rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-20
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-20
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2587/13
KIO 2587/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2013 r. przez
wykonawcę
Roberta Gosa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R……..
G………., KAR-GOS w Sulejówku
przy udziale wykonawcy
E………. S…………, prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą E……… S…………….., ELES-BUD w Kobyłce zgłaszającej swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Ząbki w Ząbkach
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2013 r. przez
wykonawcę
Roberta Gosa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R……..
G………., KAR-GOS w Sulejówku
przy udziale wykonawcy
E………. S…………, prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą E……… S…………….., ELES-BUD w Kobyłce zgłaszającej swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Ząbki w Ząbkach
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę R………… G………., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą R……… G………., KAR-GOS w Sulejówku i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7.500 zł 00 gr (słownie:
siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
R………
G……, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R……. G………, KAR-
GOS w Sulejówku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2587/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Ząbki w Ząbkach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem są „usługi w zakresie konserwacji
oświetlenia ulicznego na terenie miasta Ząbki”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 15 października 2013 r., poz. 419590. W dniu 31 października 2012 r. zamawiający
zawiadomił wykonawcę R……… G……., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
R…….. G…………, KAR-GOS w Sulejówku, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę E………. S…………, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą E……..
S…………., ELES-BUD w Kobyłce, zwaną dalej „przystępującym”.
Wobec czynności odrzucenia złożonej przez siebie oferty odwołujący wniósł w dniu 5
listopada 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 171, poz. 1206)
poprzez niezasadne uznanie, że złożenie oferty przez odwołującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego,
2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w informacji o
odrzuceniu oferty odwołującego nie uzasadnił, na jakiej podstawie wywodzi, iż w przypadku
oferty odwołującego zostały spełnione przesłanki z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie odniósł się ani do kosztów ponoszonych przez
odwołującego, ani też nie wskazał, w jaki sposób złożenie oferty przez odwołującego
utrudnia innym wykonawcom dostęp do rynku. Odwołujący wywiódł, że zamawiający nie
zwracał się do niego z wezwaniem do wyjaśnienia elementów ceny, nie posiada zatem
wiedzy na temat ponoszonych przez wykonawcę kosztów, a tym samym nie może w sposób
obiektywny określić, czy zaoferowana cena oznacza sprzedaż usługi poniżej kosztów jejświadczenia. Zdaniem odwołującego zamawiający nie wskazał również, na jakiej podstawie
twierdzi, iż pozostali wykonawcy podali realną wartość 1 roboczogodziny w sposób
uwzględniający możliwość realizacji poszczególnej usługi w okresie krótszym niż jedna
godzina. Zaoferowanie przez odwołującego ceny jednostkowej niższej niż ceny pozostałych
wykonawców nie oznacza działania zmierzającego do eliminacji innych wykonawców w
uzyskaniu zamówienia w sposób niedopuszczalny, czy też sprzeczny z prawem.
Odwołujący argumentował, że zaoferowanie stawki 1 grosz za roboczogodzinę nie
stanowi świadczenia usługi poniżej kosztów jej wytworzenia. Zgodnie bowiem z
ukształtowanym we wzorze umowy sposobem ustalania wynagrodzenia wykonawcy, stawka
za roboczogodzinę stanowi zaledwie jeden z czynników dwuczęściowego wynagrodzenia
przewidzianego za świadczenie usługi objętej zamówieniem. Zamawiający przewidział
wynagrodzenie mieszane za realizację przedmiotu zamówienia. Za przeważającą część
zamówienia polegającą na konserwacji oświetlenia (pkt 1-20 załącznika nr 1 do umowy)
przewidziano miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe (o wadze 75% jako kryterium oceny
ofert). Wynagrodzenie ryczałtowe zaoferowane przez odwołującego wynosi 143 242,85 zł,
przy czym dwóch wykonawców zaoferowało kwoty niższe (ponad 120 000 zł), zaś jeden z
nich kwotę wyższą - 152 164,55 zł. Druga część wynagrodzenia ustalana jest kosztorysowo,
przy uwzględnieniu określonych stawek za roboczogodzinę, procentowo wskazanych stawek
kosztów pośrednich i zysku oraz stawki za cenę materiałów ustalonej zgodnie ze średnimi
stawkami cen materiałów określonych w ostatnim, opublikowanym do dnia wykonania
zleconych usług, informatorze „Sekocenbudu”. Wynika stąd, iż stawka za roboczogodzinę
jest jedynie jednym z czynników służących do ustalenia części wynagrodzenia za usługę
realizowaną w ramach zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystąpiła
E…….. S……………, prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą E……….. S………..,
ELES-BUD w Kobyłce. Wniosła o oddalenie odwołania. Przedstawiła uzasadnienie faktyczne
i prawne swego stanowiska.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z 14 listopada 2013 r., w której
oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Przystępujący, wskutek wezwania przez Izbę, złożył oświadczenie w przedmiocie
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, pismo zamawiającego o rozstrzygnięciu
postępowania kierowane do odwołującego, odwołanie, odpowiedź na odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron a także uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, odrzucenie oferty
wykonawcy, w sytuacji gdy oferta wybrana przez zamawiającego, na podstawie kryteriów
oceny ofert, jest ofertą od niej mniej korzystną prowadzi do powstania szkody po stronie
odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i
udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie
zamówienia. Ustalenie, iż zamawiający odrzucił ofertę z naruszeniem przepisów ustawy,
prowadziłoby do nakazania unieważnienia czynności odrzucenia i tym samym oferta
odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że nie zasługuje
ono na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest usługa konserwacji oświetlenia ulicznego, opisana w
ppkt 1 do 22 pkt I załącznika nr 2 do SIWZ.
Zamawiający przesądził, że wynagrodzenie za wykonanie zakresu przedmiotu
zamówienia opisanego w ppkt 1-20 pkt I załącznika nr 2 do SIWZ będzie miało charakter
ryczałtowy. Z kolei wynagrodzenie za wykonanie usługi opisanej w ppkt 21-22 załącznika nr
2 do SIWZ nosić będzie znamiona wynagrodzenia kosztorysowego. Dotyczyć to miało
montażu i demontażu oświetlenia świątecznego przekazanego przez zamawiającego (pkt
21) oraz naprawy awarii wynikłych wskutek burzy, dewastacji lub zdarzeń wypadkowych (pkt
22). Powyższe reguły wynagradzania wynikały z § 3 wzoru umowy (załącznik nr 10 do
SIWZ). W § 3 ust. 1 wzoru umowy zamawiający zastrzegł, iż za wykonanie przedmiotu
umowy określonego w pkt 1-20 wykonawca otrzyma miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe.
Z kolei, jak wynika z § 3 ust. 2 w zw. § 1 ust. 3 wzoru umowy wynagrodzenie za przedmiot
zamówienia opisany w pkt 21-22 płatne będzie za wykonanie pojedynczego zlecenia przy
uwzględnieniu następujących stawek:
1) roboczogodzina,
2) koszty pośrednie, wyrażone w % do robocizny i sprzętu,
3) zysk, wyrażony w % do robocizny i sprzętu,
4) ceny materiałów – średnie stawki cen materiałów określonych w ostatnim,
opublikowanym do dnia wykonania zleconych usług, informatorze „sekocenbudu”,
5) ceny materiałów, w każdym czasie mogą zostać zweryfikowane przez zamawiającego na
podstawie faktur zakupu.
