rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-10-24
rok: 2013
data dokumentu: 2013-10-24
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 2406/13
KIO 2406/13
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 24 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) P.P.H.U.
PROSPER Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Janusz L., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. ELIOT Janusz L., (3) ENERGO-MARKET ZET
Sp. z o.o., (4) RUTEX Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Będzińska 15,41-200
Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Dystrybucja S.A., ul.
Jasnogórska 11, 31-358 Kraków
przy udziale wykonawcy
Ensto Pol Sp. z o.o., ul. Starogardzka 17a, 83-010 Straszyn
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) P.P.H.U.
PROSPER Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Janusz L., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. ELIOT Janusz L., (3) ENERGO-MARKET ZET
Sp. z o.o., (4) RUTEX Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Będzińska 15,41-200
Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Dystrybucja S.A., ul.
Jasnogórska 11, 31-358 Kraków
przy udziale wykonawcy
Ensto Pol Sp. z o.o., ul. Starogardzka 17a, 83-010 Straszyn
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i
nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie „Zadania nr
1 – Osprzęt linii napowietrznych izolowanych nN” i nakazuje dokonanie powtórnej
czynności oceny i badania ofert, w toku której zamawiający:
a/ przeprowadzi procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp:
wobec odwołującego w zakresie wykazania spełnienia przez oferowane zaciski
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie elektrycznej
próby starzeniowej,
a wobec przystępującego w zakresie parametrów zaoferowanego uchwytu
GUKo1 (poz. 55 formularza wyceny) oraz deklaracji zgodności dla wyrobów
wskazanych w poz. poz. 53 i 64 formularza wyceny;
b/ uzna oferty wykonawcy Elektroskandia Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu oraz wykonawców Eltrans Sp. z o.o. w Chorzowie i El-Plus z siedzibą
w Chorzowie za podlegające odrzuceniu.
2. Kosztami postępowania obciąża
Ensto Pol Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) P.P.H.U. PROSPER
Sp. z o.o. siedzibą w Sosnowcu (pełnomocnik wykonawców), (2) Janusz L.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. ELIOT Janusz L., (3)
ENERGO-MARKET ZET Sp. z o.o., (4) RUTEX Sp. z o.o. tytułem wpisu od
odwołania,
2.1 Zasądza od
Ensto Pol Sp. z o.o. w Straszynie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) P.P.H.U. PROSPER Sp.
z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Janusz L., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą F.H.U. ELIOT Janusz L., (3) ENERGO-MARKET ZET Sp. z
o.o., (4) RUTEX Sp. z o.o., kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa prawnego pełnomocnika
odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2406/13
Uzasadnienie
Zamawiający: TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pn.
„Dostawa osprzętu do linii napowietrznych nN i SN na potrzeby TAURON Dystrybucja
S.A.", Zadanie 1.
Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: P.P.H.U.
PROSPER Sp. z o.o. w Sosnowcu, F.H.U. ELIOT Janusz L. w Bibicach,
ENERGO-
MARKET ZET Sp. z o.o. w Tarnowie i RUTEX Sp. z o.o. w Częstochowie (dalej
„Odwołujący" lub „Konsorcjum PROSPER"), wniósł odwołanie od czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na:
1)
Odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo, że jej treść jest zgodna z treścią SIWZ;
2)
Zaniechania odrzucenia oferty Elektroskandia Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu (dalej „Elektroskandia") - mimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu ze
względu na jej nieważność na podstawie odrębnych przepisów;
3)
Zaniechaniu odrzucenia oferty Elektroskandia - mimo, że oferta tego Wykonawcy
podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ;
4)
Prowadzeniu z Elektroskandia negocjacji dotyczących złożonej przez tego
Wykonawcę oferty, a w konsekwencji dokonania istotnej zmiany treści oferty Elektroskandia,
poprzez zmianę świadczenia oferowanego przez Elektroskandia w ofercie oraz niezasadne
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3), ewentualnie pkt 1) ustawy Pzp;
5)
Zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Eltrans Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie oraz Unia Hurtowni Elektrycznych
EL- PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (dalej „Eltrans") - mimo, że oferta podlega
odrzuceniu ze względu na jej nieważność na podstawie odrębnych przepisów;
6)
Zaniechaniu odrzucenia oferty Eltrans - mimo, że oferta tego Wykonawcy podlega
odrzuceniu ze względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ;
7)
Prowadzeniu z Eltrans negocjacji dotyczących złożonej przez tego Wykonawcę
oferty, a w konsekwencji dokonania istotnej zmiany treści oferty Eltrans, poprzez zmianęświadczenia oferowanego przez Eltrans w ofercie oraz niezasadne zastosowanie art. 87 ust.
2 pkt 3) ustawy Pzp;
8)
Zaniechaniu odrzucenia oferty Ensto Pol Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie (dalej
„Ensto") - mimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność
jej treści z treścią SIWZ;
9)
Prowadzeniu z Ensto negocjacji dotyczących złożonej przez tego Wykonawcę oferty,
a w konsekwencji dokonania istotnej zmiany treści oferty Ensto, poprzez zmianę świadczenia
oferowanego przez Ensto w ofercie oraz niezasadne zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3)
ustawy Pzp;
10)
Z ostrożności procesowej, zaniechaniu wezwania Elektroskandia, Eltrans oraz Ensto
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane przez tych wykonawców,
dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego;
11)
Z ostrożności procesowej, przyznaniu punktacji w ramach kryterium „certyfikaty", w
sposób niezgodny z SIWZ, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
2.
Zamawiającemu, w Postępowaniu zarzucił naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez bezprawne uznanie, że treść oferty
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Elektroskandia
oraz Eltrans - mimo, że oferty tych Wykonawców podlegają odrzuceniu ze względu na ich
nieważność na podstawie odrębnych przepisów;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Elektroskandia, Eltrans oraz Ensto - mimo, że oferty tych Wykonawców podlegają
odrzuceniu ze względu na niezgodność ich treści z treścią SIWZ;
4)
art. 87 ust 1 i ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez niezastosowanie się do zakazu
prowadzenia między zamawiającym a wykonawcami negocjacji dotyczących złożonych ofert,
w wyniku których Zamawiający dokonał istotnych zmian w treści ofert Elektroskandia, Eltrans
oraz Ensto, polegających na zmianie świadczenia oferowanego przez tych wykonawców w
ofertach.
5)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Elektroskandia, Eltrans oraz
Ensto do przedłożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane przez nich dostawy
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
6)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w procesie badania i ceny złożonych ofert, w szczególności w
zakresie przyznawania punktacji poszczególnych ofertom w kryterium „certyfikaty".
7)
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z ustawą Pzp.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
odrzucenia oferty Elektroskandia, ze względu na nieważność oferty na podstawie
odrębnych przepisów oraz niezgodność treści oferty z treścią SIWZ;
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Eltrans, ze względu na nieważność
oferty na podstawie odrębnych przepisów oraz niezgodność treści oferty z treścią SIWZ;
4)
odrzucenia oferty Ensto, ze względu na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ;
5)
z ostrożności procesowej, wezwania Elektroskandia, Eltrans oraz Ensto do
uzupełnienia dokumentów, wskazanych w uzasadnieniu odwołania, potwierdzających, że
oferowane przez tych wykonawców, dostawy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego
6)
powtórzenia oceny i badania ofert, w tym uznania, że oferta Odwołującego nie
podlega odrzuceniu (w zakresie „Zadania nr 1 - Osprzęt linii napowietrznych izolowanych
nN");
4.
Odwołujący wskazuje, iż ma interes we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu
zamówienia w zakresie „Zadania nr 1 ponieważ w wyniku dokonania odrzucenia oferty
Odwołującego i zaniechania odrzucenia ofert: Elektroskandia, Eltrans, Ensto, w został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia w przedmiotowym zakresie.
Mając na względzie okoliczności, że:
•
Oferty Elektroskandia, Eltrans, Ensto, winny podlegać odrzuceniu i w takiej sytuacji
oferta Odwołującego zajmowałaby pierwsze miejsce pod względem ceny, spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu;
•
Oferta Odwołującego w przypadku braku jej odrzucenia, uzyskałaby największą
liczbę punktów spośród wszystkich złożonych ofert (nawet przy założeniu braku odrzucenia
jakiejkolwiek oferty), zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego zasadami obliczania
punktów w poszczególnych kryteriach oceny ofert, Odwołujący poniósł szkodę w postaci
utraty spodziewanych korzyści wynikających z zawarcia i wykonania umowy w zakresie
„Zadania nr 1 - Osprzęt linii napowietrznych izolowanych nN".
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
I.
Dotyczy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Elektroskandia - mimo, że oferta tego
Wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na jej nieważność na podstawie odrębnych
przepisów. Elektroskandia w swojej ofercie wskazała w Formularzu wyceny dla „Zadania nr
1 - Osprzęt linii napowietrznych izolowanych nN", że w odniesieniu do pozycji nr 6 „złączka
przewodowa wzdłużna (...) o przekroju 95/95 mm2, oferuje złączkę SICAME-MJPT 95.
Zamawiający pismem z 03.09.2013 r. wezwał Elektroskandię do złożenia wyjaśnień w
zakresie typu oferowanych złączek w odniesieniu do pozycji nr 6, z uwagi na okoliczność, iż,
jak podniósł Zamawiający, złączki MJPT 95 nie są już produkowane.
