE,
c)
określenie rodzaju i parametrów oferowanych narzędzi do monitorowania,
3)
wskazanie na sposób zarządzania i wyceny (ujęcia w kosztach) wszelkich ryzyk
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia.
KIO 2837/13
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
- art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wezwania Netia S.A. do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a w konsekwencji
naruszenie
art.
- 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Netia,
pomimo
iż
zawiera
ona
rażąco
niską
cenę
w
stosunku
do
przedmiotu
zamówienia;
- art.
ust. 1
i
3 Prawa zamówień publicznych
poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku
z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
- wezwania Netia do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, a w przypadku nie złożenia wyjaśnień lub gdy złożone wyjaśnienia wraz z dostarczonymi
dowodami będą potwierdzać, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia - odrzucenia oferty Netia;
- dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podniesione przez siebie zarzuty uzasadniał w następujący sposób:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia, prowadzonym przez Zamawiającego, oferty złożyło 4
wykonawców:
- Netia:
549 991,62 zł brutto;
- Odwołujący: 3 536 806,20 zł brutto;
- Telekomunikacja Polska S.A.: 4 155 536,36 zł brutto;
- Exatel S.A.: 4 562 504,93 zł brutto.
Tym samym cena zaoferowana przez Netia znacząco odbiega od cen zaoferowanych przez
innych wykonawców, w tym Odwołującego, które to ceny są cenami rynkowymi. Od ceny
zaoferowanej przez Odwołującego o prawie 1 000 000,00 złotych, natomiast od ceny zaoferowanej
przez Telekomunikację Polską S.A. i Exatel S.A. o ponad 1 500 000,00 złotych. Czyli
różnica pomiędzy
ceną zaoferowaną przez Netia a cenami pozostałych wykonawców (ceną rynkową) wynosi kilkadziesiąt
procent.
Tak znacząca dysproporcja między ceną zaoferowaną przez Netia, a cenami pozostałych 3
wykonawców wskazuje wyraźnie na nierynkowość i nierzeczywistość zaoferowanej ceny. Cena niższa
o około 1-2 miliony złotych wymagałaby zaistnienia szczególnych okoliczności pozwalających Netia
nie tylko na pokrycie wszystkich kosztów świadczenia usługi, ale również zapewnienie pewnego
poziomu zysku.
Odwołujący wskazywał, iż w przedmiotowym postępowaniu cena Netia jest ceną rażąco
niską, bowiem po uwzględnieniu szeregu obiektywnych i koniecznych do poniesienia przez tego
wykonawcę kosztów, ich poziom przewyższa zaoferowaną przez Netia cenę. Odwołujący zaznacza, iż
nie może być wystarczające ogólnikowe powoływanie się na posiadane doświadczenie i dotychczas
dokonane inwestycje.
Podnosił, że zgodnie z rozdziałem II SIWZ Opis przedmiotu zamówienia Wykonawca będzie świadczył
usługę transmisji danych IP VPN / MPLS w oparciu o standard RFC 2547 BGP/MPLS na bazie:
a)
własnych lub pozyskanych łączy dostępowych bez punktu styku z siecią Internet na
całej długości;
b)
urządzeń CE i CPE zainstalowanych w miejscach wskazanych przez
Zamawiającego;
c)
sieci szkieletowej MPLS Wykonawcy,
Ponadto Odwołujący zauważał, iż z argumentacji formułowanej przez Netię w dotychczasowych
postępowaniach odwoławczych wynika, że Netia w swoich kalkulacjach za najtańszy dostęp
przyjmuje dzierżawę łącz od TP S.A. Operatorzy alternatywni mogą dzierżawić łącza od TP S.A. na
bazie następujących usług regulowanych: BSA, LLU, RLLO.
Najwyższa przepływność łącza symetrycznego jakie można zestawić na bazie BSA to 4Mbps. Jako, że
Zamawiający oczekuje przepływności nie mniejszych niż 10Mbps symetrycznie, z umowy BSA
skorzystać nie można. LLU pozwala na zestawienie łącz symetrycznych o przepływności l10Mbps,
jednak że względu na ograniczenia technologiczne praktyczne wykorzystanie tej usługi nie jest
możliwe dla tak dużych przepływności symetrycznych. Ograniczenia wynikają z tego, że w usłudze
LLU
łącza
zestawiane
są
po
kablu
miedzianym.
Uruchomienie przepływności symetrycznej 10Mbps na kablu miedzianym możliwe jest na bardzo
krótkich odcinkach (znacznie krótszych od 1km), co w praktyce wyklucza tę usługę dla tak dużych
przepływności i nie jest stosowane nawet przez TP/Orange. Zgodnie z umową RLLO, którą TP S.A.
zawiera ze wszystkimi Wykonawcami, koszt najtańszego łącza o przepływności 10Mbps wynosi:
•
Opłata instalacyjna: 2558 PLN
•
Opłata abonamentowa za łącze: 1483PLN
•
Przy kontrakcie o długości 44 miesięcy, opłaty te dają wartość: 65 252 PLN.
•
Dla 70 łącz wymaganych w postępowaniu daje to łączną wartość: 4 567 640 PLN.
Ponadto, w lokalizacjach, w których zestawienie łącz w oparciu o infrastrukturę TP nie byłoby
możliwe, Netia musiałaby skorzystać z zasobów innych operatorów telekomunikacyjnych lub
zasobów własnych, ponosząc koszty co najmniej 1,5 razy wyższe od przedstawionych powyżej.
Konsorcjum GTS i T-mobile kalkulując cenę wzięło pod uwagę zasoby obu wykonawców i dzięki
synergii obu potencjałów było w stanie osiągnąć cenę nieznacznie niższą od oferty Telekomunikacji
Polskiej S.A., czyli operatora który świadczy aktualnie usługę dla Zamawiającego. Tym samym za
zaoferowaniem przez Odwołującego ceny niższej niż cena zaoferowana przez TP S.A. są obiektywne
czynniki właściwe tylko temu wykonawcy. Natomiast za zaoferowaniem przez Netia tak niskiej ceny
nie przemawiają żadne obiektywne czynniki, co jednoznacznie wskazuje na nierynkowość i nie
rzeczywistość zaoferowanej przez Netia ceny.
