rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-18
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-18
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2809/13
KIO 2809/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2013 r. przez wykonawcę
OK Medical Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo
– akcyjna z Poznania w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląskie Centrum
Onkologii we Wrocławiu z Wrocławia
przy udziale wykonawcy
MEDIX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z Warszawy, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2013 r. przez wykonawcę
OK Medical Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo
– akcyjna z Poznania w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląskie Centrum
Onkologii we Wrocławiu z Wrocławia
przy udziale wykonawcy
MEDIX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z Warszawy, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz czynność odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje
zamawiającemu powtórzyć czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu
z Wrocławia
i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę OK Medical
Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo – akcyjna
z Poznania tytułem wpisu od odwołania,
KIO 2809/13
2.2 zasądza od
Dolnośląskiego Centrum Onkologii we Wrocławiu z Wrocławia na rzecz
wykonawcy
OK Medical Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowo – akcyjna z Poznania kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………………...
Członkowie:
……………………………………...
……………………………………...
KIO 2809/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę fabrycznie
nowego (rok produkcji 2013) aparatu cyfrowego RTG typu telekomando - wraz z niezbędnymi
elementami, montaż, uruchomienie, wykonanie testów odbiorczych (akceptacyjnych)
i eksploatacyjnych (specjalistycznych), prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
przez
Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu (dalej „zamawiający”) wykonawca
OK Medical Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo –
akcyjna (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego
na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) w związku z art.
41 ust. 2 , art. 146 a pkt. 2 , poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług ( Dz. U. z 2011 r. Nr 177 , poz. 1054 z późn. zm.) z uwagi, iż
zawierała błąd w obliczeniu ceny oferty, a nadto wobec wyboru oferty najkorzystniejszej
i uznanie za taką oferty Medix Sp. z o.o. Sp. K.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenia następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 i 3, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję,
2. art. 89 ust. 1 pkt 6, poprzez odrzucenie oferty nie zawierającej błędu w obliczeniu ceny,
3. w konsekwencji art. 91, poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą przy
uwzględnieniu zastosowanych w postępowaniu kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że w trakcie badania ofert
zamawiający powziął wątpliwości co do poprawności zastosowanej przy obliczeniu ceny oferty
stawki podatku VAT dla części „DOSTAWA" przez biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu Wykonawców, w związku z czym, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał
wykonawców do złożenia wyjaśnień. Drugi z wykonawców poinformował, że uwzględnił dwie
stawki VAT 8% i 23%, wskazując, że preferencyjna stawka podatku VAT 8% została
zastosowana na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy z dnia
KIO 2809/13
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług w odniesieniu do zaoferowanych wyrobów
medycznych rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 107 , poz. 679 z późn. zm.), natomiast podstawowa stawka VAT 23% została
zastosowana na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy o podatku VAT w odniesieniu do
zaoferowanych wyrobów niemedycznych i wyrobów niestanowiących wyposażenia wyrobu
medycznego w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, tj. nieposiadających deklaracji
zgodności z Dyrektywą 93/46/EWG wystawionej przez producenta certyfikatu CE zgodności
z Dyrektywą 93/42/FHWG wystawionego przez jednostkę notyfikowaną, niebędących
urządzeniami dedykowanymi przez producenta wyłącznie do współpracy z wyrobami
medycznymi.
Odwołujący, pismem z dnia 17 października 2013 r. stwierdził, iż Minister Finansów
w dniu 30 marca 2012 r. wydał interpretację ogólną dotyczącą zasad opodatkowania dostaw
sprzętu medycznego i towarzyszących im usług polegających na adaptacji pomieszczenia dla
potrzeb używania dostarczonego sprzętu (Interpretacja Ogólna Nr PT1/033/2/46/KSB/12/PT-
241/PT-279 Ministra Finansów z dnia 30 marca 2012 r.).
Odwołujący uznał, że na podstawie tej interpretacji dostawa sprzętu medycznego
podlega obecnie opodatkowaniu 8% stawką VAT natomiast prace polegające na dostosowaniu
(adaptacji, przebudowy, rozbudowy itp.) pomieszczeń szpitala prowadzone w związku
z dostawą ww. wyrobu medycznego nie korzystają, co do zasady, z preferencji podatkowej
i podlegają opodatkowaniu według podstawowej stawki podatku od towarów i usług,
tj. w wysokości 23%. Odwołujący w związku z powyższym wysnuł wniosek, iż skoro przedmiot
zamówienia opisany w Części DOSTAWY nie obejmuje takich prac budowlanych jak adaptacje,
przebudowy, rozbudowy (uwzględnione zostały w Części MODERNIZACJA ze stawką
podstawową 23% VAT zgodnie z powołaną Interpretacją Ogólną) to wykonawca nie był
zmuszony do stosowania odrębnych wobec dostawy wyrobu medycznego stawek dla
komponentów dostawy wyrobu medycznego - zasadniczego świadczenia Części DOSTAWY.
Odwołujący podał, że zamawiający, sporządzając Formularz oferty wymagał, aby
cena przedmiotu zamówienia została podzielona na części z podaniem wartości VAT
oddzielnie w zakresie „Dostawy" oraz „Modernizacji", zaś dostawa zgodnie z wymaganiem
zamawiającego obejmować miała: dostawę, montaż i uruchomienie, testy, przeprowadzenie
szkoleń pracowników zamawiającego, natomiast modernizacja obejmować miała: sporządzenie
dokumentacji projektowej, wykonanie robót i innych czynności opisanych w „Opisie przedmiotu
zamówienia dla zadania Modernizacja pomieszczeń pracowni RTG w budynku H wraz
z dostawą i montażem aparatu RTG.
Odwołujący oświadczył, że kierując się powołaną interpretacją ogólną Ministra
Finansów, podając cenę w Części „Dostawa" zastosował stawkę preferencyjną podatku VAT
8%, natomiast w części „Modernizacja" stawkę podstawową w wysokości VAT 23%. Powołał
KIO 2809/13
się przy tym na linię orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości UE zgodnie z którym transakcja
złożona z jednego świadczenia w aspekcie ekonomicznym nie powinna być sztucznie
rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT (jednolite świadczenie występuje
w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy, albo dwie lub więcej czynności dokonane przez
podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielneświadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (vide: wyrok TS UE
w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property).
W ocenie odwołującego dostawa sprzętu medycznego jest ściśle powiązana
z montażem urządzenia, jego uruchomieniem, wykonaniem testów oraz przeprowadzeniem
szkolenia pracowników i jest traktowana jako jedno świadczenie, które nie może zostać
rozdzielone, skutkiem czego, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności dotyczące dostawy
a mianowicie montaż, uruchomienie, testy i przeprowadzenie szkolenia uprawnionym było
zastosowanie wobec tych czynności jednolitej stawki VAT 8%.
Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający ponownie wezwał go do wyjaśnień, czy
posiada indywidualną interpretację Ministra Finansów co do prawidłowości zastosowania
preferencyjnej stawki VAT do dostaw obejmujących zarówno dostawy wyrobów medycznych
i niemedycznych. Odwołujący wskazał, iż nie posiada indywidualnej interpretacji wydanej przez
Ministra Finansów.
Odwołujący podał, że uzasadniając odrzucenie jego oferty zamawiający wskazał, iż
dla Części „MODERNIZAGA" obaj wykonawcy przyjęli prawidłową stawkę VAT, wynoszącą
23%. Podał, że zdaniem zamawiającego, ponieważ „DOSTAWA" obejmuje dostawę fabrycznie
nowego (rok produkcji 2013) aparatu RTG o parametrach i ze sprzętem dodatkowym
wymienionym w załączniku nr 1 do SIWZ "Specyfikacja Techniczna cyfrowego aparatu RTG
wraz z niezbędnymi elementami" - a także montaż, uruchomienie, testy, przeprowadzenie
szkoleń pracowników zamawiającego - zgodnie z wymaganymi parametrami technicznymi
(załączniki nr 1, 2.1- 2.11 do SIWZ) i projektem umowy (załącznik nr 8 do SIWZ), to Część ta
obejmuje zarówno dostawy wyrobów medycznych w rozumieniu ustawy o wyrobach
medycznych jak również dostawy innych wyrobów, niemedycznych oraz usługi.
W ocenie odwołującego sporne jest to, czy działanie odwołującego polegające na
zastosowaniu do elementu zamówienia jakim jest „DOSTAWA" stawki preferencyjnej na
poziomie 8% VAT było działaniem uprawnionym.
Stwierdził, że w podsumowaniu uzasadnienia swojej decyzji zamawiający wskazał,
iż opisując w SIWZ sposób obliczenia ceny nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki
podatku VAT, dlatego też określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej
stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp.
KIO 2809/13
Odwołujący podał, że opracowane przez zamawiającego w ramach postępowania
wzory dodatkowo świadczyły, iż zamawiający nie nakazywał wykonawcom wyodrębniać
z obszaru części DOSTAWY ich elementów składowych, które miały by podlegać odmiennym
zasadom opodatkowania; formularz ofertowy, w ocenie odwołującego, świadczy dodatkowo za
dopuszczeniem przez samego zamawiającego jednolitej w obrębie Części DOSTAWY stawki
podatku VAT. Uzupełnił, że zamawiający w SIWZ nie określił stawki podatku VAT na
podstawie, której dokonywać będzie oceny ofert przetargowych, tym samym pozostawiając
ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami wykonawcy.
Odwołujący uznał, że wbrew ciężarowi dowodu w zakresie konieczności wykazania oraz
udowodnienia, iż oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, zamawiający poprzestał
w uzasadnieniu decyzji na powieleniu fragmentu Interpretacji oraz przywołaniu definicji
legalnych z ustawy o wyrobach medycznych, podczas gdy to do jego obowiązków zgodnie
z ustawą Pzp należy wskazanie w uzasadnieniu faktycznym okoliczności, dla jakich uznał za
niedopuszczalne zastosowanie jednolitej preferencyjnej stawki w obrębie Części DOSTAWY.
W ocenie odwołującego, nie można uznać za taką okoliczność brak interpretacji indywidualnej,
której domagał się zamawiający.
Odwołujący wskazał, że specyfika przedmiotu zamówienia tej części zamówienia
zasługiwała na jej wyodrębnienie w stosunku do prac modernizacyjnych – budowlanych - jakie
bowiem byłoby uzasadnienie konieczności podawania odrębnej wyceny na formularzu
ofertowym obydwu części: MODERNIZACJA i DOSTAWY, poza specyfiką związaną
z odmiennym sposobem opodatkowania.
Zdaniem odwołującego elementy świadczenia wykonawcy składające się na zakres DOSTAWA
stanowią elementy ściśle uzależnione i powiązane ze świadczeniem dla tej części
podstawowym, jakim jest sama dostawa wyrobu medycznego, wobec czego próba
wyodrębniania kolejnych składowych tego świadczenia na subkategorie byłaby procesem
sztucznym i niezasadnym.
W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że specyfika zakresu rzeczowego
zamówienia mieszczącego się w obrębie Części DOSTAWA pozwalała na zastosowanie
wobec jej komponentów jednolitej preferencyjnej stawki podatku VAT, skutkiem czego oferta
odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp.
KIO 2809/13
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych
poniżej dowodów, a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego.
Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ofertę z najniższą ceną (pkt 9 Protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego), co biorąc pod uwagę fakt, że kryteriami oceny są cena (znaczenie – 75%)
oraz ocena techniczna oferowanego aparatu RTG (znaczenie 25%), a zarzuty odwołania
zmierzają do unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oznacza, że
uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i poddanie oferty odwołującego ocenie w ramach ponownej oceny ofert,
a w konsekwencji dałoby odwołującemu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedłożonej Izbie przez
zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem:
1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
2. Oferty odwołującego.
3. Wezwania zamawiającego z dnia 10 października 2013 r. do złożenia wyjaśnień
dotyczących zastosowanej przez przystępującego stawki podatku VAT w części „Dostawa”,
4. Odpowiedzi przystępującego z dnia 15 października 2013 r. na wezwanie z zamawiającego
z dnia 10 października 2013 r.
5. Wezwania zamawiającego z dnia 10 października 2013 r. do złożenia wyjaśnień
w szczególności dotyczących zastosowanej przez odwołującego stawki podatku VAT
w części „Dostawa”.
6. Odpowiedzi odwołującego z dnia 17 października 2013 r. na wezwanie z zamawiającego
z dnia 10 października 2013 r.
7. Wezwania zamawiającego z dnia 22 października 2013 r. do złożenia wyjaśnień dotyczącej
zastosowanej przez przystępującego stawki podatku VAT w części „Dostawa”.
8. Odpowiedzi przystępującego z dnia 24 października 2013 r. na wezwanie z zamawiającego
z dnia 22 października 2013 r.
KIO 2809/13
9. Wezwania zamawiającego z dnia 29 października 2013 r. do złożenia wyjaśnień
dotyczących zastosowanej przez odwołującego stawki podatku VAT w części „Dostawa” –żądanie przedłożenia indywidualnej interpretacji Ministra Finansów.
10. Odpowiedzi odwołującego z dnia 30 października 2013 r. na wezwanie zamawiającego
z dnia 29 października 2013 r.
11. Wezwania zamawiającego z dnia 20 listopada 2013 r. do złożenia wyjaśnień dotyczącej
zastosowanej przez przystępującego stawki podatku VAT w części „Dostawa”.