Pismem z 05.09.2013 r. Elektroskandia wskazała na występowanie złączki MJPT 95 wg
krajowych katalogów producenta tego osprzętu jak i francuskim katalogu w wersji
elektronicznej. Dodatkowo na potwierdzenie dostępności tej złączki Elektroskandia
przedłożyła dokument dostawy WZ z 27.08.2013 r., wydany przez SICAME Polska Sp. z o.o.
potwierdzający otrzymanie przez Elektroskandię 50 sztuk złączki MJPT 95.
Odwołujący podnosi, podobnie jak Zamawiający w piśmie z 03.09.2013 r. do Elektroskandii,że złączka MJPT 95, została wycofana z produkcji. Już w 2008 r. produkcja złączki MJPT 95
została zakończona i została ona zastąpiona przez produkcję złączki MJPT 95 (21).
Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył:
1)
oświadczenie producenta złączki MJPT 95 i MJPT 95 (21) - firmy SICAME S.A. z
siedzibą w Francji, z 05.08.2013 r. (wraz z tłumaczeniem na język polski) - [załącznik nr 7 do
odwołania] - z treści którego wynika nie tylko fakt zaniechania produkcji złączki MJPT 95, ale
również brak możliwości składania zamówień na ten produkt.
2)
Oświadczenie spółki SICAME Polska Sp. z o. o. z 05.08.2013 r. - [załącznik nr 8 do
odwołania] - z którego wynika brak możliwości zamówienia złączki MJPT 95, z uwagi na
niedostępność tego produktu w magazynach. W oświadczeniu zwrócono uwagę, że ostatnie
partie złączek MJPT 95 zostały wyprodukowane w 2008 r. i zostały już wysprzedane.
Tym samym przedłożony przez Elektroskandię dokument dostawy WZ z 27.08.2013 r.
wydany przez SICAME Polska Sp. z o.o. - wystawiony przy pomocy systemu
informatycznego, w kontekście ww. oświadczenia przedstawiciela SICAME Polska Sp. z o.o
z 05.08.2013 r., potwierdzonego podpisem, należy uznać za mniej wiarygodny.
Wykonawca składając ofertę, jako profesjonalista zobowiązany jest sprawdzić dostępność
oferowanych towarów, tj. możliwość ich zamówienia, czego Elektroskandia ewidentnie nie
uczyniła.
Abstrahując od powyższego i zakładając hipotetycznie, że Elektroskandia jest w posiadaniu
pewnej liczby złączek MJPT 95, należy stwierdzić, że wykonawca ten i tak zaoferowałświadczenie niemożliwe do spełnienia.
-
Po pierwsze, można przyjąć, że zgodnie z dokumentem WZ, Elektroskandia
dysponuje 50 sztukami złączek MJPT 95. Jednakże, stosownie do wymagań Zamawiającego
(poz. 6 Formularza wyceny dla Zadania nr 1), wykonawca winien dostarczyć 566 złączek
przewodowych wzdłużnych (...) o przekroju 95/95 mm2, co powoduje niemożnośćświadczenia w zakresie 516 złączek tego typu.
-
Po drugie, przy założeniu posiadania przez Elektroskandię wymaganej przez
Zamawiającego liczby złączek MJPT 95, co jednak nie zostało potwierdzone w
wyjaśnieniach przez tego wykonawcę, Elektroskandia nie będzie w stanie spełnić
zadeklarowanego świadczenia, z uwagi na wymagania Zamawiającego co do „okresu
ważności" dostarczanych produktów.
Zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 projektu umowy (stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ)
wykonawca zobowiązany jest do dostawy asortymentu fabrycznie nowego (...) nie starszego
niż 6 miesięcy(...). Z kolei w myśl § 3 ust. 1 projektu umowy, wykonanie przedmiotu umowy
nastąpi w okresie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. Same zaś dostawy będą
realizowane sukcesywnie w żądanych ilościach, na podstawie oddzielnych zamówień (tak §
3 ust. 2).
Zestawienie powyższych wymagań, z faktem braku produkcji nowych złączek MJPT 95 oraz
przyjęciem
hipotetycznego
założenia,że
Elektroskandia
posiada
566
złączek
wyprodukowanych w ostatnim roku produkcji tych złączek tj. w 2008 (data oświadczenia
producenta o zakończeniu produkcji), uzasadnia twierdzenie, że Elektroskandia nie będzie
mogła spełnić zadeklarowanego świadczenia już od samego początku zawarcia umowy.
Powyższa argumentacja prowadzi do wniosku, że Elektroskandia poprzez zaoferowanie
produktu, który nie jest już produkowany i którego, o właściwościach wymaganych przez
Zamawiającego, nie ma na rynku, zaproponował świadczenie niemożliwe do spełnienia. W
związku z tym oferta Elektroskandia winna podlegać odrzuceniu ze względu na jej
nieważność na podstawie przepisu art. 387 § 1 ustawy - kodeks cywilny, stanowiącego, iż
umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna ex lege i ex tunc.
Należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do
odrzucenia oferty, w sytuacji gdy na podstawie przepisów odrębnych oferta ta jest nieważna.
Ustawa Pzp nie wskazuje w porównaniu z jakimi przepisami oferta może być nieważna, nie
zawiera również w tym zakresie żadnego ograniczenia.
Wobec obowiązku stosowania przepisów ustawy - Kodeks cywilny, na podstawie art. 14
ustawy Pzp, Zamawiający winien stwierdzić nieważność oferty Elektroskandia na podstawie
art. 387 § 1 kc. Art. 387 § 1 kc stanowi o nieważności umowy z tego powodu, iż świadczenie
nie jest możliwe do spełnienia. W doktrynie przyjmuje się, że niemożliwość świadczenia
powinna być po pierwsze obiektywna (danego świadczenia nie jest w stanie spełnić nie tylko
dłużnik, ale również nikt inny), po drugie pierwotna (musi istnieć w chwili zawarcia umowy) i
w ostateczności nieprzemijająca.
Opisany stan faktyczny jednoznacznie wskazuje, że niemożność dostawy złączek MJTP 95
przez Elektroskandię ma charakter obiektywny, pierwotny i nieprzemijający, zatem zasadny
jest postulat Odwołującego o konieczności odrzucenia oferty Elektroskandii, ze względu jej
nieważność zgodnie z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego.
Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje aprobatę w orzeczeniu o sygnaturze KIO/UZP
1224/08: (...) zaoferowanie materiału, który nie posiada aprobaty technicznej od 7 lat i który
nie jest produkowany oraz którego nie ma na rynku musi być uznane jako zaoferowanieświadczenia niemożliwego do spełnienia. (...) Do takich konstatacji musi dojść zamawiający,
mimo nawet pewnego przyczynienia się do niewłaściwego sporządzenia ofert. Zamawiający,
mając świadomość wystąpienia opisywanego błędu w ofertach, jest obowiązany do
odrzucenia tych ofert na podstawie art. 89 ust 1 pkt 8 p.z.p., gdyż wykonanie umowy na
podstawie treści omawianych, błędnych ofert jest niemożliwe, a więc umowa taka byłaby
nieważna, na podstawie art. 387 § 1 kc.
II.
Dotyczy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Elektroskandia ze względu na
niezgodność jej treści z treścią SIWZ oraz zarzutu prowadzenia z Elektroskandia negocjacji
dotyczących złożonej przez tego Wykonawcę oferty, a w konsekwencji dokonania istotnej
zmiany treści oferty Elektroskandia, poprzez zmianę świadczenia oferowanego przez
Elektroskandia w ofercie oraz niezasadnego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3), ewentualnie
pkt 1 ustawy Pzp.
1)
Dotyczy poz. nr 42 Formularza wyceny dla „Zadania nr 1 - Osprzęt linii
napowietrznych izolowanych nN"
W odniesieniu do produktu określonego przez Zamawiającego pod poz. 42 o nazwie:
„Uchwyt przelotowy do przelotowego zawieszenia izolowanych przewodów 2-4x (25-50
mm2) na odcinkach z załomem 180°- 120°, Elektroskandia zaoferowała uchwyt S0270, który
jest przystosowany do innych przewodów i załomów niż wymagane przez Zamawiającego.
Na to zwrócił uwagę Zamawiający, wzywając pismem z 03.09.2013 r. m.in. do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiający w piśmie wprost wskazał, że zaoferowany uchwyt
S0270 jest przystosowany do „niezgodnych z SIWZ" przewodów i załomów. Do powyższego
stanowiska Zamawiający doszedł samodzielnie, po analizie załączonych do oferty kart
katalogowych (str. 127 oferty).
W odpowiedzi, Elektroskandia pismem z 05.09.2013 r. wyjaśniła, że w odniesieniu do poz.
42 omyłkowo wskazano uchwyt SO 270 zamiast uchwytu SO 130. Poniosła, że uchwyt SO
130 oferuje za taką samą cenę jak za uchwyt SO 270. Wskazała, że do oferty dołączono
wszelkie wymagane przez Zamawiającego dokumenty i certyfikaty odnoszące się do
uchwytu SO 130.
Zamawiający pismem z 20.09.2013 r. dokonał zmiany treści oferty Elektroskandia zastępując
w poz. 42 wpisany przez Elektroskandia uchwyt SO 270 na uchwyt SO 130, poprzez
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
odwołujący podkreśla, że możliwość samodzielnego poprawienia przez zamawiającego
omyłki, bez udziału wykonawcy, to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca
do wytyczenia jednoznacznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zastosowanie jej w praktyce eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia negocjacji na
temat złożonej oferty wynikającego (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), i gwarantuje przestrzeganie
zasad z art. 7. (tak np: KIO 140/13).