W lokalizacjach, w których zestawienie łącz w oparciu o infrastrukturę TP nie będzie możliwe, Netia
będzie musiała skorzystać
z
zasobów innych operatorów telekomunikacyjnych lub zasobów własnych,
ponosząc koszty co najmniej 1,5 razy wyższe od przedstawionych powyżej,
Znaczne wątpliwości budzi również fakt, że w innych postępowaniach o zbliżonym zakresie
przedmiotu zamówienia średnia cena oferowana przez Netia za świadczenie usług dla lokalizacji była
znacznie wyższa od tej oferowanej w przedmiotowym postępowaniu.
Podana w Formularzu cenowym Netia łączna miesięczna cena brutto dla lokalizacji w tym
postępowaniu wynosi 621, 15 zł dia lokalizacji typu C i 986,46 dla lokalizacji typu B. W przypadku
lokalizacji typu A cena Netia wynosi 3075 zł dla zarówno dla łącza podstawowego jak i zapasowego,
zaś dla lokalizacji typu D 1 898, 12 zł.
GTS & T-mobile
13 935 537,56
Exatel
14 353 930,00
190
Netia & Emitel
14
868
000,00
190
Exatel&Netia
41 138 000,00
719
GTS&Tmobile
44
947
000,00
719
TK Telekom
14 879 555,00
340
Netia
22 109 363,00
340
Exatel
733 200,00
18
GTS
769 500,00
18
TP
1 182 900,00
18
Jak już wyżej wskazywano, cena Netia odbiega od ofert złożonych przez pozostałych
Wykonawców o ponad 1-1,5 mln zł. Powyższa okoliczność stanowi wystarczająca podstawę do
uznania przez Zamawiającego zaistnienia przesłanek do zastosowania art. 90 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych i wezwania Netia do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Tymczasem, Zamawiający
zaniechał dokonania powyższej czynności. Zaniedbanie przez Zamawiającego obowiązki wyjaśnienia
okoliczności, które powinny budzić jego wątpliwość co do rzetelności i prawidłowości przygotowania
oferty i kalkulacji ceny
stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 2 Prawa zamówień publicznych,
zobowiązującego Zamawiającego do prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
poszanowanie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bezstronności i
obiektywizmu.
Klient
Operator
Wartość
kontraktu netto
Liczba
lokalizacji
Długość
kontraktu
Średnia
cena
lokalizacji
°/o
KGSG
TP
7 940 040,00
190
60
696,49
0
%
Ministerstwo
TP
37 500 000,00
719
60
869,26
0
%
AriMR
TP & Exatel
14 454 924,74
340
48
885,72
0
%
ARR
Netia
696 878,00
18
36
1 075,43
0
%
Zgodnie z treścią art. 90 ust.
Prawa zamówień publicznych, w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zwraca się w formie
pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Następnie, Zamawiający dokonuje oceny złożonych
wyjaśnień w sposób określony w art. 90 ust. 2 ustawy tj. biorąc pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Wreszcie w świetle art. 90 ust. 3 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie zatem z dyspozycja art. 90 Prawa zamówień publicznych,Zamawiający powinien w
niniejszym postępowaniu o dzielenie zamówienia zrealizować wobec Netia trzy obowiązki:
a.
wezwania do złożenia wyjaśnień;
b.
oceny złożonych wyjaśnień;
c.
odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniach. Na rozprawie
wskazywał, że ustawa daje mu możliwość, aby zwrócił się do wykonawców w sprawie
wyjaśnienia ceny, jednak jest to uzasadnione tylko wówczas, kiedy ma rzeczywiste
wątpliwości, czy za zaoferowaną cenę można wykonać zamówienie. W tym przypadku nie
wątpił, że za zaoferowane ceny można wykonać usługę, są one na podobnym poziomie, a sam
fakt, że poziom ten odbiega od wartości szacunkowej, nie może przesądzać o fakcie rażąco
niskiej ceny. Wyjaśniał, że jako podstawę kalkulacji wartości szacunkowej przyjął ofertę TP
S.A. sprzed 4 lat, dlatego miał świadomość, że ceny zaoferowane w postępowaniu mogą się
różnić od szacunków, ponieważ kilka lat temu TP S.A. miała swoisty monopol naturalny,
obecnie rynek jest otwarty i usługi tego rodzaju tanieją. Gdyby różnica miedzy wartością
szacunkową a poziomem cen zaoferowanych, przesądzała o rażąco niskiej cenie, to musiałby
badać wszystkie ceny zaoferowane w tym postępowaniu.
Przywoływał orzeczenie KIO 1007/13, 1050 i 1054/13 i 2118/13.
Zauważał, że obaj Odwołujący wskazują na poziom cen z oferty ramowej, ale usługa
może być realizowana w inny sposób. Cena łączy oferowanych przez TP S.A. nie może
determinować ceny oferowanej przez innych wykonawców chociażby dlatego, że oprócz
trzech możliwości wykonania łączy opisanych przez TP S.A., można wykorzystać czwartą
możliwość, czyli swoje własne łącza. Wskazuje, że każdy z wykonawców w mniejszym lub
większym zakresie posiada własne łącza – w tym wypadku np. Netia w wielu lokalizacjach
ma własne łącza – światłowody. Zauważa również, że w okresie półrocznym po zawarciu
umowy dopuszcza łącza radiowe we wszystkich lokalizacjach, a w niektórych również po tym
terminie.
Wskazywał ponadto, że w innych przetargach o większym skomplikowaniu
przedmiotu zamówienia oferowano ceny adekwatne do zaoferowanych w niniejszym
postępowaniu.
Oświadczał, że we własnym zakresie, zarówno po wpłynięciu ofert, a także później, po
wpłynięciu odwołań, analizował ceny zaoferowane w postępowaniu i właśnie porównanie
z innym przetargami, a również argumentacja Odwołujących, w szczególności tabela
w odwołaniu konsorcjum GTS przekonała go, że zaoferowane ceny są rynkowe i można za
nie wykonać zamówienie. Podnosił, że w postępowaniu prowadzonym przez ARiMR
i Komendę Główną Straży Granicznej (obie pozycje z tabeli z odwołania konsorcjum GTS)
poziom skomplikowania był znacznie wyższy, niż w niniejszym postępowaniu, a ceny
zaoferowane na podobnym poziomie – przyjmując średnia cenę lokalizacji jest to 828 zł
brutto (673 zł netto) w ofercie Netii. Po uwadze obu Odwołujących, że w tabeli podano ceny
netto Zamawiający wskazywał, że nie zmienia to jego argumentacji, ponieważ, jego zdaniem,
przedmiot zamówienia we wskazanych pozycjach tabeli był bardziej skomplikowany, a przez
to droższy.
