rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-03
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-03
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 2675/13
KIO 2675/13
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 2 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2013 r. przez
wykonawcę MTMA
Sp. z o.o., ul. Drzymały 9/4, 40-059 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Świętochłowice, ul. Katowicka 54, 41-600 Świętochłowice,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Qumak S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) M……. P…… Fabryka Dekoracji, (3)
Aduma S.A., z siedzibą dla pełnomocnika - al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2013 r. przez
wykonawcę MTMA
Sp. z o.o., ul. Drzymały 9/4, 40-059 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Świętochłowice, ul. Katowicka 54, 41-600 Świętochłowice,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Qumak S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) M……. P…… Fabryka Dekoracji, (3)
Aduma S.A., z siedzibą dla pełnomocnika - al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę
MTMA Sp. z o.o., ul. Drzymały 9/4,
40-059 Katowice i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
MTMA Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………………..
Sygn. akt KIO 2675/13
Uzasadnienie
ZAMAWIAJĄCY - Gmina Świętochłowice, reprezentowana przez Prezydenta Miasta
prowadzi postępowanie na Zaprojektowanie i wykonanie stałej ekspozycji Muzeum PowstańŚląskich w Świętochłowicach.
ODWOŁUJĄCY: MTMA sp. z o.o. w Katowicach wniósł odwołanie na:
1. czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu Odwołującego;
2. zaniechanie tj. nieodrzucenie oferty konsorcjum Qumak S.A., M…… P……… Fabryka
Dekoracji, Aduma S.A. (dalej Konsorcjum), którego oferta nie odpowiadała treści SIWZ;
3. odmowę udostępnienia załącznika do protokołu postępowania w postaci opinii biegłego;
4. odmowę odtajnienia części oferty Konsorcjum.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1/ art. 24 ust. 2 pkt 4) pzp poprzez wykluczenie Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący,
wbrew twierdzeniom Zamawiającego wykazał spełnienie wymagań postępowania;
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum;
3. art. 26 ust. 4 pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. brak wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonych dokumentów podmiotowych podmiotów
trzecich; art. 7 ust. 1 pzp;
4. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 2, 3 pzp tj. naruszenie zasady jawności postępowania
poprzez odmowę udostępnienia załącznika do protokołu postępowania w postaci opinii
biegłego,
5.
art. 8 ust. 3 pzp poprzez nieodtajnienie części oferty konsorcjum.
Wniósł o:
powtórzenia czynności oceny ofert; odrzucenie oferty Konsorcjum; wezwanie Odwołującego
do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty;. ujawnienie opinii biegłych stanowiącej
załącznik do protokołu postępowania.
Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego i o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
W uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał, że odwołujący został wykluczony ponieważ
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ nie przedstawił
dwóch referencji potwierdzających wymóg doświadczenia oraz dokumenty podmiotowe osób
trzecich nie potwierdzały spełnienia warunków udziału na dzień składania ofert.
Odwołujący wskazuje, iż jego oferta spełniała wszelkie wymogi określone w SIWZ przez
zamawiającego.
II.
Odnosząc się już do poszczególnych zarzutów Zamawiającego odwołujący wskazał.
Zamawiający dokonując analizy referencji przedłożonych przez Odwołującego, w wezwaniu
z dnia 24.10.2013 r. wskazał, analizując poszczególne pozycje wykazu wykonanych prac, co
w jego ocenie należy udowodnić w odniesieniu do poszczególnych usług wskazanych w
wykazie, natomiast wykluczając Odwołującego wskazał, iż ten nie wykazał się wykonaniem
co najmniej dwóch usług spełniających wymogi Zamawiającego, uzasadniając, że usługa
wykonana w Bydgoszczy nie spełniła wymogów Zamawiającego.
Takie stanowisko jest dla odwołującego niezrozumiałe. W wezwaniu z dnia 24.10.2013 r.
Zamawiający w odniesieniu do usługi wykonanej w Bydgoszczy wskazał, że: „z treści
referencji wynika, że w ramach przedmiotowego zamówienia przygotowało projekt
wykonawczy i wykonano wystawę stałą, a zamówienie obejmowało wykonanie i montaż
zabudowy do wystawy, gablot, makiet, zakup i montaż sprzętu multimedialnego”.
Zamawiający, w przeciwieństwie do pozostałych usług, gdzie wprost wskazał, czego w jego
ocenie brakuje (np. brak potwierdzenia wykonania scenariuszy) w tym przypadku nie określił
takich braków, a zatem Odwołujący mógł przyjąć, iż przedstawiona usługa potwierdza
wymóg wiedzy i doświadczenia.
Wykluczając Odwołującego Zamawiający w uzasadnieniu wskazał również, że Odwołujący
nie wykazał się odpowiednim doświadczeniem, ponieważ dokumenty podmiotowe osób
trzecich nie potwierdzały spełnienie wymogu doświadczenia na dzień składania ofert.
W uzasadnieniu Zamawiający nie wskazał, które dokumenty w jego ocenie są wadliwe, a
zatem Odwołujący może się jedynie domyślać, że miał na myśli dokument w postaci
zaświadczenia z KRK W……….. K…………. Stanowisko Zamawiającego i w tym zakresie
jest błędne. W załączniku nr 9 do oferty Odwołujący wskazał, iż podstawą dysponowania
W……….. K……….. jest „pracownik własny (umowa o dzieło)”, a zatem Odwołujący chciał
korzystać z tej osoby w sposób bezpośredni, a nie jako z podmiotu funkcjonującego na
rynku. W takiej sytuacji Zamawiający, jeżeli powziął wątpliwość wynikającą z innych
załączników do oferty jaki stosunek prawny będzie wiązał Odwołującego ze wskazaną
osobą, powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnień, a nie do uzupełnienia
dokumentów podmiotowych, gdyż w świetle oświadczenia Odwołującego, że W………
K…….. będzie wykonywał czynności jako pracownik, czy osoba świadcząca usługi na
podstawie umowy o dzieło nie jest przesądzone, że osoba ta działa jako przedsiębiorca.
