rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-23
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-23
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2825/13
KIO 2825/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
19 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Werfen Polska Sp. z
o.o. – lider konsorcjum, ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa, FABIMEX B i W W……. Sp.j.,
ul. Cedrowa 16, 04-565 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie
Centrum Kliniczne, ul. Dębinki 7; 80-952 Gdańsk,
przy udziale
Euroimmun Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
19 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Werfen Polska Sp. z
o.o. – lider konsorcjum, ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa, FABIMEX B i W W……. Sp.j.,
ul. Cedrowa 16, 04-565 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie
Centrum Kliniczne, ul. Dębinki 7; 80-952 Gdańsk,
przy udziale
Euroimmun Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Euroimmun Polska Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu, dokonanie powtórnego badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, ul. Dębinki 7;
80-952 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Werfen Polska Sp. z o.o.
– lider konsorcjum, ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa, FABIMEX B i W W………
Sp.j., ul. Cedrowa 16, 04-565 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od
Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego, ul. Dębinki 7; 80-952
Gdańsk na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Werfen Polska Sp. z o.o. – lider konsorcjum, ul. Wolińska 4, 03-
699 Warszawa, FABIMEX B i W W………. Sp.j., ul. Cedrowa 16, 04-565
Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2825/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, ul. Dębinki 7; 80-952 Gdańsk, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę odczynników dla
Laboratorium Immunologii Klinicznej, Transplantacyjnej i Hematologii wraz z dzierżawą
analizatora dla UCK” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907).
Zamawiający dnia 29 listopada 2013 roku przesłał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 9 grudnia 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Werfen Polska Sp. z o.o. – lider konsorcjum, ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa, FABIMEX
B i W W…….. Sp. j., ul. Cedrowa 16, 04-565 Warszawa
(dalej „odwołujący”) wnieśli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
1) zaniechania odrzucenia oferty Euroimmun Polska Sp. z o.o. jako podlegającej odrzuceniu
z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
2) dokonania wyboru oferty Euroimmun Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
3) zaniechania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Euroimmun Polska Sp.
z o.o. jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
3. art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej oraz dokonanie wyboru oferty Euroimmun Polska
Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta nie odpowiada treści
s.i.w.z.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Euroimmun Polska Sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej;
2) dokonania powtórnej oceny oferty Euroimmun Polska Sp. z o.o. i odrzucenia oferty
Euroimmun Polska Sp. z o.o., jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, że jej treść
nie odpowiada treści s.i.w.z.;
3) dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako najkorzystniejszej;
4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku wskazanych
naruszeń przez zamawiającego przepisów ustawy, odwołujący poniósł szkodę. Odwołujący
jest wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu i ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i powinna zostać wybrana
przez zamawiającego jako najkorzystniejsza oferta w przedmiotowym postępowaniu. Gdyby
zamawiający nie naruszył swoimi czynnościami i zaniechaniami sprecyzowanych
w odwołaniu przepisów ustawy, oferta odwołującego zostałaby wybrana, jako oferta
najkorzystniejsza.
Zamawiający, dnia 10 grudnia 2013 roku, przekazał wykonawcom uczestniczącym
w przedmiotowym postępowaniu kopię odwołania.
Dnia 12 grudnia 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Euroimmun Polska Sp. z o.o.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
dokumentów złożonych na rozprawie przez odwołującego oraz przystępującego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący podał, iż treść oferty Euroimmun jest niezgodna z treścią s.i.w.z. Niezgodność
oferty Euroimmun dotyczy następujących parametrów granicznych wymaganych przez
zamawiającego.
1. Odczynniki do oznaczania obecności przeciwciał przeciwko kardiolipinie.
W pkt 16, 17 i 18 Załącznika nr 6 do s.i.w.z. (Formularz asortymentowo-cenowy),
zamawiający wymagał w zakresie opłaszczenia dołków odczynników do oznaczania
obecności przeciwciał przeciwko kardiolipinie w klasach IgA, IgM, IgG natywnej wołowej,
oczyszczonej kardiolipiny + B2-glikoproteiny.
Euroimmun zaoferował testy o numerach kat. EA 1621-9601 A, EA 1621-9601 M, EA
1621-9601 G, w których jako substancja opłaszczająca dołki użyta jest natywna wołowa
kardiolipina.
Niezgodność treści oferty Euroimmun z treścią s.i.w.z. polega na tym, że zaoferowane
przez Euroimmun odczynniki nie zawierają dodatku B2-glikoproteiny, jako czynnika
opłaszczającego dołki. Czynnikami takimi w teście zaoferowanym przez Euroimnum jest
wyłącznie natywna wołowa kardiolipina. Powyższe wynika jednoznacznie z materiałów
przedstawionych przez Euroimmun. W instrukcji używania sporządzonej przez producenta,
B2-glikoproteina nie jest wymieniona jako substancja stosowana do opłaszczania dołków
mikropłytki. Wymieniona jest wyłącznie natywna wołowa kardiolipina. Zgodnie z pkt 8.7
załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011 roku w sprawie
wymagań zasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych do
diagnostyki in vitro (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1127) instrukcja używania wyrobu
medycznego do diagnostyki in vitro musi obowiązkowo zawierać:
1) dane określone w ust. 8.4, z wyłączeniem pkt 4 i 5 (w szczególności nazwę lub
nazwę handlową wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro oraz nazwę i adres
wytwórcy;
2) informacje niezbędne użytkownikowi do jednoznacznej identyfikacji wyrobu
medycznego do diagnostyki in vitro i zawartości opakowania);
3) skład produktu odczynnikowego określony przez rodzaj i ilość lub stężenie substancji
aktywnego składnika lub aktywnych składników odczynnika, odczynników lub
zestawu, jak również, jeżeli dotyczy, stwierdzenie, że wyrób medyczny do diagnostyki
in vitro zawiera inne składniki, które mogą wpłynąć na pomiar.
Brak wskazania w instrukcji B2-glikoproteiny, jako substancji użytej do opłaszczenia
dołków, bezwzględnie potwierdza nieobecność tej substancji w wymaganym zakresie.
Podmiot używający testu musi posiadać wiedzę, co do obecności substancji w teście.
Również z tego względu nie jest możliwe, żeby substancja ta występowała w oferowanym
teście. Okoliczność taką potwierdza również fakt obecności tej substancji w buforze
płuczącym (wynika to z instrukcji używania testu).
