rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2013-11-19
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-19
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2601/13
KIO 2601/13
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 19 listopada 2013 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
8 listopada 2013 r.
przez wykonawcę: SAE Oświetlenie i Zabezpieczenie sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup urządzeń do kontroli
bezpieczeństwa substancji płynnych: 9 szt. do pierwszej linii kontroli, 7 szt. urządzeń
weryfikujących (nr postępowania 36/PO/ZP/AZU/13)
prowadzonym przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”
z siedzibą w Warszawie
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
8 listopada 2013 r.
przez wykonawcę: SAE Oświetlenie i Zabezpieczenie sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup urządzeń do kontroli
bezpieczeństwa substancji płynnych: 9 szt. do pierwszej linii kontroli, 7 szt. urządzeń
weryfikujących (nr postępowania 36/PO/ZP/AZU/13)
prowadzonym przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”
z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwołanie.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: SAE Oświetlenia i Zabezpieczenia sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Warszawie kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2601/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
–
Przedsiębiorstwo
Państwowe
„Porty
Lotnicze”
z siedzibą
w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907;
dalej zwanej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na
dostawy pn. Zakup urządzeń do kontroli bezpieczeństwa substancji płynnych: 9 szt. do
pierwszej linii kontroli, 7 szt. urządzeń weryfikujących (nr postępowania 36/PO/ZP/AZU/13).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2013/S_169-293936 z 31 sierpnia 2013 r., z tym, że 29
sierpnia 2013 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej,
a także zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na
swojej stronie internetowej (http://bip.polish-airports.com/pl). Wartość przedmiotowego
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została
ustalona przez Zamawiającego na kwotę 2.570.000,00 zł, co stanowi równowartość
6399.367,10 euro.
29 października 2013 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu – SAE Oświetlenie
i Zabezpieczenie sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie – zaproszenie do złożenia oferty,
do którego załączył specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną również
w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
8 listopada 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
działający (zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{zarzuty}:
1. Art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2 i 3 – przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, tj.
w sposób wskazujący na urządzenia jednego producenta.
2. Art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 25 i § 6 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U. z 2013 r. poz. 231; dalej zwanego w skrócie „rozporządzeniem o dokumentach”)
– przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentów, których
wymóg posiadania wskazuje na urządzenia jednego producenta, bez jednoczesnej
Sygn. akt KIO 2601/13
możliwości wykazania spełniania postawionych wymagań za pomocą dokumentów
równoważnych.
3. Art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 25 ustawy i § 6 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia o dokumentach
– przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentów, których
wymóg posiadania wskazuje na urządzenia jednego producenta, a jednocześnie
wymaganie to nie znajduje żadnego uzasadniania prawnego ani praktycznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ
w następującym zakresie:
1. Wykreślenie wymagania, aby urządzenia umożliwiały kontrolę bezpieczeństwa płynów,
aerozoli i żeli także w opakowaniach metalowych.
2. Wykreślenie obowiązku posiadania przez oferowane urządzenia certyfikatu ECAC,
ewentualnie dopuszczenie wykazania się spełnianiem wymaganych standardów dla
poszczególnych typów urządzeń w inny sposób, np. przez umieszczenie urządzenia na
liście jednej z instytucji akredytowanych przez ECAC i odnoszących się do metody CEP
ECAC, np. Brytyjskiego Ministerstwa Transportu (Department for Transport).
3. Wykreślenie wymagania posiadania aprobaty Transportation Security Administration
(TSA).
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{zarzut 1.}
Odwołujący zrelacjonował, że w załączniku nr 1 do umowy, zawierającym opis
przedmiotu zamówienia, w pkt 2 dotyczącym wymagań technicznych Zamawiający wymaga,
aby: Urządzenia umożliwiały kontrolę bezpieczeństwa płynów, aerozoli i żeli w opakowaniach
wykonanych z plastiku, szkła przezroczystego, szkła kolorowego, metalowych.
Odwołujący zarzucił, że dokonana przez Zamawiającego charakterystyka
zamawianych urządzeń powoduje, że możliwe jest zaoferowanie urządzeń wyłącznie
jednego producenta tj. CEIA. Jednocześnie Odwołujący zarzucił, że wymaganie, aby
urządzenie niejonizujące skanowało płyny umieszczone w opakowaniach metalowych nie
znajduje uzasadnienia w świetle obowiązujących międzynarodowych standardów
bezpieczeństwa, gdyż urządzenia nieskanujące pojemników metalowych przeszły pomyślnie
badania i uzyskały potwierdzenie spełnienia wymagań odpowiednich standardów.
Odwołujący wyjaśnił, że organizacją określającą i pilnującą spełnienia standardów
w tym zakresie jest Europejska Konferencja Lotnictwa Cywilnego (European Civil Aviation
Conference, w skrócie zwana również dalej „ECAC”). Według Odwołującego na rynku są
dostępne urządzenia spełniające odpowiednie wymagania dla odpowiednich typów
Sygn. akt KIO 2601/13
i standardów ECAC, które nie skanują metalowych pojemników. Zdaniem Odwołującego
oznacza to, że ECAC dopuszcza stosowanie takich urządzeń. Odwołujący dodał, że testy
prowadzone niezależnie przez wiele portów lotniczych bądź innych organizacji wskazują na
wyjątkowo niski współczynnik fałszywych alarmów tych urządzeń. Według Odwołującego
o tym, czy urządzenie może być stosowane do kontroli bagażu w portach lotniczych nieświadczy charakterystyka jego funkcjonalności, lecz zakwalifikowane urządzenia
do odpowiedniego standardu przez niezależny, akredytowany podmiot. Odwołujący
stwierdził, że Zamawiający wymaga, aby zamawiane urządzenia zostały poddane testom
w ramach programu wspólny proces oceny urządzeń kontroli bezpieczeństwa (Common
Evaluation Process – dalej zwany w skrócie „CEP”) i zostały uznane za zgodne z ustalonymi
przez ECAC wymogami dla sprzętu kontroli płynów, aerozoli i żeli. Tym samym – zdaniem
Odwołującego – wybiórcze wskazywanie wymaganych funkcjonalności, które ma na celu
dopuszczenie urządzeń tylko jednego producenta, stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 pzp.