Podnosił, że, gdyby przyjąć kalkulację z odwołania konsorcjum GTS, z której wynika, że
minimalna cena za realizację zamówienia to 4 mln zł, wówczas wszystkie zaoferowane ceny
w postępowaniu byłyby rażąco niskie, tzn. nie dałoby się za taką cenę wykonać zamówienia.
Wyjaśniał również, iż Netia w odwołaniu uprzednio złożonym na treść SIWZ wnosiła
o rozpoczęcie realizacji świadczenia usługi drogą radiową, ponieważ zależało jej, jak i innym
wykonawcom, na uzyskaniu prolongaty możliwości realizacji zamówienia za pomocą łączy
wybudowanych. Badanie zatem, czy siec obecnie istnieje czy nie, jest jego zdaniem
bezprzedmiotowe. W ramach przedmiotu zamówienia jest 16 głównych lokalizacji z łączamiświatłowodowymi. Pozostałe 52 lokalizacje mogą być obsługiwane drogą radiową. W ocenie
Zamawiającego oferta ramowa TP S.A. nie może być przesadzającym punktem odniesienia,
ponieważ z jego wiedzy wynika, że w wielu lokalizacjach występuje wielość operatorów,
dlatego cena dzierżawy ustalona przez TP S.A. nie przekłada się wprost na cenę oferty.
Rzeczywiście w przywołanych przez konsorcjum GTS postępowaniach przepustowość jest
mniejsza w niektórych przypadkach, ale czy przepustowość wynosi 10 czy 15 Mb nie ma to
znaczenia. Rynek jest dynamiczny, a ceny coraz niższe.
W jego ocenie Netia jest w stanie wykonać zamówienie. Samo arytmetyczne porównanie
zaoferowanych cen nie uprawnia do wniosku przeciwnego, a w obu odwołaniach nie znalazł
argumentu, że za cenę zaoferowaną przez Netia nie da się wykonać zamówienia.
W konsekwencji wnosił o oddalenie obu odwołań.
Do postępowań odwoławczych skutecznie przystąpili:
- NETIA S.A. w Warszawie (KIO 2832/13 oraz KIO2837/13) po stronie Zamawiającego,
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) GTS Poland Sp. z o.o.
w Warszawie, (2) T-Mobile Polska S.A. w Warszawie (KIO 2832/13) po stronie
zamawiającego,
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Obu Odwołującym przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust.
1 Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego zamówienia
i mogą ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa
zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez nich zarzuty by się potwierdziły, w wyniku
czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert zgodnie z postulatami podniesionymi
w odwołaniach, wówczas Odwołujący mieliby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: oba odwołania muszą zostać uwzględnione.
Izba ustaliła, co następuje:
Różnice pomiędzy cenami zaoferowanymi w postępowaniu, oraz różnice pomiędzy
cenami ofert Netia i Konsorcjum GTS a wartością szacunkową zamówienia, były bezsporne.
Sporne było jedynie, czy różnice te zobowiązują Zamawiającego do wezwania wykonawców
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 90 ust.
Prawa zamówień publicznych, w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zwraca się do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Następnie Zamawiający dokonuje oceny złożonych wyjaśnień w sposób określony w
art. 90 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, tj. biorąc pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Po przeprowadzeniu oceny, zgodnie z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W niniejszym postępowaniu, wobec braku przedstawienia dowodów, Izba oparła się
wyłącznie na stanowiskach Stron. O ile, po zapoznaniu się z treścią odwołań, w ślad za
argumentacją tamże przedstawioną, można uznać za uprawdopodobnione uzasadnienie
wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny wykonawców Netia SA
i Konsorcjum GTS (przemawia za tym ogólne przedstawienie kosztów, jakie należy ponieść
w celu realizacji zamówienia), to ani Zamawiający, ani przystępująca po jego stronie Netia
SA, nie wykazali się żadną inicjatywą dowodową. Rzeczywiście rację miał Zamawiający, że
same różnice pomiędzy zaoferowanymi cenami, i różnice pomiędzy cenami a wartością
szacunkową nie muszą determinować obowiązku wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Jednak Zamawiający musi brać pod uwagę
całokształt okoliczności, w których złożono oferty – podstawę szacowania wartości
zamówienia, różnice między cenami z uwzględnieniem rzędu ich wielkości i możliwości
wykonawców. Wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu są znani Zamawiającemu –
czemu sam Zamawiający nie zaprzeczał, a nawet podnosił, że swego czasu Telekomunikacja
Polska SA miała swoisty monopol naturalny na świadczenie usług podobnych do przedmiotu
zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pozycja TP SA jest historycznie uprzywilejowana –
co upływ czasu mógł zniwelować, jednak ani Zamawiający, ani Netia nie wykazali, ani nawet
nie uprawdopodobnili (w zasadzie nie polemizowali oni nawet z ogólnymi wyliczeniami,
zawartymi w obu odwołaniach), że to nastąpiło. Argumentacja Zamawiającego jest niespójna
– jako możliwość nieuwzględnioną w odwołaniach wskazywał on bowiem możliwość
wybudowania własnych łączy: w ocenie Izby (która to ocena wydaje się zgodna z
powszechnym doświadczeniem) budowa własnych łączy z reguły będzie droższa, niż
wykorzystanie łączy już istniejących.
Zamawiający podnosił, że oszacował wartość zamówienia (na kwotę 14 634 146,34 zł
– pkt 2.2 druku ZP-PN) na podstawie oferty TP SA sprzed czterech lat (jednak nie wynika to
z protokołu postępowania), stąd nie zdziwiły go ceny zaoferowane w postępowaniu; na
realizację zamówienia przeznaczył kwotę 12 000 000 zł (zgodnie z protokołem z otwarcia
ofert, okazanym Izbie na rozprawie). Faktycznie zatem różnice pomiędzy cenami
zaoferowanymi w postępowaniu a wartością szacunkową były ogromne (Netia SA - 2 549
991,62 zł, Konsorcjum GTS Poland sp. z o.o. – 3 536 806,20 zł, Telekomunikacja Polska SA
- 4 155 536,36 zł, Exatel SA - 4 562 504,93 zł). Albo więc Zamawiający błędnie oszacował
wartość zamówienia, albo wszystkie złożone ceny należałoby wyjaśnić, a jeżeli nie wszystkie
– to pierwsze dwie w kolejności, których dotyczą odwołania. Nie można ceny zaoferowanej
przez Telekomunikację Polską SA traktować jako bezwzględny punkt odniesienia,
pokazujący poziom ceny możliwej – jednak wobec braku jakiejkolwiek argumentacji
pozwalającej na uprawdopodobnienie zaoferowanych cen, Izba uznała, że właściwe będzie
wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych obu
wykonawców, których dotyczą odwołania. Przemawia za tym nie tylko różnica pomiędzy
zaoferowanymi cenami, a wartością szacunkową – ale przede wszystkim, różnice pomiędzy
zaoferowanymi cenami.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 90 ust.