W ramach prowadzonego postępowania zamawiający powziął wątpliwości, co do
zgodności oferty złożonej przez Euroimmun z treścią s.i.w.z. i wezwał Euroimmun do
złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi, Euroimmun przedstawiła oświadczenie z dnia 5 listopada
2013 r. podpisane przez dr n. med. G……… O……….. (Product Managera Euroimmun
Medizinische Labordiagnostika AG), w którym wskazano, że w testach produkowanych przez
tę spółkę, B2-glikoproteina występuje w buforze do próbek, jako kofaktor dla rozpoznawania
antygenu. Należy zauważyć, że z powyższego oświadczenia nie wynika, że w testach
zaoferowanych przez Euroimmun, B2-glikoproteina jest wymaganym przez zamawiającego
czynnikiem opłaszczającym dołki. Zamawiający zawarł parametr graniczny w postaci
opłaszczenia dołków w oddzielnej rubryce załącznika nr 6 do s.i.w.z., wskazującego
parametry graniczne. Oznacza to, że parametr ten jest szczególnie istotny dla
zamawiającego, zatem wszelkie odstępstwa w tym zakresie należy uznać za
niedopuszczalne, a w konsekwencji niezgodne z treścią s.i.w.z. Fakt, że w odczynniku
zaoferowanym przez Euroimmun B2-glikoproteina występuje w buforze do rozcieńczania
próbek, nie świadczy o spełnieniu przez odczynnik wymagań wskazanych w s.i.w.z. Jedynie
bowiem taki odczynnik, którego dołki opłaszczone są kombinacją oczyszczonej, natywnej
kardiolipiny wołowej oraz B2-glikoproteiny spełnia wymagania s.i.w.z.
2. Odczynniki do oznaczania obecności przeciwciał przeciwko dsDNA.
W pkt 21 Załącznika nr 6 do s.i.w.z. (Formularz asortymentowo-cenowy), zamawiający
wymagał, w zakresie opłaszczenia dołków odczynników do oznaczania obecności
przeciwciał przeciwko dsDNA wysokooczyszczonego genomowego dsDNA.
Euroimmun zaoferował do opłaszczania dołków wyżej wskazanych odczynników
wysokooczyszczony genomowy dsDNA w kompleksie z nukleosomami.
Niezgodność treści oferty Euroimmun z treścią s.i.w.z. polega na tym, że zamawiający
wymagał do opłaszczania dołków konkretnej substancji (tj. wysokooczyszczonego
genomowego dsDNA), natomiast Euroimmun do opłaszczania dołków zaoferował
mieszaninę substancji (tj. wysokooczyszczony genomowy dsDNA + nukleosomy). Powyższa
rozbieżność ma daleko idące znaczenie w zakresie wyników testów. Mianowicie, użycie do
opłaszczenia dołków dodatkowej substancji (nukleosomów) istotnie modyfikuje wyniki testów
przeprowadzanych z użyciem odczynników do oznaczania obecności przeciwciał przeciwko
dsDNA. W związku z tym, wyniki testów, do których użyto odczynników z dołkami
opłaszczonymi wysokooczyszczonym genomowym dsDNA w kompleksie z nukleosomami są
inne niż wyniki testów, do których użyto odczynników z dołkami opłaszczonymi jedynie
wysokooczyszczonym genomowym dsDNA.
Należy podkreślić, że parametr graniczny w postaci opłaszczenia dołków odczynników
został zawarty w oddzielnej rubryce tabeli, stąd zamawiający przypisywał mu szczególne
znaczenie. W zakresie odczynników do oznaczania obecności przeciwciał przeciwko dsDNA,
zamawiający jednoznacznie wskazał, że wymaga opłaszczenia dołków wyłącznie
wysokooczyszczonym genomowym dsDNA. W toku wyjaśnień do s.i.w.z., zamawiający nie
dopuścił w tym zakresie żadnych zmian. W związku z tym, mieszanina substancji
zaoferowana przez Euroimmun do opłaszczania dołków nie spełnia wymagań s.i.w.z.
3. Analizator immunologiczno-enzymatyczny - pojemniki na bufory płuczące
W pkt 19 ppkt 1 Załącznika nr 7 do s.i.w.z. (Analizator immunologiczno-enzymatyczny),
zamawiający wymagał zaoferowania systemu obsługującego w ramach programowania
przemywania minimum 4 pojemniki na bufory płuczące.
Euroimmun zaoferował analizator zawierający 3 pojemniki 2 litrowe na bufory płuczące i 1
litrowy pojemnik służący do mycia głowicy przy użyciu wody destylowanej.
Niezgodność treści oferty Euroimmun z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
polega na tym, że zaoferowany przez Euroimmun analizator jest przystosowany do
jednoczesnego załadowania oraz obsługiwania maksymalnie 3 butli z buforami płuczącymi.
Natomiast 1 litrowy pojemnik musi być stale wypełniony wodą destylowaną (która nie jest
buforem płuczącym) i służy wyłącznie do mycia głowicy. Wyraźnie należy podkreślić różnicę
pomiędzy funkcją „płuczącą” bufora a „myciem” elementu urządzenia. Bufor płuczący ma za
zadanie wypłukanie odpowiednich substancji z testu, stąd też jego skład jest wyraźnie
ukierunkowany na odpowiednie działanie i do tego celu niezbędne są specjalnie
dedykowane pojemniki do dozowania buforu płuczącego. Mycie elementu urządzenia
i pojemnik, na wymaganą instrukcją obsługi analizatora, wodę destylowaną do mycia, ma
całkowicie odmienną funkcję i absolutnie nie może być utożsamiany z pojemnikiem na bufor
płuczący. Co więcej, pojemniki te w żadnym razie nie mogą być wymiennie stosowane.
1 litrowy pojemnik nie może być wypełniony buforem płuczącym, stąd nie można go
zakwalifikować jako pojemnik na bufory płuczące zgodnie z wymaganiami zamawiającego
zawartymi w s.i.w.z.
4. Analizator immunologiczno-enzymatyczny - obsługa serwisowa
W pkt 45 Załącznika nr 7 do s.i.w.z. (Analizator immunologiczno-enzymatyczny),
zamawiający wymagał obsługi serwisowej świadczonej przez podmiot, z siedzibą na terenie
Polski, posiadający aktualną autoryzację producenta analizatora na świadczenie serwisu.
Zgodnie z § 7 projektu umowy dzierżawy nr 139/DZP/PN-DAM/2013 stanowiącej załącznik
nr 4 do s.i.w.z., wykonawca wskaże podmiot gospodarczy, który w okresie trwania umowy
będzie uprawniony do świadczenia usług gwarancyjnych oraz serwisowych (autoryzowany
serwis producenta urządzeń).