Odwołujący wyjaśnił również, że przedmiotem zamówienia są objęte zarówno
urządzenia
wykorzystujące technologię promieniowania niejonizującego (część I
zamówienia), jak również urządzenia wykorzystujące technologię promieniowania
rentgenowskiego – urządzenia jonizujące (część II zamówienia). Urządzenia te pracują
w zestawach: urządzenie niejonizujące typu B oraz urządzenie jonizujące typu B, służące
do weryfikacji wskazań tych pierwszych. Odwołujący wskazał, że do złożenia ofert zostało
dopuszczonych dwóch wykonawców: Anglomet, oferujący urządzenia firmy CEIA oraz SAE,
oferujący urządzenia firmy Cobalt. Odwołujący wyjaśnił, że oferowane przez niego
urządzenie Insight 100 firmy Cobalt nie skanuje pojemników metalowych, lecz identyfikuje je,
informując o tym operatora. Odwołujący podniósł, że pomimo tej cechy urządzenia te zostały
zaakceptowane, po wielorakich testach, m.in. w Zurichu (gdzie prowadzono równoległy test
sześciu urządzeń typu B w różnych technologiach) jako urządzenia najlepiej pracujące
w kombinacji z innymi urządzeniami typu B lub C (rentgenowskimi). Odwołujący dodał,że załączone do odwołania dwie noty aplikacyjne, zawierające informacje o współpracy
urządzenia Insight 100 z urządzeniami typu B, wskazujące na osiągnięcie przez taki zestaw
bardzo małego współczynnika fałszywych alarmów. Odwołujący wywiódł, że brak
skanowania przez Insight 100 pojemników metalowych nie dyskwalifikuje urządzenia,
a najniższy na rynku poziom fałszywych alarmów dla przykładowych zestawów urządzeń
typu B gwarantuje użytkownikom bezproblemową odprawę pasażerów. Zdaniem
Odwołującego w sytuacji, gdy Zamawiający jednocześnie prowadzi przetarg na urządzenia
wykorzystujące promieniowanie jonizujące (a więc skanujące pojemniki metalowe),
połączenie tych dwóch technologii będzie prowadzić do bardzo niskiego współczynnika
Sygn. akt KIO 2601/13
fałszywych alarmów dla zestawu obejmującego urządzenia jonizujące typu B oraz
urządzenie niejonizujące typu B. Odwołujący dodał, że z punktu widzenia Zamawiającego jak
najmniejsza ilość fałszywych alarmów oznacza skrócenie czasu obsługi, a co za tym idzie,
zwiększa efektywność służb granicznych.
Odwołujący podsumował, że żądanie, aby urządzenie skanowało płyny znajdujące się
w metalowych pojemnikach nie znajduje uzasadnienia, gdyż nie wpływa na podniesienie
bezpieczeństwa – urządzenia wykrywające opakowania metalowe i informujące o tym fakcie
operatora w sposób wystarczający spełniają międzynarodowe standardy bezpieczeństwa.
Ponadto według Odwołującego o braku merytorycznego uzasadnienia dla
postawionego wymagania świadczy również okoliczność, że Zamawiający jednocześnie nie
wymaga, aby zamawiane urządzenie skanowało pojemniki ze szkła nieprzeźroczystego czy
opalizującego (odpowiedź na pytanie nr 8 z dnia 6 listopada br.), a także specjalne torby,
których nie można otworzyć bez uszkodzenia z towarami płynnymi zakupionymi w strefie
wolnocłowej i np. przewożonymi w tranzycie – zwane STEBs (odpowiedź na pytanie 11).
Zdaniem Odwołującego jest to zadziwiające, gdyż od 1 lutego 2014 dopuszcza się
wniesienie na pokład samolotu pożywienia dla dzieci, medykamentów oraz torb STEBs.
Odwołujący wywiódł z tego, że wymaganie, aby urządzenie skanowało pojemniki metalowe,
w sytuacji, gdy nie musi ono wg Zamawiającego skanować sporej części pojemników
szklanych oraz dopuszczonych do wnoszenia na pokład pojemników w torbach STEBs,
należy uznać za naruszające uczciwą konkurencję.
{zarzut 2.}
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający postawił wymaganie, aby: Urządzenia
zostały poddane testom w ramach programu wspólny proces oceny urządzeń kontroli
bezpieczeństwa (Common Eyaluation Process – CEP) i zostały uznane za zgodne
z ustalonymi przez Europejską Konferencję Lotnictwa Cywilnego (European Civil Aviation
Conference – ECAC) wymogami dla sprzętu kontroli płynów, aerozoli i żeli. W dalszej części
opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazuje, że: po pierwsze – Urządzenia muszą
posiadać Certyfikat Standardu 2 Typ A ECAC, po drugie – Urządzenia muszą posiadać
Certyfikat Standardu 3 Typ B ECAC.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 25 ustawy pzp w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Natomiast zgodnie z treścią
§ 6 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia o dokumentach w w celu potwierdzenia, że oferowane
roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności: zaświadczenia niezależnego
Sygn. akt KIO 2601/13
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty
odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym. Odwołujący zarzucił,że wymaganie, aby oferowane urządzenia posiadały wskazane przez Zamawiającego
certyfikaty, bez jednoczesnego dopuszczenia wykazania spełniania postawionych wymagań
za pomocą innych dokumentów, narusza nie tylko wskazane powyżej przepisy, lecz przede
wszystkim art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że ECAC samodzielnie nie prowadzi badań urządzeń,
a przeprowadzają je autoryzowane jednostki np. Frauenhofer Institute w Niemczech. ECAC
nie wydaje również certyfikatów, lecz jedynie umieszcza urządzenia, które przeszły
odpowiednie badania (wykonane przez uprawniony podmiot), na liście internetowej. Na tej
liście wskazane są: nazwa producenta, typ urządzenia, rodzaj oprogramowania lub wersja
sprzętowa, spełniony Standard (1, 2 lub 3), typ urządzenia (A, B, C, D lub D+) oraz data
powiadomienia. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił, że żądanie, aby urządzenia
posiadały Certyfikat Standardu ECAC, jest niemożliwe do spełnienia. Odwołujący dodał,że aktualizacja listy prowadzonej przez ECAC nie odbywa się automatycznie za każdym
razem, gdy urządzenie przejdzie badania, lecz w nieregularnych odstępach czasowych.
Według wiedzy Odwołującego w chwili opublikowania SIWZ na liście publikowanej przez
ECAC znajduje się tylko jedno urządzenie spełniające równocześnie standard 3 typ B jak
również standard 2 typ A – jest to urządzenie produkowane przez CEIA.
W opinii Odwołującego okoliczność, że dane urządzenie nie znajduje się na oficjalnej
liście ECAC nie oznacza, że urządzenie nie spełnia wymagań określonych przez tę
organizację. Przykładowo urządzenia oferowane przez Odwołującego przeszły badania
potwierdzające spełnianie wymaganych przez Zamawiającego standardów dla typów A i B
i są w trakcie oczekiwania na wpisanie na listę ECAC w zakresie typu A. Producent nie ma
jednak możliwości przyspieszenia procedur administracyjnych ECAC. Odwołujący
oświadczył, że posiada list z firmy Cobalt potwierdzający przeprowadzenie badań z wynikiem
pozytywnym. Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że może udowodnić spełnianie przez
oferowane urządzenia wymaganych standardów w inny sposób. Informacja o zatwierdzeniu
urządzenia Insight 100 firmy Cobalt jako spełniającego wymagania typu A, standard 3 oraz
typu B, standard 3 znajduje się na stronie jednej z instytucji akredytowanych przez ECAC
i odnoszących się do metody CEP ECAC, a mianowicie Brytyjskiego Ministerstwa Transportu
(Department for Transport UK). Znajduje się tam wykaz zatwierdzonych systemów
do wykrywania płynnych materiałów wybuchowych, gdzie urządzenie Insight 100 jest
wskazane jako spełniające wymagania standardu 3, zarówno dla typu B jak i A. Odwołujący
wyjaśnił, że jest to więcej, niż wymagał zamawiający, który wyspecyfikował standard 3
Sygn. akt KIO 2601/13
(wyższy) jedynie dla urządzeń typy B, a dla urządzeń typu A wymagał jedynie standardu 2.