1 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238
).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje
Centrum Informatyki Statystycznej w Warszawie
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i zwrócenie się do NETII SA w Warszawie
i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) GTS Poland
Sp. z o.o., (2) T-Mobile Polska S.A. w Warszawie o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
2. kosztami postępowania obciąża
Centrum Informatyki Statystycznej, Al. Niepodległości
208, 00-925 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Telekomunikację Polską S.A.,
ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa i wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: (1) GTS Poland Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców),
(2) T-Mobile Polska S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Marynarska 15, 02-674
Warszawa tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od
Centrum Informatyki Statystycznej, Al. Niepodległości 208, 00-925
Warszawa na rzecz Telekomunikacji Polskiej S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od
Centrum Informatyki Statystycznej, Al. Niepodległości 208, 00-925
Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) GTS Poland Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) T-Mobile
Polska S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 2832/13, KIO 2837/13
U z a s a d n i e n i e
I. Centrum Informatyki Statystycznej w Warszawie (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego naświadczenie usług operatora
korporacyjnej sieci statystyki
publicznej
WAN-GUS.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE nr OJ
2013/S 180-311075 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 9 grudnia 2013 r. Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa (Odwołujący w postępowaniu odwoławczym KIO 2832/13) oraz wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: GTS Poland Sp. z o.o. w Warszawie i T-
Mobile Polska S.A. w Warszawie (Odwołujący w postępowaniu odwoławczym KIO
2837/13) wnieśli odwołania.
KIO 2832/13
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Netia SA
oraz GTS Poland sp. z o.o. do wyjaśnienia elementów oferty mający wpływ na jej cenę,
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Netia SA oraz GTS sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę,
W konsekwencji wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
(i)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
(ii)
wezwania Netia SA oraz GTS Poland sp. z o.o. do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na cenę oferty, z uwzględnieniem odpowiedniej szczegółowości
takiego wezwania,
(iii)
odrzucenie oferty Netia SA. oraz GTS Poland sp. z o.o.
Odwołujący, uzasadniając podniesione zarzuty, wskazywał, iż w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego zostały złożone oferty z następującymi cenami:
- Netia SA - 2 549 991,62 zł brutto (2 073 163,92 zł netto),
- GTS Poland sp. z o.o. - 3 536 806,20 zł brutto (2 875 452,20 zł netto),
- Telekomunikacja Polska SA - 4 155 536,36 zł brutto (3 378 484,85 zł netto),
- Exatel SA - 4 562 504,93 zł brutto (4 305 600,00 zł netto).
Zamawiający zaniechał wezwania wykonawców Netia SA oraz GTS Poland
sp. z o.o. do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na ich cenę, pomimo tego, że
ceny te stanowią ułamek szacunkowej wartości zamówienia oraz są znacząco niższe od
oferty Exatel SA.
Odwołujący podkreślał, że cena oferty TP SA nie stanowi właściwego punktu odniesienia
przy ustalaniu czy zachodzi podejrzenie rażąco niskiej cenie w ofertach Netia SA oraz GTS Poland sp.
z o.o., bowiem TP SA świadczy obecnie usługi na rzecz Zamawiającego, a zatem koszt inwestycji w
infrastrukturę będzie znacząco niższy niż u pozostałych wykonawców. Okoliczność, że TP SA
posiada infrastrukturę niezbędną do świadczenia usług, natomiast wszyscy pozostali wykonawcy będą
musieli przeprowadzić rozległe inwestycje, podnoszona była przez wszystkich uczestników
postępowania, którzy w odwołaniach na treść SIWZ kwestionowali ustaloną przez zamawiającego
datę rozpoczęcia świadczenia usługi.
Okolicznością niesporną według Odwołującego jest więc fakt, że TP SA dysponuje
szczególnie korzystnymi warunkami realizacji zamówienia, które nie są dostępne
pozostałym wykonawcom. Tym samym też, jako punkt odniesienia do porównania cen ofert
Netia SA oraz GTS Poland sp. z o.o. należy raczej przyjąć szacunkową wartość
zamówienia.
Przedmiotem zamówienia w postępowaniu jest przede wszystkim zestawienie łączy
podstawowych i zapasowych o określonych parametrach pomiędzy lokalizacjami
wskazanymi przez Zamawiającego, oraz utrzymanie i zarządzanie infrastrukturą sieciową.
Oczywiste jest to, że na koszt świadczenia usługi objętej przedmiotowym zamówieniem
wpływają przede inwestycje infrastrukturalne niezbędne do świadczenia usługi
w poszczególnych lokalizacjach Zamawiającego; przy czym kwestia zasięgu sieci nie
definiuje w pełni zakresu zamówienia, gdyż równie ważnym jego aspektem jest sposób
realizacji poszczególnych łączy, w tym konieczność zapewnienia dla nich wymaganych
przez Zamawiającego parametrów jakościowych. Zamawiający szczegółowo określa
wymogi dla łączy w poszczególnych lokalizacjach definiując nie tylko architekturę połączeń
sieciowych, dopuszczalny typ łącza dostępowego, sposób jego zakończenia, ale również
parametry transmisyjne takie jak gwarancja straty pakietów, gwarancja czasów opóźnień
i gwarancja parametru zmienności opóźnień.