Samo bycie architektem i prowadzenie pracowni, również nie przesądza o tym, że usługi
swoje W……… K……… będzie świadczył jako przedsiębiorca. Nie jest istotne, jaką
działalność teraz prowadzi W…….. K………, a w jakiej formie i na jakiej podstawie będzie
świadczył usługi dla Odwołującego w trakcie realizacji zamówienia, a niewątpliwie
Odwołujący oświadczył, że będzie to umowa o pracę/umowa o dzieło z osobą fizyczną.
Takie stanowisko Odwołującego potwierdza wyrok (KIO/565/11), zgodnie z którym firma, dla
której osoba fizyczna będzie pracować jako kierownik robót, nie musi przedstawiać
zaświadczeń, że ta osoba nie podlega wykluczeniu.
III.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum oraz odmowy
odtajnienia części oferty konsorcjum i udostępnienia załącznika do protokołu wskazał, co
następuje:
Zamawiający w dniu 15.11.2013r. (pismem datowanym na 14.11.2013r.) w odpowiedzi
na pismo odwołującego się z dnia 8.11.2013 r. w sprawie odtajniania niejawnej Oferty
wspólnej przez Konsorcjum odmówił udostępnienia części oferty zastrzeżonej przez
Konsorcjum oraz załącznika do protokołu w postaci opinii biegłych. Decyzja Zamawiającego
jest nieuzasadniona w zakresie części dokumentów, które z racji swojego przedmiotu nie
powinny zawierać informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. Odnośnie
dokumentów zastrzeżonych bezpośrednio przez konsorcjum dotyczy to:
1.
projektu wykonawczy ekspozycji zlokalizowanej na piętrze Sala II Powstanie,
2.
scenariusza filmu fabularnego emitowanego w Sali projekcyjnej na parterze,
3.
projektu aplikacji interaktywnej „Życie powstańca”.,
Zastrzeżenie należy uznać za niedopuszczalne z dwóch powodów. Dokumenty te nie
zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa oraz stanowią one przedmiot oferty, którego wartość
merytoryczna i artystyczna podlega ocenie. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
niepodane do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 4
u.z.n.k.).
Zgodnie z warunkami (SIWZ) w ramach zaprojektowania i wykonania treści ekspozycji
Wykonawca jest zobowiązany przygotować scenariusze i projekty i na ich podstawie
zrealizować filmy, prezentacje multimedialne, plansze i animacje. Wymagania dotyczące
treści, jakości, objętości i techniki ujęte są w opracowaniu “Projekt ekspozycji Muzeum
Powstań Śląskich w Świętochłowicach” przygotowanym przez Adventure Multimedialne
Muzea. Dalej SIWZ zawiera dalej idące ograniczenia co do technicznych wymogów.
Przykładowo w przypadku filmu fabularnego wskazano w SIWZ Film fabularny wyświetlany w
pomieszczeniu "0/04 kino ” zostanie zrealizowany w oparciu o wytyczne ujęte na str. 7
“Projekcja na parterze”, str. 49 “Film fabularny” i emitowany będzie za pomocą sprzętu
zaznaczonego na str. 57 i wyszczególnionego na str. 62, o parametrach nie gorszych niż
wskazane w opracowaniu. Stroje, charakteryzacja, rekwizyty i kwestie aktorów, a także
miejsca akcji i scenografia muszą być zgodne z historycznymi wzorcami z okresu PowstańŚląskich.
Wymóg SIWZ nakazujący opracować wskazane powyżej dokumenty według ściśle
określonych kryteriów uniemożliwia zawarcie w nim rozwiązań technicznych lub
technologicznych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Z natury takich rozwiązań nie
zawiera scenariusz filmu. Scenariusz nie może zawierać także tajemnic o charakterze
gospodarczym, gdyż jego ścisłe powiązanie z opracowaniem “Projekt ekspozycji Muzeum
Powstań Śląskich w Świętochłowicach” przygotowanym przez Adventure Multimedialne
Muzea, uniemożliwia wykorzystanie w jakimkolwiek inny sposób niż w niniejszym
postępowaniu.
Zamawiający w piśmie z 15.11.2013 r. wskazał ponadto, że w postępowaniu powołani zostali
biegli do zaopiniowania przedstawionych przez wykonawców dokumentów w postaci
scenariusza fabularnego emitowanego w sali projekcyjnej na parterze, projektu aplikacji
interaktywnej „Życie powstańca” oraz projektu wykonawczego ekspozycji zlokalizowanej w
Sali II Powstanie.
Zamawiający odmówił we wskazanym piśmie ujawnienia opinii, gdyż w jego ocenie zawarte
w opiniach informacje (np. całe cytaty ze scenariusza filmu) dotyczą dokumentów objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa, a poprzez ich udostępnienie doszłoby w sposób pośredni do
ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Stosownie do treści art. 96 ust. 3 i 4 pzp, protokół wraz z załącznikami jest jawny.
Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania, o których mowa w art. 38 ust. 3,
zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i
wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załącznik do
protokołu (art. 96 ust. 2 ustawy). Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty są jawne
od chwili ich otwarcia z wyjątkiem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie
później niż w terminie składania ofert, zastrzegł że nie mogą być one ogólnie udostępnione.
Z treści cytowanych przepisów expressis verbis wynika, iż protokół jak i wszelkie
oświadczenia i zaświadczenia składane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego stanowiące załącznik do protokołu są jawne i powinny być udostępnione do
wglądu wszystkim zainteresowanym osobom, bez względu na posiadanie interesu prawnego
oraz faktycznego.
Nie sposób przyjąć, aby nawet kilka cytatów ze scenariusza mógł stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Cytat nie stanowi niewątpliwie tajemnicy o charakterze technicznym,
technologicznym czy gospodarczym. Tym bardziej, nie może stanowić takiej tajemnicy, jeżeli
sam scenariusz, tak jak wyżej wspomniano, musiał być sporządzony według ścisłych
kryteriów zawartych w opracowaniu “Projekt ekspozycji Muzeum Powstań Śląskich wŚwiętochłowicach” przygotowanym przez Adventure Multimedialne Muzea.
Opinia biegłego w zakresie scenariuszu filmu powinna obejmować kwestie podlegające
ocenie zgodnie z SIWZ. Biegły w zakresie scenariusza filmu fabularnego oceniał zatem
zgodnie z SIWZ wartość artystyczną, poziom merytoryczny i poznawczy, czytelność,
przejrzystość i spójność przekazu scenariusza. Nie sposób przyjąć aby opinia biegłego
mogła obejmować zatem tajemnice o charakterze technicznym, technologicznym lub
gospodarczym, gdyż kwestie takie nie wchodziły w zakres przedmiotowy opinii.
Zaniechanie udostępnienia opinii biegłych w zasadzie uniemożliwia Odwołującemu
ustosunkowanie się do prawidłowości oceny ofert, a należy zauważyć, że w niniejszym
postępowaniu rozstrzygnięcie jedynie w 40 % uzależnione od kryterium ceny, a w
pozostałym zakresie od oceny przedstawionych scenariuszy.
W ocenie Odwołującego rzeczywistym powodem odmowy udostępnienia opinii biegłych
sporządzonych w niniejszym postępowaniu może być okoliczność, iż potwierdzają one
niezgodność ocenianych dokumentów sporządzonych przez Konsorcjum. Wątpliwości
odwołującego wynikają w szczególności z ustnych komentarzy pracowników zamawiającego
wyrażonych w trakcie przeglądania ofert, usiłujących ukryć fakt sporządzenia opinii co
wskazuje, na to iż obawiali się, że Odwołujący mógłby kwestionować na podstawie
przedstawionych opinii zgodność oferty Konsorcjum w warunkami przetargu określonymi w
SIWZ.
Z uwagi na powyższe odwołujący jest przekonany, że opinie biegłych potwierdzają
niezgodność oferty konsorcjum z SIWZ, a zatem oferta ta powinna zostać odrzucona.
Wskazane powyżej dokumenty, podlegające ocenie przez biegłych powinny być zgodne ze
szczegółowym liczącym blisko 90 stron opracowaniem “Projekt ekspozycji Muzeum PowstańŚląskich w Świętochłowicach” przygotowanym przez Adventure Multimedialne Muzea.
Istnieje zatem spore ryzyko, że scenariusz filmu i inne oceniane elementy są niezgodne ze
wskazanym projektem. Należy wskazać, że Zamawiający w przedmiotowym zakresie ogłosił
już drugi przetarg, gdyż w pierwszym uznał, że żadna z ofert nie jest zgodna z SIWZ z uwagi
na odstępstwa od Projektu ekspozycji Muzeum Powstań Śląskich w Świętochłowicach.
W toku rozprawy odwołujący przypomniał, że przedmiot zamówienia został objęty
postępowaniem przetargowym po raz drugi. W poprzednim postępowaniu spełniał
postawione warunki podmiotowe i w takim samym zakresie udowadniał spełnianie warunków
w obecnym postępowaniu. Stwierdził, że wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów było nieprecyzyjne, co można wnioskować z uzasadnienia wykluczenia
wykonawcy.
Podkreślił obowiązywanie zasady jawności postępowania, protokołu i jego załączników, w
tym opinii biegłego. Złożył do akt pismo otrzymane od jednego z biegłych na okoliczność
niespełnienia warunków przetargu, kopię zawiadomienia o odrzuceniu oferty w poprzednim
postępowaniu i treść zapytania, na które odpowiedź (pismo) została złożona przed przerwą.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że odwołujący się wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w rozdz. V pkt 1.2.1 SIWZ, gdzie wymagano wykazania co
najmniej 2 usług określonego rodzaju i wartości. W tym zakresie Zamawiający uznał za
spełniającą wymóg jedną usługę, natomiast druga, dotycząca muzeum w Bydgoszczy,
postawionego warunku nie spełniała. Mając na uwadze, że wykonawca podlegał
wykluczeniu, Zamawiający nie badał oferty co zgodności jej treści z treścią SIWZ.
Stwierdził, że w świetle SIWZ i treści pisma z 24 października 2013 r. nie zaistniały
przesłanki do żądania od wykonawcy składania kolejnych wyjaśnień.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i stwierdził, iż niesporna jest okoliczność, iż
kluczową usługą, mającą potwierdzić spełnianie przez Odwołującego warunków udziału, jest
usługa wykonana na rzecz muzeum okręgowego w Bydgoszczy. Stwierdził, że Odwołujący
nie udowodnił podnoszonych zarzutów. Zarzuty te ocenił jako ogólnikowe i niespójne.