Odwołujący podsumował, że tym samym wymaganie, aby oferowane urządzenia
posiadały certyfikat ECAC, bez dopuszczenia wymagania za pomocą innego dokumentu, jest
sprzeczne z treścią art. 29 ust. 2 i 3, a także narusza postanowienia art. 25 ustawy pzp.
{zarzut 3.}
Odwołujący podał, że SIWZ zawiera również następujące wymaganie: Urządzenia
muszą posiadać aprobatę Transportation Security Administration (TSA).
Odwołujący zarzucił, że jest to wymaganie utrudniające uczciwą konkurencję,
a nieznajdujące podstawy prawnej, ani uzasadnienia faktycznego. Odwołujący wywiódł,
co następuje. W żadnych przepisach europejskich nie ma wymogu o konieczności
posiadania aprobaty TSA. Co więcej, aprobata taka nie jest wymagana do sprawdzania
bagażu pasażerów lotów do Stanów Zjednoczonych, o czym najlepiej świadczy o tym fakt,że wiele europejskich portów lotniczych prowadzących operacje lotnicze do USA
zdecydowało się, po testach, na zakup urządzeń bez takiej aprobaty, a w szczególności na
zakup urządzeń Insight 100 firmy Cobalt. Na liście portów, które zakupiły te urządzenia
znajdują się m.in. London Heathrow, London Gatwick, Paris Charles de Gaulle, Paris Orly,
Glasgow International, Zurich i Amsterdam Schiphol.
Odwołujący podsumował, że w tej sytuacji wymaganie posiadania aprobaty TSA jest
całkowicie nieuzasadnione, ma na celu jedynie ograniczenie konkurencji, a zatem narusza
treść art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp.
{dotykowe uzasadnienie zarzutów}
Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, gdyż określił wymagania w taki sposób,że spełnia je jedynie urządzenie produkowane przez firmę CEIA. Odwołujący wywiódł,że przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający winien kierować się celem,
jakiemu mają służyć zamawiane produkty, a każde wymaganie musi znajdować
uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia nie
może wykraczać poza cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który
sprowadza się do wyłonienia rzetelnego oraz wiarygodnego wykonawcy zdolnego wykonać
zamówienie. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu trudno uznać
za przypadkowy taki dobór wymagań, który umożliwia złożenie oferty tylko jednemu
wykonawcy. Zdaniem Odwołującego Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia
powinien również uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której
dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców przez obiektywnie nieuzasadnione
Sygn. akt KIO 2601/13
postanowienia SIWZ. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego –
jest to tryb konkurencyjny, w którym opis przedmiotu zamówienia musi być dokonany
z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeżeli
Zamawiający zamierza dokonać zakupu konkretnego urządzenia od konkretnego
producenta, to winien dokonać tego w trybie zamówienia z wolnej ręki po wyczerpaniu
przesłanek uzasadniających zastosowanie tego trybu. Odwołujący stwierdził, że z art. 29 ust.
2 pzp wynika dla Zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać
zamówienie. Odwołujący powołał się w tym zakresie na następujące wyroki Izby: z 10
skiwtnia 2013 r. (sygn. akt KIO 694/13), z 1 lutego 2011 r. (sygn. akt: KIO 79/11, KIO 89/11,
KIO 90/11), z 22 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 30/09), z 22 lipca 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 874/09) i z 18 listopada 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1240/08) {w odwołaniu
zacytowano fragmenty uzasadnień}.
Zamawiający poinformował, że 8 listopada 2013 r. przekazał kopię odwołania
drugiemu wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu
Izba ustaliła, iż do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
19 listopada 2013 r. na posiedzeniu z udziałem Zamawiający powołał się na
udzielone w tym dniu pisemnie odpowiedzi na pytania do treści s.i.w.z., z których wynika,że spośród zarzutów zawartych w odwołaniu – 3. uznał za zasadny, 2. uznał za zasadny
w części, natomiast 1. za niezasadny – czemu dał wyraz w odpowiedziach udzielonych
odpowiednio na pytania 2., 1. i 3.
Izba ustaliła, że na powyższe pytania, zawierające analogiczną jak w odwołaniu
argumentację, Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi:
•
Pytanie 2. {zarzut 3.}: Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w części ”Dostawa
oraz instalacja 9 urządzeń do kontroli bezpieczeństwa substancji płynnych (urządzenia
pierwszej linii kontroli)”, załącznik nr 1 do umowy w pkt. 1 wykreśla zdanie ”Urządzenia
muszą posiadać aprobatę Transporatation Security Administration (TSA)”.
•
Pytanie 1. {zarzut 2.}: Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w części ”Dostawa
oraz instalacja 9 urządzeń do kontroli bezpieczeństwa substancji płynnych (urządzenia
pierwszej linii kontroli)”, załącznik nr 1 do umowy w pkt. 1 wykreśla zdania „Urządzenia
muszą posiadać Certyfikat Standardu 2 typ A ECAC” oraz „Urządzenia muszą posiadać
Certyfikat Standardu 3 typ B ECAC” i zastępuje je następującym zapisem: „Urządzenia
Sygn. akt KIO 2601/13
muszą znajdować się na liście opublikowanej przez ECAC lub oferent powinien
przedłożyć dokument wydany przez ECAC określający typ i standard urządzenia.
Urządzenia muszą posiadać odpowiednio Standard 2 dla typu A oraz Standard B dla
typu B”.
•
Pytanie 3. {zarzut 1.}: Zamawiający nie może odstąpić od wymagania w zakresie kontroli
bezpieczeństwa płynów, aerozoli i żeli w opakowaniach wykonanych z metalu ponieważ:
Zgodnie z pkt. 4.1.2.2. rozporządzenia Komisji (EU) nr 246 z dnia 19 marca 2013 r.,
zarządzający lotniskiem zobowiązany jest do kontroli bezpieczeństwa płynów, aerozoli
i żeli posiadanych przez pasażerów. Przepis ten określa, iż wymienione substancje
kontrolowane są w pojemnikach, w których się znajdują. Pojemniki stanowiące
opakowanie tych substancji znajdujące się w obrocie handlowym wykonane są
z różnych materiałów takich jak plastik, szkło, tektura, metal. W związku z powyższym
funkcjonalność urządzenia zaproponowanego przez oferenta musi umożliwić
przeprowadzenie kontroli substancji płynnych znajdujących się we wszystkich możliwych
rodzajach opakowań dostępnych w obrocie. Potwierdzenie przez urządzenie kontrolne
jedynie kategorii materiału z jakiego wykonane zostało opakowanie, a nie jego
zawartości, co nie jest celem czynności kontroli bezpieczeństwa, nie spełnia wymogu
przepisów prawa z zakresu ochrony lotnictwa cywilnego. Celem kontroli bezpieczeństwa
substancji płynnych, znajdujących się we wszystkich występujących powszechnie
na rynku opakowaniach, jest weryfikacja czy nie stanowią one zagrożenia dla zdrowia
i życia.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający zmodyfikował swoją odpowiedź na pytanie 8.,
(zamieszczoną w piśmie z 6 listopada 2013 r.) w następujący sposób: Zamawiający
formułując wymagania w OPZ „Urządzenia umożliwią kontrolę bezpieczeństwa płynów,
aerozoli i żeli w opakowaniach wykonanych z plastiku, szkła przezroczystego, szkła
kolorowego, metalowych”, rozumiał, że w zakresie kontroli płynów w pojemnikach
wykonanych ze szkła przezroczystego i szkła kolorowego, niejako jednoznacznie wskazał
dwie główne kategorie pojemników wykonanych ze szkła. Odnosząc się do określenia szkła
ko{lo}rowego miał na myśli także szkło matowe, nieprzezroczyste, opalizujące.