Wymagania dotyczące świadczenia usługi, a tym samym infrastruktury niezbędnej do
jej świadczenia, opisane zostały przez Zamawiającego w rozdziale II specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, pt. „Opis przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji" - dalej
„OPZ”. Zgodnie z pkt 17 OPZ, w brzmieniu ustalonym w modyfikacji z 8 października
2013 r., „W lokalizacjach typu A,B,D (zgodnie z tabelą 1) zamawiający dopuszcza
możliwość zbudowania łączy dostępowych z wykorzystaniem technologii przewodowej,
W lokalizacjach typu C (zgodnie z Tabelą 1) zamawiający dopuszcza możliwość
zbudowania łączy dostępowych z wykorzystaniem technologii przewodowej łub łączy
radiowych w paśmie koncesjonowanym. W lokalizacjach typu B Zamawiający dopuszcza,
na okres przejściowy 6 miesięcy od dnia przeprowadzenia testów odbiorczych, realizację
połączenia przy pomocy łączy radiowych w paśmie koncesjonowanych.”. Ponadto dla
lokalizacji D Zamawiający wymaga zbudowania oprócz łączy podstawowych, także łączy
zapasowych, które spełniać będą wymagania określone dla łączy podstawowych, co więcej
w myśl pkt 16 OPZ w lokalizacjach kategorii D łącza zapasowe i podstawowe muszą
przebiegać rozłącznymi trasami.
Powyższe oznacza w ocenie Odwołującego, że łącza dostępowe dla lokalizacji A, B,
D,
wybudowane
będą
z wykorzystaniem
kosztownego
przewodowego
medium
transmisyjnego, natomiast łącza kategorii C w technologii przewodowej lub radiowej
w paśmie koncesjonowanym.
Na wysoki koszt świadczenia usługi wpływają także wymagania dotyczące przepustowości
łącza, odpowiednio dla poszczególnych kategorii łączy: A - 200 Mbps, B 20 Mbps, C-10
Mbps, D- 70 Mbps (pkt 33 OPZ). Parametry te znacznie przewyższają wartości wymagane
zwykle w innych sieciach zamawianych w reżimie zamówień publicznych. Istotne jest także,że Zamawiający zastrzegł możliwość podwyższenie tych parametrów o 100% (§ 1 wzoru
umowy).
Oprócz samego zestawienia łączy, niezbędne jest także dostawa i instalacja:
1)
51 routerów CPE wraz z niezbędnym okablowaniem, osprzętem i oprogramowaniem
umożliwiającym realizowanie założonych funkcjonalności. Zamawiający wymaga, aby na
dostarczonych
routerach
była
możliwa
realizacja
aktualnych
funkcjonalności,
w szczególności, aby były możliwe: routing EIGRP, szyfrowanie, implementacja QOS;
2)
72 routerów CE umożliwiających świadczenie usługi MPLS z wymaganymi przez
Zamawiającego parametrami;
3)
narzędzia do monitorowania, pozwalające na zdalne testowanie działania połączeń.
Dodatkowo, udostępnić aplikację dostępną przez www dla min. 20 osób jednocześnie.
Przy tak sformułowanych wymaganiach dotyczących świadczonej usługi, samo
przygotowanie niezbędnej infrastruktury zdaniem Odwołującego przewyższy przychody
cenę zaoferowaną przez Netia SA oraz GTS Poland sp. z o.o.
Odwołujący podkreślał,, że na koszty świadczenia usługi sieci WAN oprócz kosztów
związanych z czynnościami przygotowawczymi, składają się także koszty:
4)
świadczenia usługi, rozumiane głównie jako koszty związane z dostarczaniem
usługi i serwisowaniem infrastruktury technicznej zbudowanej na potrzeby sieci WAN.
Zgodnie z OPZ wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia obsługi serwisowej urządzeń
CPE i CE, zmiany konfiguracji routerów, a także usługi serwisowania łączy.
5)
ryzyk związanych z realizacją umowy, rozumiane jako koszty wynikające
z potencjalnych kar ponoszonych przez Wykonawcę za nieterminowe uruchomienie usług
będących przedmiotem zamówienia oraz za przerwy w świadczeniu tych usług w trakcie
trwania umowy. Koszty tych ryzyk powinny zostać zdiagnozowane przed podjęciem się
realizacji każdego przedsięwzięcia na podstawie wnikliwej analizy jego wykonalności
w ramach danej organizacji, a w przypadku zdiagnozowania elementów, których
wykonanie w odpowiednim standardzie lub terminie może być trudne do spełnienia,
konieczne jest znalezienie odpowiednich rozwiązań technicznych i organizacyjnych
zapewniających wykonalność projektu.
Odwołujący w odwołaniu przedstawił zestawienie cen z podobnych – jego zdaniem -
postępowań, co miało obrazować poziom cen i wykazać, że
dysproporcje w cenach ofert
i szacunkowej wartości zamówienia, takie jak w niniejszym postępowaniu, stanowią wystarczającą
podstawę do wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej
cenę.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, w zaistniałych okolicznościach sprawy
zasadne jest skierowanie przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy do
wykonawców Netia SA oraz GTS Poland sp. z o.o. w przedmiocie wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Z uwagi na przedmiot zamówienia,
w tym jego zakres i stopień skomplikowania, wezwanie takie winno określać odpowiedni
sposób szczegółowości żądanych wyjaśnień, w tym co najmniej:
1)żądanie określenia cen / kosztów poszczególnych elementów usług składających się
na przedmiot zamówienia, tj.:
a)
koszt wybudowania łączy podstawowych i zapasowych,
b)
koszt przygotowania infrastruktury łączy dla zapewniania określonej
przepustowości poszczególnych łącz, w tym również zagwarantowania możliwości
podwyższenia
parametrów
przepustowości
w
sposóbżądany
przez
Zamawiającego,
c)
koszt dostawy i instalacji routerów CPE i CE,
d)
koszt dostawy i instalacji narzędzi do monitorowania,
2)
uzasadnienie dla podanych cen / kosztów poszczególnych usług składających się na
przedmiot zamówienia, w tym:
a)
wskazanie zastosowanej technologii wykonania łączy odpowiedniej z uwagi na
podane koszty,
b)
określenie rodzaju, parametrów, czy również typu i producenta dostarczanych
i instalowanych routerów CPE i CE,
c)
określenie rodzaju i parametrów oferowanych narzędzi do monitorowania,
3)
wskazanie na sposób zarządzania i wyceny (ujęcia w kosztach) wszelkich ryzyk
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia.
KIO 2837/13
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
- art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wezwania Netia S.A. do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a w konsekwencji
naruszenie
art.