12. Odpowiedzi przystępującego z dnia 21 listopada 2013 r. na wezwanie zamawiającego
z dnia 20 listopada 2013 r. – dokument zastrzeżony jako zawierający informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa.
13. Zawiadomienia z dnia 26 listopada 2013 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej (oferty
przystępującego) oraz o odrzuceniu oferty odwołującego.
14. Opinii doradcy podatkowego Tomasza Siennickiego z dnia 17 grudnia 2013 r., złożonej na
rozprawie przez odwołującego.
15. Oferty odwołującego złożonej w postępowaniu na dostawę, montaż, instalację
i uruchomienie aparatu RTG ogólnodiagnostycznego typu DRF do radiografii i fluoroskopii,
prowadzonym przez SPSP Nr 2 PUM w Szczecinie, złożonej na rozprawie przez
zamawiającego.
16. Oświadczeń: Alstor Sp. j. z dnia 16 grudnia 2013 r., Pro-Project z dnia 17 grudnia 2013 r.,
Biura Handlowo-Usługowego BETA s.c. z dnia 17 grudnia 2013 r., złożonych na rozprawie
przez przystępującego.
17. Opinii dotyczącej testów wyposażenia radiologicznego z dnia 18 października 2013 r.,
sporządzonej przez Zastępcę Przewodniczącego Komisji MZ ds. Procedur i Audytów
Klinicznych
Zewnętrznych
w
zakresie
Radiologii
–
Diagnostyki
Obrazowej
mgr inż. R………… K…………., przedłożonej na rozprawie przez przystępującego.
18. Wzoru wniosku (do Dolnośląskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego)
o wydanie zezwolenia na uruchomienie lub stosowanie aparatów rentgenowskich do celów
diagnostyki medycznej, radiologii zabiegowej, radioterapii schorzeń nienowotworowych
oraz uruchomienie pracowni stosujących takie aparaty, złożonego na rozprawie przez
przystępującego.
19. Wykazu
laboratoriów
badawczych
akredytowanych
w
oparciu
o
normę
PN-EN ISO/IEC 17025, złożonego na rozprawie przez przystępującego.
KIO 2809/13
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że zawiera
błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu w części „Dostawa” nieprawidłowej stawki
podatku VAT zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wskazuje, że Interpretacja ogólna
Nr PT1/033/2/46/KSB/12/PT-241/PT-279 Ministra Finansów z dnia 30 marca 2012 r. w sprawie
opodatkowania podatkiem od towarów i usług świadczeń złożonych, w tym czynności
polegających na dostawie sprzętu medycznego i towarzyszącym tej dostawie czynności
adaptacji pomieszczenia (dalej Interpretacja) odnosi się wprost jedynie do dostawy sprzętu
medycznego, której towarzyszą czynności adaptacji pomieszczenia, jednocześnie jednak,
ponieważ Interpretacja odnosi się do świadczeń złożonych jako takich skład orzekający Izby,
rozpoznając sprawę posiłkował się:
•
zawartym w Interpretacji stanowiskiem, że „za świadczenia odrębne należy uznać świadczenia wykonywane przez jednego świadczącego na rzecz nabywcy, które mogą być
rozdzielone w sposób obiektywnie uzasadniony, nawet jeśli są w pewien sposób
powiązane”,
•
podnoszoną w Interpretacji konieczność wzięcia pod uwagę przy ustalaniu, czy dana
transakcja składa się z zespołu świadczeń i czynności (celem określenia czy są to dwa lub
więcej niż dwa świadczenia odrębne i niezależne, czy też jedno świadczenie
kompleksowe), wszystkie okoliczności, w jakich dokonywana jest rozpatrywana transakcja,
•
zawartym w Interpretacji stanowiskiem, że „wnioski co do kwalifikacji danych zdarzeń
gospodarczych jako świadczenia złożonego, nie mogą być pozbawione waloru
obiektywnego”, „Zakres i sposób opodatkowania świadczenia w systemie VAT nie może
być zależny jedynie od woli stron transakcji”.
Z zawiadomienia zamawiającego z dnia 26 listopada 2013 r. wynika, że ujęte
w części Dostawa wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 107, poz. 679) [dalej „ustawa o wyrobach medycznych]
podlegają opodatkowaniu preferencyjną stawką 8% na podstawie art. 146a pkt 2 ustawy z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 17, poz. 1054 z późn. zm.),
zaś wyroby niemedyczne oraz usługi nie pozostające w bezpośrednim związku z dostawą
wyrobów medycznych podlegają opodatkowaniu stawką podstawową, przy czym zamawiający
nie dokonał klasyfikacji elementów dostawy (nie wskazał, które z elementów dostawy to:
wyroby medyczne, wyroby niemedyczne, usługi nie pozostające w bezpośrednim związku
z dostawą wyrobów medycznych).
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający zasadniczo powielił swoje stanowisko
zawarte uprzednio w zawiadomieniu z dnia 26 listopada 2013 r. o odrzuceniu oferty
KIO 2809/13
odwołującego, dodatkowo wskazując, że odwołujący winien zastosować stawkę VAT 23 %
w stosunku do następujących dostaw i usług:
1. zestaw osłon osobistych dla lekarza i pacjenta,
2. zestaw do kontroli jakości aparatury diagnostycznej z uwzględnieniem wszystkich
elementów niezbędnych do prowadzenia kontroli jakości w zakresie radiografii
i fluoroskopii,
3. integracji z istniejącym systemem informatycznym zamawiającego,
4. duplikator,
5. komputer do opisów,
6. drukarka laserowa monochromatyczna,
7. wykonanie testów wymaganych przez zamawiającego. (str. 6)
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał także (str. 6 zdanie ostatnie,
str. 7), że montaż aparatu RTG jest świadczeniem pomocniczym w stosunku do dostawy tego
aparatu, a nadto że „o braku ścisłego powiązania pomiędzy dostawą aparatu RTG jako wyrobu
medycznego a dostawą wyrobów niemedycznych czy też świadczenia usług, świadczy
okoliczność, iż powyższe elementy składowe mogą być wykonane przez inny podmiot niż ten,
który dostarczył sprzęt”.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający zaprezentował stanowisko (za wyrokiem
KIO o sygn. akt KIO 1138/13), że samo objęcie wszystkich czynności jednym postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego nie może mieć rozszerzającego znaczenia z tej
przyczyny, że w tym przedmiocie nie ma żadnego automatyzmu, a regułą jest, że zamawiający
przedmiot zamówienia ustalają szeroko, co jednakże nie daje podstawy do przyjęcia, że to, co
stanowi przedmiot zamówienia stanowi czynność kompleksową i podlega jednorodnemu
opodatkowaniu stawka VAT.