Euroimmun dołączył do oferty oświadczenie, zgodnie z którym obsługę serwisową
oferowanego w dzierżawę urządzenia będzie świadczyło Euroimmun Polska Sp. z o.o. oraz
przedstawił listę autoryzowanych serwisantów - 3 pracowników Euroimmun. Oświadczenie
przedstawione przez Euroimmun podpisane jest przez Euroimmun Polska, a nie przez
producenta, tak jak wymagał tego zamawiający. Podpis i poświadczenie producenta znajduje
się pod listą pracowników Euroimmun Polska Sp. z o.o. Jednoznacznie oznacza to, iż
autoryzację do serwisowania urządzenia posiadają wyłącznie pracownicy, a nie Spółka
Euroimmun Polska. Uzyskanie autoryzacji producenta w zakresie prowadzenia serwisu
autoryzowanego jest procesem wieloetapowym i obejmuje nie tylko czynności podejmowane
przez
inżynierów,
ale
również
całokształt
czynności
biurowo-administracyjnych,
logistycznych oraz odpowiedzialność za podejmowane działania wynikającą ze stosownych
przepisów prawa polskiego. Niezgodność treści oferty Euroimmun z treścią s.i.w.z. polega na
tym, że Euroimmun nie wskazał podmiotu gospodarczego (zgodnie § 7 projektu umowy
dzierżawy nr 139/DZP/PN-DAM/2013 stanowiącej załącznik nr 4 do s.i.w.z.) posiadającego
aktualną autoryzację producenta analizatora na świadczenie serwisu, lecz jedynie 3
pracowników Euroimmun. Z przedstawionego stanu faktycznego wynika zatem, iż brak jest
pewności, iż ewentualny serwis w okresie objętym umową będzie serwisem autoryzowanym
zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W przypadku wypowiedzenia lub rozwiązania
stosunku pracy przez pracowników Euroimmun, wykonawca ten nie będzie mógł zapewnić
autoryzowanego serwisu urządzenia. Istnieje zatem wyraźna rozbieżność pomiędzy
oświadczeniem złożonym przez Euroimmun Polska a autoryzacją producenta w zakresie
podmiotu, który ma świadczyć autoryzowany serwis.
W następstwie swoich działań zamawiający, zdaniem odwołującego naruszył także art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, nakazujący równe traktowanie wykonawców i prowadzenie procedury
przetargowej z zachowaniem reguł uczciwej konkurencji.
Zdaniem zamawiającego ocena oferty przystępującego, dokonana na etapie oceny ofert
nie pozostawiała wątpliwości, iż oferta złożona przez przystępującego zgodna jest z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wskazał, iż dysponuje aparatami
i odczynnikami, które stanowią przedmiot oferty przystępującego już od 2010 roku i tym
samym nie miał wątpliwości, że przedmiot oferty jest zgodny z opisem poczynionym
w specyfikacji.
Odnosząc się do zarzutu czwartego zamawiający podniósł, że nie jest zasadne łączenie
przez odwołującego wymagań, które odnoszą się do analizatora z wymaganiami innymi
wskazanymi w projekcie umowy. Zwrócił uwagę, że przystępujący wskazał podmioty, które
będą świadczyć serwis i posiadają autoryzacje. Są to trzy osoby, trzy odrębne podmioty (str.
35-37 oferty przystępującego).
Odnosząc się do zarzutu trzeciego zamawiający wskazał, że według własnego
doświadczenia wie, że woda destylowana służy również jako bufor płuczący. Jest możliwość
modyfikacji oferowanego przez przystępującego analizatora w taki sposób, aby przyłączyć
pojemnik (1 litrowy) i używać go jako bufora płuczącego. Zamawiający oświadczył, że już raz
korzystał z takiej opcji i nie było żadnych problemów w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu drugiego zamawiający podał, że dodatek w postaci czynnika
genomowego (nukleosomy) służy jako element mocujący antygen jako opłaszczenie dołka.
Wskazuje, że różni producenci używają różnych czynników mocujących. Nie zawsze taka
informacja znajduje się w instrukcji używania testów. Nadto dodanie tego elementu pozostaje
bez istotnego wpływu na wynik badania.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego zamawiający podał, że została przeprowadzona
kontrola zewnątrz-laboratoryjna, która potwierdziła, że ten dodatek na pewno zawiera się
w opłaszczonym dołku, gdyż w przypadku jego braku wyniki badań byłyby zgoła odmienne.
Przystępujący
popierając stanowisko zamawiającego wskazał, odnosząc się do zarzutu
pierwszego, że aby test mógł być prawidłowo przeprowadzony zawsze do wskazanego
opłaszczenia dołków dodawany jest dodatkowy element, który nawet jeśli nie jest
wymieniony w instrukcji i tak jest zawsze dodawany i stosowany, gdyż bez tego składnika nie
jest możliwe przeprowadzenie prawidłowych testów.
Odnosząc się do zarzutu drugiego przystępujący wskazał, że z wyników testów między
laboratoryjnego programu kontroli jakości wynika, że otrzymany wynik za pomocą testu
oferowanego przez przystępującego nie odbiega od wyników testów innych producentów w
zakresie dsDNA. Zwrócił uwagę, że inni producenci również zawsze muszą w danym teście
załączać jakąś substancję wiążącą. Nukleosomy używane przez przystępującego są
nowością w tego typu rodzajach testów.
Odnosząc się do zarzutu trzeciego przystępujący wskazał, że oferowany analizator jest
systemem otwartym, w którym czwarty pojemnik może być również przeprogramowany
i używany jako bufor płuczący.
Odnosząc się do zarzutu czwartego przystępujący złożył oświadczenia producenta, tj.
jedno dotyczące autoryzacji przystępującego wraz z pracownikami oraz drugie dotyczące
autoryzacji samego przystępującego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Izba uznaje argumentację odwołującego, w zakresie zarzutów 1-3, za prawidłową,
dodatkowo wskazując na następujące okoliczności.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (załączniki numer 6 i 7 do s.i.w.z.) jasno i precyzyjnie wskazał jakiego wymaga
przedmiotu dostawy i jakie określone parametry dostarczany przedmiot dostawy będzie
musiał spełniać, aby wypełnić wymagania zamawiającego. Analogicznie zamawiający
określił parametry analizatora, które muszą być spełnione w celu potwierdzenia spełniania
wymagań, jakie oczekuje zamawiający, tj. jakimi parametrami musi legitymować się
analizator, aby został osiągnięty zamierzony przez zamawiającego cel.
Przystępujący składając swoją ofertę nie odpowiedział na żądania zamawiającego
w sposób prawidłowy. Wskazać należy, że bez znaczenia dla sprawy jest fakt, iż
zamawiający pracuje od kilku lat na dostarczanych przez przystępującego testach, jak też
wykorzystuje dostarczony przez przystępującego analizator. Liczy się bowiem treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowana przez zamawiającego, której treść
wiąże na równi wszystkich uczestników przedmiotowego postępowania. Zwrócić bowiem
uwagę należy na okoliczność, iż ocena ofert dokonana przez zamawiającego wprowadza
dyskryminujące i nierówne traktowanie wykonawców, poprzez swobodną, nie popartążadnymi postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia ocenę, która to
ocena doprowadziła de facto do wyboru oferty wykonawcy, który nie wykazał, na etapie
składania ofert, że przedmiot oferty odpowiada wymogom określonym przez zamawiającego
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odnośnie pierwszego z zarzutów Izba podziela pogląd prezentowany przez odwołującego,
iż oferta przystępującego nie zawiera wymogu bezwzględnego posiadania przez oferowany
test dodatku B2-glikoproteiny. Z żadnego dokumentu załączonego do oferty nie wynika
bowiem taka okoliczność. Fakt, iż prawdopodobnie test oferowany przez przystępującego
zawiera taki dodatek nie wynika z załączonych do oferty dokumentów. Okoliczność
powyższa została bezpośrednio potwierdzona przez przystępującego w treści oferty. Co
prawda przystępujący w treści tabeli załącznika Nr 6 do s.i.w.z. w pozycjach 16, 17 i 18
podał, że opłaszczenie dołków zawiera dodatek w postaci B2-glikoproteiny, jednakże z treści
załączników przedstawionych do oferty przystępującego (instrukcja używania), jak też z
dowodów przedłożonych przez odwołującego na rozprawie wynika, że oferowane przez
przystępującego opłaszczenie dołków nie zawiera dodatku w postaci B2-glikoproteiny.