19 listopada 2013 r. na posiedzeniu z udziałem Stron, Odwołujący oświadczył,że wobec takiego stanowiska Zamawiającego cofa odwołanie w takim zakresie, w jakim
zawarte w nim zarzuty nie zostały uznane przez Zamawiającego.
Izba zważyła w tych okolocznościach, co następuje:
Sygn. akt KIO 2601/13
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez odwołującego) powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania. W tej sprawie prima facie nie można stwierdzić, że doszło do uwzględnienia
w całości zarzutów odwołania, na zasadzie przepisu art. 186 ust. 2 pzp, albo do cofnięcia
odwołania, o którym mowa w przepisie art. 187 ust. 8 pzp. Zamawiający nie uwzględnił
bowiem w całości zarzutów przedstawionych przez Odwołującego w odwołaniu wniesionym 8
listopada 2013 r. Z kolei Odwołujący nie oświadczył również, że cofa w całości to odwołanie.
Zatem obie te czynności rozpatrywane odrębnie i niezależnie od siebie nie pozwalają na
stwierdzenie zaistnienia podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego przewidzianej
w którymkolwiek z przywołanych powyżej przepisów. Jednakże ponieważ częściowe
uwzględnienie zarzutów i częściowe wycofanie zarzutów dotyczą tego samego postępowania
odwoławczego, niezależne od ich następstwa czasowego, rozważenia wymaga skutek, jaki
łącznie wywołały dla tego postępowania. W tej sprawie Zamawiający uznał część zarzutów
odwołania za zasadne, natomiast w reakcji na to Odwołujący cofnął zarzuty, które nie zostały
uwzględnione. Zdaniem Izby w rezultacie zaistniała sytuacja, o której mowa art. 186 ust. 2
pzp. Do takiej konkluzji przywiodły Izbę następujące argumenty.
Po pierwsze – za dopuszczalne i skuteczne należy uznać cofnięcie części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Z art. 187 ust. 8 pzp wynika, że odwołujący może cofnąć
odwołanie aż do czasu zamknięcia rozprawy. Skoro odwołujący ma prawo cofnięcia
wszystkich zarzutów przedstawionych w odwołaniu, to należy uznać, chociażby na zasadzie
wnioskowania a maiori ad minus, że może również cofnąć tylko niektóre z tych zarzutów.
Odwołujący może zatem zrezygnować z popierania wszystkich, niektórych lub nawet tylko
jednego zarzutu odwołania, a rezygnacja z ich popierania powoduje, że nie podlegają one
rozpatrzeniu w postępowaniu odwoławczym. W orzecznictwie Izby ukształtowała się bowiem
tradycja, że cofnięte zarzuty odwołania pozostawia się bez rozpoznania w toku rozprawy.
Niezależnie od powodów decyzji odwołującego w przepisach dotyczących postępowania
odwoławczego brak jest regulacji pozwalającej na ocenę przez Izbę, czy takie cofnięcie jest
zgodne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub nie zmierza do obejścia prawa, jak
to ma miejsce w postępowaniu cywilnym, gdzie sąd może uznać na tej podstawie powodów
za niedopuszczalne cofnięcie pozwu lub ograniczenie roszczenia (art. 203 § 4 kpc).
Powoduje to również, że dla oceny skutków cofnięcia zarzutów odwołania nie ma znaczenia
ustalenie, czy nastąpiło ono po wniesieniu przez zamawiającego odpowiedzi na odwołanie
Sygn. akt KIO 2601/13
lub podjęciu innych czynności przez zamawiającego, a zatem wskutek zapoznania się przez
odwołującego z merytorycznym stanowiskiem strony przeciwnej. Pozostawienie cofniętych
zarzutów bez rozpatrzenia nie narusza w żaden sposób wynikającego z przepisu art. 192
ust. 7 pzp zakazu orzekania przez Izbę co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Natomiast cofnięcie zarzutów może mieć wpływ na rezultat tego rozpoznania, gdyż z mocy
art. 192 ust. 2 pzp uwzględnienie odwołania jest możliwe, jeżeli zostanie stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
W drugiej kolejności Izba zważyła, że w niniejszej sprawie nie zachodzą wątpliwości
co do przedmiotu (zakresu) czynności podjętej przez Odwołującego, który po zapoznaniu się
ze stanowiskiem Zamawiającego, wprost oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie, w jakim
nie zostało uwzględnione. Ponadto Odwołujący sam wniósł w związku z tym o umorzenie
postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 pzp. Możliwe jest zatem
precyzyjne i jednoznaczne ustalenie zarówno, które zarzuty i w jakim zakresie zostały
uwzględnione przez Zamawiającego, jak i które zarzuty i w jakim zakresie zostały wycofane
przez Odwołującego.
Po trzecie – w tych okolicznościach należy ocenić stanowisko Zamawiającego
wynikające z udzielonych przed otwarciem posiedzenia odpowiedzi na pytania do treści
s.i.w.z. – za uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które pozostały
przedmiotem rozpoznania w tym postępowaniu odwoławczym, na zasadzie art. 186 ust. 2
pzp. Ponieważ przywołany przepis stanowi właśnie o uwzględnieniu zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, a nie o uwzględnieniu odwołania, istotne jest, czy można
stwierdzić zaistnienie w postępowaniu odwoławczym stanu uwzględnienia wszystkich
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i podtrzymanych przez odwołującego. W ocenie Izby
w rezultacie skorelowanych ze sobą czynności: cofnięcia przez Odwołującego części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz uwzględnienia wszystkich pozostałych zarzutów
przez Zamawiającego, uwzględniając brak przystąpienia po stronie tego ostatniego
jakiegokolwiek wykonawcy – doszło do zmaterializowania się wszystkich przesłanek
koniecznych do umorzenia postępowania na podstawie przepisu art. 186 ust. 2 pzp. W tym
zakresie Izba podzieliła zatem pogląd wyrażony uprzednio w następujących postanowieniach
Krajowej Izby Odwoławczej: z 28 maja 2010 r. (sygn. akt: KIO 851/10, KIO 852/10, KIO
853/10, KIO 859/10) z 7 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 663/11), z 15 czerwca 2011 r. (sygn.
akt akt KIO 1167/11), z 22 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1947/11), z 29 września 2011 r.
(sygn. akt 2007/11), z 27 września 2011 r. (sygn. akt KIO 2026/11) i z 21 lutego 2012 r. (sygn.
akt KIO 284/12), że zastosowaniu art. 186 ust. 2 pzp nie stoi na przeszkodzie ograniczenie
Sygn. akt KIO 2601/13
przez odwołującego żądań w toku postępowania odwoławczego, w sytuacji, gdy do tego
postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden inny wykonawca.