Skład orzekający Izby stanowisko to podziela, jednocześnie zaznaczając, że
u podstaw uwzględnienia niniejszego odwołania nie legła negacja tego stanowiska
(przedmiotem zamówienia, poza częścią Dostawą jest także część Modernizacja,
w przypadku której konieczność zastosowania jednej stawki, tj. stawki 23 % była dla
uczestników (tak też dla składu orzekającego Izby) oczywista).
Poza sporem stron był fakt, że aparat cyfrowy RTG, objęty przedmiotowym
zamówieniem jest wyrobem medycznym w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych oraz,że jego dostawa jest opodatkowana preferencyjną, 8 % stawką podatku VAT.
Sporna była natomiast kwestia, czy inne wskazane przez zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie elementy dostawy, tj. ujęte od pozycji 97 załącznika nr 1 do SIWZ
również opodatkowane są tą stawką.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący prawidłowo co do całej części
Dostawa zastosował 8 %, preferencyjną stawkę podatku VAT, ponieważ część ta stanowi
KIO 2809/13
jedno świadczenie kompleksowe, w ramach którego dostawa aparatu RTG jest świadczeniem
głównym, zaś wszystkie pozostałe, kwestionowane przez zamawiającego elementy stanowiąświadczenia pomocnicze, przy czym w ocenie składu orzekającego konstrukcja Formularza
ofertowego (wskazująca, że dla części Dostawa zamawiający oczekiwał wskazania jednej
stawki VAT) ma drugorzędne znaczenie, choćby z tego względu, że odstępstwa od
opracowanego przez zamawiającego wzoru co do formy nie mogą nieść za sobą negatywnych
dla statusu oferty wykonawcy konsekwencji.
Dostrzeżenia wymaga, że w Interpretacji wskazano, że Zakres i sposób
opodatkowania świadczenia w systemie VAT nie może być zależny jedynie od woli stron
transakcji”. W ocenie składu orzekającego oznacza to, że wola stron nie jest całkowicie bez
znaczenia - wola stron, tj. zamawiającego jako podmiotu wskazującego swoje potrzeby
i wykonawcy jako podmiotu, który potrzeby te jest w stanie zaspokoić przesądza o tym, towar
o jakim przeznaczeniu i parametrach technicznych / funkcjonalnościach jest nabywany. Opis
potrzeb zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego został ujęty
w załączniku nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna cyfrowego aparatu RTG wraz
z niezbędnymi elementami”. W tytule tego załącznika zwraca uwagę klasyfikacja
zamawiającego elementów innych niż sam aparat RTG, tj. ich klasyfikacja jako „niezbędne”, coświadczy o tym, że potrzeba zamawiającego dla której wszczął przedmiotowe postępowanie
przetargowe (cel postępowania) zostanie zaspokojona jedynie w przypadku, gdy zamawiający
nabędzie aparat RTG o opisanych parametrach i funkcjonalnościach, do czego niezbędne są
także wymienione i opisane elementy.
W ocenie składu orzekającego Izby prawidłowości zastosowania stawki
preferencyjnej nie przekreśla fakt, że dany element nie jest wyrobem medycznym, nie jest
wyposażeniem wyrobu medycznego, ani fakt, że „elementy składowe zamówienia mogą być
wykonane przez inny podmiot niż ten, który dostarczył sprzęt” (str. 7 odpowiedzi na odwołanie).
Prawidłowości zastosowania stawki preferencyjnej nie przekreśla także fakt, że dany element
nie jest specjalnie (wyłącznie) przeznaczony do stosowania z wyrobem medycznym (por. wyrok
z dnia 11 czerwca 2013 r. III SA/GI 1900/12).
Znaczenie dla oceny charakteru świadczenia jako świadczenia pomocniczego ma „rola”, jaką
dla możliwości wykorzystania świadczenia głównego odgrywa świadczenie pomocnicze.
W ocenie składu orzekającego Izby wszystkie wskazane przez zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie, zakwestionowane elementy części Dostawa (tj. zestaw osłon
osobistych dla lekarza i pacjenta, zestaw do kontroli jakości aparatury diagnostycznej
z uwzględnieniem wszystkich elementów niezbędnych do prowadzenia kontroli jakości
w zakresie radiografii i fluoroskopii, integracji z istniejącym systemem informatycznym
zamawiającego, duplikator, komputer do opisów, drukarka laserowa monochromatyczna,
wykonanie testów wymaganych przez zamawiającego) tworzą wraz z aparatem RTG jedno
KIO 2809/13
kompleksowe świadczenie, ponieważ tylko w takim łącznym zestawieniu zamawiający
nabędzie potrzebny mu aparat RTG - gotowy do bezpiecznej pracy (tak dla lekarza, jak
i pacjenta) wykorzystanie którego spektrum możliwości jest możliwe dzięki – odwołując się do
użytego przez zamawiającego w tytule Załącznika nr 1 do SIWZ – niezbędnym elementom
dodatkowym.
W ocenie składu orzekającego Izby zastosowanie preferencyjnej stawki podatku
VAT dotyczy zarówno przypadku, gdy dany element determinuje samo działanie aparatu RTG
(jest niezbędny do prawidłowego uruchomienia aparatu i wykonywania badań), jak
i przypadku, gdy dany element umożliwia wykorzystania pełnego spektrum możliwości aparatu
RTG jako wyrobu medycznego zgodnie z jego przeznaczeniem (np. opis, czy też wydruk
wyniku badania). W obu przypadkach, w ocenie składu orzekającego Izby, mamy do czynienia
z sytuacją, w której rozdzielenie świadczeń byłoby obiektywnie nieuzasadnione (rozdzielenie
uniemożliwiałoby normalne uruchomienie/eksploatację lub ograniczałoby wykorzystanie
potencjału wyrobu medycznego), a także nieuzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia.
Biorąc pod uwagę wszystkie powyżej opisane okoliczności towarzyszące
zamówieniu (transakcji) skład orzekający Izby uznał, że zamawiający bezpodstawnie odrzucił
ofertę odwołującego, czym naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zarzut bezpodstawnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
przystępującego zasługuje na uwzględnienie.
W konsekwencji uwzględnienia zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty
odwołującego, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 skład orzekający Izby
uznał także, że zamawiający z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego – wybór oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu winien być dokonany z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Jednocześnie skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie naruszył
wskazanego przez odwołującego w odniesieniu do tego zarzutu art. 91 ustawy Pzp, ponieważ
zamawiający, oceniając ofertę przystępującego, nie zastosował innych niż wskazane w pkt. 13
SIWZ kryteriów oceny ofert, tj. innych niż cena i ocena techniczna oferowanego aparatu RTG
– zastosowanie tych dwóch (i tylko tych dwóch) kryteriów oraz przyznanie ofercie
przystępującego odpowiednio 75 i 25 punktów wynika z zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 26 listopada 2013 r. Innymi słowy, to nie fakt zastosowania kryteriów
oceny ofert innych niż w SIWZ doprowadził do wyboru oferty przystępującego.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
KIO 2809/13
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1) lit. a oraz pkt 2)
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………………………
Członkowie:
…………………………………………
…………………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz czynność odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje
zamawiającemu powtórzyć czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu
z Wrocławia
i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę OK Medical
Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo – akcyjna
z Poznania tytułem wpisu od odwołania,
KIO 2809/13
2.2 zasądza od
Dolnośląskiego Centrum Onkologii we Wrocławiu z Wrocławia na rzecz
wykonawcy
OK Medical Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowo – akcyjna z Poznania kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………………...