Odwołujący nie twierdzi, że występuje w takim przypadku absolutny brak możliwości
uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Jednakże
wyjaśnienia nie mogą prowadzić de facto w wygenerowania nowego oświadczenia woli, w
zakresie zaoferowania innego typu urządzenia i określenia jego ceny (poprzez wskazanie, że
jest ona taka sama, jak cena urządzenia oferowanego pierwotnie), co miało miejsce w
niniejszym przypadku. Ponieważ Elektroskandia, w swoich wyjaśnieniach, zaoferowała inny
typ urządzenia niż w treści oferty, a Zamawiający dokonał na ich podstawie poprawy treści
oferty, nie można mówić samodzielności Zamawiającego.
Co więcej, Odwołujący podnosi, że z całokształtu złożonej oferty, nie wynika by w zakresie
poz. 42 wykonawca chciał zaoferować uchwyt S0130. W niniejszym przypadku nie
występowały wewnętrzne sprzeczności, które znajdowałyby się w ofercie od samego
początku - jakiś punkt zaczepienia, który nasunąłby Zamawiającemu wątpliwości.
Zamawiający z pełną świadomością, co potwierdza nawet charakter treści wezwania do
złożenia wyjaśnień, zmierzał do poprawy oferty Wykonawcy w taki sposób, by nie podlegała
ona odrzuceniu.
W związku z powyższym Zamawiający nie miał żadnych podstaw do tego by skorzystać z
instytucji z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Nie można również, w niniejszym przypadku, mówić o nieistotnej zmianie treści oferty, skoro
Zamawiający musiał dokonać zamiany zaoferowanego uchwytu z SO 270 na SO 130 (oba
produkty to produkty istniejące). Taka zmiana powodowałby również konieczność zmiany
ceny jednostkowej oraz zbiorczej ceny za dany asortyment, gdyż uchwyt SO 130 (wyceniony
również w innym elemencie oferty - np. poz. 47 - 22,07 zł netto za sztukę) jest droższy niż
uchwyt SO 270 (17,30 zł netto za sztukę).
Niezrozumiałe jest oświadczenie Elektroskandia, że oferuje uchwyt SO 130 w takiej samej
cenie co uchwyt SO 270.
Natomiast fakt, złożenia do oferty dokumentów i certyfikatów odnoszących się do uchwytu
SO 130, nie powoduje, że można było mieć wątpliwości jaki typ produktu Elektroskandia
oferuje w odniesieniu do poz. 42. Dokumenty i certyfikaty odnoszące się do uchwytu SO 130
zostały przedłożone przez wykonawcę wraz z ofertą, z uwagi na fakt, że uchwyt SO 130 był
oferowany również w innej pozycji Zadania 1 - poz. 47. Wykonawca dołączył zresztą
dokumenty dla oferowanego uchwytu SO 270 (deklaracja zgodności - str. 70, karta
katalogowa - str. 127), co potwierdza, że nie doszło tu do omyłki, a do zaoferowania
przedmiotu zamówienia niezgodnego z SIWZ.
Przyjmując stanowisko Zamawiającego, równie dobrze można by uznać, że wykonawcy w
ogóle nie musieli w ofercie przedstawiać typów oferowanych produktów, gdyż dokonywaliby
ich „uzupełniania" lub zmiany w zależności od zaistniałych okoliczności, poprzez
wykorzystanie instytucji „innej omyłki".
Resumując, z faktu, iż w pozycji 42 Elektroskandia zaoferowała produkt SO 130 za cenę
17,30 zł netto za sztukę w żaden sposób nie można wywieść z treści oferty. Zamawiający w
bezprawny sposób dokonał zmiany istotnej treści oferty wykonawcy korzystając z
niedozwolonych przez ustawę Pzp negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje poparcie w orzecznictwie z zakresu zamówień
publicznych: KIO 2772/12 Wyjaśnienia treści oferty stanowią rodzaj wykładni autentycznej
oświadczenia woli wykonawcy - oferty. Przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień kreujących
nową treść oferty nie jest dozwolonym wyjaśnieniem oferty przez wykonawcę, lecz
negocjacjami jej treści zakazanymi w przepisie art. 87 ust. 1 infine p.z.p.
Wyrok SO w Krakowie z 2009-11-06 XII Ga 317/09: Określenie przez zamawiającego norm
jakie spełniać mają stosowane przez oferentów środki techniczne ma za zadanie
umożliwienie dokonanie oceny faktycznej możliwości spełnienia przez oferentów wymogów
zamawiającego, a tym samym umożliwienie mu wybranie najbardziej korzystnej z ofert. Nie
wolno przy tym zapominać, iż celem przetargu pozostaje wybór najkorzystniejszej oferty,
spośród tych, które już na starcie będą spełniały podstawowe wymogi określone w SIWZ.
Nie można zatem przyjąć, iż niezgodność, czy też nie spełnienie wymogów zamawiającego
w tym to zakresie mogłaby być usunięta czy uzupełniana bądź to w drodze wzywania (art. 26
ust. 3 p.z.p.) oferenta do dostarczenia nowych charakterystyk środków, a więc w
rzeczywistości drogą podmiany tego środka, bądź też uznanie zaoferowania środka nie
spełniającego wymogu z projektu umowy jako omyłki podlegającej sprostowaniu w oparciu o
dyspozycję z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., bowiem stanowiłoby to, w tym konkretnym przypadku,
naruszenie zasady uczciwej konkurencji (art. 7 p.z.p.) poprzez dopuszczenie do dowolnej
modyfikacji wybranych jednostronnie przez zamawiającego ofert i wpływanie na ich treść, co
wypaczało by całą istotę przedmiotowego przetargu.
KIO 542/13: Powyższa niezgodność treści ofert z SIWZ pozostaje niemożliwa do usunięcia
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p. Zamianę jednego produktu, czyli zamienienie
monitora niespełniającego wymagań SIWZ wskazanego w ofercie, na zupełnie inny produkt,
czyli model spełniający już wymagania SIWZ (a do tego poprawienie oferty musiałoby się w
tym przypadku sprowadzać) nie sposób uznać za niepowodującą istotnych zmian w treści
oferty. Tym samym nie zostałaby wypełniona przesłanka ograniczonego, dopuszczalnego
zakresu zmian w ofercie, ustanawiana w ww. przepisie.
KIO 344/13: Różnica polegająca na zaoferowaniu innego typu urządzenia wskazuje na
złożenie oferty o treści odmiennej niż wymaga tego zamawiający, a oświadczenie
wykonawcy złożone w trakcie postępowania w ramach składanych wyjaśnień może
prowadzić do zmiany oferty. Powstałej rozbieżności nie można przypisać charakteru omyłki z
art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
KIO 41/13: Jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy, składane w jakimkolwiek trybie, nie mogą
w myśl art. 87 ust. 1 p.z.p. zmienić jasnej, wyrażonej na piśmie i zgodnie z SIWZ, treści
oferty. Nie ma innej treści oferty niż wyrażona na piśmie w sposób zgodny z wymaganiami
SIWZ.
2)
Dotyczy poz. nr 27 Formularza wyceny dla „Zadania nr 1 - Osprzęt linii
napowietrznych izolowanych nN"
W odniesieniu do produktu określonego przez Zamawiającego pod poz. 27 o nazwie: „zacisk
odgałęźny dwustronnie przebijający izolację do wykonania odgałęzienia czterema linami 4x
(16-35 mm2) Al. z linii izolowanej 25-95 mm2 Al, Elektroskandia zaoferowała zacisk SL 29.8.
Zgodnie z Opisem wymagań technicznych (kolumna 3 poz. 27 Formularza wyceny dla
Zadania nr 1) Zamawiający dopuszczał konstrukcję zacisku w dwóch typach:
- satelitarnego tzn. zespołu składającego się z zacisku montowanego na linii izolowanej z
umieszczonym w nim modułem poczwórnie odgałęzionym, lub
- kompletu składającego się z zacisku montowanego na linii izolowanej i dopasowanym
konstrukcyjnie do niego zaciskiem do wykonania poczwórnego odgałęzienia.
Zaoferowany przez Elektroskandię zacisk SL 29.8 nie posiada niezbędnych dodatkowych
zacisków (np. SL 11.118, SLIP 22.1, SLIP 32.2 lub SLIW 57), które pozwolą na wykonanie
odgałęzienia czterema przyłączami, a takie wymaganie zostało sformułowane.
W takim stanie faktycznym, Zamawiający pismem z 03.09.2013 r. (drugie pismo) wezwał
Elektroskandia do złożenia wyjaśnień.
Elektroskandia pismem z 05.09.2013 wskazała, że w odniesieniu do poz. 27 „nastąpiła
omyłka pisarska" i Elektroskandia oferuje dostarczenie kompletów zacisków SL
29.8+SLIW57, za tę samą cenę jaka została wskazana do „samego" zacisku SL 29.8.