Tym samym zamawiający oceniając ofertę przystępującego tylko i wyłącznie na podstawieżądanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentów nie mógł stwierdzić,że oferowany test zawiera wymagany dodatek. W powyższym względzie zamawiający podjął
próbę wyjaśniania powyższej kwestii, jednakże oświadczenie złożone przez pracownika
producenta testu nie wyjaśniało w sposób dostateczny powyższej okoliczności. Wskazać
bowiem należy, że ocena ofert dokonywana przez zamawiającego musi być dokonywana w
sposób maksymalnie obiektywny, tak aby z dokumentacji postępowania w sposób nie
pozostawiający żadnych wątpliwości można było ustalić, czy przedmiot oferty odpowiada
opisowi ze s.i.w.z. czy też temu opisowi nie odpowiada. Doświadczenie zamawiającego w
tym względzie ma drugorzędne znaczenie, gdyż obowiązuje treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a ta wykluczała swobodną ocenę opartą na dotychczasowej
praktyce. Co prawda przystępujący na rozprawie złożył dowód w postaci oświadczenia
producenta, w którym osoba podpisująca to oświadczenie potwierdziła, że w zestawach
testowych EUROIMMUN anty-Kardiopilina ELISA (nr kat. EA 1621 - #### #) studzienki
opłaszczone są zarówno kardiopiliną, jaki B2-glikoproteiną I – jednakże okoliczność
powyższa nie wynika z instrukcji używania testu, w której zgodnie z obowiązującymi
przepisami (załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011 roku
w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych do
diagnostyki in vitro), instrukcja używania wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro musi
obowiązkowo zawierać, m.in. skład produktu odczynnikowego określony przez rodzaj i ilość
lub stężenie substancji aktywnego składnika lub aktywnych składników odczynnika,
odczynników lub zestawu, jak również, jeżeli dotyczy, stwierdzenie, że wyrób medyczny do
diagnostyki in vitro zawiera inne składniki, które mogą wpłynąć na pomiar. Skoro zatem w
instrukcji używania nie został wymieniony składnik, który wymagany jest przez
zamawiającego treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to nie sposób
dokumentu takiego (instrukcji używania), który stanowi oficjalne źródło informacji na rynku
produktów medycznych, zastąpić oświadczeniem osoby występującej w imieniu producenta
testu. Czynność taka z mocy prawa nie jest możliwa.
Nadmienić należy, że zamawiający, jako ośrodek o wysokim stopniu specjalizacji, znając
rynek zamawianych przez siebie produktów, powinien dołożyć szczególnie należytej
staranności przez takie sformułowanie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
która wykluczałaby swobodną ocenę złożonych ofert. Opis przedmiotu zamówienia powinien
bowiem zawierać wszelkie dopuszczone przepisami prawa rozwiązania. W przeciwnym
wypadku zamawiający narażony jest bowiem (tak jak w przedmiotowym postępowaniu) na
zarzut nierównego traktowania wykonawców. Nierówność powyższą kwalifikuje bowiem
okoliczność sprzecznej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ocenie
złożonych ofert, której konsekwencją było doprowadzenie przez zamawiającego (w
przedmiotowym postępowaniu) do wyboru oferty, której treść nie odpowiadała treści s.i.w.z.
Analogiczną sytuację odnajdujemy w odniesieniu do zarzutu nr 2. Zamawiający w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazał, iż dopuszcza rozwiązanie
wariantowe przewidujące możliwość rozbudowania podstawy testu o dodatkowe czynniki.
Dodatkowo, podtrzymując wcześniej prezentowaną argumentację wskazać należy, ze taka
ocena ofert na bieżącym etapie postępowania ograniczać mogła uczciwą konkurencję, gdyż
na rynku mogłyby znaleźć się podmioty, które mogłyby zaoferować odczynniki rozbudowane
o dodatkowe elementy, których jednak w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający nie dopuścił. Tym samym ocena zamawiającego oferty przystępującego
dopuszczająca takie wariantowe rozwiązanie narusza równe traktowanie wykonawców.
W powyższym zakresie dziwi również zachowanie przystępującego, który w swojej ofercie
handlowej posiada produkt odpowiadający warunkom postawionym przez zamawiającego.
Składając swoją ofertę na produkt rozbudowany o dodatkowy antygen, przystępujący
uniemożliwił uznanie swojej oferty za zgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Także i w zakresie powyższego zarzutu wskazać należy, iż zamawiający chcąc
dopuścić rozwiązanie oparte o możliwość dostarczenia mieszaniny substancji – powinien
taką sytuację dopuścić w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skoro bowiem
takiego fakultatywnego rozwiązania zamawiający nie dopuścił, to nie jest możliwe aby
rozwiązanie zaoferowane przez przystępującego uznać można było za prawidłowe i zgodne
z treścią s.i.w.z.
Odnośnie zarzutu Nr 3 wskazać należy, że przystępujący nie zaoferował analizatora, który
posiada minimum 4 pojemniki na bufory płuczące. Okoliczność powyższa wynika
bezpośrednio z treści oferty przystępującego, gdzie z instrukcji obsługi jasno i precyzyjnie
wynika, że oferowany analizator posiada jedynie 3 tego rodzaju pojemniki. W powyższym
zakresie należy podtrzymać wcześniejszą argumentację, która znajduje swoje zastosowanie
również w odniesieniu do tego zarzutu, zwracając jednocześnie uwagę, że jeżeli
zamawiający dopuszczał zaoferowanie analizatora z trzema pojemnikami z możliwością
rozbudowy (nawet przez stosowne ustawienia w oprogramowaniu) to taki wymóg powinien
zawrzeć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ocena dokonana przez
zamawiającego wprowadzała w błąd potencjalnych wykonawców, przez co zamawiający
naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W zakresie zarzutu Nr 4 Izba stwierdziła, że przystępujący potwierdził wymóg posiadania
obsługi serwisowej z pkt 45 załącznika nr 7 poprzez złożenie oświadczenia przez
producenta. Bez znaczenia jest bowiem okoliczność podnoszona przez odwołującego, iż
koniecznym było wskazanie podmiotu gospodarczego, gdyż wskazanie personalne osób,
które dodatkowo są pracownikami przystępującego w pełnym stopniu spełnia wymogi
zamawiającego co do potwierdzenia tego parametru. Dodatkowo okoliczność powyższą
potwierdziły oświadczenia producenta złożone na rozprawie przez przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczona jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Euroimmun Polska Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu, dokonanie powtórnego badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, ul. Dębinki 7;
80-952 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Werfen Polska Sp. z o.o.