Zamawiający określił w SIWZ w pkt XVII następujące kryteria oceny ofert:
1) cena ryczałtowa - 75%,
2) cena jednostkowa roboczogodziny wraz z narzutami (kosztami pośrednimi i zyskiem (r-g)
– 25%.
We wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) zamawiający wymagał
aby wykonawcy określili m.in. cenę ryczałtową za usługę konserwacji (pkt 1-20) i cenę
jednostkową roboczogodziny, narzuty w postaci kosztów pośrednich w % oraz zysku
wyrażonego w %, a także cenę roboczogodziny z ww. narzutami.
Na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 209.413,58 zł (pismo
z 22 października 2013 r., w dokumentacji przesłanej przez zamawiającego).
Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło 4 wykonawców.
W formularzu ofertowym odwołujący wskazał, iż za realizację przedmiotu zamówienia
określonego w pkt 1-20 załącznika nr 2 do SIWZ (bieżącą konserwację oświetlenia) oczekuje
kwoty 143.242,85 zł. Z kolei za montaż i demontaż oświetlenia świątecznego oraz usługę
napraw awarii oświetlenia zaproponował następujące stawki:
1) cena jednostkowa roboczogodziny netto – 0,01 zł,
2) narzuty tj. koszty pośrednie – 1%,
3) narzuty tj. zysk – 1%,
4) cena jednostkowa roboczogodziny netto uwzględniająca ww. narzuty – również 0,01 zł.
Pozostali wykonawcy zaproponowali następujące ceny:
1) wykonawca FB Serwis S.A. w Warszawie: za bieżącą konserwacje 127.382,05 zł i
stawkę roboczogodziny z narzutami 32,28 zł,
2) wykonawca Zestifos sp. z o.o. w Serocku: za bieżącą konserwacje 152.164,55 zł i stawkę
roboczogodziny z narzutami 9,24 zł,
3) przystępujący: za bieżącą konserwacje 121.929,90 zł i stawkę roboczogodziny z
narzutami 12,32 zł.
Pismem z dnia 31 października 2013 r., zamawiający zawiadomił odwołującego, o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. Zamawiający
powiadomił również odwołującego, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający wskazał m.in. iż złożenie oferty z
zaproponowaną roboczogodziną 0,01 zł stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający wywiódł, że z treści SIWZ wynika, że wybrana zostanie oferta, która uzyska
największą liczbę punktów, przy ocenie dwóch kryteriów.
Uzasadniał, że cena za jedną robo godzinę w wysokości 1 grosza jest ceną nierealną, a
jej podanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu innym
wykonawcom do zamówienia. Wywiódł, że oczywistym jest, że cena 1 grosz za 1
roboczogodzinę nie jest opłacalna, nie pokrywa kosztów realizacji usługi. Wywiódł, że
wartość ta jest bliska zeru i jest zabiegiem tylko czysto technicznym, w celu uzyskania
jedynie wysokiej oceny punktowej za składnik cenowy oferty. Nie ma nic wspólnego z
kalkulacją rentowności jednej roboczogodziny w rzeczywistości do jej kosztu.
Wskazał, że takie zachowanie odwołującego jest nieuczciwe wobec pozostałych
wykonawców podających realną wartość 1 roboczogodziny w sposób uwzględniający
możliwość realizacji poszczególnej usługi w okresie krótszym niż jedna godzina, a działanie
takie ma na celu jedynie wyeliminowanie innych wykonawców z możliwości uzyskania
zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzuty nie potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający dokonując oceny ofert ma
obowiązek zbadać czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, do której odsyła ustawa Pzp, znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów
nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach
tej ustawy (art. 5 do 17 e ustawy). Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy
postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia
społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność
gospodarczą. Prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia wykonawców od
przestrzegania ww. reguł. Wręcz przeciwnie obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów
nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego mieści
się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przywołany przepis stanowi, iż
przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i
poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów.
W ocenie składu orzekającego Izby, jak również w świetle dotychczasowego
orzecznictwa Izby, ustalenie odrębnie ocenianych cen na poziomie który świadczy o ich
oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby wykorzystując
matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie.
Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana
jest z jednej strony cena nierynkowa i wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska
czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków
zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu
kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców.
Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze
względu na symboliczną cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje maksymalną
liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do
minimów istniejących na rynku, otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. W tej sytuacji
opisane przez zamawiającego kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek
znaczenia, a wykonawca który nie oferuje zamawiającemu najkorzystniejszych ekonomicznie
warunków realizacji umowy, uzyskuje zamówienie publiczne. W ocenie Izby takie
postępowanie, choć nienaruszające prawa, jednak w sposób ewidentny narusza dobre
obyczaje kupieckie i nie zasługuje na ochronę. Taka sytuacja oznacza wypełnienie drugiej
przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww. ustawy, gdyż działanie narusza
interes innych przedsiębiorców. Żaden z wykonawców, którzy kalkuluje swoje ceny w sposób
rynkowy, odnosząc je do kosztów jakie poniosą w związku z wycenianą usługą, nie może
konkurować z wykonawcą. Nawet jeśli zaoferuje stawki, wynikające z rynkowej wartościświadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, to i tak znajduje się
bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza bowiem rynkowe reguły
uczciwego konkurowania.
Jednocześnie – jak wskazuje się w piśmiennictwie - o naruszeniu interesu innego
przedsiębiorcy „można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego
przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych
mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. W przypadku działań objętych klauzulą
generalną, zawartą w art. 3 ust 1 ZNKU, treść danego działania nie ma znaczenia
decydującego" (SO w Poznaniu sygn. IX Ge 19/07, tak też: P. Sokal: Czyn nieuczciwej
konkurencji a dobre obyczaje, Monitor Prawniczy nr 24/2011 str. 1322).
Opisane działanie ewidentnie narusza również interes klienta, jakim jest
zamawiający. Wskutek pozbawienia znaczenia kryteriów oceny ofert zamawiający zmuszony
jest do wybierania jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
ekonomicznie.
Tym samym Izba podtrzymuje swoje dotychczas wyrażane w tym zakresie
stanowisko dotyczące traktowania jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji praktyki manipulowania cenami, będącymi
odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w celu
uzyskania lepszej punktacji (por. wyrok KIO z 26 września 2012 r. sygn. KIO 1934/12, wyrok
KIO z 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11, wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt KIO
7/13). Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania w stopniu uzasadniającym
zastosowanie powołanego przepisu jest „manipulowanie" proporcjami poszczególnych usług,
a w konsekwencji ich ceną i wreszcie ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie.
Jako wart przywołania należy wymienić wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z
dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07 podający, iż „Dobre obyczaje to normy moralne i
obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły
znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami
postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić
wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy
uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi
i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako
naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają
tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez
rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo."