W ocenie Odwołującego, nie zaoferowanie przez Elektroskandia dodatkowego zacisku, nie
może być kwalifikowane jako „omyłka pisarska", gdyż ta ze swej istoty nie wymaga ingerencji
wykonawcy i zamawiający jest w stanie samodzielnie ją poprawić (jest ona oczywista, dla
każdego badającego ofertę). Po lekturze oferty Zamawiający nie mógł wiedzieć, że
dodatkowy zacisk jest oferowany (gdyż nie był oferowany), ani tym bardziej, jaki to zacisk
(istnieje kilka spełniających wymagania SIWZ) i za jaką cenę.
Zamawiający wprost w wezwaniu z 03.09. wskazał że zaoferowany jedynie zacisk SL 29.8,
nie spełnia wymagań SIWZ, stąd zupełnie niezrozumiałe jest dla Odwołującego, milczące
uznanie przez Zamawiającego, że była to jednak omyłka pisarska.
Zamawiający nie był w stanie samodzielnie „poprawić" treści oferty Elektroskandia (prosił o
wyjaśnienia), a po drugie zaoferowanie odpowiedniego dodatkowego zacisku stanowi
określenie sposobu wykonania świadczenia, a zatem kształtowanie treści oferty, która jest
domeną wykonawców i której nie można zmienić po upływie terminu składania ofert.
W tym stanie rzeczy Zamawiający zaakceptował istotną zmianę treści oferty Elektroskandia,
co stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie dokonał poprawienia omyłki
pisarskiej naruszając art. 87 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp.
3)
Dotyczy poz. nr 55 Formularza wyceny dla „Zadania nr 1 - Osprzęt linii
napowietrznych izolowanych nN"
W odniesieniu do produktu określonego przez Zamawiającego pod poz. 55 o nazwie:
„uchwyt odciągowy do zamocowania wiązki czterech przewodów izolowanych linii głównej,
odgałęzienia o przekroju 4x25-70 mm2 , Elektroskandia zaoferowała uchwyt GUKo1.
Zgodnie z wymaganiem w pkt. 1.7.3 załącznika nr 2 do projektu umowy (zał. nr 6 do SIWZ)
uchwyty odciągowe do linii izolowanych powinny spełniać wymagania normy PN EN 50483-
2:2009 w zakresie próby wytrzymałościowej na zerwanie (punkt 8.1.2 normy PN EN 50483-
2:2009), a zatem Zamawiający wymagał, by siła przy próbie wytrzymałościowej na zerwanie
dla przekroju 70 mm2 wynosiła nie mniej niż 3596 daN (35,96 kN).
Zgodnie z przedstawioną wraz z ofertą kartą katalogową (str. 208 oferty Elektroskandia), dla
oferowanego w poz. 55 uchwytu GUKol siła SMFL wynosi 25 kN, co nie spełnia wymagań.
Zamawiający wezwał 03.09.2013 wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym
zakresie. Elektroskandia w wyjaśnieniach z 05.09.2013 r. wskazała, że zaoferowany uchwyt
GUKo1, produkowany przez firmę SICAME, spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego,
na co firma SICAME przedłożyła w swojej ofercie stosowne dokumenty.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że uchwyt GUKo1 jest produkowany przez SICAME
w dwóch wersjach, które różnią się od siebie maksymalną wartością SMFL:
- GUKo1-SMFL dla przekroju przewodu 4x70 mm2-37 kN
- GUKo1- SMFL dla przekroju przewodu 4x70 mm2- 25 kN
Jako dowody powyższego Odwołujący przedłożył:
a. Kartę katalogową dla uchwytu GUKo1 z maksymalną wartością SMFL 37 kN - [zał. 9 do
odwołania].
b. Kartę katalogową dla uchwytu GUKol z maksymalną wartością SMFL 25 kN - [zał. 10 do
odwołania].
c. Oświadczenie SICAME Polska Sp. z o.o. z 08.05.2013 r. potwierdzające występowania
uchwytu GUKo1 w dwóch wersjach - [załącznik nr 11 do odwołania].
Zaoferowanie przez Elektroskandia uchwytu GUKo1 z maksymalną wartością SMFL - 25 kN,
co wynika z załączonej do oferty Elektroskandia karty katalogowej, nie spełnia wymogów
określonych przez Zamawiającego. Tym samym treść złożonej oferty nie odpowiada treści
SIWZ, a zatem oferta Elektroskandia winna podlegać odrzuceniu.
III.
Dotyczy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Eltrans - mimo, że oferta tego
Wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na jej nieważność na podstawie odrębnych
przepisów
Eltrans w swojej ofercie wskazał w Formularzu wyceny dla „Zadania nr 1 - Osprzęt linii
napowietrznych izolowanych nN", że w odniesieniu do pozycji nr 6 „złączka przewodowa
wzdłużna (...) o przekroju 95/95 mm2, oferuje złączkę SICAME-MJPT 95.
Zamawiający pismem z 03.09.2013 r. wezwał Eltrans do złożenia wyjaśnień w zakresie typu
oferowanych złączek w odniesieniu do pozycji nr 6, z uwagi na okoliczność, jak podniósł
Zamawiający, że złączki MJPT 95 nie są już produkowane.
Pismem z 05.09.2013 r. Eltrans poinformował Zamawiającego, że złączki MJPT 95 są w
ilości przetargowej dostępne na naszym (Eltrans) magazynie.
Odwołujący podnosi, podobnie jak Zamawiający w piśmie z 03.09.2013 r do Eltrans, że
złączka MJPT 95, została wycofana z produkcji. Już w 2008 r. produkcja złączki MJPT 95
została zakończona i została ona zastąpiona przez produkcję złączki MJPT 95 (21).
Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył:
1) oświadczenie producenta złączki MJPT 95 i MJPT 95 (21) - firmy SICAME S.A. z siedzibą
w Francji, z 05.08.2013 r. (wraz z tłumaczeniem na język polski) - [zał. nr 7 do odwołania] - z
treści którego wynika fakt zaniechania produkcji złączki MJPT 95, i brak możliwości
składania zamówień na ten produkt.
2)
Oświadczenie spółki SICAME Polska Sp. z o. o. z 05.08.2013 r. - [zał.8 do odwołania]
- z którego wynika brak możliwości zamówienia złączki MJPT 95, z uwagi na niedostępność
tego produktu w magazynach. W oświadczeniu zwrócono uwagę, że ostatnie partie złączek
MJPT 95 zostały wyprodukowane w 2008 r. i wszystkie zostały już wysprzedane.
Zakładając hipotetycznie, że Eltrans jest w posiadaniu 566 złączek MJPT 95, wykonawca ten
i tak zaoferował świadczenie niemożliwe do spełnienia, gdyż nie będzie w stanie spełnić
zadeklarowanego świadczenia, z uwagi na wymagania co do „okresu ważności"
dostarczanych produktów, gdyż zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 projektu umowy wykonawca
zobowiązany jest do dostawy asortymentu fabrycznie nowego (...) nie starszego niż 6
miesięcy...). Z kolei w myśl § 3 ust. 1, wykonanie przedmiotu umowy nastąpi w okresie 12
miesięcy od daty zawarcia umowy. Same zaś dostawy będą realizowane sukcesywnie wżądanych ilościach, na podstawie oddzielnych zamówień (tak § 3 ust. 2).
Zestawienie powyższych wymagań z faktem braku produkcji nowych złączek MJPT 95 oraz
przyjęciem hipotetycznego założenia, że Eltrans posiada 566 złączek wyprodukowanych w
ostatnim roku produkcji tych złączek tj. w 2008 (data oświadczenia producenta o
zakończeniu produkcji), uzasadnia twierdzenie, że Eltrans nie będzie mógł spełnić
zadeklarowanego świadczenia od samego początku zawarcia umowy.
Powyższa argumentacja prowadzi do wniosku, że Eltrans poprzez zaoferowanie produktu,
który nie jest już produkowany i którego, o właściwościach wymaganych, nie ma na rynku,
zaproponował świadczenie niemożliwe do spełnienia. W związku z tym oferta Eltrans winna
podlegać odrzuceniu ze względu na jej nieważność na podstawie przepisu kodeksu
cywilnego (o charakterze ius cogentis), stanowiącego, iż umowa o świadczenie niemożliwe
jest nieważna ex lege ex tunc.
Rozważania Odwołującego, poczynione w pkt. I Uzasadnienia, odnoszące się do
konieczności odrzucenia oferty nieważnej na podstawie art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego,
zachowują aktualność w odniesieniu do niniejszego punktu.
IV.
Dotyczy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Eltrans podlegającej odrzuceniu ze
względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ oraz zarzutu prowadzenia z Eltrans
negocjacji dotyczących złożonej przez tego Wykonawcę oferty, a w konsekwencji dokonania
istotnej zmiany treści oferty Eltrans, poprzez zmianę świadczenia oferowanego przez Eltrans
w ofercie oraz niezasadnego zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp
1)
Dotyczy poz. nr 16 i 17 i 27 Formularza wyceny dla „Zadania nr 1 - Osprzęt linii
napowietrznych izolowanych nN"
Zgodnie z pkt. XIV 1.8 SIWZ Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą w
odniesieniu do wszystkich zaoferowanych wyrobów, deklaracji zgodności wyrobów lub partii
wyrobów z określonymi normami zgodnymi z warunkami zamówienia. Przedmiotowe
dokumenty stanowiły tzw. dokumenty przedmiotowe, czyli dokumenty potwierdzające, że
oferowane dostawy potwierdzają spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego.