Zauważył, że w toku postępowania Odwołujący nie kwestionował czynności wezwania go
przez Zamawiającego do potwierdzenia spełnienia warunków podmiotowych.
Stwierdził, że nie ma podstaw domniemywać poprawności dokumentów podmiotowych
złożonych przez odwołującego w poprzednim postępowaniu, gdyż postępowanie to zostało
unieważnione z powodu złożenia ofert sprzecznych z SIWZ. Wskazał przy tym, że zgodnie z
art. 26 ust. 3 zd. 1 in fine, nie wzywa się wykonawców do uzupełniania dokumentów i
oświadczeń, jeżeli oferta podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Stwierdził, iż zastrzeżenie tajemnicy opinii biegłego jest uzasadnione w
odniesieniu do informacji wynikających z ofert obydwu wykonawców, którzy zastrzegli
tajemnice, a część treści zastrzeżonej została zawarta w opinii biegłego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania, w szczególności postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść ofert wykonawców oraz czynności
zamawiającego i odwołującego w toku badania i oceny ofert oraz biorąc pod uwagę
stanowiska przedstawione do protokołu rozprawy zważyła, co następuje.
Jak wynika z treści decyzji zamawiającego (pismo z dnia 7 listopada 2013 r.) odwołujący
został wykluczony ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
ponieważ nie przedstawił dwóch referencji potwierdzających wymóg doświadczenia oraz
dokumenty podmiotowe osób trzecich nie potwierdzały spełnienia warunków udziału na
dzień składania ofert. Decyzja zamawiającego została podjęta po analizie dokumentów
złożonych przez wykonawcę w ofercie oraz w wyniku wezwania z dnia 24.10.2013 r.
Ponadto zamawiający działając na podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
poz. 231) zwrócił się do wystawcy referencji (Muzeum w Bydgoszczy) o wskazanie zakresu
wykonanego zamówienia. Z otrzymanych informacji wynikało, że w ramach zamówienia nie
opracowano scenariusza wystawy i projektów, nie wyprodukowano filmów i prezentacji
multimedialnych.
Na tej podstawie zamawiający zasadnie uznał fakt nie potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu rozdziale 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tych
okolicznościach, wobec przeprowadzenia procedury uzupełniania dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 oraz przeprowadzeniu przez zamawiającego własnych jednoznacznych ustaleń
brak jest podstaw twierdzenia o wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Należy zauważyć, że w treści wezwania zamawiający wskazał, jaki był zakres usługi opisany
w złożonych referencjach i jest on wyraźnie zawężony w stosunku do jednoznacznego
wymogu siwz. W ocenie Izby odwołujący nie miał podstaw do domniemania poprawności
przedmiotowej usługi z uwagi na jej wskazanie w ofercie w poprzednim postępowaniu na ten
sam przedmiot zamówienia, które to postępowanie zostało unieważnione wobec odrzucenia
złożonych w nim ofert (okoliczność przyznana przez obie strony). Z tego ustalenia wynika, że
zamawiający nie dokonywał w poprzednim postępowaniu oceny spełniania warunków
podmiotowych także przez obecnego odwołującego. Przesądzające jednak jest
stwierdzenie, że w niniejszym postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, a na
obecnym etapie, w postępowaniu odwoławczym zostało wykazane, że przedmiotowy
warunek udziału pomimo przeprowadzenia procedury uzupełniania dokumentów, nie został
potwierdzony.
Dokonane ustalenie prowadzi do wniosku, że zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy pzp w sytuacji zastosowania tego przepisu wobec odwołującego.
Odnośnie dokumentów dotyczących podmiotów, których zasoby przewidziano do
udostępnienia i wykorzystania w toku realizacji zamówienia publicznego należy stwierdzić,że istotnie zbędne jest żądanie przedkładania dokumentów podmiotowych dotyczących osób
fizycznych, które wykonawca zamierza wykorzystać w sposób bezpośredni jako pracownik
lub na podstawie umowy cywilnoprawnej, a wyjaśnienia na tę okoliczność nie były
prowadzone. Zważywszy jednak, że czynność wykluczenia wykonawcy została uznana za
uzasadnioną, ewentualne nakazanie zamawiającemu zastosowania w tym zakresie art. 26
ust. 4 ustawy pzp jako nie mające wpływu na wynik postępowania, byłoby z uwagi na art.
192 ust. 2 bezprzedmiotowe.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum oraz odmowy
odtajnienia części oferty wybranego wykonawcy i udostępnienia załącznika do protokołu,
skład orzekający stwierdza, co następuje.
Jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasadą, która może ulegać
ograniczeniu na podstawie art. 8 ustawy pzp. Z możliwości zastrzeżenia niektórych
informacji w ofertach obydwaj konkurujący wykonawcy skorzystali na tych samych zasadach
i odniesieniu do takich samych informacji. Dokonane zastrzeżenia nie były przez
uczestników kwestionowane. Jak wykazało postępowanie dowodowe, zamawiający w toku
badania i oceny ofert skorzystał z opinii biegłego (doradcy), który dokonywał oceny wartości
merytorycznej ofert z wykorzystaniem i cytowaniem informacji zastrzeżonych przez obydwu
wykonawców. Izba bierze przy tym pod uwagę, że ocena doradcy miała dla zamawiającego
charakter pomocniczy i nie przesądzała o decyzji kierownika zamawiającego. Mając na
uwadze treść oferty konsorcjum, także, a raczej przede wszystkim z uwzględnieniem jej
części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba nie stwierdziła, by treść tej oferty
była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym zarzut
odwołującego wskazującego na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum na podstawie wskazanego przepisu jest
niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że zamawiający w toku prowadzonego
postępowania nie naruszył przepisów ustawy wskazanych przez odwołującego.