- 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Netia,
pomimo
iż
zawiera
ona
rażąco
niską
cenę
w
stosunku
do
przedmiotu
zamówienia;
- art.
ust. 1
i
3 Prawa zamówień publicznych
poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku
z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
- wezwania Netia do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, a w przypadku nie złożenia wyjaśnień lub gdy złożone wyjaśnienia wraz z dostarczonymi
dowodami będą potwierdzać, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia - odrzucenia oferty Netia;
- dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podniesione przez siebie zarzuty uzasadniał w następujący sposób:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia, prowadzonym przez Zamawiającego, oferty złożyło 4
wykonawców:
- Netia:
549 991,62 zł brutto;
- Odwołujący: 3 536 806,20 zł brutto;
- Telekomunikacja Polska S.A.: 4 155 536,36 zł brutto;
- Exatel S.A.: 4 562 504,93 zł brutto.
Tym samym cena zaoferowana przez Netia znacząco odbiega od cen zaoferowanych przez
innych wykonawców, w tym Odwołującego, które to ceny są cenami rynkowymi. Od ceny
zaoferowanej przez Odwołującego o prawie 1 000 000,00 złotych, natomiast od ceny zaoferowanej
przez Telekomunikację Polską S.A. i Exatel S.A. o ponad 1 500 000,00 złotych. Czyli
różnica pomiędzy
ceną zaoferowaną przez Netia a cenami pozostałych wykonawców (ceną rynkową) wynosi kilkadziesiąt
procent.
Tak znacząca dysproporcja między ceną zaoferowaną przez Netia, a cenami pozostałych 3
wykonawców wskazuje wyraźnie na nierynkowość i nierzeczywistość zaoferowanej ceny. Cena niższa
o około 1-2 miliony złotych wymagałaby zaistnienia szczególnych okoliczności pozwalających Netia
nie tylko na pokrycie wszystkich kosztów świadczenia usługi, ale również zapewnienie pewnego
poziomu zysku.
Odwołujący wskazywał, iż w przedmiotowym postępowaniu cena Netia jest ceną rażąco
niską, bowiem po uwzględnieniu szeregu obiektywnych i koniecznych do poniesienia przez tego
wykonawcę kosztów, ich poziom przewyższa zaoferowaną przez Netia cenę. Odwołujący zaznacza, iż
nie może być wystarczające ogólnikowe powoływanie się na posiadane doświadczenie i dotychczas
dokonane inwestycje.
Podnosił, że zgodnie z rozdziałem II SIWZ Opis przedmiotu zamówienia Wykonawca będzie świadczył
usługę transmisji danych IP VPN / MPLS w oparciu o standard RFC 2547 BGP/MPLS na bazie:
a)
własnych lub pozyskanych łączy dostępowych bez punktu styku z siecią Internet na
całej długości;
b)
urządzeń CE i CPE zainstalowanych w miejscach wskazanych przez
Zamawiającego;
c)
sieci szkieletowej MPLS Wykonawcy,
Ponadto Odwołujący zauważał, iż z argumentacji formułowanej przez Netię w dotychczasowych
postępowaniach odwoławczych wynika, że Netia w swoich kalkulacjach za najtańszy dostęp
przyjmuje dzierżawę łącz od TP S.A. Operatorzy alternatywni mogą dzierżawić łącza od TP S.A. na
bazie następujących usług regulowanych: BSA, LLU, RLLO.
Najwyższa przepływność łącza symetrycznego jakie można zestawić na bazie BSA to 4Mbps. Jako, że
Zamawiający oczekuje przepływności nie mniejszych niż 10Mbps symetrycznie, z umowy BSA
skorzystać nie można. LLU pozwala na zestawienie łącz symetrycznych o przepływności l10Mbps,
jednak że względu na ograniczenia technologiczne praktyczne wykorzystanie tej usługi nie jest
możliwe dla tak dużych przepływności symetrycznych. Ograniczenia wynikają z tego, że w usłudze
LLU
łącza
zestawiane
są
po
kablu
miedzianym.
Uruchomienie przepływności symetrycznej 10Mbps na kablu miedzianym możliwe jest na bardzo
krótkich odcinkach (znacznie krótszych od 1km), co w praktyce wyklucza tę usługę dla tak dużych
przepływności i nie jest stosowane nawet przez TP/Orange. Zgodnie z umową RLLO, którą TP S.A.
zawiera ze wszystkimi Wykonawcami, koszt najtańszego łącza o przepływności 10Mbps wynosi:
•
Opłata instalacyjna: 2558 PLN
•
Opłata abonamentowa za łącze: 1483PLN
•
Przy kontrakcie o długości 44 miesięcy, opłaty te dają wartość: 65 252 PLN.
•
Dla 70 łącz wymaganych w postępowaniu daje to łączną wartość: 4 567 640 PLN.
Ponadto, w lokalizacjach, w których zestawienie łącz w oparciu o infrastrukturę TP nie byłoby
możliwe, Netia musiałaby skorzystać z zasobów innych operatorów telekomunikacyjnych lub
zasobów własnych, ponosząc koszty co najmniej 1,5 razy wyższe od przedstawionych powyżej.
Konsorcjum GTS i T-mobile kalkulując cenę wzięło pod uwagę zasoby obu wykonawców i dzięki
synergii obu potencjałów było w stanie osiągnąć cenę nieznacznie niższą od oferty Telekomunikacji
Polskiej S.A., czyli operatora który świadczy aktualnie usługę dla Zamawiającego. Tym samym za
zaoferowaniem przez Odwołującego ceny niższej niż cena zaoferowana przez TP S.A. są obiektywne
czynniki właściwe tylko temu wykonawcy. Natomiast za zaoferowaniem przez Netia tak niskiej ceny
nie przemawiają żadne obiektywne czynniki, co jednoznacznie wskazuje na nierynkowość i nie
rzeczywistość zaoferowanej przez Netia ceny.
W lokalizacjach, w których zestawienie łącz w oparciu o infrastrukturę TP nie będzie możliwe, Netia
będzie musiała skorzystać
z
zasobów innych operatorów telekomunikacyjnych lub zasobów własnych,
ponosząc koszty co najmniej 1,5 razy wyższe od przedstawionych powyżej,
Znaczne wątpliwości budzi również fakt, że w innych postępowaniach o zbliżonym zakresie
przedmiotu zamówienia średnia cena oferowana przez Netia za świadczenie usług dla lokalizacji była
znacznie wyższa od tej oferowanej w przedmiotowym postępowaniu.
Podana w Formularzu cenowym Netia łączna miesięczna cena brutto dla lokalizacji w tym
postępowaniu wynosi 621, 15 zł dia lokalizacji typu C i 986,46 dla lokalizacji typu B. W przypadku
lokalizacji typu A cena Netia wynosi 3075 zł dla zarówno dla łącza podstawowego jak i zapasowego,
zaś dla lokalizacji typu D 1 898, 12 zł.