W ocenie Izby, uznanie, że opisane wyżej działanie nie stanowi podstawy do
odrzucenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 3 ust. 1 uznk,
prowadziłoby do wynaturzeń pozbawiających sensu ekonomicznego cały system zamówień
publicznych.
Z kolei w myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Jak wynika z orzeczeń sądów powszechnych w sytuacji, gdy stan faktyczny
sprawy wypełnia hipotezę normy wynikającej z art. 15 ust. 1-5 uznk to nie jest konieczne
dodatkowo wykazywanie, że w następstwie któregokolwiek z zachowań określonych w pkt 1-
5 tego przepisu doszło do utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku (wyrok Sądu
Apelacyjnego w Warszawie sygn. I ACa 1040/12, oraz wyrok SN wydany w sprawie o sygn. I
CSK147/12). Koniecznym jest zatem zaistnienie takiej sytuacji, w której wykonawca
zamierza realizować zamówienie poniżej kosztów własnych. Ponadto zachowanie
wykonawcy musi być nakierowane na wyeliminowanie innych przedsiębiorców z rynku
danych świadczeń.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę i odnosząc je do stanu faktycznego w
analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że całościowa analiza ukształtowanych w SIWZ
kryteriów oceny ofert musiała prowadzić do wniosku, iż oczekiwaniem zamawiającego było
aby wykonawcy skalkulowali i obliczyli odrębnie dwa elementy cenotwórcze. Zamawiający
sformułował bowiem nie jedno, ale dwa kryteria oceny ofert odnoszące się do ceny.
Pierwszym była cena ryczałtowa za bieżącą konserwację oświetlenia (tj. wykonanie
przedmiotu zamówienia określonego w pkt 1-20 załącznika nr 2 do SIWZ). Drugą zaś cena
jednostkowa roboczogodziny brutto za wykonanie montażu i demontażu oświetlenia oraz
napraw awarii oświetlenia. Powyższe wynikało w sposób jednoznaczny z przywołanych
wcześniej opisów kryteriów oceny ofert, wzoru formularza ofertowego i wzoru umowy.
Ponadto, jak wynikało z opisu kryterium cena roboczogodziny, a także wzoru formularza
ofertowego, cena jednostkowa roboczogodziny miała obejmować koszty pośrednie oraz
zysk. Takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert i korespondujących z nimi reguł
wynagradzania wykonawcy oznaczało, że każdy z odrębnie ocenianych elementów
cenotwórczych (tj. cena ryczałtowa za bieżącą konserwację oświetlenia i stawka
roboczogodziny za usługę napraw i powieszenia oświetlenia) należało skalkulować w sposób
rynkowy. Zaś stawka roboczogodziny, co jasno wynikało z SIWZ miała obejmować koszty
pośrednie oraz zysk.
Zdaniem Izby, odwołujący nie uczynił zadość ww. wymogom. Wykonawca określił
cenę jednostkową roboczogodziny na symbolicznym poziomie 1 grosza i to zarówno liczoną
z kosztami pośrednimi i zyskiem, jak i bez tych narzutów.
Zasady doświadczenia życiowego podpowiadają, że na rynku usług w zakresie
napraw oświetlenia ulicznego z pewnością nie istnieje wynagrodzenie na poziomie 1 grosza
za 1 godzinę pracy. Z pewnością też nie można uznać za rynkowe podane przez
odwołującego stawki kosztów pośrednich czy zysku na poziomie jednej dziesięciotysięcznej
złotego na godzinę (1% liczone od 1 grosza). W ocenie Izby nie jest niezbędne posiadanie
specjalistycznej wiedzy na temat świadczenia usług tego typu, by stwierdzić, że nie jest
możliwe ich realizowanie za zaoferowaną cenę. Stanowiska Izby nie zmieniły złożone przez
odwołującego w trakcie rozprawy kosztorysy powykonawcze i protokoły odbioru końcowego
dla Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie sporządzone przez firmy: Reklamex sp. z o.o. w
Warszawie, firmę odwołującego i firmę Jimmy J. C…………, J. Z………… sp.j. w Warszawie.
Odwołujący w oparciu o ww. dokumenty usiłował wykazać, że stawka 0 zł za jedną
roboczogodzinę pracy przy naprawach oświetlenia jest stawką rynkową. Rzeczywiście, w
dokumentach tych pojawia się stawka 0 zł na 1 roboczogodzinę pracy. Jednakże złożone
przez odwołującego dokumenty nie były wystarczające dla ustalenia faktu, który zamierzał
udowodnić odwołujący. Podkreślenia wymaga bowiem, że wraz z ww. kosztorysami,
protokołami nie zostały przedstawione Izbie postanowienia SIWZ i umów łączących ww.
podmioty z Zarządem Dróg Miejskich w Warszawie, na podstawie których wystawiono ww.
kosztorysy i protokoły. Nie można zatem wykluczyć, że jak wywodził przystępujący, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w
Warszawie określono tylko jedno kryterium oceny ofert odnoszące się do ceny (tj. cena
ofertowa brutto). Nie można również wykluczyć możliwości, że stawka 0 zł za
roboczogodzinę pracy przy naprawie oświetlenia była wynikiem specyficznych dla tego
postępowania postanowień umowy odnośnie wynagradzania. Przystępujący wywodził, że z §
9 wzoru umowy w tym postępowaniu wynikało, że wartość robocizny i kosztów sprzętu dla
prac związanych z naprawą lub odtworzeniem zawarta była w cenie za konserwację jednej
oprawy oświetleniowej określonej w §3 ust. 2, który stanowił o miesięcznym ryczałtowym
wynagrodzeniu. Jeżeli rzeczywiście tak było, to należało by przyjąć, że stawka 0 zł za 1
roboczogodzinę pracy, która pojawiła się w złożonych przez odwołującego kosztorysach i
protokołach była wyłącznie wynikiem ukształtowania jednego kryterium oceny ofert
odnoszącego się do ceny oraz specyficznego sposobu wynagradzania wykonawcy. Zgodnie
z tym sposobem zleceniodawca niejako przesądził za wykonawcę, że koszty robocizny mają
być ujęte w innym elemencie cenotwórczym. Reasumując, dokumenty złożone przez
odwołującego, bez zaprezentowania stosownych postanowień umownych i postanowień
SIWZ, nie prowadziły do wykazania, że stawka 0 zł za 1 roboczogodzinę napraw oświetlenia
jest stawką rynkową.