– lider konsorcjum, ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa, FABIMEX B i W W………
Sp.j., ul. Cedrowa 16, 04-565 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od
Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego, ul. Dębinki 7; 80-952
Gdańsk na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Werfen Polska Sp. z o.o. – lider konsorcjum, ul. Wolińska 4, 03-
699 Warszawa, FABIMEX B i W W………. Sp.j., ul. Cedrowa 16, 04-565
Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2825/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, ul. Dębinki 7; 80-952 Gdańsk, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę odczynników dla
Laboratorium Immunologii Klinicznej, Transplantacyjnej i Hematologii wraz z dzierżawą
analizatora dla UCK” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907).
Zamawiający dnia 29 listopada 2013 roku przesłał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 9 grudnia 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Werfen Polska Sp. z o.o. – lider konsorcjum, ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa, FABIMEX
B i W W…….. Sp. j., ul. Cedrowa 16, 04-565 Warszawa
(dalej „odwołujący”) wnieśli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
1) zaniechania odrzucenia oferty Euroimmun Polska Sp. z o.o. jako podlegającej odrzuceniu
z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
2) dokonania wyboru oferty Euroimmun Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
3) zaniechania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Euroimmun Polska Sp.
z o.o. jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
3. art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej oraz dokonanie wyboru oferty Euroimmun Polska
Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta nie odpowiada treści
s.i.w.z.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Euroimmun Polska Sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej;
2) dokonania powtórnej oceny oferty Euroimmun Polska Sp. z o.o. i odrzucenia oferty
Euroimmun Polska Sp. z o.o., jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, że jej treść
nie odpowiada treści s.i.w.z.;
3) dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako najkorzystniejszej;
4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku wskazanych
naruszeń przez zamawiającego przepisów ustawy, odwołujący poniósł szkodę. Odwołujący
jest wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu i ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i powinna zostać wybrana
przez zamawiającego jako najkorzystniejsza oferta w przedmiotowym postępowaniu. Gdyby
zamawiający nie naruszył swoimi czynnościami i zaniechaniami sprecyzowanych
w odwołaniu przepisów ustawy, oferta odwołującego zostałaby wybrana, jako oferta
najkorzystniejsza.
Zamawiający, dnia 10 grudnia 2013 roku, przekazał wykonawcom uczestniczącym
w przedmiotowym postępowaniu kopię odwołania.
Dnia 12 grudnia 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Euroimmun Polska Sp. z o.o.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
dokumentów złożonych na rozprawie przez odwołującego oraz przystępującego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący podał, iż treść oferty Euroimmun jest niezgodna z treścią s.i.w.z. Niezgodność
oferty Euroimmun dotyczy następujących parametrów granicznych wymaganych przez
zamawiającego.
1. Odczynniki do oznaczania obecności przeciwciał przeciwko kardiolipinie.
W pkt 16, 17 i 18 Załącznika nr 6 do s.i.w.z. (Formularz asortymentowo-cenowy),
zamawiający wymagał w zakresie opłaszczenia dołków odczynników do oznaczania
obecności przeciwciał przeciwko kardiolipinie w klasach IgA, IgM, IgG natywnej wołowej,
oczyszczonej kardiolipiny + B2-glikoproteiny.
Euroimmun zaoferował testy o numerach kat. EA 1621-9601 A, EA 1621-9601 M, EA
1621-9601 G, w których jako substancja opłaszczająca dołki użyta jest natywna wołowa
kardiolipina.
Niezgodność treści oferty Euroimmun z treścią s.i.w.z. polega na tym, że zaoferowane
przez Euroimmun odczynniki nie zawierają dodatku B2-glikoproteiny, jako czynnika
opłaszczającego dołki. Czynnikami takimi w teście zaoferowanym przez Euroimnum jest
wyłącznie natywna wołowa kardiolipina. Powyższe wynika jednoznacznie z materiałów
przedstawionych przez Euroimmun. W instrukcji używania sporządzonej przez producenta,
B2-glikoproteina nie jest wymieniona jako substancja stosowana do opłaszczania dołków
mikropłytki. Wymieniona jest wyłącznie natywna wołowa kardiolipina. Zgodnie z pkt 8.7
załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011 roku w sprawie
wymagań zasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych do
diagnostyki in vitro (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1127) instrukcja używania wyrobu
medycznego do diagnostyki in vitro musi obowiązkowo zawierać:
1) dane określone w ust. 8.4, z wyłączeniem pkt 4 i 5 (w szczególności nazwę lub
nazwę handlową wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro oraz nazwę i adres
wytwórcy;
2) informacje niezbędne użytkownikowi do jednoznacznej identyfikacji wyrobu
medycznego do diagnostyki in vitro i zawartości opakowania);
3) skład produktu odczynnikowego określony przez rodzaj i ilość lub stężenie substancji
aktywnego składnika lub aktywnych składników odczynnika, odczynników lub
zestawu, jak również, jeżeli dotyczy, stwierdzenie, że wyrób medyczny do diagnostyki
in vitro zawiera inne składniki, które mogą wpłynąć na pomiar.
Brak wskazania w instrukcji B2-glikoproteiny, jako substancji użytej do opłaszczenia
dołków, bezwzględnie potwierdza nieobecność tej substancji w wymaganym zakresie.
Podmiot używający testu musi posiadać wiedzę, co do obecności substancji w teście.
Również z tego względu nie jest możliwe, żeby substancja ta występowała w oferowanym
teście. Okoliczność taką potwierdza również fakt obecności tej substancji w buforze
płuczącym (wynika to z instrukcji używania testu).
W ramach prowadzonego postępowania zamawiający powziął wątpliwości, co do
zgodności oferty złożonej przez Euroimmun z treścią s.i.w.z. i wezwał Euroimmun do
złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi, Euroimmun przedstawiła oświadczenie z dnia 5 listopada
2013 r. podpisane przez dr n. med. G……… O……….. (Product Managera Euroimmun
Medizinische Labordiagnostika AG), w którym wskazano, że w testach produkowanych przez
tę spółkę, B2-glikoproteina występuje w buforze do próbek, jako kofaktor dla rozpoznawania
antygenu. Należy zauważyć, że z powyższego oświadczenia nie wynika, że w testach
zaoferowanych przez Euroimmun, B2-glikoproteina jest wymaganym przez zamawiającego
czynnikiem opłaszczającym dołki. Zamawiający zawarł parametr graniczny w postaci
opłaszczenia dołków w oddzielnej rubryce załącznika nr 6 do s.i.w.z., wskazującego
parametry graniczne. Oznacza to, że parametr ten jest szczególnie istotny dla
zamawiającego, zatem wszelkie odstępstwa w tym zakresie należy uznać za
niedopuszczalne, a w konsekwencji niezgodne z treścią s.i.w.z. Fakt, że w odczynniku
zaoferowanym przez Euroimmun B2-glikoproteina występuje w buforze do rozcieńczania
próbek, nie świadczy o spełnieniu przez odczynnik wymagań wskazanych w s.i.w.z. Jedynie
bowiem taki odczynnik, którego dołki opłaszczone są kombinacją oczyszczonej, natywnej
kardiolipiny wołowej oraz B2-glikoproteiny spełnia wymagania s.i.w.z.