Z kolei w załączniku nr 2 do projektu umowy pn. „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia
- Warunki Zamówienia", w pkt. 1.7.2.a, Zamawiający wymagał, aby zaciski do linii
izolowanych spełniały wymagania normy PN-EN 50483-4:2009 we wskazanym zakresie.
W odniesieniu do produktu zaoferowanego pod poz. 16 - zacisk SL 29.4+SLIW 54, pod poz.
17 - zacisk SL 29.8+SLIW 54 oraz pod poz. 27 - SL 29.8 + SUW 54 , Eltrans nie przedłożył
wymaganych deklaracji, w związku z powyższym Zamawiający pismem z 03.09.2013 r., w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Eltrans do ich uzupełnienia.
Uzupełnione przez Eltrans 05.09.2013 r. deklaracje zgodności zacisku SL 29.4+SLIW 54
(poz. 16) oraz zacisk SL 29.8+SLIW 54 (poz. 17) oraz SL 29.8 + SLIIW 54 (poz. 27) nie
potwierdzają zgodności z normą PN-EN 50483-4:2009, a jedynie z normą fińską SFS 2663.
Wobec przyjętej w orzecznictwie, zasady jednokrotnego wzywania Wykonawcy do
uzupełnienia określonego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należy uznać że
Eltrans nie wykazał, że oferowane przez niego produkty pod poz. 16 i 17 Formularza wyceny
dla „Zadania nr 1 - Osprzęt linii napowietrznych izolowanych nN", spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego, w związku z powyższym oferta Eltrans podlega odrzuceniu,
ze względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ.
2)
Dotyczy poz. nr 42 Formularza wyceny dla „Zadania nr 1
W odniesieniu do produktu określonego przez Zamawiającego pod poz. 42 o nazwie:
„Uchwyt przelotowy do przelotowego zawieszenia izolowanych przewodów 2-4x (25-50
mm2) na odcinkach z załomem 180°-120°, Eltrans zaoferował uchwyt S0270, który jest
przystosowany do innych niż wymagane przez Zamawiającego przewodów i załomów.
Zamawiający wezwał wykonawcę pismem z 03.09.2013 r. m.in. do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający w piśmie wprost wskazał, że zaoferowany uchwyt S0270 jest przystosowany
do „niezgodnych z SIWZ" przewodów i załomów. Do powyższego stanowiska Zamawiający
doszedł samodzielnie, po analizie załączonych do oferty kart katalogowych (str. 20 oferty
Eltrans). W odpowiedzi Eltrans wyjaśnił, że w odniesieniu do poz. 42 nastąpiła pomyłka w
nazwie - wpisany został uchwyt z pozycji wyższej zamiast uchwytu S0130. Dalej Eltrans
podnosił, iż owa „pomyłka literacka" była wynikiem „komputerowego wpisania tekstu", w
związku z tym Eltrans poprosił o jej poprawę i „zadeklarował realizację tej pozycji przy
zastosowaniu uchwytu SO 130".
Zamawiający pismem z 20.09.2013 r. dokonał zmiany treści oferty Eltrans zastępując w poz.
42 wpisany przez Eltrans uchwyt SO 270 na SO 130, poprzez zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt
3) ustawy Pzp.
Odwołujący podkreśla, że możliwość samodzielnego poprawienia omyłki, bez udziału
wykonawcy, to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia
jednoznacznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zastosowanie jej w
praktyce eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazu
prowadzenia negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty, jak również gwarantuje
przestrzeganie zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej
Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie mogą prowadzić de facto w wygenerowania
nowego oświadczenia woli, w zakresie zaoferowania innego typu urządzenia, co miało
miejsce w niniejszym przypadku. Ponieważ Eltrans, w swoich wyjaśnieniach, zaoferował inny
typ urządzenia niż pierwotnie w ofercie, Zamawiający dokonał na ich podstawie poprawy
treści oferty, nie można mówić samodzielności Zmawiającego.
Odwołujący podnosi, że z całokształtu złożonej oferty, nie wynika by w zakresie poz. 42
Wykonawca chciał zaoferować uchwyt S0130. W niniejszym przypadku nie występowały
wewnętrzne sprzeczności, które znajdowałyby się w ofercie od samego początku - jakiś
punkt zaczepienia, który nasunąłby Zamawiającemu wątpliwości. Zamawiający z pełnąświadomością, co potwierdza nawet charakter treści wezwania do złożenia wyjaśnień,
zmierzał do poprawy oferty Wykonawcy w taki sposób, by nie podlegała ona odrzuceniu.
W związku z powyższym Zamawiający nie miał żadnych podstaw do tego by skorzystać z
instytucji, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Nie można również, w niniejszym przypadku, mówić o nieistotnej zmianie treści oferty, skoro
Zamawiający musiał dokonać zamiany zaoferowanego uchwytu z SO 270 na SO 130 (oba
produkty to produkty istniejące). Taka zmiana powodowałby również konieczność zmiany
ceny jednostkowej oraz zbiorczej ceny za dany asortyment, gdyż uchwyt SO 130 (wyceniony
również w innym elemencie oferty
-
np. poz. 47) jest droższy niż uchwyt SO 270 (SO 270 cena netto/szt. 20,04 zł, SO 130
cena netto/szt. 25,57 zł).
Natomiast fakt, złożenia do oferty dokumentów i certyfikatów odnoszących się do uchwytu
SO 130, nie powoduje, że można było mieć wątpliwości jaki typ produktu Elektroskandia
oferuje w odniesieniu do poz. 42. Dokumenty i certyfikaty odnoszące się do uchwytu SO 130
zostały przedłożone przez wykonawcę wraz z ofertą, z uwagi na fakt, że uchwyt SO 130 był
oferowany również w innej pozycji Zadania 1 - poz. 47. Wykonawca dołączył zresztą
dokumenty dla oferowanego uchwytu SO 270 co potwierdza, że nie doszło tu do omyłki, a do
zaoferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z SIWZ.
Przyjmując stanowisko Zamawiającego, równie dobrze można by uznać, że wykonawcy w
ogóle nie musieli w ofercie przedstawiać typów oferowanych produktów, gdyż dokonywaliby
ich „uzupełniania" lub zmiany w zależności od zaistniałych okoliczności poprzez
wykorzystanie instytucji „innej omyłki".
Resumując, z faktu, iż w pozycji 42 Eltrans zaoferował produkt SO 130 za cenę 20,04 zł
netto za sztukę w żaden sposób nie można wywieść z treści oferty. Zamawiający w
bezprawny sposób dokonał zmiany istotnej treści oferty wykonawcy korzystając z
niedozwolonych przez ustawę Pzp negocjacji dotyczących złożonej oferty.
V.
Dotyczy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Ensto - mimo, że oferta tego
Wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ oraz
Dotyczy zarzutu prowadzenia z Ensto negocjacji dotyczących złożonej przez tego
Wykonawcę oferty, a w konsekwencji dokonania istotnej zmiany treści oferty poprzez zmianę
oferowanego świadczenia oraz niezasadnego zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp
1)
Dotyczy poz. nr 42 Formularza wyceny dla „Zadania nr 1
W odniesieniu do produktu określonego przez Zamawiającego pod poz. 42 o nazwie:
„Uchwyt przelotowy do przelotowego zawieszenia izolowanych przewodów 2-4x (25-50
mm2) na odcinkach z załomem 180°- 120°, Ensto zaoferowała uchwyt S0270, który jest
przystosowany do innych przewodów i załomów, niż wymagane przez Zamawiającego.
Zamawiający w wezwaniu wykonawcy wprost wskazał, że zaoferowany uchwyt S0270 jest
przystosowany do „niezgodnych z SIWZ" przewodów i załomów, po analizie załączonych do
oferty kart katalogowych (str. 166 oferty Ensto).
W odpowiedzi Ensto wyjaśnił, że w odniesieniu do poz. 42 omyłkowo wskazano uchwyt SO
270 zamiast uchwyt SO 130. Wykonawca poniósł, że za uchwyt SO 130 oferuje za taką
samą cenę jak za uchwyt SO 270. Wskazał, że do oferty dołączono wszelkie wymagane
przez Zamawiającego dokumenty i certyfikaty odnoszące się do uchwytu SO 130.
Zamawiający 20.09.2013 r. dokonał zmiany treści oferty Ensto zastępując w poz. 42 wpisany
przez Ensto uchwyt SO 270 na SO 130, poprzez zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że możliwość samodzielnego poprawienia przez
zamawiającego omyłki, bez udziału wykonawcy, to wypracowana w orzecznictwie
wskazówka zmierzająca do wytyczenia jednoznacznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Zastosowanie jej w praktyce eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazu prowadzenia negocjacji z wykonawcą na temat złożonej
oferty, jak również gwarantuje przestrzeganie zasad równego traktowania wykonawców i
przestrzegania uczciwej konkurencji (tak np.: KIO 140/13)
Ponieważ Ensto, w swoich wyjaśnieniach, zaoferowała inny typ urządzenia, niż oferowany
pierwotnie w ofercie a Zamawiający dokonał na ich podstawie poprawy treści oferty, nie
można mówić samodzielności Zamawiającego.
Odwołujący podnosi, że z całokształtu złożonej oferty, nie wynika by w zakresie poz. 42
Wykonawca chciał zaoferować uchwyt S0130. W niniejszym przypadku nie występowały
wewnętrzne sprzeczności, które znajdowałyby się w ofercie od samego początku - jakiś
punkt zaczepienia, który nasunąłby Zamawiającemu wątpliwości. Zamawiający co
potwierdza nawet charakter treści wezwania do złożenia wyjaśnień, zmierzał do poprawy
oferty Wykonawcy w taki sposób, by nie podlegała ona odrzuceniu.