GTS & T-mobile
13 935 537,56
Exatel
14 353 930,00
190
Netia & Emitel
14
868
000,00
190
Exatel&Netia
41 138 000,00
719
GTS&Tmobile
44
947
000,00
719
TK Telekom
14 879 555,00
340
Netia
22 109 363,00
340
Exatel
733 200,00
18
GTS
769 500,00
18
TP
1 182 900,00
18
Jak już wyżej wskazywano, cena Netia odbiega od ofert złożonych przez pozostałych
Wykonawców o ponad 1-1,5 mln zł. Powyższa okoliczność stanowi wystarczająca podstawę do
uznania przez Zamawiającego zaistnienia przesłanek do zastosowania art. 90 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych i wezwania Netia do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Tymczasem, Zamawiający
zaniechał dokonania powyższej czynności. Zaniedbanie przez Zamawiającego obowiązki wyjaśnienia
okoliczności, które powinny budzić jego wątpliwość co do rzetelności i prawidłowości przygotowania
oferty i kalkulacji ceny
stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 2 Prawa zamówień publicznych,
zobowiązującego Zamawiającego do prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
poszanowanie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bezstronności i
obiektywizmu.
Klient
Operator
Wartość
kontraktu netto
Liczba
lokalizacji
Długość
kontraktu
Średnia
cena
lokalizacji
°/o
KGSG
TP
7 940 040,00
190
60
696,49
0
%
Ministerstwo
TP
37 500 000,00
719
60
869,26
0
%
AriMR
TP & Exatel
14 454 924,74
340
48
885,72
0
%
ARR
Netia
696 878,00
18
36
1 075,43
0
%
Zgodnie z treścią art. 90 ust.
Prawa zamówień publicznych, w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zwraca się w formie
pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Następnie, Zamawiający dokonuje oceny złożonych
wyjaśnień w sposób określony w art. 90 ust. 2 ustawy tj. biorąc pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Wreszcie w świetle art. 90 ust. 3 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie zatem z dyspozycja art. 90 Prawa zamówień publicznych,Zamawiający powinien w
niniejszym postępowaniu o dzielenie zamówienia zrealizować wobec Netia trzy obowiązki:
a.
wezwania do złożenia wyjaśnień;
b.
oceny złożonych wyjaśnień;
c.
odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniach. Na rozprawie
wskazywał, że ustawa daje mu możliwość, aby zwrócił się do wykonawców w sprawie
wyjaśnienia ceny, jednak jest to uzasadnione tylko wówczas, kiedy ma rzeczywiste
wątpliwości, czy za zaoferowaną cenę można wykonać zamówienie. W tym przypadku nie
wątpił, że za zaoferowane ceny można wykonać usługę, są one na podobnym poziomie, a sam
fakt, że poziom ten odbiega od wartości szacunkowej, nie może przesądzać o fakcie rażąco
niskiej ceny. Wyjaśniał, że jako podstawę kalkulacji wartości szacunkowej przyjął ofertę TP
S.A. sprzed 4 lat, dlatego miał świadomość, że ceny zaoferowane w postępowaniu mogą się
różnić od szacunków, ponieważ kilka lat temu TP S.A. miała swoisty monopol naturalny,
obecnie rynek jest otwarty i usługi tego rodzaju tanieją. Gdyby różnica miedzy wartością
szacunkową a poziomem cen zaoferowanych, przesądzała o rażąco niskiej cenie, to musiałby
badać wszystkie ceny zaoferowane w tym postępowaniu.
Przywoływał orzeczenie KIO 1007/13, 1050 i 1054/13 i 2118/13.
Zauważał, że obaj Odwołujący wskazują na poziom cen z oferty ramowej, ale usługa
może być realizowana w inny sposób. Cena łączy oferowanych przez TP S.A. nie może
determinować ceny oferowanej przez innych wykonawców chociażby dlatego, że oprócz
trzech możliwości wykonania łączy opisanych przez TP S.A., można wykorzystać czwartą
możliwość, czyli swoje własne łącza. Wskazuje, że każdy z wykonawców w mniejszym lub
większym zakresie posiada własne łącza – w tym wypadku np. Netia w wielu lokalizacjach
ma własne łącza – światłowody. Zauważa również, że w okresie półrocznym po zawarciu
umowy dopuszcza łącza radiowe we wszystkich lokalizacjach, a w niektórych również po tym
terminie.
Wskazywał ponadto, że w innych przetargach o większym skomplikowaniu
przedmiotu zamówienia oferowano ceny adekwatne do zaoferowanych w niniejszym
postępowaniu.
Oświadczał, że we własnym zakresie, zarówno po wpłynięciu ofert, a także później, po
wpłynięciu odwołań, analizował ceny zaoferowane w postępowaniu i właśnie porównanie
z innym przetargami, a również argumentacja Odwołujących, w szczególności tabela
w odwołaniu konsorcjum GTS przekonała go, że zaoferowane ceny są rynkowe i można za
nie wykonać zamówienie. Podnosił, że w postępowaniu prowadzonym przez ARiMR
i Komendę Główną Straży Granicznej (obie pozycje z tabeli z odwołania konsorcjum GTS)
poziom skomplikowania był znacznie wyższy, niż w niniejszym postępowaniu, a ceny
zaoferowane na podobnym poziomie – przyjmując średnia cenę lokalizacji jest to 828 zł
brutto (673 zł netto) w ofercie Netii. Po uwadze obu Odwołujących, że w tabeli podano ceny
netto Zamawiający wskazywał, że nie zmienia to jego argumentacji, ponieważ, jego zdaniem,
przedmiot zamówienia we wskazanych pozycjach tabeli był bardziej skomplikowany, a przez
to droższy.
Podnosił, że, gdyby przyjąć kalkulację z odwołania konsorcjum GTS, z której wynika, że
minimalna cena za realizację zamówienia to 4 mln zł, wówczas wszystkie zaoferowane ceny
w postępowaniu byłyby rażąco niskie, tzn. nie dałoby się za taką cenę wykonać zamówienia.