Według Izby, niezasadnym było powoływanie się przez odwołującego na pokrycie
niedoboru w stawce roboczogodziny z różnic w cenie niektórych materiałów pomiędzy
stawkami wynikającymi z informatora Sekocenbud a cenami, po jakich odwołujący jest w
stanie je kupić na rynku. Uszło uwadze odwołującego, że w sposób kosztorysowy, a więc
rozliczany stawką na roboczogodzinę pracy objęta jest również usługa montażu i demontażu
oświetlenia świątecznego. Jak wynikało z pkt 22 załącznika nr 2 do SIWZ wieszane ma być
oświetlenie „przekazane przez zamawiającego”. Niewątpliwie zatem do kosztów tej usługi nie
będą należeć koszty jakiegokolwiek materiału, na którym odwołujący mógłby powetować
sobie niedobory w stawce roboczogodziny. Ukształtowanie stawki roboczogodziny na
poziomie 1 grosza oznacza, że gdyby przyjąć prawidłowość kalkulacji odwołującego, to
usługę tę musiałby wykonać praktycznie za darmo. Ponadto możliwość taką wykluczały
postanowienia SIWZ i wzoru formularza ofertowego. Jak wynikało z opisu kryterium oceny
ofert „stawka roboczogodziny”, zamawiający oczekiwał podania stawki roboczogodziny
obejmującej koszty pośrednie i zysk. Skoro w świetle SIWZ narzuty w postaci kosztów
pośrednich i zysku miały być ujęte w stawce roboczogodziny, to należało uznać, że
niedopuszczalnym było ujmowanie ich wartości w cenie materiałów.
Wreszcie, stanowisku odwołującego co do rynkowej wysokości stawki za 1
roboczogodzinę pracy na poziomie 1 grosza, przeczyły stawki zaoferowane przez
odwołującego w postępowaniu unieważnionym przez tego samego zamawiającego zaledwie
kilka tygodni wcześniej. Jak oświadczył przystępujący, a czemu nie zaprzeczał odwołujący,
przy niezmienionych postanowieniach SIWZ zaoferował ówcześnie stawkę roboczogodziny
na poziomie 11,76 zł, narzuty w postaci kosztów pośrednich na poziomie 40% i zysku na
poziomie 5%. Nie przedstawiono również Izbie żadnej kalkulacji, w oparciu o którą można by
ewentualnie, wbrew zasadom wiedzy i doświadczenia życiowego przyjąć, że jakikolwiek
pracownik czy zleceniobiorca godzi się na naprawianie oświetlenia ulicznego za 1 grosz na
godzinę.
Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że aby osiągnąć rentowność
na zadaniu, niedobory w stawce roboczogodziny za 1 godzinę napraw i montażu oświetlenia
musiały być pokryte z wynagrodzenia za usługę bieżącej konserwacji, stanowiącego odrębne
kryterium oceny ofert. Działanie odwołującego spowodowało, że pozbawione zostało
jakiegokolwiek znaczenia kryterium oceny ofert w postaci ceny jednostkowej
roboczogodziny. Cena jednostkowa roboczogodziny miała obejmować narzuty (koszty
pośrednie i zysk). Konkurenci, którzy oszacowali koszty tej ceny jednostkowej w oparciu o
faktyczne koszty robocizny oraz koszty narzutów (w tym kosztów pośrednich i zysku)
zgodnie z modelem należytego postępowania w tego rodzaju stosunkach, nawet zbliżone do
minimum rynkowego, uzyskaliby jedynie około poniżej trzech setnych punkta na 25
możliwych.
Podkreślenia wymaga to, że jeżeli w postępowaniu określone jest jedno kryterium
oceny ofert odnoszące się do wynagrodzenia, to niektóre elementy składające się na ową
cenę mogą być wycenione drożej, a inne taniej, albowiem i tak zamawiający wybiera ofertę
najtańszą, kierując się jednolitym kryterium cena. W tej sytuacji, to co dzieje się niejako
„wewnątrz” ceny, nie ma znaczenia. Ten pogląd, jednolicie reprezentowany w orzecznictwie
Izby, skład orzekający Izby w tej sprawie również podziela. Odzwierciedleniem tego poglądu
są przywołane przez odwołującego orzeczenia Izby wydane w sprawie o sygn. akt KIO
2011/12 z 3.10.2012 r. czy w sprawie o sygn. akt KIO 2483/10. Przykładowo, w pierwszej z
tych spraw, istotnie wykonawca zaoferował za wykonanie jednego z elementów przedmiotu
zamówienia stawkę 1 grosz za 1m
2
świadczenia usługi grabienia. Umknęło jednak uwadze
odwołującego, że w tamtej sprawie zamawiający nie określił stawki za 1 m
2
usługi grabienia
jako odrębnego kryterium oceny ofert, lecz podał jedno, ogólne kryterium cena 100%.
Jednakże argumentacja przedstawiona przez Izbę w powołanych przez odwołującego
orzeczeniach, w sposób oczywisty nie znajduje zastosowania w stanie faktycznym niniejszej
sprawy. Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego, zamawiający przewidział
bowiem, że jednym z kryteriów oceny ofert jest stawka za 1 roboczogodzinę pracy.
Za zbliżone do analizowanego stanu faktycznego Izba uznaje natomiast przywołane
przez przystępującego wyroki Izby wydane w sprawach choćby KIO 7/13, KIO 1934/12, KIO
640/11, KIO 1240/13, KIO 1246/13 i KIO 1248/13. W każdej z tych spraw za czyn
nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk uznawano podawanie zaniżonej
lub wręcz symbolicznej wysokości stawki, stanowiącej odrębne kryterium oceny ofert. Tym
samym, również w tej analizowanej sprawie Izba kontynuuje dotychczasowe stanowisko.
Reasumując należało uznać, że zamawiający w swym rozstrzygnięciu z 31.10.2013 r.
zasadnie zakwalifikował zachowanie odwołującego, jako wypełniające znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk. Zamawiający słusznie doszedł
argumentował, że „z treści SIWZ wynika, ze zostanie wybrana oferta, która uzyska
najwyższa liczbę punków, przy ocenie dwóch kryteriów”. Zasadnie doszedł do przekonania,że w tej sytuacji „wartość oferty o wysokości jednego grosza jest bliska zeru i jest zabiegiem
tylko czysto technicznym, w celu uzyskania jedynie wysokiej oceny punktowej za składnik
cenowy oferty. Nie ma nic wspólnego z kalkulacją rentowności jednej roboczogodziny w
rzeczywistości do jej kosztu.”
W ocenie Izby nie zostało wykazane natomiast, aby działanie odwołującego
wyczerpało znamiona czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1
uznk. Jak wynika z ww. przepisu, zachowanie musi być nakierowane na cel, jakim jest
eliminacja innych podmiotów z rynku. Innymi słowy sprzedaż usług poniżej kosztów
własnych nie jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeśli odbywa się w celu innym niż wyeliminowanie konkurentów, np.
związanym z trudnościami gospodarczymi, działaniami promocyjnymi itp. Dostrzeżenia
wymaga, że istotą zamówień publicznych jest konkurowanie wykonawców na rynku i
składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia.