2. Odczynniki do oznaczania obecności przeciwciał przeciwko dsDNA.
W pkt 21 Załącznika nr 6 do s.i.w.z. (Formularz asortymentowo-cenowy), zamawiający
wymagał, w zakresie opłaszczenia dołków odczynników do oznaczania obecności
przeciwciał przeciwko dsDNA wysokooczyszczonego genomowego dsDNA.
Euroimmun zaoferował do opłaszczania dołków wyżej wskazanych odczynników
wysokooczyszczony genomowy dsDNA w kompleksie z nukleosomami.
Niezgodność treści oferty Euroimmun z treścią s.i.w.z. polega na tym, że zamawiający
wymagał do opłaszczania dołków konkretnej substancji (tj. wysokooczyszczonego
genomowego dsDNA), natomiast Euroimmun do opłaszczania dołków zaoferował
mieszaninę substancji (tj. wysokooczyszczony genomowy dsDNA + nukleosomy). Powyższa
rozbieżność ma daleko idące znaczenie w zakresie wyników testów. Mianowicie, użycie do
opłaszczenia dołków dodatkowej substancji (nukleosomów) istotnie modyfikuje wyniki testów
przeprowadzanych z użyciem odczynników do oznaczania obecności przeciwciał przeciwko
dsDNA. W związku z tym, wyniki testów, do których użyto odczynników z dołkami
opłaszczonymi wysokooczyszczonym genomowym dsDNA w kompleksie z nukleosomami są
inne niż wyniki testów, do których użyto odczynników z dołkami opłaszczonymi jedynie
wysokooczyszczonym genomowym dsDNA.
Należy podkreślić, że parametr graniczny w postaci opłaszczenia dołków odczynników
został zawarty w oddzielnej rubryce tabeli, stąd zamawiający przypisywał mu szczególne
znaczenie. W zakresie odczynników do oznaczania obecności przeciwciał przeciwko dsDNA,
zamawiający jednoznacznie wskazał, że wymaga opłaszczenia dołków wyłącznie
wysokooczyszczonym genomowym dsDNA. W toku wyjaśnień do s.i.w.z., zamawiający nie
dopuścił w tym zakresie żadnych zmian. W związku z tym, mieszanina substancji
zaoferowana przez Euroimmun do opłaszczania dołków nie spełnia wymagań s.i.w.z.
3. Analizator immunologiczno-enzymatyczny - pojemniki na bufory płuczące
W pkt 19 ppkt 1 Załącznika nr 7 do s.i.w.z. (Analizator immunologiczno-enzymatyczny),
zamawiający wymagał zaoferowania systemu obsługującego w ramach programowania
przemywania minimum 4 pojemniki na bufory płuczące.
Euroimmun zaoferował analizator zawierający 3 pojemniki 2 litrowe na bufory płuczące i 1
litrowy pojemnik służący do mycia głowicy przy użyciu wody destylowanej.
Niezgodność treści oferty Euroimmun z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
polega na tym, że zaoferowany przez Euroimmun analizator jest przystosowany do
jednoczesnego załadowania oraz obsługiwania maksymalnie 3 butli z buforami płuczącymi.
Natomiast 1 litrowy pojemnik musi być stale wypełniony wodą destylowaną (która nie jest
buforem płuczącym) i służy wyłącznie do mycia głowicy. Wyraźnie należy podkreślić różnicę
pomiędzy funkcją „płuczącą” bufora a „myciem” elementu urządzenia. Bufor płuczący ma za
zadanie wypłukanie odpowiednich substancji z testu, stąd też jego skład jest wyraźnie
ukierunkowany na odpowiednie działanie i do tego celu niezbędne są specjalnie
dedykowane pojemniki do dozowania buforu płuczącego. Mycie elementu urządzenia
i pojemnik, na wymaganą instrukcją obsługi analizatora, wodę destylowaną do mycia, ma
całkowicie odmienną funkcję i absolutnie nie może być utożsamiany z pojemnikiem na bufor
płuczący. Co więcej, pojemniki te w żadnym razie nie mogą być wymiennie stosowane.
1 litrowy pojemnik nie może być wypełniony buforem płuczącym, stąd nie można go
zakwalifikować jako pojemnik na bufory płuczące zgodnie z wymaganiami zamawiającego
zawartymi w s.i.w.z.
4. Analizator immunologiczno-enzymatyczny - obsługa serwisowa
W pkt 45 Załącznika nr 7 do s.i.w.z. (Analizator immunologiczno-enzymatyczny),
zamawiający wymagał obsługi serwisowej świadczonej przez podmiot, z siedzibą na terenie
Polski, posiadający aktualną autoryzację producenta analizatora na świadczenie serwisu.
Zgodnie z § 7 projektu umowy dzierżawy nr 139/DZP/PN-DAM/2013 stanowiącej załącznik
nr 4 do s.i.w.z., wykonawca wskaże podmiot gospodarczy, który w okresie trwania umowy
będzie uprawniony do świadczenia usług gwarancyjnych oraz serwisowych (autoryzowany
serwis producenta urządzeń).