Członkowie:
……………………………………...
……………………………………...
KIO 2809/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę fabrycznie
nowego (rok produkcji 2013) aparatu cyfrowego RTG typu telekomando - wraz z niezbędnymi
elementami, montaż, uruchomienie, wykonanie testów odbiorczych (akceptacyjnych)
i eksploatacyjnych (specjalistycznych), prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
przez
Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu (dalej „zamawiający”) wykonawca
OK Medical Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo –
akcyjna (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego
na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) w związku z art.
41 ust. 2 , art. 146 a pkt. 2 , poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług ( Dz. U. z 2011 r. Nr 177 , poz. 1054 z późn. zm.) z uwagi, iż
zawierała błąd w obliczeniu ceny oferty, a nadto wobec wyboru oferty najkorzystniejszej
i uznanie za taką oferty Medix Sp. z o.o. Sp. K.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenia następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 i 3, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję,
2. art. 89 ust. 1 pkt 6, poprzez odrzucenie oferty nie zawierającej błędu w obliczeniu ceny,
3. w konsekwencji art. 91, poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą przy
uwzględnieniu zastosowanych w postępowaniu kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że w trakcie badania ofert
zamawiający powziął wątpliwości co do poprawności zastosowanej przy obliczeniu ceny oferty
stawki podatku VAT dla części „DOSTAWA" przez biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu Wykonawców, w związku z czym, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał
wykonawców do złożenia wyjaśnień. Drugi z wykonawców poinformował, że uwzględnił dwie
stawki VAT 8% i 23%, wskazując, że preferencyjna stawka podatku VAT 8% została
zastosowana na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy z dnia
KIO 2809/13
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług w odniesieniu do zaoferowanych wyrobów
medycznych rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 107 , poz. 679 z późn. zm.), natomiast podstawowa stawka VAT 23% została
zastosowana na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy o podatku VAT w odniesieniu do
zaoferowanych wyrobów niemedycznych i wyrobów niestanowiących wyposażenia wyrobu
medycznego w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, tj. nieposiadających deklaracji
zgodności z Dyrektywą 93/46/EWG wystawionej przez producenta certyfikatu CE zgodności
z Dyrektywą 93/42/FHWG wystawionego przez jednostkę notyfikowaną, niebędących
urządzeniami dedykowanymi przez producenta wyłącznie do współpracy z wyrobami
medycznymi.
Odwołujący, pismem z dnia 17 października 2013 r. stwierdził, iż Minister Finansów
w dniu 30 marca 2012 r. wydał interpretację ogólną dotyczącą zasad opodatkowania dostaw
sprzętu medycznego i towarzyszących im usług polegających na adaptacji pomieszczenia dla
potrzeb używania dostarczonego sprzętu (Interpretacja Ogólna Nr PT1/033/2/46/KSB/12/PT-
241/PT-279 Ministra Finansów z dnia 30 marca 2012 r.).
Odwołujący uznał, że na podstawie tej interpretacji dostawa sprzętu medycznego
podlega obecnie opodatkowaniu 8% stawką VAT natomiast prace polegające na dostosowaniu
(adaptacji, przebudowy, rozbudowy itp.) pomieszczeń szpitala prowadzone w związku
z dostawą ww. wyrobu medycznego nie korzystają, co do zasady, z preferencji podatkowej
i podlegają opodatkowaniu według podstawowej stawki podatku od towarów i usług,
tj. w wysokości 23%. Odwołujący w związku z powyższym wysnuł wniosek, iż skoro przedmiot
zamówienia opisany w Części DOSTAWY nie obejmuje takich prac budowlanych jak adaptacje,
przebudowy, rozbudowy (uwzględnione zostały w Części MODERNIZACJA ze stawką
podstawową 23% VAT zgodnie z powołaną Interpretacją Ogólną) to wykonawca nie był
zmuszony do stosowania odrębnych wobec dostawy wyrobu medycznego stawek dla
komponentów dostawy wyrobu medycznego - zasadniczego świadczenia Części DOSTAWY.
Odwołujący podał, że zamawiający, sporządzając Formularz oferty wymagał, aby
cena przedmiotu zamówienia została podzielona na części z podaniem wartości VAT
oddzielnie w zakresie „Dostawy" oraz „Modernizacji", zaś dostawa zgodnie z wymaganiem
zamawiającego obejmować miała: dostawę, montaż i uruchomienie, testy, przeprowadzenie
szkoleń pracowników zamawiającego, natomiast modernizacja obejmować miała: sporządzenie
dokumentacji projektowej, wykonanie robót i innych czynności opisanych w „Opisie przedmiotu
zamówienia dla zadania Modernizacja pomieszczeń pracowni RTG w budynku H wraz
z dostawą i montażem aparatu RTG.
Odwołujący oświadczył, że kierując się powołaną interpretacją ogólną Ministra
Finansów, podając cenę w Części „Dostawa" zastosował stawkę preferencyjną podatku VAT
8%, natomiast w części „Modernizacja" stawkę podstawową w wysokości VAT 23%. Powołał
KIO 2809/13
się przy tym na linię orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości UE zgodnie z którym transakcja
złożona z jednego świadczenia w aspekcie ekonomicznym nie powinna być sztucznie
rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT (jednolite świadczenie występuje
w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy, albo dwie lub więcej czynności dokonane przez
podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielneświadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (vide: wyrok TS UE
w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property).
W ocenie odwołującego dostawa sprzętu medycznego jest ściśle powiązana
z montażem urządzenia, jego uruchomieniem, wykonaniem testów oraz przeprowadzeniem
szkolenia pracowników i jest traktowana jako jedno świadczenie, które nie może zostać
rozdzielone, skutkiem czego, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności dotyczące dostawy
a mianowicie montaż, uruchomienie, testy i przeprowadzenie szkolenia uprawnionym było
zastosowanie wobec tych czynności jednolitej stawki VAT 8%.
Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający ponownie wezwał go do wyjaśnień, czy
posiada indywidualną interpretację Ministra Finansów co do prawidłowości zastosowania
preferencyjnej stawki VAT do dostaw obejmujących zarówno dostawy wyrobów medycznych
i niemedycznych. Odwołujący wskazał, iż nie posiada indywidualnej interpretacji wydanej przez
Ministra Finansów.