Izba stwierdziła, że nie wykazano żadnych okoliczności faktycznych, które miałybyświadczyć o wystąpieniu ww. przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, która odnosiła się do
sfery motywacyjnej odwołującego. Nie zostało zatem wykazane, że działał on z zamiarem
eliminacji przystępującego bądź innych wykonawców z rynku. Podkreślenia wymaga to, że
eliminacja innych wykonawców z zamówienia, o czym zamawiający wspomniał w
rozstrzygnięciu z 31.10.2013 r., nie jest tożsama z eliminacją innych przedsiębiorców z
właściwego rynku, w tym przypadku rynku konserwacji i napraw oświetlenia ulicznego. Nie
wiadomo również, czy złożenie oferty przez odwołującego może w jakikolwiek sposób
wywrzeć wpływ na właściwy rynek. Nie jest znana bowiem wielkość, skala działalności
odwołującego. W braku dowodu przeciwnego Izba stwierdziła, że działanie odwołującego
nakierowane było na uzyskanie przez niego zamówienia, nie zaś na eliminację kogokolwiek
z rynku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę R………… G………., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą R……… G………., KAR-GOS w Sulejówku i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7.500 zł 00 gr (słownie:
siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
R………
G……, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R……. G………, KAR-
GOS w Sulejówku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2587/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Ząbki w Ząbkach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem są „usługi w zakresie konserwacji
oświetlenia ulicznego na terenie miasta Ząbki”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 15 października 2013 r., poz. 419590. W dniu 31 października 2012 r. zamawiający
zawiadomił wykonawcę R……… G……., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
R…….. G…………, KAR-GOS w Sulejówku, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę E………. S…………, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą E……..
S…………., ELES-BUD w Kobyłce, zwaną dalej „przystępującym”.
Wobec czynności odrzucenia złożonej przez siebie oferty odwołujący wniósł w dniu 5
listopada 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 171, poz. 1206)
poprzez niezasadne uznanie, że złożenie oferty przez odwołującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego,
2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w informacji o
odrzuceniu oferty odwołującego nie uzasadnił, na jakiej podstawie wywodzi, iż w przypadku
oferty odwołującego zostały spełnione przesłanki z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie odniósł się ani do kosztów ponoszonych przez
odwołującego, ani też nie wskazał, w jaki sposób złożenie oferty przez odwołującego
utrudnia innym wykonawcom dostęp do rynku. Odwołujący wywiódł, że zamawiający nie
zwracał się do niego z wezwaniem do wyjaśnienia elementów ceny, nie posiada zatem
wiedzy na temat ponoszonych przez wykonawcę kosztów, a tym samym nie może w sposób
obiektywny określić, czy zaoferowana cena oznacza sprzedaż usługi poniżej kosztów jejświadczenia. Zdaniem odwołującego zamawiający nie wskazał również, na jakiej podstawie
twierdzi, iż pozostali wykonawcy podali realną wartość 1 roboczogodziny w sposób
uwzględniający możliwość realizacji poszczególnej usługi w okresie krótszym niż jedna
godzina. Zaoferowanie przez odwołującego ceny jednostkowej niższej niż ceny pozostałych
wykonawców nie oznacza działania zmierzającego do eliminacji innych wykonawców w
uzyskaniu zamówienia w sposób niedopuszczalny, czy też sprzeczny z prawem.
Odwołujący argumentował, że zaoferowanie stawki 1 grosz za roboczogodzinę nie
stanowi świadczenia usługi poniżej kosztów jej wytworzenia. Zgodnie bowiem z
ukształtowanym we wzorze umowy sposobem ustalania wynagrodzenia wykonawcy, stawka
za roboczogodzinę stanowi zaledwie jeden z czynników dwuczęściowego wynagrodzenia
przewidzianego za świadczenie usługi objętej zamówieniem. Zamawiający przewidział
wynagrodzenie mieszane za realizację przedmiotu zamówienia. Za przeważającą część
zamówienia polegającą na konserwacji oświetlenia (pkt 1-20 załącznika nr 1 do umowy)
przewidziano miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe (o wadze 75% jako kryterium oceny
ofert). Wynagrodzenie ryczałtowe zaoferowane przez odwołującego wynosi 143 242,85 zł,
przy czym dwóch wykonawców zaoferowało kwoty niższe (ponad 120 000 zł), zaś jeden z
nich kwotę wyższą - 152 164,55 zł. Druga część wynagrodzenia ustalana jest kosztorysowo,
przy uwzględnieniu określonych stawek za roboczogodzinę, procentowo wskazanych stawek
kosztów pośrednich i zysku oraz stawki za cenę materiałów ustalonej zgodnie ze średnimi
stawkami cen materiałów określonych w ostatnim, opublikowanym do dnia wykonania
zleconych usług, informatorze „Sekocenbudu”. Wynika stąd, iż stawka za roboczogodzinę
jest jedynie jednym z czynników służących do ustalenia części wynagrodzenia za usługę
realizowaną w ramach zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystąpiła
E…….. S……………, prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą E……….. S………..,
ELES-BUD w Kobyłce. Wniosła o oddalenie odwołania. Przedstawiła uzasadnienie faktyczne
i prawne swego stanowiska.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z 14 listopada 2013 r., w której
oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Przystępujący, wskutek wezwania przez Izbę, złożył oświadczenie w przedmiocie
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, pismo zamawiającego o rozstrzygnięciu
postępowania kierowane do odwołującego, odwołanie, odpowiedź na odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron a także uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, odrzucenie oferty
wykonawcy, w sytuacji gdy oferta wybrana przez zamawiającego, na podstawie kryteriów
oceny ofert, jest ofertą od niej mniej korzystną prowadzi do powstania szkody po stronie
odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i
udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie
zamówienia. Ustalenie, iż zamawiający odrzucił ofertę z naruszeniem przepisów ustawy,
prowadziłoby do nakazania unieważnienia czynności odrzucenia i tym samym oferta
odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że nie zasługuje
ono na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest usługa konserwacji oświetlenia ulicznego, opisana w
ppkt 1 do 22 pkt I załącznika nr 2 do SIWZ.
Zamawiający przesądził, że wynagrodzenie za wykonanie zakresu przedmiotu
zamówienia opisanego w ppkt 1-20 pkt I załącznika nr 2 do SIWZ będzie miało charakter
ryczałtowy. Z kolei wynagrodzenie za wykonanie usługi opisanej w ppkt 21-22 załącznika nr
2 do SIWZ nosić będzie znamiona wynagrodzenia kosztorysowego. Dotyczyć to miało
montażu i demontażu oświetlenia świątecznego przekazanego przez zamawiającego (pkt
21) oraz naprawy awarii wynikłych wskutek burzy, dewastacji lub zdarzeń wypadkowych (pkt
22). Powyższe reguły wynagradzania wynikały z § 3 wzoru umowy (załącznik nr 10 do
SIWZ). W § 3 ust. 1 wzoru umowy zamawiający zastrzegł, iż za wykonanie przedmiotu
umowy określonego w pkt 1-20 wykonawca otrzyma miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe.
Z kolei, jak wynika z § 3 ust. 2 w zw. § 1 ust. 3 wzoru umowy wynagrodzenie za przedmiot
zamówienia opisany w pkt 21-22 płatne będzie za wykonanie pojedynczego zlecenia przy
uwzględnieniu następujących stawek:
1) roboczogodzina,
2) koszty pośrednie, wyrażone w % do robocizny i sprzętu,
3) zysk, wyrażony w % do robocizny i sprzętu,
4) ceny materiałów – średnie stawki cen materiałów określonych w ostatnim,
opublikowanym do dnia wykonania zleconych usług, informatorze „sekocenbudu”,
5) ceny materiałów, w każdym czasie mogą zostać zweryfikowane przez zamawiającego na
podstawie faktur zakupu.