W konsekwencji, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………………
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę
MTMA Sp. z o.o., ul. Drzymały 9/4,
40-059 Katowice i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
MTMA Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………………..
Sygn. akt KIO 2675/13
Uzasadnienie
ZAMAWIAJĄCY - Gmina Świętochłowice, reprezentowana przez Prezydenta Miasta
prowadzi postępowanie na Zaprojektowanie i wykonanie stałej ekspozycji Muzeum PowstańŚląskich w Świętochłowicach.
ODWOŁUJĄCY: MTMA sp. z o.o. w Katowicach wniósł odwołanie na:
1. czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu Odwołującego;
2. zaniechanie tj. nieodrzucenie oferty konsorcjum Qumak S.A., M…… P……… Fabryka
Dekoracji, Aduma S.A. (dalej Konsorcjum), którego oferta nie odpowiadała treści SIWZ;
3. odmowę udostępnienia załącznika do protokołu postępowania w postaci opinii biegłego;
4. odmowę odtajnienia części oferty Konsorcjum.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1/ art. 24 ust. 2 pkt 4) pzp poprzez wykluczenie Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący,
wbrew twierdzeniom Zamawiającego wykazał spełnienie wymagań postępowania;
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum;
3. art. 26 ust. 4 pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. brak wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonych dokumentów podmiotowych podmiotów
trzecich; art. 7 ust. 1 pzp;
4. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 2, 3 pzp tj. naruszenie zasady jawności postępowania
poprzez odmowę udostępnienia załącznika do protokołu postępowania w postaci opinii
biegłego,
5.
art. 8 ust. 3 pzp poprzez nieodtajnienie części oferty konsorcjum.
Wniósł o:
powtórzenia czynności oceny ofert; odrzucenie oferty Konsorcjum; wezwanie Odwołującego
do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty;. ujawnienie opinii biegłych stanowiącej
załącznik do protokołu postępowania.
Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego i o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
W uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał, że odwołujący został wykluczony ponieważ
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ nie przedstawił
dwóch referencji potwierdzających wymóg doświadczenia oraz dokumenty podmiotowe osób
trzecich nie potwierdzały spełnienia warunków udziału na dzień składania ofert.
Odwołujący wskazuje, iż jego oferta spełniała wszelkie wymogi określone w SIWZ przez
zamawiającego.
II.
Odnosząc się już do poszczególnych zarzutów Zamawiającego odwołujący wskazał.
Zamawiający dokonując analizy referencji przedłożonych przez Odwołującego, w wezwaniu
z dnia 24.10.2013 r. wskazał, analizując poszczególne pozycje wykazu wykonanych prac, co
w jego ocenie należy udowodnić w odniesieniu do poszczególnych usług wskazanych w
wykazie, natomiast wykluczając Odwołującego wskazał, iż ten nie wykazał się wykonaniem
co najmniej dwóch usług spełniających wymogi Zamawiającego, uzasadniając, że usługa
wykonana w Bydgoszczy nie spełniła wymogów Zamawiającego.
Takie stanowisko jest dla odwołującego niezrozumiałe. W wezwaniu z dnia 24.10.2013 r.
Zamawiający w odniesieniu do usługi wykonanej w Bydgoszczy wskazał, że: „z treści
referencji wynika, że w ramach przedmiotowego zamówienia przygotowało projekt
wykonawczy i wykonano wystawę stałą, a zamówienie obejmowało wykonanie i montaż
zabudowy do wystawy, gablot, makiet, zakup i montaż sprzętu multimedialnego”.
Zamawiający, w przeciwieństwie do pozostałych usług, gdzie wprost wskazał, czego w jego
ocenie brakuje (np. brak potwierdzenia wykonania scenariuszy) w tym przypadku nie określił
takich braków, a zatem Odwołujący mógł przyjąć, iż przedstawiona usługa potwierdza
wymóg wiedzy i doświadczenia.
Wykluczając Odwołującego Zamawiający w uzasadnieniu wskazał również, że Odwołujący
nie wykazał się odpowiednim doświadczeniem, ponieważ dokumenty podmiotowe osób
trzecich nie potwierdzały spełnienie wymogu doświadczenia na dzień składania ofert.
W uzasadnieniu Zamawiający nie wskazał, które dokumenty w jego ocenie są wadliwe, a
zatem Odwołujący może się jedynie domyślać, że miał na myśli dokument w postaci
zaświadczenia z KRK W……….. K…………. Stanowisko Zamawiającego i w tym zakresie
jest błędne. W załączniku nr 9 do oferty Odwołujący wskazał, iż podstawą dysponowania
W……….. K……….. jest „pracownik własny (umowa o dzieło)”, a zatem Odwołujący chciał
korzystać z tej osoby w sposób bezpośredni, a nie jako z podmiotu funkcjonującego na
rynku. W takiej sytuacji Zamawiający, jeżeli powziął wątpliwość wynikającą z innych
załączników do oferty jaki stosunek prawny będzie wiązał Odwołującego ze wskazaną
osobą, powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnień, a nie do uzupełnienia
dokumentów podmiotowych, gdyż w świetle oświadczenia Odwołującego, że W………
K…….. będzie wykonywał czynności jako pracownik, czy osoba świadcząca usługi na
podstawie umowy o dzieło nie jest przesądzone, że osoba ta działa jako przedsiębiorca.