Euroimmun dołączył do oferty oświadczenie, zgodnie z którym obsługę serwisową
oferowanego w dzierżawę urządzenia będzie świadczyło Euroimmun Polska Sp. z o.o. oraz
przedstawił listę autoryzowanych serwisantów - 3 pracowników Euroimmun. Oświadczenie
przedstawione przez Euroimmun podpisane jest przez Euroimmun Polska, a nie przez
producenta, tak jak wymagał tego zamawiający. Podpis i poświadczenie producenta znajduje
się pod listą pracowników Euroimmun Polska Sp. z o.o. Jednoznacznie oznacza to, iż
autoryzację do serwisowania urządzenia posiadają wyłącznie pracownicy, a nie Spółka
Euroimmun Polska. Uzyskanie autoryzacji producenta w zakresie prowadzenia serwisu
autoryzowanego jest procesem wieloetapowym i obejmuje nie tylko czynności podejmowane
przez
inżynierów,
ale
również
całokształt
czynności
biurowo-administracyjnych,
logistycznych oraz odpowiedzialność za podejmowane działania wynikającą ze stosownych
przepisów prawa polskiego. Niezgodność treści oferty Euroimmun z treścią s.i.w.z. polega na
tym, że Euroimmun nie wskazał podmiotu gospodarczego (zgodnie § 7 projektu umowy
dzierżawy nr 139/DZP/PN-DAM/2013 stanowiącej załącznik nr 4 do s.i.w.z.) posiadającego
aktualną autoryzację producenta analizatora na świadczenie serwisu, lecz jedynie 3
pracowników Euroimmun. Z przedstawionego stanu faktycznego wynika zatem, iż brak jest
pewności, iż ewentualny serwis w okresie objętym umową będzie serwisem autoryzowanym
zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W przypadku wypowiedzenia lub rozwiązania
stosunku pracy przez pracowników Euroimmun, wykonawca ten nie będzie mógł zapewnić
autoryzowanego serwisu urządzenia. Istnieje zatem wyraźna rozbieżność pomiędzy
oświadczeniem złożonym przez Euroimmun Polska a autoryzacją producenta w zakresie
podmiotu, który ma świadczyć autoryzowany serwis.
W następstwie swoich działań zamawiający, zdaniem odwołującego naruszył także art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, nakazujący równe traktowanie wykonawców i prowadzenie procedury
przetargowej z zachowaniem reguł uczciwej konkurencji.
Zdaniem zamawiającego ocena oferty przystępującego, dokonana na etapie oceny ofert
nie pozostawiała wątpliwości, iż oferta złożona przez przystępującego zgodna jest z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wskazał, iż dysponuje aparatami
i odczynnikami, które stanowią przedmiot oferty przystępującego już od 2010 roku i tym
samym nie miał wątpliwości, że przedmiot oferty jest zgodny z opisem poczynionym
w specyfikacji.
Odnosząc się do zarzutu czwartego zamawiający podniósł, że nie jest zasadne łączenie
przez odwołującego wymagań, które odnoszą się do analizatora z wymaganiami innymi
wskazanymi w projekcie umowy. Zwrócił uwagę, że przystępujący wskazał podmioty, które
będą świadczyć serwis i posiadają autoryzacje. Są to trzy osoby, trzy odrębne podmioty (str.
35-37 oferty przystępującego).
Odnosząc się do zarzutu trzeciego zamawiający wskazał, że według własnego
doświadczenia wie, że woda destylowana służy również jako bufor płuczący. Jest możliwość
modyfikacji oferowanego przez przystępującego analizatora w taki sposób, aby przyłączyć
pojemnik (1 litrowy) i używać go jako bufora płuczącego. Zamawiający oświadczył, że już raz
korzystał z takiej opcji i nie było żadnych problemów w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu drugiego zamawiający podał, że dodatek w postaci czynnika
genomowego (nukleosomy) służy jako element mocujący antygen jako opłaszczenie dołka.
Wskazuje, że różni producenci używają różnych czynników mocujących. Nie zawsze taka
informacja znajduje się w instrukcji używania testów. Nadto dodanie tego elementu pozostaje
bez istotnego wpływu na wynik badania.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego zamawiający podał, że została przeprowadzona
kontrola zewnątrz-laboratoryjna, która potwierdziła, że ten dodatek na pewno zawiera się
w opłaszczonym dołku, gdyż w przypadku jego braku wyniki badań byłyby zgoła odmienne.
Przystępujący
popierając stanowisko zamawiającego wskazał, odnosząc się do zarzutu
pierwszego, że aby test mógł być prawidłowo przeprowadzony zawsze do wskazanego
opłaszczenia dołków dodawany jest dodatkowy element, który nawet jeśli nie jest
wymieniony w instrukcji i tak jest zawsze dodawany i stosowany, gdyż bez tego składnika nie
jest możliwe przeprowadzenie prawidłowych testów.
Odnosząc się do zarzutu drugiego przystępujący wskazał, że z wyników testów między
laboratoryjnego programu kontroli jakości wynika, że otrzymany wynik za pomocą testu
oferowanego przez przystępującego nie odbiega od wyników testów innych producentów w
zakresie dsDNA. Zwrócił uwagę, że inni producenci również zawsze muszą w danym teście
załączać jakąś substancję wiążącą. Nukleosomy używane przez przystępującego są
nowością w tego typu rodzajach testów.
Odnosząc się do zarzutu trzeciego przystępujący wskazał, że oferowany analizator jest
systemem otwartym, w którym czwarty pojemnik może być również przeprogramowany
i używany jako bufor płuczący.
Odnosząc się do zarzutu czwartego przystępujący złożył oświadczenia producenta, tj.
jedno dotyczące autoryzacji przystępującego wraz z pracownikami oraz drugie dotyczące
autoryzacji samego przystępującego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Izba uznaje argumentację odwołującego, w zakresie zarzutów 1-3, za prawidłową,
dodatkowo wskazując na następujące okoliczności.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (załączniki numer 6 i 7 do s.i.w.z.) jasno i precyzyjnie wskazał jakiego wymaga
przedmiotu dostawy i jakie określone parametry dostarczany przedmiot dostawy będzie
musiał spełniać, aby wypełnić wymagania zamawiającego. Analogicznie zamawiający
określił parametry analizatora, które muszą być spełnione w celu potwierdzenia spełniania
wymagań, jakie oczekuje zamawiający, tj. jakimi parametrami musi legitymować się
analizator, aby został osiągnięty zamierzony przez zamawiającego cel.
Przystępujący składając swoją ofertę nie odpowiedział na żądania zamawiającego
w sposób prawidłowy. Wskazać należy, że bez znaczenia dla sprawy jest fakt, iż
zamawiający pracuje od kilku lat na dostarczanych przez przystępującego testach, jak też
wykorzystuje dostarczony przez przystępującego analizator. Liczy się bowiem treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowana przez zamawiającego, której treść
wiąże na równi wszystkich uczestników przedmiotowego postępowania. Zwrócić bowiem
uwagę należy na okoliczność, iż ocena ofert dokonana przez zamawiającego wprowadza
dyskryminujące i nierówne traktowanie wykonawców, poprzez swobodną, nie popartążadnymi postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia ocenę, która to
ocena doprowadziła de facto do wyboru oferty wykonawcy, który nie wykazał, na etapie
składania ofert, że przedmiot oferty odpowiada wymogom określonym przez zamawiającego
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odnośnie pierwszego z zarzutów Izba podziela pogląd prezentowany przez odwołującego,
iż oferta przystępującego nie zawiera wymogu bezwzględnego posiadania przez oferowany
test dodatku B2-glikoproteiny. Z żadnego dokumentu załączonego do oferty nie wynika
bowiem taka okoliczność. Fakt, iż prawdopodobnie test oferowany przez przystępującego
zawiera taki dodatek nie wynika z załączonych do oferty dokumentów. Okoliczność
powyższa została bezpośrednio potwierdzona przez przystępującego w treści oferty. Co
prawda przystępujący w treści tabeli załącznika Nr 6 do s.i.w.z. w pozycjach 16, 17 i 18
podał, że opłaszczenie dołków zawiera dodatek w postaci B2-glikoproteiny, jednakże z treści
załączników przedstawionych do oferty przystępującego (instrukcja używania), jak też z
dowodów przedłożonych przez odwołującego na rozprawie wynika, że oferowane przez
przystępującego opłaszczenie dołków nie zawiera dodatku w postaci B2-glikoproteiny.