Zamawiający nie miał żadnych podstaw do tego by skorzystać z instytucji,o
której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Zamawiający dokonał zamiany zaoferowanego uchwytu z SO 270 na SO 130. Taka zmiana
powodowałby również konieczność zmiany ceny jednostkowej oraz zbiorczej ceny za dany
asortyment, gdyż uchwyt SO 130 (wyceniony również w innym elemencie oferty - np. poz. 47
- 26,22 zł netto za sztukę) jest droższy niż uchwyt SO 270 (20,56 zł netto za sztukę).
W tych okolicznościach, zupełnie niezrozumiałe jest oświadczenie Ensto, że oferuje uchwyt
SO 130 w takiej samej cenie co uchwyt SO 270.
Natomiast fakt, złożenia do oferty dokumentów i certyfikatów odnoszących się do uchwytu
SO 130, nie powoduje, że można było mieć wątpliwości jaki typ produktu Ensto oferuje w
odniesieniu do poz. 42. Dokumenty i certyfikaty zostały przedłożone przez wykonawcę wraz
z oferta, z uwagi na fakt, że uchwyt SO 130 był oferowany również w innej pozycji ww
zakresie Zadania 1 - poz. 47. Wykonawca dołączył zresztą dokumenty dla oferowanego
uchwytu SO 270 co potwierdza, że nie doszło tu do omyłki, a do zaoferowania przedmiotu
zamówienia niezgodnego z SIWZ.
Przyjmując stanowisko Zamawiającego, równie dobrze można by uznać, że wykonawcy w
ogóle nie musieli w ofercie przedstawiać typów oferowanych produktów, gdyż dokonywaliby
ich „uzupełniania" lub zmiany w zależności od zaistniałych okoliczności poprzez
wykorzystanie instytucji „innej omyłki".
Resumując, z faktu, iż w pozycji 42 Ensto zaoferował produkt SO 130 za cenę 20,56 zł netto
za sztukę w żaden sposób nie można wywieść z treści oferty. Zamawiający w bezprawny
sposób dokonał zmiany istotnej treści oferty wykonawcy korzystając z niedozwolonych przez
ustawę Pzp negocjacji dotyczących złożonej oferty.
2)
Dotyczy poz. nr 55 Formularza wyceny dla „Zadania nr 1
W odniesieniu do produktu określonego przez Zamawiającego pod poz. 55 o nazwie:
„uchwyt odciągowy do zamocowania wiązki czterech przewodów izolowanych linii głównej,
odgałęzienia o
przekroju 4x25-70 mm2 , Ensto zaoferował uchwyt GUKo1.
Zgodnie z wymaganiem w pkt. 1.7.3 załącznika nr 2 do projektu umowy uchwyty odciągowe
do linii izolowanych powinny spełniać wymagania normy PN EN 50483-2:2009 w zakresie
próby wytrzymałościowej na zerwanie (punkt 8.1.2 normy PN EN 50483-2:2009), a zatem
Zamawiający wymagał by siła przy próbie wytrzymałościowej na zerwanie dla przekroju 70
mm2 wynosiła nie mniej niż 3596 daN (35,96 kN).
Zgodnie z przedstawioną wraz z ofertą kartą katalogową (str. 188 oferty Ensto), dla
oferowanego przez Ensto w poz. 55 uchwytu GUKol siła SMFL wynosi 25 kN, co nie spełnia
wymagań Zamawiającego.
Ensto w wyjaśnieniach na wezwanie zamawiającego wskazał, że zaoferowany uchwyt
GUKo1, produkowany przez firmę SICAME, spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego,
na co firma SICAME przedłożyła w swojej ofercie stosowne dokumenty.
Odwołujący wskazuje, że uchwyt GUKo1 jest produkowany przez SICAME w dwóch
wersjach, które różnią się od siebie maksymalną wartością SMFL tj/ 25 lub 37 kN
Zaoferowanie przez Ensto uchwytu GUKo1 z maksymalną wartością SMFL- 25 kN, co
wynika z załączonej do oferty karty katalogowej, nie spełnia wymogów , a treść złożonej
oferty nie odpowiada treści SIWZ, a zatem oferta Ensto winna podlegać odrzuceniu.
VI.
Dotyczy zarzutu zaniechania wezwania Elektroskandia, Eltrans oraz Ensto, do
uzupełnienia deklaracji zgodności w odniesieniu do określonych produktów
Zgodnie z pkt. XIV 1.8 SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli do przedłożenia deklaracji
zgodności dla wszystkich zaoferowanych wyrobów, zgodnie z definicją zawartą w ustawie o
systemie oceny zgodności z 30.08.2012, spełniające wymagania określone w PN-EN
ISO/IEC 17050-1 Ocena Zgodności. Nadto Zamawiający wskazał, że deklaracje powinny
zawierać zapisy informujące o zgodności wyrobów lub partii wyrobów z określonymi normami
zgodnymi z wymaganiami warunków przedmiotowego zamówienia.
Zarówno Elektroskandia, Eltrans oraz Ensto nie przedłożyli stosownych deklaracji w
odniesieniu do następujących zaoferowanych produktów:
•
Poz. 53 - oferowany produkt: SO 72.2 - brak deklaracji na normę EN50483-6
•
Poz. 64 - oferowany produkt: PER 15 - brak deklaracji na normę EN50483-6
Ponadto Elektroskandia nie przedłożyła stosownych deklaracji w odniesieniu do
następujących zaoferowanych produktów:
•
Poz. 49 - oferowany produkt: SO 146 - brak deklaracji na normę EN50483-6
W związku z powyższym, Zamawiający nie wypełnił swojego obowiązku, jakim było
wezwanie tych wykonawców, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do przedłożenia
dokumentów potwierdzających, że oferowane przez nich dostawy spełniają wymagania
Zamawiającego.
VII.
Dotyczy zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego pomimo, że treść oferty
Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie „Zadania nr 1 - Osprzęt linii
napowietrznych izolowanych nN", wskazując, że treść ofert Odwołującego nie odpowiada
treści SIWZ.
Jako podstawę stwierdzenia owej niezgodności Zamawiający podał brak spełnienia przez
oferowane przez Odwołującego zaciski do linii izolowanych (pozycje oferowanych produktów
w zadaniu nr 1:15, 17, 26, 27, 28) wymagań normy PN-EN 50483-4:2009 w zakresie
elektrycznej próby starzeniowej klasy A (punkt 8.1.6 normy PN-EN 50483-4:2009), a jedynie
przedłożenie dokumentów potwierdzających spełnienie elektrycznej próby starzeniowej klasy
B.
Zgodnie z pkt. 1.7.2 załącznika nr 2 do projektu umowy pn. „Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia - Warunki Zamówienia", zaciski do linii izolowanych powinny spełniać
wymagania normy PN-EN 50483-4:2009 m.in. w zakresie próby starzeniowej klasy A (punkt
8.1.6 tej normy).
Należy wskazać, iż norma PN-EN 50483-4:2009 w pkt. 8.1.6 „electrical ageing test" (tłum.
elektryczny test starzeniowy) nie definiuje elektrycznej próby starzeniowej żadnej klasy. W
przywoływanym w SIWZ punkcie normy PN-EN 50483-4:2009 wskazuje się, że testy i
wszelkiego rodzaju procedury badawcze są zdefiniowane w innej normie - PN-EN 50483-5.
To norma PN-EN 50483-5:2009 w pkt 5.5.2, a nie norma PN-EN 50483-4:2009 w pkt. 8.1.6,
zawiera definicję klasy A i B elektrycznej próby starzeniowej.
Zatem wymagania Zamawiającego w SIWZ w tym zakresie nie były precyzyjne i
jednoznaczne. Mając to na uwadze Odwołujący podnosi, że w orzecznictwie przyjmuje się,że wszelkie nieścisłości, niedokładności oraz niejednoznaczności wynikające z czynności
dokonywanych przez Zamawiającego, nie mogą powodować negatywnych konsekwencji dla
wykonawców.
Oferowane przez Odwołującego zaciski do linii izolowanych (pozycje oferowanych produktów
w Zadaniu nr 1: 15, 17, 26, 27, 28) produkowane przez firmę SICAME przeszły z wynikiem
pozytywnym badania starzeniowe, a zatem spełniają wymagania PN-EN 50483-4:2009 pkt
8.1.6. Odpowiadają one w pełni wymaganiom normy PN-EN 50483, w tym także
wymaganiom dotyczącym elektrycznej próby starzeniowej określonej normą PN-EN 50483-5,
stosownie do wymagań SIWZ pkt. XIV 1.8 (a).
Norma PN-EN 50483 wprowadza dwa opcjonalne badania elektrycznych prób starzeniowych
zacisków przebijających izolację (opcja A i opcja B) zgodnie z pkt. 5.5.2 część 5 normy PN-
EN 50483-5:2009 i w następujący sposób definiuje badania typu A jak i typu B:
•
W badaniach typu A przeprowadza się 1000 cykli grzewczych maksymalnym prądem
roboczym dla minimalnego badanego przekroju. Dodatkowo, co 200 cykli grzewczych
przeprowadza się udar prądowy 1 sekundowy odpowiednio dla minimalnego zastosowanego
przekroju (łącznie 5 udarów).