Wobec stwierdzenia, że Zamawiający de facto w odpowiedziach na pytania do treści
s.i.w.z. z 19 listopada 2013 r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu
i podtrzymane przez Odwołującego, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych – umorzyła postępowanie odwoławcze.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ
powyższe uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło de facto przed otwarciem
posiedzenia, na mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie,
jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu,
zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, z późn.
zm.).
Przewodniczący: ………………………………
1. Umarza postępowanie odwołanie.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: SAE Oświetlenia i Zabezpieczenia sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Warszawie kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2601/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
–
Przedsiębiorstwo
Państwowe
„Porty
Lotnicze”
z siedzibą
w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907;
dalej zwanej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na
dostawy pn. Zakup urządzeń do kontroli bezpieczeństwa substancji płynnych: 9 szt. do
pierwszej linii kontroli, 7 szt. urządzeń weryfikujących (nr postępowania 36/PO/ZP/AZU/13).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2013/S_169-293936 z 31 sierpnia 2013 r., z tym, że 29
sierpnia 2013 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej,
a także zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na
swojej stronie internetowej (http://bip.polish-airports.com/pl). Wartość przedmiotowego
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została
ustalona przez Zamawiającego na kwotę 2.570.000,00 zł, co stanowi równowartość
6399.367,10 euro.
29 października 2013 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu – SAE Oświetlenie
i Zabezpieczenie sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie – zaproszenie do złożenia oferty,
do którego załączył specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną również
w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
8 listopada 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
działający (zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{zarzuty}:
1. Art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2 i 3 – przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, tj.
w sposób wskazujący na urządzenia jednego producenta.
2. Art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 25 i § 6 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U. z 2013 r. poz. 231; dalej zwanego w skrócie „rozporządzeniem o dokumentach”)
– przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentów, których
wymóg posiadania wskazuje na urządzenia jednego producenta, bez jednoczesnej
Sygn. akt KIO 2601/13
możliwości wykazania spełniania postawionych wymagań za pomocą dokumentów
równoważnych.
3. Art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 25 ustawy i § 6 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia o dokumentach
– przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentów, których
wymóg posiadania wskazuje na urządzenia jednego producenta, a jednocześnie
wymaganie to nie znajduje żadnego uzasadniania prawnego ani praktycznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ
w następującym zakresie:
1. Wykreślenie wymagania, aby urządzenia umożliwiały kontrolę bezpieczeństwa płynów,
aerozoli i żeli także w opakowaniach metalowych.
2. Wykreślenie obowiązku posiadania przez oferowane urządzenia certyfikatu ECAC,
ewentualnie dopuszczenie wykazania się spełnianiem wymaganych standardów dla
poszczególnych typów urządzeń w inny sposób, np. przez umieszczenie urządzenia na
liście jednej z instytucji akredytowanych przez ECAC i odnoszących się do metody CEP
ECAC, np. Brytyjskiego Ministerstwa Transportu (Department for Transport).
3. Wykreślenie wymagania posiadania aprobaty Transportation Security Administration
(TSA).
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{zarzut 1.}
Odwołujący zrelacjonował, że w załączniku nr 1 do umowy, zawierającym opis
przedmiotu zamówienia, w pkt 2 dotyczącym wymagań technicznych Zamawiający wymaga,
aby: Urządzenia umożliwiały kontrolę bezpieczeństwa płynów, aerozoli i żeli w opakowaniach
wykonanych z plastiku, szkła przezroczystego, szkła kolorowego, metalowych.
Odwołujący zarzucił, że dokonana przez Zamawiającego charakterystyka
zamawianych urządzeń powoduje, że możliwe jest zaoferowanie urządzeń wyłącznie
jednego producenta tj. CEIA. Jednocześnie Odwołujący zarzucił, że wymaganie, aby
urządzenie niejonizujące skanowało płyny umieszczone w opakowaniach metalowych nie
znajduje uzasadnienia w świetle obowiązujących międzynarodowych standardów
bezpieczeństwa, gdyż urządzenia nieskanujące pojemników metalowych przeszły pomyślnie
badania i uzyskały potwierdzenie spełnienia wymagań odpowiednich standardów.
Odwołujący wyjaśnił, że organizacją określającą i pilnującą spełnienia standardów
w tym zakresie jest Europejska Konferencja Lotnictwa Cywilnego (European Civil Aviation
Conference, w skrócie zwana również dalej „ECAC”). Według Odwołującego na rynku są
dostępne urządzenia spełniające odpowiednie wymagania dla odpowiednich typów
Sygn. akt KIO 2601/13
i standardów ECAC, które nie skanują metalowych pojemników. Zdaniem Odwołującego
oznacza to, że ECAC dopuszcza stosowanie takich urządzeń. Odwołujący dodał, że testy
prowadzone niezależnie przez wiele portów lotniczych bądź innych organizacji wskazują na
wyjątkowo niski współczynnik fałszywych alarmów tych urządzeń. Według Odwołującego
o tym, czy urządzenie może być stosowane do kontroli bagażu w portach lotniczych nieświadczy charakterystyka jego funkcjonalności, lecz zakwalifikowane urządzenia
do odpowiedniego standardu przez niezależny, akredytowany podmiot. Odwołujący
stwierdził, że Zamawiający wymaga, aby zamawiane urządzenia zostały poddane testom
w ramach programu wspólny proces oceny urządzeń kontroli bezpieczeństwa (Common
Evaluation Process – dalej zwany w skrócie „CEP”) i zostały uznane za zgodne z ustalonymi
przez ECAC wymogami dla sprzętu kontroli płynów, aerozoli i żeli. Tym samym – zdaniem
Odwołującego – wybiórcze wskazywanie wymaganych funkcjonalności, które ma na celu
dopuszczenie urządzeń tylko jednego producenta, stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 pzp.
Odwołujący wyjaśnił również, że przedmiotem zamówienia są objęte zarówno
urządzenia
wykorzystujące technologię promieniowania niejonizującego (część I
zamówienia), jak również urządzenia wykorzystujące technologię promieniowania
rentgenowskiego – urządzenia jonizujące (część II zamówienia). Urządzenia te pracują
w zestawach: urządzenie niejonizujące typu B oraz urządzenie jonizujące typu B, służące
do weryfikacji wskazań tych pierwszych. Odwołujący wskazał, że do złożenia ofert zostało
dopuszczonych dwóch wykonawców: Anglomet, oferujący urządzenia firmy CEIA oraz SAE,
oferujący urządzenia firmy Cobalt. Odwołujący wyjaśnił, że oferowane przez niego
urządzenie Insight 100 firmy Cobalt nie skanuje pojemników metalowych, lecz identyfikuje je,
informując o tym operatora. Odwołujący podniósł, że pomimo tej cechy urządzenia te zostały
zaakceptowane, po wielorakich testach, m.in. w Zurichu (gdzie prowadzono równoległy test
sześciu urządzeń typu B w różnych technologiach) jako urządzenia najlepiej pracujące
w kombinacji z innymi urządzeniami typu B lub C (rentgenowskimi). Odwołujący dodał,że załączone do odwołania dwie noty aplikacyjne, zawierające informacje o współpracy
urządzenia Insight 100 z urządzeniami typu B, wskazujące na osiągnięcie przez taki zestaw
bardzo małego współczynnika fałszywych alarmów. Odwołujący wywiódł, że brak
skanowania przez Insight 100 pojemników metalowych nie dyskwalifikuje urządzenia,
a najniższy na rynku poziom fałszywych alarmów dla przykładowych zestawów urządzeń
typu B gwarantuje użytkownikom bezproblemową odprawę pasażerów. Zdaniem
Odwołującego w sytuacji, gdy Zamawiający jednocześnie prowadzi przetarg na urządzenia
wykorzystujące promieniowanie jonizujące (a więc skanujące pojemniki metalowe),
połączenie tych dwóch technologii będzie prowadzić do bardzo niskiego współczynnika
Sygn. akt KIO 2601/13
fałszywych alarmów dla zestawu obejmującego urządzenia jonizujące typu B oraz
urządzenie niejonizujące typu B. Odwołujący dodał, że z punktu widzenia Zamawiającego jak
najmniejsza ilość fałszywych alarmów oznacza skrócenie czasu obsługi, a co za tym idzie,
zwiększa efektywność służb granicznych.