Wyjaśniał również, iż Netia w odwołaniu uprzednio złożonym na treść SIWZ wnosiła
o rozpoczęcie realizacji świadczenia usługi drogą radiową, ponieważ zależało jej, jak i innym
wykonawcom, na uzyskaniu prolongaty możliwości realizacji zamówienia za pomocą łączy
wybudowanych. Badanie zatem, czy siec obecnie istnieje czy nie, jest jego zdaniem
bezprzedmiotowe. W ramach przedmiotu zamówienia jest 16 głównych lokalizacji z łączamiświatłowodowymi. Pozostałe 52 lokalizacje mogą być obsługiwane drogą radiową. W ocenie
Zamawiającego oferta ramowa TP S.A. nie może być przesadzającym punktem odniesienia,
ponieważ z jego wiedzy wynika, że w wielu lokalizacjach występuje wielość operatorów,
dlatego cena dzierżawy ustalona przez TP S.A. nie przekłada się wprost na cenę oferty.
Rzeczywiście w przywołanych przez konsorcjum GTS postępowaniach przepustowość jest
mniejsza w niektórych przypadkach, ale czy przepustowość wynosi 10 czy 15 Mb nie ma to
znaczenia. Rynek jest dynamiczny, a ceny coraz niższe.
W jego ocenie Netia jest w stanie wykonać zamówienie. Samo arytmetyczne porównanie
zaoferowanych cen nie uprawnia do wniosku przeciwnego, a w obu odwołaniach nie znalazł
argumentu, że za cenę zaoferowaną przez Netia nie da się wykonać zamówienia.
W konsekwencji wnosił o oddalenie obu odwołań.
Do postępowań odwoławczych skutecznie przystąpili:
- NETIA S.A. w Warszawie (KIO 2832/13 oraz KIO2837/13) po stronie Zamawiającego,
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) GTS Poland Sp. z o.o.
w Warszawie, (2) T-Mobile Polska S.A. w Warszawie (KIO 2832/13) po stronie
zamawiającego,
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Obu Odwołującym przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust.
1 Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego zamówienia
i mogą ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa
zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez nich zarzuty by się potwierdziły, w wyniku
czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert zgodnie z postulatami podniesionymi
w odwołaniach, wówczas Odwołujący mieliby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: oba odwołania muszą zostać uwzględnione.
Izba ustaliła, co następuje:
Różnice pomiędzy cenami zaoferowanymi w postępowaniu, oraz różnice pomiędzy
cenami ofert Netia i Konsorcjum GTS a wartością szacunkową zamówienia, były bezsporne.
Sporne było jedynie, czy różnice te zobowiązują Zamawiającego do wezwania wykonawców
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 90 ust.
Prawa zamówień publicznych, w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zwraca się do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Następnie Zamawiający dokonuje oceny złożonych wyjaśnień w sposób określony w
art. 90 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, tj. biorąc pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Po przeprowadzeniu oceny, zgodnie z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W niniejszym postępowaniu, wobec braku przedstawienia dowodów, Izba oparła się
wyłącznie na stanowiskach Stron. O ile, po zapoznaniu się z treścią odwołań, w ślad za
argumentacją tamże przedstawioną, można uznać za uprawdopodobnione uzasadnienie
wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny wykonawców Netia SA
i Konsorcjum GTS (przemawia za tym ogólne przedstawienie kosztów, jakie należy ponieść
w celu realizacji zamówienia), to ani Zamawiający, ani przystępująca po jego stronie Netia
SA, nie wykazali się żadną inicjatywą dowodową. Rzeczywiście rację miał Zamawiający, że
same różnice pomiędzy zaoferowanymi cenami, i różnice pomiędzy cenami a wartością
szacunkową nie muszą determinować obowiązku wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Jednak Zamawiający musi brać pod uwagę
całokształt okoliczności, w których złożono oferty – podstawę szacowania wartości
zamówienia, różnice między cenami z uwzględnieniem rzędu ich wielkości i możliwości
wykonawców. Wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu są znani Zamawiającemu –
czemu sam Zamawiający nie zaprzeczał, a nawet podnosił, że swego czasu Telekomunikacja
Polska SA miała swoisty monopol naturalny na świadczenie usług podobnych do przedmiotu
zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pozycja TP SA jest historycznie uprzywilejowana –
co upływ czasu mógł zniwelować, jednak ani Zamawiający, ani Netia nie wykazali, ani nawet
nie uprawdopodobnili (w zasadzie nie polemizowali oni nawet z ogólnymi wyliczeniami,
zawartymi w obu odwołaniach), że to nastąpiło. Argumentacja Zamawiającego jest niespójna
– jako możliwość nieuwzględnioną w odwołaniach wskazywał on bowiem możliwość
wybudowania własnych łączy: w ocenie Izby (która to ocena wydaje się zgodna z
powszechnym doświadczeniem) budowa własnych łączy z reguły będzie droższa, niż
wykorzystanie łączy już istniejących.
Zamawiający podnosił, że oszacował wartość zamówienia (na kwotę 14 634 146,34 zł
– pkt 2.2 druku ZP-PN) na podstawie oferty TP SA sprzed czterech lat (jednak nie wynika to
z protokołu postępowania), stąd nie zdziwiły go ceny zaoferowane w postępowaniu; na
realizację zamówienia przeznaczył kwotę 12 000 000 zł (zgodnie z protokołem z otwarcia
ofert, okazanym Izbie na rozprawie). Faktycznie zatem różnice pomiędzy cenami
zaoferowanymi w postępowaniu a wartością szacunkową były ogromne (Netia SA - 2 549
991,62 zł, Konsorcjum GTS Poland sp. z o.o. – 3 536 806,20 zł, Telekomunikacja Polska SA
- 4 155 536,36 zł, Exatel SA - 4 562 504,93 zł). Albo więc Zamawiający błędnie oszacował
wartość zamówienia, albo wszystkie złożone ceny należałoby wyjaśnić, a jeżeli nie wszystkie
– to pierwsze dwie w kolejności, których dotyczą odwołania. Nie można ceny zaoferowanej
przez Telekomunikację Polską SA traktować jako bezwzględny punkt odniesienia,
pokazujący poziom ceny możliwej – jednak wobec braku jakiejkolwiek argumentacji
pozwalającej na uprawdopodobnienie zaoferowanych cen, Izba uznała, że właściwe będzie
wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych obu
wykonawców, których dotyczą odwołania. Przemawia za tym nie tylko różnica pomiędzy
zaoferowanymi cenami, a wartością szacunkową – ale przede wszystkim, różnice pomiędzy
zaoferowanymi cenami.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 90 ust.
1 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238
).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