Samo bycie architektem i prowadzenie pracowni, również nie przesądza o tym, że usługi
swoje W……… K……… będzie świadczył jako przedsiębiorca. Nie jest istotne, jaką
działalność teraz prowadzi W…….. K………, a w jakiej formie i na jakiej podstawie będzie
świadczył usługi dla Odwołującego w trakcie realizacji zamówienia, a niewątpliwie
Odwołujący oświadczył, że będzie to umowa o pracę/umowa o dzieło z osobą fizyczną.
Takie stanowisko Odwołującego potwierdza wyrok (KIO/565/11), zgodnie z którym firma, dla
której osoba fizyczna będzie pracować jako kierownik robót, nie musi przedstawiać
zaświadczeń, że ta osoba nie podlega wykluczeniu.
III.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum oraz odmowy
odtajnienia części oferty konsorcjum i udostępnienia załącznika do protokołu wskazał, co
następuje:
Zamawiający w dniu 15.11.2013r. (pismem datowanym na 14.11.2013r.) w odpowiedzi
na pismo odwołującego się z dnia 8.11.2013 r. w sprawie odtajniania niejawnej Oferty
wspólnej przez Konsorcjum odmówił udostępnienia części oferty zastrzeżonej przez
Konsorcjum oraz załącznika do protokołu w postaci opinii biegłych. Decyzja Zamawiającego
jest nieuzasadniona w zakresie części dokumentów, które z racji swojego przedmiotu nie
powinny zawierać informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. Odnośnie
dokumentów zastrzeżonych bezpośrednio przez konsorcjum dotyczy to:
1.
projektu wykonawczy ekspozycji zlokalizowanej na piętrze Sala II Powstanie,
2.
scenariusza filmu fabularnego emitowanego w Sali projekcyjnej na parterze,
3.
projektu aplikacji interaktywnej „Życie powstańca”.,
Zastrzeżenie należy uznać za niedopuszczalne z dwóch powodów. Dokumenty te nie
zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa oraz stanowią one przedmiot oferty, którego wartość
merytoryczna i artystyczna podlega ocenie. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
niepodane do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 4
u.z.n.k.).
Zgodnie z warunkami (SIWZ) w ramach zaprojektowania i wykonania treści ekspozycji
Wykonawca jest zobowiązany przygotować scenariusze i projekty i na ich podstawie
zrealizować filmy, prezentacje multimedialne, plansze i animacje. Wymagania dotyczące
treści, jakości, objętości i techniki ujęte są w opracowaniu “Projekt ekspozycji Muzeum
Powstań Śląskich w Świętochłowicach” przygotowanym przez Adventure Multimedialne
Muzea. Dalej SIWZ zawiera dalej idące ograniczenia co do technicznych wymogów.
Przykładowo w przypadku filmu fabularnego wskazano w SIWZ Film fabularny wyświetlany w
pomieszczeniu "0/04 kino ” zostanie zrealizowany w oparciu o wytyczne ujęte na str. 7
“Projekcja na parterze”, str. 49 “Film fabularny” i emitowany będzie za pomocą sprzętu
zaznaczonego na str. 57 i wyszczególnionego na str. 62, o parametrach nie gorszych niż
wskazane w opracowaniu. Stroje, charakteryzacja, rekwizyty i kwestie aktorów, a także
miejsca akcji i scenografia muszą być zgodne z historycznymi wzorcami z okresu PowstańŚląskich.
Wymóg SIWZ nakazujący opracować wskazane powyżej dokumenty według ściśle
określonych kryteriów uniemożliwia zawarcie w nim rozwiązań technicznych lub
technologicznych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Z natury takich rozwiązań nie
zawiera scenariusz filmu. Scenariusz nie może zawierać także tajemnic o charakterze
gospodarczym, gdyż jego ścisłe powiązanie z opracowaniem “Projekt ekspozycji Muzeum
Powstań Śląskich w Świętochłowicach” przygotowanym przez Adventure Multimedialne
Muzea, uniemożliwia wykorzystanie w jakimkolwiek inny sposób niż w niniejszym
postępowaniu.
Zamawiający w piśmie z 15.11.2013 r. wskazał ponadto, że w postępowaniu powołani zostali
biegli do zaopiniowania przedstawionych przez wykonawców dokumentów w postaci
scenariusza fabularnego emitowanego w sali projekcyjnej na parterze, projektu aplikacji
interaktywnej „Życie powstańca” oraz projektu wykonawczego ekspozycji zlokalizowanej w
Sali II Powstanie.
Zamawiający odmówił we wskazanym piśmie ujawnienia opinii, gdyż w jego ocenie zawarte
w opiniach informacje (np. całe cytaty ze scenariusza filmu) dotyczą dokumentów objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa, a poprzez ich udostępnienie doszłoby w sposób pośredni do
ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Stosownie do treści art. 96 ust. 3 i 4 pzp, protokół wraz z załącznikami jest jawny.
Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania, o których mowa w art. 38 ust. 3,
zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i
wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załącznik do
protokołu (art. 96 ust. 2 ustawy). Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty są jawne
od chwili ich otwarcia z wyjątkiem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie
później niż w terminie składania ofert, zastrzegł że nie mogą być one ogólnie udostępnione.