Odwołujący podsumował, że żądanie, aby urządzenie skanowało płyny znajdujące się
w metalowych pojemnikach nie znajduje uzasadnienia, gdyż nie wpływa na podniesienie
bezpieczeństwa – urządzenia wykrywające opakowania metalowe i informujące o tym fakcie
operatora w sposób wystarczający spełniają międzynarodowe standardy bezpieczeństwa.
Ponadto według Odwołującego o braku merytorycznego uzasadnienia dla
postawionego wymagania świadczy również okoliczność, że Zamawiający jednocześnie nie
wymaga, aby zamawiane urządzenie skanowało pojemniki ze szkła nieprzeźroczystego czy
opalizującego (odpowiedź na pytanie nr 8 z dnia 6 listopada br.), a także specjalne torby,
których nie można otworzyć bez uszkodzenia z towarami płynnymi zakupionymi w strefie
wolnocłowej i np. przewożonymi w tranzycie – zwane STEBs (odpowiedź na pytanie 11).
Zdaniem Odwołującego jest to zadziwiające, gdyż od 1 lutego 2014 dopuszcza się
wniesienie na pokład samolotu pożywienia dla dzieci, medykamentów oraz torb STEBs.
Odwołujący wywiódł z tego, że wymaganie, aby urządzenie skanowało pojemniki metalowe,
w sytuacji, gdy nie musi ono wg Zamawiającego skanować sporej części pojemników
szklanych oraz dopuszczonych do wnoszenia na pokład pojemników w torbach STEBs,
należy uznać za naruszające uczciwą konkurencję.
{zarzut 2.}
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający postawił wymaganie, aby: Urządzenia
zostały poddane testom w ramach programu wspólny proces oceny urządzeń kontroli
bezpieczeństwa (Common Eyaluation Process – CEP) i zostały uznane za zgodne
z ustalonymi przez Europejską Konferencję Lotnictwa Cywilnego (European Civil Aviation
Conference – ECAC) wymogami dla sprzętu kontroli płynów, aerozoli i żeli. W dalszej części
opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazuje, że: po pierwsze – Urządzenia muszą
posiadać Certyfikat Standardu 2 Typ A ECAC, po drugie – Urządzenia muszą posiadać
Certyfikat Standardu 3 Typ B ECAC.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 25 ustawy pzp w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Natomiast zgodnie z treścią
§ 6 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia o dokumentach w w celu potwierdzenia, że oferowane
roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności: zaświadczenia niezależnego
Sygn. akt KIO 2601/13
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty
odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym. Odwołujący zarzucił,że wymaganie, aby oferowane urządzenia posiadały wskazane przez Zamawiającego
certyfikaty, bez jednoczesnego dopuszczenia wykazania spełniania postawionych wymagań
za pomocą innych dokumentów, narusza nie tylko wskazane powyżej przepisy, lecz przede
wszystkim art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że ECAC samodzielnie nie prowadzi badań urządzeń,
a przeprowadzają je autoryzowane jednostki np. Frauenhofer Institute w Niemczech. ECAC
nie wydaje również certyfikatów, lecz jedynie umieszcza urządzenia, które przeszły
odpowiednie badania (wykonane przez uprawniony podmiot), na liście internetowej. Na tej
liście wskazane są: nazwa producenta, typ urządzenia, rodzaj oprogramowania lub wersja
sprzętowa, spełniony Standard (1, 2 lub 3), typ urządzenia (A, B, C, D lub D+) oraz data
powiadomienia. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił, że żądanie, aby urządzenia
posiadały Certyfikat Standardu ECAC, jest niemożliwe do spełnienia. Odwołujący dodał,że aktualizacja listy prowadzonej przez ECAC nie odbywa się automatycznie za każdym
razem, gdy urządzenie przejdzie badania, lecz w nieregularnych odstępach czasowych.
Według wiedzy Odwołującego w chwili opublikowania SIWZ na liście publikowanej przez
ECAC znajduje się tylko jedno urządzenie spełniające równocześnie standard 3 typ B jak
również standard 2 typ A – jest to urządzenie produkowane przez CEIA.
W opinii Odwołującego okoliczność, że dane urządzenie nie znajduje się na oficjalnej
liście ECAC nie oznacza, że urządzenie nie spełnia wymagań określonych przez tę
organizację. Przykładowo urządzenia oferowane przez Odwołującego przeszły badania
potwierdzające spełnianie wymaganych przez Zamawiającego standardów dla typów A i B
i są w trakcie oczekiwania na wpisanie na listę ECAC w zakresie typu A. Producent nie ma
jednak możliwości przyspieszenia procedur administracyjnych ECAC. Odwołujący
oświadczył, że posiada list z firmy Cobalt potwierdzający przeprowadzenie badań z wynikiem
pozytywnym. Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że może udowodnić spełnianie przez
oferowane urządzenia wymaganych standardów w inny sposób. Informacja o zatwierdzeniu
urządzenia Insight 100 firmy Cobalt jako spełniającego wymagania typu A, standard 3 oraz
typu B, standard 3 znajduje się na stronie jednej z instytucji akredytowanych przez ECAC
i odnoszących się do metody CEP ECAC, a mianowicie Brytyjskiego Ministerstwa Transportu
(Department for Transport UK). Znajduje się tam wykaz zatwierdzonych systemów
do wykrywania płynnych materiałów wybuchowych, gdzie urządzenie Insight 100 jest
wskazane jako spełniające wymagania standardu 3, zarówno dla typu B jak i A. Odwołujący
wyjaśnił, że jest to więcej, niż wymagał zamawiający, który wyspecyfikował standard 3
Sygn. akt KIO 2601/13
(wyższy) jedynie dla urządzeń typy B, a dla urządzeń typu A wymagał jedynie standardu 2.
Odwołujący podsumował, że tym samym wymaganie, aby oferowane urządzenia
posiadały certyfikat ECAC, bez dopuszczenia wymagania za pomocą innego dokumentu, jest
sprzeczne z treścią art. 29 ust. 2 i 3, a także narusza postanowienia art. 25 ustawy pzp.