Odwołujący podał, że uzasadniając odrzucenie jego oferty zamawiający wskazał, iż
dla Części „MODERNIZAGA" obaj wykonawcy przyjęli prawidłową stawkę VAT, wynoszącą
23%. Podał, że zdaniem zamawiającego, ponieważ „DOSTAWA" obejmuje dostawę fabrycznie
nowego (rok produkcji 2013) aparatu RTG o parametrach i ze sprzętem dodatkowym
wymienionym w załączniku nr 1 do SIWZ "Specyfikacja Techniczna cyfrowego aparatu RTG
wraz z niezbędnymi elementami" - a także montaż, uruchomienie, testy, przeprowadzenie
szkoleń pracowników zamawiającego - zgodnie z wymaganymi parametrami technicznymi
(załączniki nr 1, 2.1- 2.11 do SIWZ) i projektem umowy (załącznik nr 8 do SIWZ), to Część ta
obejmuje zarówno dostawy wyrobów medycznych w rozumieniu ustawy o wyrobach
medycznych jak również dostawy innych wyrobów, niemedycznych oraz usługi.
W ocenie odwołującego sporne jest to, czy działanie odwołującego polegające na
zastosowaniu do elementu zamówienia jakim jest „DOSTAWA" stawki preferencyjnej na
poziomie 8% VAT było działaniem uprawnionym.
Stwierdził, że w podsumowaniu uzasadnienia swojej decyzji zamawiający wskazał,
iż opisując w SIWZ sposób obliczenia ceny nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki
podatku VAT, dlatego też określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej
stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp.
KIO 2809/13
Odwołujący podał, że opracowane przez zamawiającego w ramach postępowania
wzory dodatkowo świadczyły, iż zamawiający nie nakazywał wykonawcom wyodrębniać
z obszaru części DOSTAWY ich elementów składowych, które miały by podlegać odmiennym
zasadom opodatkowania; formularz ofertowy, w ocenie odwołującego, świadczy dodatkowo za
dopuszczeniem przez samego zamawiającego jednolitej w obrębie Części DOSTAWY stawki
podatku VAT. Uzupełnił, że zamawiający w SIWZ nie określił stawki podatku VAT na
podstawie, której dokonywać będzie oceny ofert przetargowych, tym samym pozostawiając
ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami wykonawcy.
Odwołujący uznał, że wbrew ciężarowi dowodu w zakresie konieczności wykazania oraz
udowodnienia, iż oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, zamawiający poprzestał
w uzasadnieniu decyzji na powieleniu fragmentu Interpretacji oraz przywołaniu definicji
legalnych z ustawy o wyrobach medycznych, podczas gdy to do jego obowiązków zgodnie
z ustawą Pzp należy wskazanie w uzasadnieniu faktycznym okoliczności, dla jakich uznał za
niedopuszczalne zastosowanie jednolitej preferencyjnej stawki w obrębie Części DOSTAWY.
W ocenie odwołującego, nie można uznać za taką okoliczność brak interpretacji indywidualnej,
której domagał się zamawiający.
Odwołujący wskazał, że specyfika przedmiotu zamówienia tej części zamówienia
zasługiwała na jej wyodrębnienie w stosunku do prac modernizacyjnych – budowlanych - jakie
bowiem byłoby uzasadnienie konieczności podawania odrębnej wyceny na formularzu
ofertowym obydwu części: MODERNIZACJA i DOSTAWY, poza specyfiką związaną
z odmiennym sposobem opodatkowania.
Zdaniem odwołującego elementy świadczenia wykonawcy składające się na zakres DOSTAWA
stanowią elementy ściśle uzależnione i powiązane ze świadczeniem dla tej części
podstawowym, jakim jest sama dostawa wyrobu medycznego, wobec czego próba
wyodrębniania kolejnych składowych tego świadczenia na subkategorie byłaby procesem
sztucznym i niezasadnym.
W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że specyfika zakresu rzeczowego
zamówienia mieszczącego się w obrębie Części DOSTAWA pozwalała na zastosowanie
wobec jej komponentów jednolitej preferencyjnej stawki podatku VAT, skutkiem czego oferta
odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp.
KIO 2809/13
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych
poniżej dowodów, a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego.
Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ofertę z najniższą ceną (pkt 9 Protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego), co biorąc pod uwagę fakt, że kryteriami oceny są cena (znaczenie – 75%)
oraz ocena techniczna oferowanego aparatu RTG (znaczenie 25%), a zarzuty odwołania
zmierzają do unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oznacza, że
uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i poddanie oferty odwołującego ocenie w ramach ponownej oceny ofert,
a w konsekwencji dałoby odwołującemu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedłożonej Izbie przez
zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem:
1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
2. Oferty odwołującego.
3. Wezwania zamawiającego z dnia 10 października 2013 r. do złożenia wyjaśnień
dotyczących zastosowanej przez przystępującego stawki podatku VAT w części „Dostawa”,
4. Odpowiedzi przystępującego z dnia 15 października 2013 r. na wezwanie z zamawiającego
z dnia 10 października 2013 r.
5. Wezwania zamawiającego z dnia 10 października 2013 r. do złożenia wyjaśnień
w szczególności dotyczących zastosowanej przez odwołującego stawki podatku VAT
w części „Dostawa”.
6. Odpowiedzi odwołującego z dnia 17 października 2013 r. na wezwanie z zamawiającego
z dnia 10 października 2013 r.
7. Wezwania zamawiającego z dnia 22 października 2013 r. do złożenia wyjaśnień dotyczącej
zastosowanej przez przystępującego stawki podatku VAT w części „Dostawa”.
8. Odpowiedzi przystępującego z dnia 24 października 2013 r. na wezwanie z zamawiającego
z dnia 22 października 2013 r.
KIO 2809/13
9. Wezwania zamawiającego z dnia 29 października 2013 r. do złożenia wyjaśnień
dotyczących zastosowanej przez odwołującego stawki podatku VAT w części „Dostawa” –żądanie przedłożenia indywidualnej interpretacji Ministra Finansów.
10. Odpowiedzi odwołującego z dnia 30 października 2013 r. na wezwanie zamawiającego
z dnia 29 października 2013 r.
11. Wezwania zamawiającego z dnia 20 listopada 2013 r. do złożenia wyjaśnień dotyczącej
zastosowanej przez przystępującego stawki podatku VAT w części „Dostawa”.
12. Odpowiedzi przystępującego z dnia 21 listopada 2013 r. na wezwanie zamawiającego
z dnia 20 listopada 2013 r. – dokument zastrzeżony jako zawierający informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa.