•
W badaniach typu B przeprowadza się 1000 cykli grzewczych maksymalnym prądem
roboczym dla minimalnego badanego przekroju.
Badania typu A są przewidziane dla zacisków przeznaczonych do łączenia przewodów linii
głównej tj. o przekrojach większych niż 35mm2 tzn. sytuacji w których mogą się pojawić
prądy zwarciowe.
Badania typu B są przeznaczone dla zacisków stosowanych w przyłączach tj. o przekroju
przewodów do 35mm2. W tego rodzaju połączeniach urządzenia wyłączające np.
zabezpieczenia podłączonego obiektu działają niemal natychmiast, tak więc przez zacisk nie
płyną prądy zwarciowe. Jeśli w tego typu przyłączach zastosuje się przewody AsXSn, które
są przewodami w pełni izolowanymi stanowi to dodatkowe zabezpieczenie przed
pojawieniem się zwarć.
Inaczej mówiąc, badania typu A - zastosowane dla zacisków przeznaczonych do łączenia
przewodów linii głównej o przekrojach większych niż 35mm2 i badania typu B - zastosowane
dla zacisków stosowanych w przyłączach o przekroju przewodów do 35mm2 są tożsame,
ponieważ w obu przypadkach odzwierciedlają długoletnią eksploatację zacisków
przeznaczonych do dwóch typów zastosowań.
Skoro w przypadku przyłączy (zacisków stosowanych do przekroju przewodu do 35mm2,
stanowiących przedmiot zamówienia) narażenie na prądy zwarciowe nie występuje, to wyniki
uzyskane w badaniu według metody A i metody B są tożsame. Wynika to z faktu, że w tym
przypadku nie ma zagrożenia prądów zwarciowych, więc przeprowadzanie, co 200 cykli
grzewczych, udarów prądowych 1 sekundowych (co ma miejsce w badaniu A) jest zbędne i
nie wpływa na wynik badania.
Tym samym oferowany osprzęt w pozycjach 15,17, 26, 27, 28 spełnia wymagania w zakresie
elektrycznej próby starzeniowej (zarówno A i B) biorąc pod uwagę ich zakres stosowania
(przekrój przyłącza nie więcej niż 35mm2) oraz fakt, że nie występuje narażenie na prądy
zwarciowe.
W związku z powyższym przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego jest
niezgodna z treścią SIWZ nie znajduje uzasadnienia. Oferowany w pozycjach 15, 17, 26, 27,
28 osprzęt spełnia wymagania normy PN-EN 50483-4:2009 pkt 8.1.6, w tym wymagania w
zakresie elektrycznej próby starzeniowej (zarówno A i B).
Tylko na marginesie Odwołujący wskazuje, iż w przedmiotowej sprawie wzywany był do
udzielenia wyjaśnień (pismo Zamawiającego z 3.09.2013 roku) i takie wyjaśnienia
przedstawił (pismo z 5.09.2013 roku). Zamawiający odrzucając ofertę przedstawił w tym
zakresie jednozdaniowe uzasadnienie, w żaden sposób nie odnoszące się do treści
wyjaśnień Odwołującego.
VIII.
Dotyczy zarzutu przyznania punktacji w ramach kryterium „certyfikaty", w sposób
niezgodny z SIWZ, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców
Zgodnie z pkt. XIV 1.8 SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli do przedłożenia deklaracji
zgodności dla wszystkich zaoferowanych wyrobów, zgodnie z definicją zawartą w ustawie o
systemie oceny zgodności z 30.08.2012, spełniające wymagania określone w PN-EN
ISO/IEC 17050-1 Ocena Zgodności.
Zamawiający dokonał podziału deklaracji i certyfikatów jakie będą składane przez
wykonawców na dwie grupy:
I.
Deklaracje niezbędne do uznania ważności ofert (pkt. XIV 1.8 a) SIWZ) - stanowiące
tzw. „dokumenty przedmiotowe" w rozumieniu art. 25 ust.l pkt 2) ustawy Pzp.
II.
Dodatkowe deklaracje i certyfikaty, których przedłożenie było punktowane w
kryteriach oceny ofert w kryterium „certyfikaty" (pkt. XIV 1.8 b) SIWZ
W ramach tych dodatkowych dokumentów Zamawiający wyodrębnił dwa kolejne rodzaje:
a.
Deklaracje zgodności, wydane na podstawie badań w laboratorium posiadającym
akredytację PCA typu AB - których przedłożenie uprawniało wykonawcę do otrzymania 1
punktu.
b.
Certyfikaty zgodności, wydane przez jednostkę certyfikującą akredytowaną przez
PCA typu AC - których przedłożenie (wraz z deklaracją a.) uprawniało wykonawcę do
otrzymania 2 punktów.
W ramach kryterium „certyfikaty", (gdzie maksymalna liczba punktów do uzyskania wynosiła
40), ostateczna punktacja była przydzielana nie w ujęciu bezwzględnym (tzn. tyle ile dany
wykonawca uzyskał punktów za przedłożenie dodatkowych deklaracji - taką liczbę punktów
otrzymywał), ale w ujęciu względnym poprzez ustalenie w pierwszej kolejności liczby
punktów bezwzględnych jaką zdobył dany wykonawca, a następnie odniesienie uzyskanej
punktacji tego wykonawcy do wykonawcy, który uzyskał najwyższą liczby punktów
bezwzględnych (ocena względna, ustalana wzorem).
Czynności Zamawiającego, w procesie przyznawania punktacji, kwestionowane przez
Odwołującego, polegające na rażącym naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkrecji i
równego traktowania wykonawców, sprowadzały się do przyznawania „punktów
bezwzględnych" za deklaracje uzupełniane przez wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Jak wynika z brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przepis ten zobowiązuje zamawiającego
do wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów, w celu spełniania warunków
udziału w postępowaniu (przedmiotowych i podmiotowych), a nie w celu oceny ofert w
ramach kryteriów oceny ofert. Dokumenty niezbędne do oceny oferty w ramach kryteriów
oceny ofert stanowią bowiem ofertę sensu stricte, co do których obowiązuje zakaz zmian jej
treści (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp).
Zgodnie z poglądem orzecznictwa wszystkie elementy oferty, jakie Zamawiający zamierza
oceniać według kryteriów oceny ofert, muszą być wskazane w ofercie od początku, tak aby
zapewnić przejrzystość postępowania i nie naruszać zasady prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem uczciwej konkurencji. W związku z
powyższym uzupełnianie, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, deklaracje i certyfikaty nie
powinny przysparzać wykonawcom dodatkowych punktów.
Jak wynika z wyroku KIO 366/12:
„Izba zgadza się też, co do zasady, z argumentacją Odwołującego, że w ramach zachowania
uczciwej konkurencji, oferta powinna być oceniana w takim kształcie, w jakim została
przedstawiona w terminie składania ofert - tym bardziej, że w przypadkach, gdy właściwości
wykonawcy mogą stanowić kryterium oceny ofert, mamy do czynienia z wyjątkiem od
przyjętej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego reguły oddzielenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu od
dokumentów stanowiących treść oferty, a wykaz osób i ich doświadczenie siłą rzeczy muszą
się stać treścią oferty. W dodatku niezwykle istotną treścią oferty, ponieważ podlegającą
ocenie. Zatem jak najbardziej ma tu zastosowanie zasada wskazana w art. 87 ust. 1 ustawy -
zakazu zmiany treści oferty (której np. nie ma w stosunku do dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu). Zatem Izba nie widzi żadnej trudności w tym,
aby Zamawiający uznał jednocześnie, że wskazana osoba ma doświadczenie w ramach
warunku udziału w postępowaniu („zaliczył je"), ale nie przyznał jej za to doświadczanie
punktów w ramach kryteriów oceny ofert."
Bazując na materiałach udostępnionych przez Zamawiającego, Odwołujący doszedł do
wniosku, że Zamawiający przyznawał punkty za deklaracje „uzupełniane", po terminie
składania ofert.
W kryterium „Certyfikaty" Zamawiający przyznał następującą liczbę punktów bezwzględnych
poszczególnym ofertom, które nie zostały przez Zamawiającego odrzucone:
1.
Ensto-63 punkty
2.
Eltrans - 70 punktów
3.
Elektroskandia - 70 punktów (oferta wybrana).
Tymczasem, z wyliczeń Odwołującego, który przyporządkował punkty poszczególnym
ofertom za deklaracje znajdujące się w ofertach wg stanu na termin składania ofert,
punktacja wina przestawiać się następująco:
1.
Ensto - 62 punkty
2.
Eltrans - 62 punkty
3.
Elektroskandia-31 punktów
Wskazanie, za które pozycje wykonawcy złożyli deklaracje i/lub certyfikaty opisane w pkt II a.
i b. powyżej i powinni uzyskać punkty wedle Odwołującego ilustruje tabela stanowiąca
załącznik nr 12 do dowołania.