Z treści cytowanych przepisów expressis verbis wynika, iż protokół jak i wszelkie
oświadczenia i zaświadczenia składane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego stanowiące załącznik do protokołu są jawne i powinny być udostępnione do
wglądu wszystkim zainteresowanym osobom, bez względu na posiadanie interesu prawnego
oraz faktycznego.
Nie sposób przyjąć, aby nawet kilka cytatów ze scenariusza mógł stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Cytat nie stanowi niewątpliwie tajemnicy o charakterze technicznym,
technologicznym czy gospodarczym. Tym bardziej, nie może stanowić takiej tajemnicy, jeżeli
sam scenariusz, tak jak wyżej wspomniano, musiał być sporządzony według ścisłych
kryteriów zawartych w opracowaniu “Projekt ekspozycji Muzeum Powstań Śląskich wŚwiętochłowicach” przygotowanym przez Adventure Multimedialne Muzea.
Opinia biegłego w zakresie scenariuszu filmu powinna obejmować kwestie podlegające
ocenie zgodnie z SIWZ. Biegły w zakresie scenariusza filmu fabularnego oceniał zatem
zgodnie z SIWZ wartość artystyczną, poziom merytoryczny i poznawczy, czytelność,
przejrzystość i spójność przekazu scenariusza. Nie sposób przyjąć aby opinia biegłego
mogła obejmować zatem tajemnice o charakterze technicznym, technologicznym lub
gospodarczym, gdyż kwestie takie nie wchodziły w zakres przedmiotowy opinii.
Zaniechanie udostępnienia opinii biegłych w zasadzie uniemożliwia Odwołującemu
ustosunkowanie się do prawidłowości oceny ofert, a należy zauważyć, że w niniejszym
postępowaniu rozstrzygnięcie jedynie w 40 % uzależnione od kryterium ceny, a w
pozostałym zakresie od oceny przedstawionych scenariuszy.
W ocenie Odwołującego rzeczywistym powodem odmowy udostępnienia opinii biegłych
sporządzonych w niniejszym postępowaniu może być okoliczność, iż potwierdzają one
niezgodność ocenianych dokumentów sporządzonych przez Konsorcjum. Wątpliwości
odwołującego wynikają w szczególności z ustnych komentarzy pracowników zamawiającego
wyrażonych w trakcie przeglądania ofert, usiłujących ukryć fakt sporządzenia opinii co
wskazuje, na to iż obawiali się, że Odwołujący mógłby kwestionować na podstawie
przedstawionych opinii zgodność oferty Konsorcjum w warunkami przetargu określonymi w
SIWZ.
Z uwagi na powyższe odwołujący jest przekonany, że opinie biegłych potwierdzają
niezgodność oferty konsorcjum z SIWZ, a zatem oferta ta powinna zostać odrzucona.
Wskazane powyżej dokumenty, podlegające ocenie przez biegłych powinny być zgodne ze
szczegółowym liczącym blisko 90 stron opracowaniem “Projekt ekspozycji Muzeum PowstańŚląskich w Świętochłowicach” przygotowanym przez Adventure Multimedialne Muzea.
Istnieje zatem spore ryzyko, że scenariusz filmu i inne oceniane elementy są niezgodne ze
wskazanym projektem. Należy wskazać, że Zamawiający w przedmiotowym zakresie ogłosił
już drugi przetarg, gdyż w pierwszym uznał, że żadna z ofert nie jest zgodna z SIWZ z uwagi
na odstępstwa od Projektu ekspozycji Muzeum Powstań Śląskich w Świętochłowicach.
W toku rozprawy odwołujący przypomniał, że przedmiot zamówienia został objęty
postępowaniem przetargowym po raz drugi. W poprzednim postępowaniu spełniał
postawione warunki podmiotowe i w takim samym zakresie udowadniał spełnianie warunków
w obecnym postępowaniu. Stwierdził, że wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów było nieprecyzyjne, co można wnioskować z uzasadnienia wykluczenia
wykonawcy.
Podkreślił obowiązywanie zasady jawności postępowania, protokołu i jego załączników, w
tym opinii biegłego. Złożył do akt pismo otrzymane od jednego z biegłych na okoliczność
niespełnienia warunków przetargu, kopię zawiadomienia o odrzuceniu oferty w poprzednim
postępowaniu i treść zapytania, na które odpowiedź (pismo) została złożona przed przerwą.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że odwołujący się wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w rozdz. V pkt 1.2.1 SIWZ, gdzie wymagano wykazania co
najmniej 2 usług określonego rodzaju i wartości. W tym zakresie Zamawiający uznał za
spełniającą wymóg jedną usługę, natomiast druga, dotycząca muzeum w Bydgoszczy,
postawionego warunku nie spełniała. Mając na uwadze, że wykonawca podlegał
wykluczeniu, Zamawiający nie badał oferty co zgodności jej treści z treścią SIWZ.
Stwierdził, że w świetle SIWZ i treści pisma z 24 października 2013 r. nie zaistniały
przesłanki do żądania od wykonawcy składania kolejnych wyjaśnień.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i stwierdził, iż niesporna jest okoliczność, iż
kluczową usługą, mającą potwierdzić spełnianie przez Odwołującego warunków udziału, jest
usługa wykonana na rzecz muzeum okręgowego w Bydgoszczy. Stwierdził, że Odwołujący
nie udowodnił podnoszonych zarzutów. Zarzuty te ocenił jako ogólnikowe i niespójne.
Zauważył, że w toku postępowania Odwołujący nie kwestionował czynności wezwania go
przez Zamawiającego do potwierdzenia spełnienia warunków podmiotowych.