Tym samym zamawiający oceniając ofertę przystępującego tylko i wyłącznie na podstawieżądanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentów nie mógł stwierdzić,że oferowany test zawiera wymagany dodatek. W powyższym względzie zamawiający podjął
próbę wyjaśniania powyższej kwestii, jednakże oświadczenie złożone przez pracownika
producenta testu nie wyjaśniało w sposób dostateczny powyższej okoliczności. Wskazać
bowiem należy, że ocena ofert dokonywana przez zamawiającego musi być dokonywana w
sposób maksymalnie obiektywny, tak aby z dokumentacji postępowania w sposób nie
pozostawiający żadnych wątpliwości można było ustalić, czy przedmiot oferty odpowiada
opisowi ze s.i.w.z. czy też temu opisowi nie odpowiada. Doświadczenie zamawiającego w
tym względzie ma drugorzędne znaczenie, gdyż obowiązuje treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a ta wykluczała swobodną ocenę opartą na dotychczasowej
praktyce. Co prawda przystępujący na rozprawie złożył dowód w postaci oświadczenia
producenta, w którym osoba podpisująca to oświadczenie potwierdziła, że w zestawach
testowych EUROIMMUN anty-Kardiopilina ELISA (nr kat. EA 1621 - #### #) studzienki
opłaszczone są zarówno kardiopiliną, jaki B2-glikoproteiną I – jednakże okoliczność
powyższa nie wynika z instrukcji używania testu, w której zgodnie z obowiązującymi
przepisami (załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011 roku
w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych do
diagnostyki in vitro), instrukcja używania wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro musi
obowiązkowo zawierać, m.in. skład produktu odczynnikowego określony przez rodzaj i ilość
lub stężenie substancji aktywnego składnika lub aktywnych składników odczynnika,
odczynników lub zestawu, jak również, jeżeli dotyczy, stwierdzenie, że wyrób medyczny do
diagnostyki in vitro zawiera inne składniki, które mogą wpłynąć na pomiar. Skoro zatem w
instrukcji używania nie został wymieniony składnik, który wymagany jest przez
zamawiającego treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to nie sposób
dokumentu takiego (instrukcji używania), który stanowi oficjalne źródło informacji na rynku
produktów medycznych, zastąpić oświadczeniem osoby występującej w imieniu producenta
testu. Czynność taka z mocy prawa nie jest możliwa.
Nadmienić należy, że zamawiający, jako ośrodek o wysokim stopniu specjalizacji, znając
rynek zamawianych przez siebie produktów, powinien dołożyć szczególnie należytej
staranności przez takie sformułowanie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
która wykluczałaby swobodną ocenę złożonych ofert. Opis przedmiotu zamówienia powinien
bowiem zawierać wszelkie dopuszczone przepisami prawa rozwiązania. W przeciwnym
wypadku zamawiający narażony jest bowiem (tak jak w przedmiotowym postępowaniu) na
zarzut nierównego traktowania wykonawców. Nierówność powyższą kwalifikuje bowiem
okoliczność sprzecznej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ocenie
złożonych ofert, której konsekwencją było doprowadzenie przez zamawiającego (w
przedmiotowym postępowaniu) do wyboru oferty, której treść nie odpowiadała treści s.i.w.z.
Analogiczną sytuację odnajdujemy w odniesieniu do zarzutu nr 2. Zamawiający w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazał, iż dopuszcza rozwiązanie
wariantowe przewidujące możliwość rozbudowania podstawy testu o dodatkowe czynniki.
Dodatkowo, podtrzymując wcześniej prezentowaną argumentację wskazać należy, ze taka
ocena ofert na bieżącym etapie postępowania ograniczać mogła uczciwą konkurencję, gdyż
na rynku mogłyby znaleźć się podmioty, które mogłyby zaoferować odczynniki rozbudowane
o dodatkowe elementy, których jednak w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający nie dopuścił. Tym samym ocena zamawiającego oferty przystępującego
dopuszczająca takie wariantowe rozwiązanie narusza równe traktowanie wykonawców.
W powyższym zakresie dziwi również zachowanie przystępującego, który w swojej ofercie
handlowej posiada produkt odpowiadający warunkom postawionym przez zamawiającego.
Składając swoją ofertę na produkt rozbudowany o dodatkowy antygen, przystępujący
uniemożliwił uznanie swojej oferty za zgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Także i w zakresie powyższego zarzutu wskazać należy, iż zamawiający chcąc
dopuścić rozwiązanie oparte o możliwość dostarczenia mieszaniny substancji – powinien
taką sytuację dopuścić w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skoro bowiem
takiego fakultatywnego rozwiązania zamawiający nie dopuścił, to nie jest możliwe aby
rozwiązanie zaoferowane przez przystępującego uznać można było za prawidłowe i zgodne
z treścią s.i.w.z.
Odnośnie zarzutu Nr 3 wskazać należy, że przystępujący nie zaoferował analizatora, który
posiada minimum 4 pojemniki na bufory płuczące. Okoliczność powyższa wynika
bezpośrednio z treści oferty przystępującego, gdzie z instrukcji obsługi jasno i precyzyjnie
wynika, że oferowany analizator posiada jedynie 3 tego rodzaju pojemniki. W powyższym
zakresie należy podtrzymać wcześniejszą argumentację, która znajduje swoje zastosowanie
również w odniesieniu do tego zarzutu, zwracając jednocześnie uwagę, że jeżeli
zamawiający dopuszczał zaoferowanie analizatora z trzema pojemnikami z możliwością
rozbudowy (nawet przez stosowne ustawienia w oprogramowaniu) to taki wymóg powinien
zawrzeć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ocena dokonana przez
zamawiającego wprowadzała w błąd potencjalnych wykonawców, przez co zamawiający
naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W zakresie zarzutu Nr 4 Izba stwierdziła, że przystępujący potwierdził wymóg posiadania
obsługi serwisowej z pkt 45 załącznika nr 7 poprzez złożenie oświadczenia przez
producenta. Bez znaczenia jest bowiem okoliczność podnoszona przez odwołującego, iż
koniecznym było wskazanie podmiotu gospodarczego, gdyż wskazanie personalne osób,
które dodatkowo są pracownikami przystępującego w pełnym stopniu spełnia wymogi
zamawiającego co do potwierdzenia tego parametru. Dodatkowo okoliczność powyższą
potwierdziły oświadczenia producenta złożone na rozprawie przez przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczona jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