{zarzut 3.}
Odwołujący podał, że SIWZ zawiera również następujące wymaganie: Urządzenia
muszą posiadać aprobatę Transportation Security Administration (TSA).
Odwołujący zarzucił, że jest to wymaganie utrudniające uczciwą konkurencję,
a nieznajdujące podstawy prawnej, ani uzasadnienia faktycznego. Odwołujący wywiódł,
co następuje. W żadnych przepisach europejskich nie ma wymogu o konieczności
posiadania aprobaty TSA. Co więcej, aprobata taka nie jest wymagana do sprawdzania
bagażu pasażerów lotów do Stanów Zjednoczonych, o czym najlepiej świadczy o tym fakt,że wiele europejskich portów lotniczych prowadzących operacje lotnicze do USA
zdecydowało się, po testach, na zakup urządzeń bez takiej aprobaty, a w szczególności na
zakup urządzeń Insight 100 firmy Cobalt. Na liście portów, które zakupiły te urządzenia
znajdują się m.in. London Heathrow, London Gatwick, Paris Charles de Gaulle, Paris Orly,
Glasgow International, Zurich i Amsterdam Schiphol.
Odwołujący podsumował, że w tej sytuacji wymaganie posiadania aprobaty TSA jest
całkowicie nieuzasadnione, ma na celu jedynie ograniczenie konkurencji, a zatem narusza
treść art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp.
{dotykowe uzasadnienie zarzutów}
Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, gdyż określił wymagania w taki sposób,że spełnia je jedynie urządzenie produkowane przez firmę CEIA. Odwołujący wywiódł,że przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający winien kierować się celem,
jakiemu mają służyć zamawiane produkty, a każde wymaganie musi znajdować
uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia nie
może wykraczać poza cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który
sprowadza się do wyłonienia rzetelnego oraz wiarygodnego wykonawcy zdolnego wykonać
zamówienie. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu trudno uznać
za przypadkowy taki dobór wymagań, który umożliwia złożenie oferty tylko jednemu
wykonawcy. Zdaniem Odwołującego Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia
powinien również uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której
dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców przez obiektywnie nieuzasadnione
Sygn. akt KIO 2601/13
postanowienia SIWZ. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego –
jest to tryb konkurencyjny, w którym opis przedmiotu zamówienia musi być dokonany
z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeżeli
Zamawiający zamierza dokonać zakupu konkretnego urządzenia od konkretnego
producenta, to winien dokonać tego w trybie zamówienia z wolnej ręki po wyczerpaniu
przesłanek uzasadniających zastosowanie tego trybu. Odwołujący stwierdził, że z art. 29 ust.
2 pzp wynika dla Zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać
zamówienie. Odwołujący powołał się w tym zakresie na następujące wyroki Izby: z 10
skiwtnia 2013 r. (sygn. akt KIO 694/13), z 1 lutego 2011 r. (sygn. akt: KIO 79/11, KIO 89/11,
KIO 90/11), z 22 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 30/09), z 22 lipca 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 874/09) i z 18 listopada 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1240/08) {w odwołaniu
zacytowano fragmenty uzasadnień}.
Zamawiający poinformował, że 8 listopada 2013 r. przekazał kopię odwołania
drugiemu wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu
Izba ustaliła, iż do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
19 listopada 2013 r. na posiedzeniu z udziałem Zamawiający powołał się na
udzielone w tym dniu pisemnie odpowiedzi na pytania do treści s.i.w.z., z których wynika,że spośród zarzutów zawartych w odwołaniu – 3. uznał za zasadny, 2. uznał za zasadny
w części, natomiast 1. za niezasadny – czemu dał wyraz w odpowiedziach udzielonych
odpowiednio na pytania 2., 1. i 3.
Izba ustaliła, że na powyższe pytania, zawierające analogiczną jak w odwołaniu
argumentację, Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi:
•
Pytanie 2. {zarzut 3.}: Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w części ”Dostawa
oraz instalacja 9 urządzeń do kontroli bezpieczeństwa substancji płynnych (urządzenia
pierwszej linii kontroli)”, załącznik nr 1 do umowy w pkt. 1 wykreśla zdanie ”Urządzenia
muszą posiadać aprobatę Transporatation Security Administration (TSA)”.
•
Pytanie 1. {zarzut 2.}: Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w części ”Dostawa
oraz instalacja 9 urządzeń do kontroli bezpieczeństwa substancji płynnych (urządzenia
pierwszej linii kontroli)”, załącznik nr 1 do umowy w pkt. 1 wykreśla zdania „Urządzenia
muszą posiadać Certyfikat Standardu 2 typ A ECAC” oraz „Urządzenia muszą posiadać
Certyfikat Standardu 3 typ B ECAC” i zastępuje je następującym zapisem: „Urządzenia
Sygn. akt KIO 2601/13
muszą znajdować się na liście opublikowanej przez ECAC lub oferent powinien
przedłożyć dokument wydany przez ECAC określający typ i standard urządzenia.
Urządzenia muszą posiadać odpowiednio Standard 2 dla typu A oraz Standard B dla
typu B”.
•
Pytanie 3. {zarzut 1.}: Zamawiający nie może odstąpić od wymagania w zakresie kontroli
bezpieczeństwa płynów, aerozoli i żeli w opakowaniach wykonanych z metalu ponieważ:
Zgodnie z pkt. 4.1.2.2. rozporządzenia Komisji (EU) nr 246 z dnia 19 marca 2013 r.,
zarządzający lotniskiem zobowiązany jest do kontroli bezpieczeństwa płynów, aerozoli
i żeli posiadanych przez pasażerów. Przepis ten określa, iż wymienione substancje
kontrolowane są w pojemnikach, w których się znajdują. Pojemniki stanowiące
opakowanie tych substancji znajdujące się w obrocie handlowym wykonane są
z różnych materiałów takich jak plastik, szkło, tektura, metal. W związku z powyższym
funkcjonalność urządzenia zaproponowanego przez oferenta musi umożliwić
przeprowadzenie kontroli substancji płynnych znajdujących się we wszystkich możliwych
rodzajach opakowań dostępnych w obrocie. Potwierdzenie przez urządzenie kontrolne
jedynie kategorii materiału z jakiego wykonane zostało opakowanie, a nie jego
zawartości, co nie jest celem czynności kontroli bezpieczeństwa, nie spełnia wymogu
przepisów prawa z zakresu ochrony lotnictwa cywilnego. Celem kontroli bezpieczeństwa
substancji płynnych, znajdujących się we wszystkich występujących powszechnie
na rynku opakowaniach, jest weryfikacja czy nie stanowią one zagrożenia dla zdrowia
i życia.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający zmodyfikował swoją odpowiedź na pytanie 8.,
(zamieszczoną w piśmie z 6 listopada 2013 r.) w następujący sposób: Zamawiający
formułując wymagania w OPZ „Urządzenia umożliwią kontrolę bezpieczeństwa płynów,
aerozoli i żeli w opakowaniach wykonanych z plastiku, szkła przezroczystego, szkła
kolorowego, metalowych”, rozumiał, że w zakresie kontroli płynów w pojemnikach
wykonanych ze szkła przezroczystego i szkła kolorowego, niejako jednoznacznie wskazał
dwie główne kategorie pojemników wykonanych ze szkła. Odnosząc się do określenia szkła
ko{lo}rowego miał na myśli także szkło matowe, nieprzezroczyste, opalizujące.