Stwierdził, że nie ma podstaw domniemywać poprawności dokumentów podmiotowych
złożonych przez odwołującego w poprzednim postępowaniu, gdyż postępowanie to zostało
unieważnione z powodu złożenia ofert sprzecznych z SIWZ. Wskazał przy tym, że zgodnie z
art. 26 ust. 3 zd. 1 in fine, nie wzywa się wykonawców do uzupełniania dokumentów i
oświadczeń, jeżeli oferta podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Stwierdził, iż zastrzeżenie tajemnicy opinii biegłego jest uzasadnione w
odniesieniu do informacji wynikających z ofert obydwu wykonawców, którzy zastrzegli
tajemnice, a część treści zastrzeżonej została zawarta w opinii biegłego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania, w szczególności postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść ofert wykonawców oraz czynności
zamawiającego i odwołującego w toku badania i oceny ofert oraz biorąc pod uwagę
stanowiska przedstawione do protokołu rozprawy zważyła, co następuje.
Jak wynika z treści decyzji zamawiającego (pismo z dnia 7 listopada 2013 r.) odwołujący
został wykluczony ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
ponieważ nie przedstawił dwóch referencji potwierdzających wymóg doświadczenia oraz
dokumenty podmiotowe osób trzecich nie potwierdzały spełnienia warunków udziału na
dzień składania ofert. Decyzja zamawiającego została podjęta po analizie dokumentów
złożonych przez wykonawcę w ofercie oraz w wyniku wezwania z dnia 24.10.2013 r.
Ponadto zamawiający działając na podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
poz. 231) zwrócił się do wystawcy referencji (Muzeum w Bydgoszczy) o wskazanie zakresu
wykonanego zamówienia. Z otrzymanych informacji wynikało, że w ramach zamówienia nie
opracowano scenariusza wystawy i projektów, nie wyprodukowano filmów i prezentacji
multimedialnych.
Na tej podstawie zamawiający zasadnie uznał fakt nie potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu rozdziale 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tych
okolicznościach, wobec przeprowadzenia procedury uzupełniania dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 oraz przeprowadzeniu przez zamawiającego własnych jednoznacznych ustaleń
brak jest podstaw twierdzenia o wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Należy zauważyć, że w treści wezwania zamawiający wskazał, jaki był zakres usługi opisany
w złożonych referencjach i jest on wyraźnie zawężony w stosunku do jednoznacznego
wymogu siwz. W ocenie Izby odwołujący nie miał podstaw do domniemania poprawności
przedmiotowej usługi z uwagi na jej wskazanie w ofercie w poprzednim postępowaniu na ten
sam przedmiot zamówienia, które to postępowanie zostało unieważnione wobec odrzucenia
złożonych w nim ofert (okoliczność przyznana przez obie strony). Z tego ustalenia wynika, że
zamawiający nie dokonywał w poprzednim postępowaniu oceny spełniania warunków
podmiotowych także przez obecnego odwołującego. Przesądzające jednak jest
stwierdzenie, że w niniejszym postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, a na
obecnym etapie, w postępowaniu odwoławczym zostało wykazane, że przedmiotowy
warunek udziału pomimo przeprowadzenia procedury uzupełniania dokumentów, nie został
potwierdzony.
Dokonane ustalenie prowadzi do wniosku, że zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy pzp w sytuacji zastosowania tego przepisu wobec odwołującego.
Odnośnie dokumentów dotyczących podmiotów, których zasoby przewidziano do
udostępnienia i wykorzystania w toku realizacji zamówienia publicznego należy stwierdzić,że istotnie zbędne jest żądanie przedkładania dokumentów podmiotowych dotyczących osób
fizycznych, które wykonawca zamierza wykorzystać w sposób bezpośredni jako pracownik
lub na podstawie umowy cywilnoprawnej, a wyjaśnienia na tę okoliczność nie były
prowadzone. Zważywszy jednak, że czynność wykluczenia wykonawcy została uznana za
uzasadnioną, ewentualne nakazanie zamawiającemu zastosowania w tym zakresie art. 26
ust. 4 ustawy pzp jako nie mające wpływu na wynik postępowania, byłoby z uwagi na art.
192 ust. 2 bezprzedmiotowe.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum oraz odmowy
odtajnienia części oferty wybranego wykonawcy i udostępnienia załącznika do protokołu,
skład orzekający stwierdza, co następuje.
Jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasadą, która może ulegać
ograniczeniu na podstawie art. 8 ustawy pzp. Z możliwości zastrzeżenia niektórych
informacji w ofertach obydwaj konkurujący wykonawcy skorzystali na tych samych zasadach
i odniesieniu do takich samych informacji. Dokonane zastrzeżenia nie były przez
uczestników kwestionowane. Jak wykazało postępowanie dowodowe, zamawiający w toku
badania i oceny ofert skorzystał z opinii biegłego (doradcy), który dokonywał oceny wartości
merytorycznej ofert z wykorzystaniem i cytowaniem informacji zastrzeżonych przez obydwu
wykonawców. Izba bierze przy tym pod uwagę, że ocena doradcy miała dla zamawiającego
charakter pomocniczy i nie przesądzała o decyzji kierownika zamawiającego. Mając na
uwadze treść oferty konsorcjum, także, a raczej przede wszystkim z uwzględnieniem jej
części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba nie stwierdziła, by treść tej oferty
była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym zarzut
odwołującego wskazującego na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum na podstawie wskazanego przepisu jest
niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że zamawiający w toku prowadzonego
postępowania nie naruszył przepisów ustawy wskazanych przez odwołującego.
W konsekwencji, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