Zamawiający określił w SIWZ w pkt XVII następujące kryteria oceny ofert:
1) cena ryczałtowa - 75%,
2) cena jednostkowa roboczogodziny wraz z narzutami (kosztami pośrednimi i zyskiem (r-g)
– 25%.
We wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) zamawiający wymagał
aby wykonawcy określili m.in. cenę ryczałtową za usługę konserwacji (pkt 1-20) i cenę
jednostkową roboczogodziny, narzuty w postaci kosztów pośrednich w % oraz zysku
wyrażonego w %, a także cenę roboczogodziny z ww. narzutami.
Na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 209.413,58 zł (pismo
z 22 października 2013 r., w dokumentacji przesłanej przez zamawiającego).
Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło 4 wykonawców.
W formularzu ofertowym odwołujący wskazał, iż za realizację przedmiotu zamówienia
określonego w pkt 1-20 załącznika nr 2 do SIWZ (bieżącą konserwację oświetlenia) oczekuje
kwoty 143.242,85 zł. Z kolei za montaż i demontaż oświetlenia świątecznego oraz usługę
napraw awarii oświetlenia zaproponował następujące stawki:
1) cena jednostkowa roboczogodziny netto – 0,01 zł,
2) narzuty tj. koszty pośrednie – 1%,
3) narzuty tj. zysk – 1%,
4) cena jednostkowa roboczogodziny netto uwzględniająca ww. narzuty – również 0,01 zł.
Pozostali wykonawcy zaproponowali następujące ceny:
1) wykonawca FB Serwis S.A. w Warszawie: za bieżącą konserwacje 127.382,05 zł i
stawkę roboczogodziny z narzutami 32,28 zł,
2) wykonawca Zestifos sp. z o.o. w Serocku: za bieżącą konserwacje 152.164,55 zł i stawkę
roboczogodziny z narzutami 9,24 zł,
3) przystępujący: za bieżącą konserwacje 121.929,90 zł i stawkę roboczogodziny z
narzutami 12,32 zł.
Pismem z dnia 31 października 2013 r., zamawiający zawiadomił odwołującego, o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. Zamawiający
powiadomił również odwołującego, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający wskazał m.in. iż złożenie oferty z
zaproponowaną roboczogodziną 0,01 zł stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający wywiódł, że z treści SIWZ wynika, że wybrana zostanie oferta, która uzyska
największą liczbę punktów, przy ocenie dwóch kryteriów.
Uzasadniał, że cena za jedną robo godzinę w wysokości 1 grosza jest ceną nierealną, a
jej podanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu innym
wykonawcom do zamówienia. Wywiódł, że oczywistym jest, że cena 1 grosz za 1
roboczogodzinę nie jest opłacalna, nie pokrywa kosztów realizacji usługi. Wywiódł, że
wartość ta jest bliska zeru i jest zabiegiem tylko czysto technicznym, w celu uzyskania
jedynie wysokiej oceny punktowej za składnik cenowy oferty. Nie ma nic wspólnego z
kalkulacją rentowności jednej roboczogodziny w rzeczywistości do jej kosztu.
Wskazał, że takie zachowanie odwołującego jest nieuczciwe wobec pozostałych
wykonawców podających realną wartość 1 roboczogodziny w sposób uwzględniający
możliwość realizacji poszczególnej usługi w okresie krótszym niż jedna godzina, a działanie
takie ma na celu jedynie wyeliminowanie innych wykonawców z możliwości uzyskania
zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzuty nie potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający dokonując oceny ofert ma
obowiązek zbadać czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, do której odsyła ustawa Pzp, znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów
nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach
tej ustawy (art. 5 do 17 e ustawy). Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy
postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia
społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność
gospodarczą. Prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia wykonawców od
przestrzegania ww. reguł. Wręcz przeciwnie obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów
nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego mieści
się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przywołany przepis stanowi, iż
przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i
poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów.
W ocenie składu orzekającego Izby, jak również w świetle dotychczasowego
orzecznictwa Izby, ustalenie odrębnie ocenianych cen na poziomie który świadczy o ich
oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby wykorzystując
matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie.
Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana
jest z jednej strony cena nierynkowa i wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska
czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków
zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu
kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców.
Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze
względu na symboliczną cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje maksymalną
liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do
minimów istniejących na rynku, otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. W tej sytuacji
opisane przez zamawiającego kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek
znaczenia, a wykonawca który nie oferuje zamawiającemu najkorzystniejszych ekonomicznie
warunków realizacji umowy, uzyskuje zamówienie publiczne. W ocenie Izby takie
postępowanie, choć nienaruszające prawa, jednak w sposób ewidentny narusza dobre
obyczaje kupieckie i nie zasługuje na ochronę. Taka sytuacja oznacza wypełnienie drugiej
przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww. ustawy, gdyż działanie narusza
interes innych przedsiębiorców. Żaden z wykonawców, którzy kalkuluje swoje ceny w sposób
rynkowy, odnosząc je do kosztów jakie poniosą w związku z wycenianą usługą, nie może
konkurować z wykonawcą. Nawet jeśli zaoferuje stawki, wynikające z rynkowej wartościświadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, to i tak znajduje się
bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza bowiem rynkowe reguły
uczciwego konkurowania.
Jednocześnie – jak wskazuje się w piśmiennictwie - o naruszeniu interesu innego
przedsiębiorcy „można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego
przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych
mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. W przypadku działań objętych klauzulą
generalną, zawartą w art. 3 ust 1 ZNKU, treść danego działania nie ma znaczenia
decydującego" (SO w Poznaniu sygn. IX Ge 19/07, tak też: P. Sokal: Czyn nieuczciwej
konkurencji a dobre obyczaje, Monitor Prawniczy nr 24/2011 str. 1322).
Opisane działanie ewidentnie narusza również interes klienta, jakim jest
zamawiający. Wskutek pozbawienia znaczenia kryteriów oceny ofert zamawiający zmuszony
jest do wybierania jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
ekonomicznie.
Tym samym Izba podtrzymuje swoje dotychczas wyrażane w tym zakresie
stanowisko dotyczące traktowania jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji praktyki manipulowania cenami, będącymi
odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w celu
uzyskania lepszej punktacji (por. wyrok KIO z 26 września 2012 r. sygn. KIO 1934/12, wyrok
KIO z 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11, wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt KIO
7/13). Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania w stopniu uzasadniającym
zastosowanie powołanego przepisu jest „manipulowanie" proporcjami poszczególnych usług,
a w konsekwencji ich ceną i wreszcie ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie.
Jako wart przywołania należy wymienić wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z
dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07 podający, iż „Dobre obyczaje to normy moralne i
obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły
znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami
postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić
wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy
uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi
i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako
naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają
tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez
rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo."
W ocenie Izby, uznanie, że opisane wyżej działanie nie stanowi podstawy do
odrzucenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 3 ust. 1 uznk,
prowadziłoby do wynaturzeń pozbawiających sensu ekonomicznego cały system zamówień
publicznych.