13. Zawiadomienia z dnia 26 listopada 2013 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej (oferty
przystępującego) oraz o odrzuceniu oferty odwołującego.
14. Opinii doradcy podatkowego Tomasza Siennickiego z dnia 17 grudnia 2013 r., złożonej na
rozprawie przez odwołującego.
15. Oferty odwołującego złożonej w postępowaniu na dostawę, montaż, instalację
i uruchomienie aparatu RTG ogólnodiagnostycznego typu DRF do radiografii i fluoroskopii,
prowadzonym przez SPSP Nr 2 PUM w Szczecinie, złożonej na rozprawie przez
zamawiającego.
16. Oświadczeń: Alstor Sp. j. z dnia 16 grudnia 2013 r., Pro-Project z dnia 17 grudnia 2013 r.,
Biura Handlowo-Usługowego BETA s.c. z dnia 17 grudnia 2013 r., złożonych na rozprawie
przez przystępującego.
17. Opinii dotyczącej testów wyposażenia radiologicznego z dnia 18 października 2013 r.,
sporządzonej przez Zastępcę Przewodniczącego Komisji MZ ds. Procedur i Audytów
Klinicznych
Zewnętrznych
w
zakresie
Radiologii
–
Diagnostyki
Obrazowej
mgr inż. R………… K…………., przedłożonej na rozprawie przez przystępującego.
18. Wzoru wniosku (do Dolnośląskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego)
o wydanie zezwolenia na uruchomienie lub stosowanie aparatów rentgenowskich do celów
diagnostyki medycznej, radiologii zabiegowej, radioterapii schorzeń nienowotworowych
oraz uruchomienie pracowni stosujących takie aparaty, złożonego na rozprawie przez
przystępującego.
19. Wykazu
laboratoriów
badawczych
akredytowanych
w
oparciu
o
normę
PN-EN ISO/IEC 17025, złożonego na rozprawie przez przystępującego.
KIO 2809/13
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że zawiera
błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu w części „Dostawa” nieprawidłowej stawki
podatku VAT zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wskazuje, że Interpretacja ogólna
Nr PT1/033/2/46/KSB/12/PT-241/PT-279 Ministra Finansów z dnia 30 marca 2012 r. w sprawie
opodatkowania podatkiem od towarów i usług świadczeń złożonych, w tym czynności
polegających na dostawie sprzętu medycznego i towarzyszącym tej dostawie czynności
adaptacji pomieszczenia (dalej Interpretacja) odnosi się wprost jedynie do dostawy sprzętu
medycznego, której towarzyszą czynności adaptacji pomieszczenia, jednocześnie jednak,
ponieważ Interpretacja odnosi się do świadczeń złożonych jako takich skład orzekający Izby,
rozpoznając sprawę posiłkował się:
•
zawartym w Interpretacji stanowiskiem, że „za świadczenia odrębne należy uznać świadczenia wykonywane przez jednego świadczącego na rzecz nabywcy, które mogą być
rozdzielone w sposób obiektywnie uzasadniony, nawet jeśli są w pewien sposób
powiązane”,
•
podnoszoną w Interpretacji konieczność wzięcia pod uwagę przy ustalaniu, czy dana
transakcja składa się z zespołu świadczeń i czynności (celem określenia czy są to dwa lub
więcej niż dwa świadczenia odrębne i niezależne, czy też jedno świadczenie
kompleksowe), wszystkie okoliczności, w jakich dokonywana jest rozpatrywana transakcja,
•
zawartym w Interpretacji stanowiskiem, że „wnioski co do kwalifikacji danych zdarzeń
gospodarczych jako świadczenia złożonego, nie mogą być pozbawione waloru
obiektywnego”, „Zakres i sposób opodatkowania świadczenia w systemie VAT nie może
być zależny jedynie od woli stron transakcji”.
Z zawiadomienia zamawiającego z dnia 26 listopada 2013 r. wynika, że ujęte
w części Dostawa wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 107, poz. 679) [dalej „ustawa o wyrobach medycznych]
podlegają opodatkowaniu preferencyjną stawką 8% na podstawie art. 146a pkt 2 ustawy z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 17, poz. 1054 z późn. zm.),
zaś wyroby niemedyczne oraz usługi nie pozostające w bezpośrednim związku z dostawą
wyrobów medycznych podlegają opodatkowaniu stawką podstawową, przy czym zamawiający
nie dokonał klasyfikacji elementów dostawy (nie wskazał, które z elementów dostawy to:
wyroby medyczne, wyroby niemedyczne, usługi nie pozostające w bezpośrednim związku
z dostawą wyrobów medycznych).
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający zasadniczo powielił swoje stanowisko
zawarte uprzednio w zawiadomieniu z dnia 26 listopada 2013 r. o odrzuceniu oferty
KIO 2809/13
odwołującego, dodatkowo wskazując, że odwołujący winien zastosować stawkę VAT 23 %
w stosunku do następujących dostaw i usług:
1. zestaw osłon osobistych dla lekarza i pacjenta,
2. zestaw do kontroli jakości aparatury diagnostycznej z uwzględnieniem wszystkich
elementów niezbędnych do prowadzenia kontroli jakości w zakresie radiografii
i fluoroskopii,
3. integracji z istniejącym systemem informatycznym zamawiającego,
4. duplikator,
5. komputer do opisów,
6. drukarka laserowa monochromatyczna,
7. wykonanie testów wymaganych przez zamawiającego. (str. 6)
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał także (str. 6 zdanie ostatnie,
str. 7), że montaż aparatu RTG jest świadczeniem pomocniczym w stosunku do dostawy tego
aparatu, a nadto że „o braku ścisłego powiązania pomiędzy dostawą aparatu RTG jako wyrobu
medycznego a dostawą wyrobów niemedycznych czy też świadczenia usług, świadczy
okoliczność, iż powyższe elementy składowe mogą być wykonane przez inny podmiot niż ten,
który dostarczył sprzęt”.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający zaprezentował stanowisko (za wyrokiem
KIO o sygn. akt KIO 1138/13), że samo objęcie wszystkich czynności jednym postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego nie może mieć rozszerzającego znaczenia z tej
przyczyny, że w tym przedmiocie nie ma żadnego automatyzmu, a regułą jest, że zamawiający
przedmiot zamówienia ustalają szeroko, co jednakże nie daje podstawy do przyjęcia, że to, co
stanowi przedmiot zamówienia stanowi czynność kompleksową i podlega jednorodnemu
opodatkowaniu stawka VAT.
Skład orzekający Izby stanowisko to podziela, jednocześnie zaznaczając, że
u podstaw uwzględnienia niniejszego odwołania nie legła negacja tego stanowiska
(przedmiotem zamówienia, poza częścią Dostawą jest także część Modernizacja,
w przypadku której konieczność zastosowania jednej stawki, tj. stawki 23 % była dla
uczestników (tak też dla składu orzekającego Izby) oczywista).