19 listopada 2013 r. na posiedzeniu z udziałem Stron, Odwołujący oświadczył,że wobec takiego stanowiska Zamawiającego cofa odwołanie w takim zakresie, w jakim
zawarte w nim zarzuty nie zostały uznane przez Zamawiającego.
Izba zważyła w tych okolocznościach, co następuje:
Sygn. akt KIO 2601/13
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez odwołującego) powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania. W tej sprawie prima facie nie można stwierdzić, że doszło do uwzględnienia
w całości zarzutów odwołania, na zasadzie przepisu art. 186 ust. 2 pzp, albo do cofnięcia
odwołania, o którym mowa w przepisie art. 187 ust. 8 pzp. Zamawiający nie uwzględnił
bowiem w całości zarzutów przedstawionych przez Odwołującego w odwołaniu wniesionym 8
listopada 2013 r. Z kolei Odwołujący nie oświadczył również, że cofa w całości to odwołanie.
Zatem obie te czynności rozpatrywane odrębnie i niezależnie od siebie nie pozwalają na
stwierdzenie zaistnienia podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego przewidzianej
w którymkolwiek z przywołanych powyżej przepisów. Jednakże ponieważ częściowe
uwzględnienie zarzutów i częściowe wycofanie zarzutów dotyczą tego samego postępowania
odwoławczego, niezależne od ich następstwa czasowego, rozważenia wymaga skutek, jaki
łącznie wywołały dla tego postępowania. W tej sprawie Zamawiający uznał część zarzutów
odwołania za zasadne, natomiast w reakcji na to Odwołujący cofnął zarzuty, które nie zostały
uwzględnione. Zdaniem Izby w rezultacie zaistniała sytuacja, o której mowa art. 186 ust. 2
pzp. Do takiej konkluzji przywiodły Izbę następujące argumenty.
Po pierwsze – za dopuszczalne i skuteczne należy uznać cofnięcie części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Z art. 187 ust. 8 pzp wynika, że odwołujący może cofnąć
odwołanie aż do czasu zamknięcia rozprawy. Skoro odwołujący ma prawo cofnięcia
wszystkich zarzutów przedstawionych w odwołaniu, to należy uznać, chociażby na zasadzie
wnioskowania a maiori ad minus, że może również cofnąć tylko niektóre z tych zarzutów.
Odwołujący może zatem zrezygnować z popierania wszystkich, niektórych lub nawet tylko
jednego zarzutu odwołania, a rezygnacja z ich popierania powoduje, że nie podlegają one
rozpatrzeniu w postępowaniu odwoławczym. W orzecznictwie Izby ukształtowała się bowiem
tradycja, że cofnięte zarzuty odwołania pozostawia się bez rozpoznania w toku rozprawy.
Niezależnie od powodów decyzji odwołującego w przepisach dotyczących postępowania
odwoławczego brak jest regulacji pozwalającej na ocenę przez Izbę, czy takie cofnięcie jest
zgodne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub nie zmierza do obejścia prawa, jak
to ma miejsce w postępowaniu cywilnym, gdzie sąd może uznać na tej podstawie powodów
za niedopuszczalne cofnięcie pozwu lub ograniczenie roszczenia (art. 203 § 4 kpc).
Powoduje to również, że dla oceny skutków cofnięcia zarzutów odwołania nie ma znaczenia
ustalenie, czy nastąpiło ono po wniesieniu przez zamawiającego odpowiedzi na odwołanie
Sygn. akt KIO 2601/13
lub podjęciu innych czynności przez zamawiającego, a zatem wskutek zapoznania się przez
odwołującego z merytorycznym stanowiskiem strony przeciwnej. Pozostawienie cofniętych
zarzutów bez rozpatrzenia nie narusza w żaden sposób wynikającego z przepisu art. 192
ust. 7 pzp zakazu orzekania przez Izbę co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Natomiast cofnięcie zarzutów może mieć wpływ na rezultat tego rozpoznania, gdyż z mocy
art. 192 ust. 2 pzp uwzględnienie odwołania jest możliwe, jeżeli zostanie stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
W drugiej kolejności Izba zważyła, że w niniejszej sprawie nie zachodzą wątpliwości
co do przedmiotu (zakresu) czynności podjętej przez Odwołującego, który po zapoznaniu się
ze stanowiskiem Zamawiającego, wprost oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie, w jakim
nie zostało uwzględnione. Ponadto Odwołujący sam wniósł w związku z tym o umorzenie
postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 pzp. Możliwe jest zatem
precyzyjne i jednoznaczne ustalenie zarówno, które zarzuty i w jakim zakresie zostały
uwzględnione przez Zamawiającego, jak i które zarzuty i w jakim zakresie zostały wycofane
przez Odwołującego.
Po trzecie – w tych okolicznościach należy ocenić stanowisko Zamawiającego
wynikające z udzielonych przed otwarciem posiedzenia odpowiedzi na pytania do treści
s.i.w.z. – za uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które pozostały
przedmiotem rozpoznania w tym postępowaniu odwoławczym, na zasadzie art. 186 ust. 2
pzp. Ponieważ przywołany przepis stanowi właśnie o uwzględnieniu zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, a nie o uwzględnieniu odwołania, istotne jest, czy można
stwierdzić zaistnienie w postępowaniu odwoławczym stanu uwzględnienia wszystkich
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i podtrzymanych przez odwołującego. W ocenie Izby
w rezultacie skorelowanych ze sobą czynności: cofnięcia przez Odwołującego części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz uwzględnienia wszystkich pozostałych zarzutów
przez Zamawiającego, uwzględniając brak przystąpienia po stronie tego ostatniego
jakiegokolwiek wykonawcy – doszło do zmaterializowania się wszystkich przesłanek
koniecznych do umorzenia postępowania na podstawie przepisu art. 186 ust. 2 pzp. W tym
zakresie Izba podzieliła zatem pogląd wyrażony uprzednio w następujących postanowieniach
Krajowej Izby Odwoławczej: z 28 maja 2010 r. (sygn. akt: KIO 851/10, KIO 852/10, KIO
853/10, KIO 859/10) z 7 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 663/11), z 15 czerwca 2011 r. (sygn.
akt akt KIO 1167/11), z 22 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1947/11), z 29 września 2011 r.
(sygn. akt 2007/11), z 27 września 2011 r. (sygn. akt KIO 2026/11) i z 21 lutego 2012 r. (sygn.
akt KIO 284/12), że zastosowaniu art. 186 ust. 2 pzp nie stoi na przeszkodzie ograniczenie
Sygn. akt KIO 2601/13
przez odwołującego żądań w toku postępowania odwoławczego, w sytuacji, gdy do tego
postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden inny wykonawca.
Wobec stwierdzenia, że Zamawiający de facto w odpowiedziach na pytania do treści
s.i.w.z. z 19 listopada 2013 r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu
i podtrzymane przez Odwołującego, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych – umorzyła postępowanie odwoławcze.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ
powyższe uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło de facto przed otwarciem
posiedzenia, na mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie,
jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu,
zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, z późn.
zm.).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