Z kolei w myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Jak wynika z orzeczeń sądów powszechnych w sytuacji, gdy stan faktyczny
sprawy wypełnia hipotezę normy wynikającej z art. 15 ust. 1-5 uznk to nie jest konieczne
dodatkowo wykazywanie, że w następstwie któregokolwiek z zachowań określonych w pkt 1-
5 tego przepisu doszło do utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku (wyrok Sądu
Apelacyjnego w Warszawie sygn. I ACa 1040/12, oraz wyrok SN wydany w sprawie o sygn. I
CSK147/12). Koniecznym jest zatem zaistnienie takiej sytuacji, w której wykonawca
zamierza realizować zamówienie poniżej kosztów własnych. Ponadto zachowanie
wykonawcy musi być nakierowane na wyeliminowanie innych przedsiębiorców z rynku
danych świadczeń.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę i odnosząc je do stanu faktycznego w
analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że całościowa analiza ukształtowanych w SIWZ
kryteriów oceny ofert musiała prowadzić do wniosku, iż oczekiwaniem zamawiającego było
aby wykonawcy skalkulowali i obliczyli odrębnie dwa elementy cenotwórcze. Zamawiający
sformułował bowiem nie jedno, ale dwa kryteria oceny ofert odnoszące się do ceny.
Pierwszym była cena ryczałtowa za bieżącą konserwację oświetlenia (tj. wykonanie
przedmiotu zamówienia określonego w pkt 1-20 załącznika nr 2 do SIWZ). Drugą zaś cena
jednostkowa roboczogodziny brutto za wykonanie montażu i demontażu oświetlenia oraz
napraw awarii oświetlenia. Powyższe wynikało w sposób jednoznaczny z przywołanych
wcześniej opisów kryteriów oceny ofert, wzoru formularza ofertowego i wzoru umowy.
Ponadto, jak wynikało z opisu kryterium cena roboczogodziny, a także wzoru formularza
ofertowego, cena jednostkowa roboczogodziny miała obejmować koszty pośrednie oraz
zysk. Takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert i korespondujących z nimi reguł
wynagradzania wykonawcy oznaczało, że każdy z odrębnie ocenianych elementów
cenotwórczych (tj. cena ryczałtowa za bieżącą konserwację oświetlenia i stawka
roboczogodziny za usługę napraw i powieszenia oświetlenia) należało skalkulować w sposób
rynkowy. Zaś stawka roboczogodziny, co jasno wynikało z SIWZ miała obejmować koszty
pośrednie oraz zysk.
Zdaniem Izby, odwołujący nie uczynił zadość ww. wymogom. Wykonawca określił
cenę jednostkową roboczogodziny na symbolicznym poziomie 1 grosza i to zarówno liczoną
z kosztami pośrednimi i zyskiem, jak i bez tych narzutów.
Zasady doświadczenia życiowego podpowiadają, że na rynku usług w zakresie
napraw oświetlenia ulicznego z pewnością nie istnieje wynagrodzenie na poziomie 1 grosza
za 1 godzinę pracy. Z pewnością też nie można uznać za rynkowe podane przez
odwołującego stawki kosztów pośrednich czy zysku na poziomie jednej dziesięciotysięcznej
złotego na godzinę (1% liczone od 1 grosza). W ocenie Izby nie jest niezbędne posiadanie
specjalistycznej wiedzy na temat świadczenia usług tego typu, by stwierdzić, że nie jest
możliwe ich realizowanie za zaoferowaną cenę. Stanowiska Izby nie zmieniły złożone przez
odwołującego w trakcie rozprawy kosztorysy powykonawcze i protokoły odbioru końcowego
dla Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie sporządzone przez firmy: Reklamex sp. z o.o. w
Warszawie, firmę odwołującego i firmę Jimmy J. C…………, J. Z………… sp.j. w Warszawie.
Odwołujący w oparciu o ww. dokumenty usiłował wykazać, że stawka 0 zł za jedną
roboczogodzinę pracy przy naprawach oświetlenia jest stawką rynkową. Rzeczywiście, w
dokumentach tych pojawia się stawka 0 zł na 1 roboczogodzinę pracy. Jednakże złożone
przez odwołującego dokumenty nie były wystarczające dla ustalenia faktu, który zamierzał
udowodnić odwołujący. Podkreślenia wymaga bowiem, że wraz z ww. kosztorysami,
protokołami nie zostały przedstawione Izbie postanowienia SIWZ i umów łączących ww.
podmioty z Zarządem Dróg Miejskich w Warszawie, na podstawie których wystawiono ww.
kosztorysy i protokoły. Nie można zatem wykluczyć, że jak wywodził przystępujący, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w
Warszawie określono tylko jedno kryterium oceny ofert odnoszące się do ceny (tj. cena
ofertowa brutto). Nie można również wykluczyć możliwości, że stawka 0 zł za
roboczogodzinę pracy przy naprawie oświetlenia była wynikiem specyficznych dla tego
postępowania postanowień umowy odnośnie wynagradzania. Przystępujący wywodził, że z §
9 wzoru umowy w tym postępowaniu wynikało, że wartość robocizny i kosztów sprzętu dla
prac związanych z naprawą lub odtworzeniem zawarta była w cenie za konserwację jednej
oprawy oświetleniowej określonej w §3 ust. 2, który stanowił o miesięcznym ryczałtowym
wynagrodzeniu. Jeżeli rzeczywiście tak było, to należało by przyjąć, że stawka 0 zł za 1
roboczogodzinę pracy, która pojawiła się w złożonych przez odwołującego kosztorysach i
protokołach była wyłącznie wynikiem ukształtowania jednego kryterium oceny ofert
odnoszącego się do ceny oraz specyficznego sposobu wynagradzania wykonawcy. Zgodnie
z tym sposobem zleceniodawca niejako przesądził za wykonawcę, że koszty robocizny mają
być ujęte w innym elemencie cenotwórczym. Reasumując, dokumenty złożone przez
odwołującego, bez zaprezentowania stosownych postanowień umownych i postanowień
SIWZ, nie prowadziły do wykazania, że stawka 0 zł za 1 roboczogodzinę napraw oświetlenia
jest stawką rynkową.
Według Izby, niezasadnym było powoływanie się przez odwołującego na pokrycie
niedoboru w stawce roboczogodziny z różnic w cenie niektórych materiałów pomiędzy
stawkami wynikającymi z informatora Sekocenbud a cenami, po jakich odwołujący jest w
stanie je kupić na rynku. Uszło uwadze odwołującego, że w sposób kosztorysowy, a więc
rozliczany stawką na roboczogodzinę pracy objęta jest również usługa montażu i demontażu
oświetlenia świątecznego. Jak wynikało z pkt 22 załącznika nr 2 do SIWZ wieszane ma być
oświetlenie „przekazane przez zamawiającego”. Niewątpliwie zatem do kosztów tej usługi nie
będą należeć koszty jakiegokolwiek materiału, na którym odwołujący mógłby powetować
sobie niedobory w stawce roboczogodziny. Ukształtowanie stawki roboczogodziny na
poziomie 1 grosza oznacza, że gdyby przyjąć prawidłowość kalkulacji odwołującego, to
usługę tę musiałby wykonać praktycznie za darmo. Ponadto możliwość taką wykluczały
postanowienia SIWZ i wzoru formularza ofertowego. Jak wynikało z opisu kryterium oceny
ofert „stawka roboczogodziny”, zamawiający oczekiwał podania stawki roboczogodziny
obejmującej koszty pośrednie i zysk. Skoro w świetle SIWZ narzuty w postaci kosztów
pośrednich i zysku miały być ujęte w stawce roboczogodziny, to należało uznać, że
niedopuszczalnym było ujmowanie ich wartości w cenie materiałów.