Poza sporem stron był fakt, że aparat cyfrowy RTG, objęty przedmiotowym
zamówieniem jest wyrobem medycznym w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych oraz,że jego dostawa jest opodatkowana preferencyjną, 8 % stawką podatku VAT.
Sporna była natomiast kwestia, czy inne wskazane przez zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie elementy dostawy, tj. ujęte od pozycji 97 załącznika nr 1 do SIWZ
również opodatkowane są tą stawką.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący prawidłowo co do całej części
Dostawa zastosował 8 %, preferencyjną stawkę podatku VAT, ponieważ część ta stanowi
KIO 2809/13
jedno świadczenie kompleksowe, w ramach którego dostawa aparatu RTG jest świadczeniem
głównym, zaś wszystkie pozostałe, kwestionowane przez zamawiającego elementy stanowiąświadczenia pomocnicze, przy czym w ocenie składu orzekającego konstrukcja Formularza
ofertowego (wskazująca, że dla części Dostawa zamawiający oczekiwał wskazania jednej
stawki VAT) ma drugorzędne znaczenie, choćby z tego względu, że odstępstwa od
opracowanego przez zamawiającego wzoru co do formy nie mogą nieść za sobą negatywnych
dla statusu oferty wykonawcy konsekwencji.
Dostrzeżenia wymaga, że w Interpretacji wskazano, że Zakres i sposób
opodatkowania świadczenia w systemie VAT nie może być zależny jedynie od woli stron
transakcji”. W ocenie składu orzekającego oznacza to, że wola stron nie jest całkowicie bez
znaczenia - wola stron, tj. zamawiającego jako podmiotu wskazującego swoje potrzeby
i wykonawcy jako podmiotu, który potrzeby te jest w stanie zaspokoić przesądza o tym, towar
o jakim przeznaczeniu i parametrach technicznych / funkcjonalnościach jest nabywany. Opis
potrzeb zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego został ujęty
w załączniku nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna cyfrowego aparatu RTG wraz
z niezbędnymi elementami”. W tytule tego załącznika zwraca uwagę klasyfikacja
zamawiającego elementów innych niż sam aparat RTG, tj. ich klasyfikacja jako „niezbędne”, coświadczy o tym, że potrzeba zamawiającego dla której wszczął przedmiotowe postępowanie
przetargowe (cel postępowania) zostanie zaspokojona jedynie w przypadku, gdy zamawiający
nabędzie aparat RTG o opisanych parametrach i funkcjonalnościach, do czego niezbędne są
także wymienione i opisane elementy.
W ocenie składu orzekającego Izby prawidłowości zastosowania stawki
preferencyjnej nie przekreśla fakt, że dany element nie jest wyrobem medycznym, nie jest
wyposażeniem wyrobu medycznego, ani fakt, że „elementy składowe zamówienia mogą być
wykonane przez inny podmiot niż ten, który dostarczył sprzęt” (str. 7 odpowiedzi na odwołanie).
Prawidłowości zastosowania stawki preferencyjnej nie przekreśla także fakt, że dany element
nie jest specjalnie (wyłącznie) przeznaczony do stosowania z wyrobem medycznym (por. wyrok
z dnia 11 czerwca 2013 r. III SA/GI 1900/12).
Znaczenie dla oceny charakteru świadczenia jako świadczenia pomocniczego ma „rola”, jaką
dla możliwości wykorzystania świadczenia głównego odgrywa świadczenie pomocnicze.
W ocenie składu orzekającego Izby wszystkie wskazane przez zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie, zakwestionowane elementy części Dostawa (tj. zestaw osłon
osobistych dla lekarza i pacjenta, zestaw do kontroli jakości aparatury diagnostycznej
z uwzględnieniem wszystkich elementów niezbędnych do prowadzenia kontroli jakości
w zakresie radiografii i fluoroskopii, integracji z istniejącym systemem informatycznym
zamawiającego, duplikator, komputer do opisów, drukarka laserowa monochromatyczna,
wykonanie testów wymaganych przez zamawiającego) tworzą wraz z aparatem RTG jedno
KIO 2809/13
kompleksowe świadczenie, ponieważ tylko w takim łącznym zestawieniu zamawiający
nabędzie potrzebny mu aparat RTG - gotowy do bezpiecznej pracy (tak dla lekarza, jak
i pacjenta) wykorzystanie którego spektrum możliwości jest możliwe dzięki – odwołując się do
użytego przez zamawiającego w tytule Załącznika nr 1 do SIWZ – niezbędnym elementom
dodatkowym.
W ocenie składu orzekającego Izby zastosowanie preferencyjnej stawki podatku
VAT dotyczy zarówno przypadku, gdy dany element determinuje samo działanie aparatu RTG
(jest niezbędny do prawidłowego uruchomienia aparatu i wykonywania badań), jak
i przypadku, gdy dany element umożliwia wykorzystania pełnego spektrum możliwości aparatu
RTG jako wyrobu medycznego zgodnie z jego przeznaczeniem (np. opis, czy też wydruk
wyniku badania). W obu przypadkach, w ocenie składu orzekającego Izby, mamy do czynienia
z sytuacją, w której rozdzielenie świadczeń byłoby obiektywnie nieuzasadnione (rozdzielenie
uniemożliwiałoby normalne uruchomienie/eksploatację lub ograniczałoby wykorzystanie
potencjału wyrobu medycznego), a także nieuzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia.
Biorąc pod uwagę wszystkie powyżej opisane okoliczności towarzyszące
zamówieniu (transakcji) skład orzekający Izby uznał, że zamawiający bezpodstawnie odrzucił
ofertę odwołującego, czym naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zarzut bezpodstawnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
przystępującego zasługuje na uwzględnienie.
W konsekwencji uwzględnienia zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty
odwołującego, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 skład orzekający Izby
uznał także, że zamawiający z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego – wybór oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu winien być dokonany z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Jednocześnie skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie naruszył
wskazanego przez odwołującego w odniesieniu do tego zarzutu art. 91 ustawy Pzp, ponieważ
zamawiający, oceniając ofertę przystępującego, nie zastosował innych niż wskazane w pkt. 13
SIWZ kryteriów oceny ofert, tj. innych niż cena i ocena techniczna oferowanego aparatu RTG
– zastosowanie tych dwóch (i tylko tych dwóch) kryteriów oraz przyznanie ofercie
przystępującego odpowiednio 75 i 25 punktów wynika z zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 26 listopada 2013 r. Innymi słowy, to nie fakt zastosowania kryteriów
oceny ofert innych niż w SIWZ doprowadził do wyboru oferty przystępującego.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
KIO 2809/13
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1) lit. a oraz pkt 2)
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………………………
Członkowie:
…………………………………………
…………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