Wreszcie, stanowisku odwołującego co do rynkowej wysokości stawki za 1
roboczogodzinę pracy na poziomie 1 grosza, przeczyły stawki zaoferowane przez
odwołującego w postępowaniu unieważnionym przez tego samego zamawiającego zaledwie
kilka tygodni wcześniej. Jak oświadczył przystępujący, a czemu nie zaprzeczał odwołujący,
przy niezmienionych postanowieniach SIWZ zaoferował ówcześnie stawkę roboczogodziny
na poziomie 11,76 zł, narzuty w postaci kosztów pośrednich na poziomie 40% i zysku na
poziomie 5%. Nie przedstawiono również Izbie żadnej kalkulacji, w oparciu o którą można by
ewentualnie, wbrew zasadom wiedzy i doświadczenia życiowego przyjąć, że jakikolwiek
pracownik czy zleceniobiorca godzi się na naprawianie oświetlenia ulicznego za 1 grosz na
godzinę.
Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że aby osiągnąć rentowność
na zadaniu, niedobory w stawce roboczogodziny za 1 godzinę napraw i montażu oświetlenia
musiały być pokryte z wynagrodzenia za usługę bieżącej konserwacji, stanowiącego odrębne
kryterium oceny ofert. Działanie odwołującego spowodowało, że pozbawione zostało
jakiegokolwiek znaczenia kryterium oceny ofert w postaci ceny jednostkowej
roboczogodziny. Cena jednostkowa roboczogodziny miała obejmować narzuty (koszty
pośrednie i zysk). Konkurenci, którzy oszacowali koszty tej ceny jednostkowej w oparciu o
faktyczne koszty robocizny oraz koszty narzutów (w tym kosztów pośrednich i zysku)
zgodnie z modelem należytego postępowania w tego rodzaju stosunkach, nawet zbliżone do
minimum rynkowego, uzyskaliby jedynie około poniżej trzech setnych punkta na 25
możliwych.
Podkreślenia wymaga to, że jeżeli w postępowaniu określone jest jedno kryterium
oceny ofert odnoszące się do wynagrodzenia, to niektóre elementy składające się na ową
cenę mogą być wycenione drożej, a inne taniej, albowiem i tak zamawiający wybiera ofertę
najtańszą, kierując się jednolitym kryterium cena. W tej sytuacji, to co dzieje się niejako
„wewnątrz” ceny, nie ma znaczenia. Ten pogląd, jednolicie reprezentowany w orzecznictwie
Izby, skład orzekający Izby w tej sprawie również podziela. Odzwierciedleniem tego poglądu
są przywołane przez odwołującego orzeczenia Izby wydane w sprawie o sygn. akt KIO
2011/12 z 3.10.2012 r. czy w sprawie o sygn. akt KIO 2483/10. Przykładowo, w pierwszej z
tych spraw, istotnie wykonawca zaoferował za wykonanie jednego z elementów przedmiotu
zamówienia stawkę 1 grosz za 1m
2
świadczenia usługi grabienia. Umknęło jednak uwadze
odwołującego, że w tamtej sprawie zamawiający nie określił stawki za 1 m
2
usługi grabienia
jako odrębnego kryterium oceny ofert, lecz podał jedno, ogólne kryterium cena 100%.
Jednakże argumentacja przedstawiona przez Izbę w powołanych przez odwołującego
orzeczeniach, w sposób oczywisty nie znajduje zastosowania w stanie faktycznym niniejszej
sprawy. Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego, zamawiający przewidział
bowiem, że jednym z kryteriów oceny ofert jest stawka za 1 roboczogodzinę pracy.
Za zbliżone do analizowanego stanu faktycznego Izba uznaje natomiast przywołane
przez przystępującego wyroki Izby wydane w sprawach choćby KIO 7/13, KIO 1934/12, KIO
640/11, KIO 1240/13, KIO 1246/13 i KIO 1248/13. W każdej z tych spraw za czyn
nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk uznawano podawanie zaniżonej
lub wręcz symbolicznej wysokości stawki, stanowiącej odrębne kryterium oceny ofert. Tym
samym, również w tej analizowanej sprawie Izba kontynuuje dotychczasowe stanowisko.
Reasumując należało uznać, że zamawiający w swym rozstrzygnięciu z 31.10.2013 r.
zasadnie zakwalifikował zachowanie odwołującego, jako wypełniające znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk. Zamawiający słusznie doszedł
argumentował, że „z treści SIWZ wynika, ze zostanie wybrana oferta, która uzyska
najwyższa liczbę punków, przy ocenie dwóch kryteriów”. Zasadnie doszedł do przekonania,że w tej sytuacji „wartość oferty o wysokości jednego grosza jest bliska zeru i jest zabiegiem
tylko czysto technicznym, w celu uzyskania jedynie wysokiej oceny punktowej za składnik
cenowy oferty. Nie ma nic wspólnego z kalkulacją rentowności jednej roboczogodziny w
rzeczywistości do jej kosztu.”
W ocenie Izby nie zostało wykazane natomiast, aby działanie odwołującego
wyczerpało znamiona czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1
uznk. Jak wynika z ww. przepisu, zachowanie musi być nakierowane na cel, jakim jest
eliminacja innych podmiotów z rynku. Innymi słowy sprzedaż usług poniżej kosztów
własnych nie jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeśli odbywa się w celu innym niż wyeliminowanie konkurentów, np.
związanym z trudnościami gospodarczymi, działaniami promocyjnymi itp. Dostrzeżenia
wymaga, że istotą zamówień publicznych jest konkurowanie wykonawców na rynku i
składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia.
Izba stwierdziła, że nie wykazano żadnych okoliczności faktycznych, które miałybyświadczyć o wystąpieniu ww. przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, która odnosiła się do
sfery motywacyjnej odwołującego. Nie zostało zatem wykazane, że działał on z zamiarem
eliminacji przystępującego bądź innych wykonawców z rynku. Podkreślenia wymaga to, że
eliminacja innych wykonawców z zamówienia, o czym zamawiający wspomniał w
rozstrzygnięciu z 31.10.2013 r., nie jest tożsama z eliminacją innych przedsiębiorców z
właściwego rynku, w tym przypadku rynku konserwacji i napraw oświetlenia ulicznego. Nie
wiadomo również, czy złożenie oferty przez odwołującego może w jakikolwiek sposób
wywrzeć wpływ na właściwy rynek. Nie jest znana bowiem wielkość, skala działalności
odwołującego. W braku dowodu przeciwnego Izba stwierdziła, że działanie odwołującego
nakierowane było na uzyskanie przez niego zamówienia, nie zaś na eliminację kogokolwiek
z rynku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