W ocenie Odwołującego, gdyby oferta Odwołującego nie została bezprawnie odrzucona,
Odwołujący uzyskałby 102 punkty bezwzględne, i z uwagi, że byłaby to najwyższa liczba
takich punktów, otrzymałby najwyższa liczbę punktów względnych tj. 40.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż sposób przyznawania przez Zamawiającego punktacji
w kryterium „certyfikaty" narusza postanowienia SIWZ oraz zasadę zachowania uczciwej
konkrecji i równego traktowania wykonawców, z uwagi na fakt, iż Zamawiający przyznawał
punkty nawet za deklaracje i certyfikaty, które nie zostały załączone do oferty ani nawet
uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Jak wskazano (zarzut VI odwołania) dla poz. 49 (oferowany produkt: SO 146) Elektroskandia
nie przedłożyła żadnych deklaracji (ani wymaganych jako obowiązkowy dokument
przedmiotowy - pkt. XIV 1.8 a) SIWZ), ani dodatkowych deklaracji i certyfikatów,
podlegających punktacji w ramach kryterium „certyfikaty"), a Zamawiający nie wypełnił
swojego obowiązku, jakim było wezwanie tego wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, do uzupełnienia deklaracji (stanowiącej obowiązkowy dokument przedmiotowy -
pkt. XIV 1.8 a) SIWZ). W związku z powyższym Elektroskandia nie przedłożyła żadnych
deklaracji ani certyfikatów w tym zakresie.
Zamawiający zażądał uzupełnienia ww. dokumentu i przyznał Elektroskandii za tą pozycję
(49) 2 pkty (które można było uzyskać za złożenie w ofercie łącznie deklaracji i certyfikatu
opisanych wyżej w pkt II a. i b.) - wynika to jednoznacznie z tabeli uzyskanych punktów w
Zadaniu 1, przesłanej przez Zamawiającego Odwołującemu pismem z dnia 9.10.2013 roku
[załącznik nr 13 do odwołania].
Do odwołania załączono:
Oświadczenie producenta złączki MJPT 95 i MJPT 95 (21) - firmy SICAME S.A., z siedzibą w
Francji, z 05.08.2013 r. (wraz z tłumaczeniem na język polski);
Oświadczenie spółki SICAME Polska Sp. z o.o. z 05.08.2013 r.
Karta katalogowa dla uchwytu GUKol z maksymalną wartością SMFL 37 kN
Karta katalogowa dla uchwytu GUKol z maksymalną wartością SMFL 25 kN
Oświadczenie SICAME Polska Sp. z 0.0. z 08.05.2013 r. potwierdzające występowania
uchwytu GUKol w dwóch wersjach
Tabela dotycząca punktacji opracowana przez Odwołującego, jaka powinna być przyznana
ofertom, w kryterium „certyfikaty" (w Zadaniu 1)
Punkty przyznanie przez Zamawiającego ofertom w kryterium „certyfikaty" (w Zadaniu 1).
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie
wykonawca Ensto Pol Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej do akt sprawy oświadczył, iż działając na
podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, uwzględnia odwołanie w
całości.
Wskazany wyżej wykonawca, wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
zawartych w odwołaniu zgłosił sprzeciw przeciwko uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów zawartych w odwołaniu.
W toku rozprawy przed Izbą strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania wraz z zawartą w nim argumentacją.
Dodatkowo wskazał na treść odpowiedzi na pytanie nr 6 z 28 czerwca 2013 r.
potwierdzające, iż przykładowy asortyment ma charakter pomocniczy przy obowiązujących
wymogach opisanych w SIWZ. Ponadto na potwierdzenie bezzasadności odrzucenia jego
oferty oprócz argumentacji w odwołaniu złożył wyciąg z normy PN EN 50483-4:2009
powołanej w SIWZ (pkt 8.1.6) z której nie wynika, iż stosuje się podział testów starzeniowych
na klasy A i B. Złożył ekspertyzę dotyczącą badań typu A i B ze wskazaniem przeznaczenia
oraz charakteru wyników na potwierdzenie tożsamości wyników badań B wykazanych
zamawiającemu ze wskazanymi typu A w siwz.
Podtrzymał zarzuty dotyczący wadliwej punktacji w ramach kryterium „certyfikaty” dokonanej
przez Zamawiającego i zauważył w szczególności, że niedopuszczalne jest przyznawanie
punktów w ramach tego kryterium za certyfikaty złożone później, niż w terminie składania
ofert. Zauważył, że wybrany wykonawca Elektroskandia nie złożył w ogóle certyfikatów, a jak
wynika z punktacji, otrzymał punkty z tego tytułu. Ponadto w poz. 64 wykonawcy otrzymali po
1 punkcie przy braku podstaw.
Złożył kopię pisma z firmy Sicame Polska o wyprzedaniu starszych wersji łączek PT 95 i o
tym, że w katalogach producenta występuje nowa nazwa oraz kartę katalogową producenta
oraz oznaczeniem produktu o symbolu MJPT 95 z dalszymi oznaczeniami, co wskazuje na
różne produkty o takim symbolu początkowym.
Wskazał na zamianę produktu w poz. 42 z S0 270 na SO130.
W zakresie poz. 55 (GUKo1) uznał, że zaoferowano niewłaściwy przedmiot, co potwierdza
treść załączonej karty katalogowej, która jest elementem oferty, a nie elementem
przedmiotowym, podlegającym ewentualnemu uzupełnieniu. Wskazał na wymóg pkt XIV 1.8
SIWZ i odpowiedź na pytanie 32, w którym potwierdzono wymóg przedłożenia deklaracji
zgodności dla wszystkich zaoferowanych wyrobów.
W zakresie przesłanek odrzucenia własnej oferty dodatkowo wskazał, iż jeśli będzie celowe
uznanie przedstawiania wyników badań zacisków klasy A, to należy z ostrożności wskazać,
iż taki dokument, przy uznaniu przez Zamawiającego jego braku, podlega uzupełnieniu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy, która to procedura nie została przeprowadzona, albowiem
Zamawiający zażądał jedynie wyjaśnień.
Zamawiający w związku z uwzględnieniem odwołania nie przedstawił dodatkowego
stanowiska.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że Zamawiający w poz. 42 oferty zasadnie poprawił omyłkę w rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Wskazał na nieznaczącą różnicę w cenie uchwytów SO 270 i SO
130. Zauważył, że miejsce omyłki, tj. poz. 42, usytuowane było między pozycjami 39 a 46, w
których kolejno Zamawiający wskazywał tożsamy przykładowy asortyment tj. S0 270, a
wskutek pomyłki w tej pozycji także wpisano SO 270 jak w pozycjach poprzedzających, jak i
kolejnych.
W poz. 55 Przystępujący zaoferował wymagane urządzenie, jednakże z przyczyn
zewnętrznych nie mógł przedstawić karty katalogowej tego urządzenia (produkowanego w 2
rodzajach o takich samych symbolach). Zauważył, że w tym zakresie Zamawiający powinien
był wezwać do uzupełnienia brakującego dokumentu - karty katalogowej określającej
parametry urządzenia. Stwierdził także, że zarzuty odwołania dotyczące jego oferty w poz.
53 i 54 (str. 16 odwołania) odnoszą się do nieznaczących elementów dostawy, a w razie
uznania tych zarzutów za uzasadnione, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do
przedłożenia stosownych deklaracji dotyczących tych produktów.
Ponadto wskazał na pkt 1.7.2 tiret 8 OPZ dotyczący wymaganej próby starzeniowej klasy A i
złożył fragment normy dotyczącej takiej próby,
Stwierdził, że Odwołujący w istocie potwierdził brak badania klasy A wymaganego w SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania, w szczególności postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść ofert uczestników oraz stanowiska
przedstawione w pismach procesowych i do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba uwzględniła wniesione odwołanie uznając, że część podniesionych zarzutów się
potwierdziła.
W zakresie zarzutu odrzucenia oferty odwołującego niesporne jest, iż wykonawca w
złożonej ofercie oraz wyjaśnieniach złożył dokumenty dla wyrobów oferowanych w
pozycjach 15, 17, 26, 27, 28 potwierdzające spełnienie klasy B w zakresie
elektrycznej próby starzeniowej. Zgodnie z postanowieniami siwz w pkt. 1.7
załącznika nr 2 zawierającego szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zaciski do
linii izolowanych powinny spełniać wymagania normy PN-EN 50483-4:2009 w
zakresie elektrycznej próby starzeniowej klasy A, punkt 8.1.6 normy. Odwołujący
wywodzi, że wymóg powyższy spełnił z uwagi na tożsamość wyniku
przedstawionego (klasy B) z żądanym w siwz, a zatem decyzja zamawiającego była
nieuzasadniona. Skład orzekający zauważa, że powołany wyżej wymóg był
jednoznaczny i niekwestionowany, a odwołujący nie udokumentował jego spełnienia.
Konsekwencją tego ustalenia nie jest jednakże odrzucenie oferty lecz wymóg
przeprowadzenia procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zważywszy na
obowiązkową czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
wymagań przedmiotowych (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp).
W toku postępowania dowodowego ustalono w zakresie parametrów uchwytu
GUKo1, iż uchwyt ten przy tożsamym symbolu występuje w dwóch rodzajach, w tym jednym
spełniającym wymagania siwz. Na tę okoliczność przystępujący nie złożył wymaganego
dokumentu potwierdzającego parametry żądane, stąd też, tak jak w akapicie
poprzedzającym, zamawiający obowiązany jest wykonać czynności wezwania do
uzupełnienia zgodnie z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Na tej samej
podstawie prawnej nakazano wezwanie tego podmiotu do złożenia brakujących deklaracji
zgodności dla oferowanych wyrobów.
W odniesieniu do tego wykonawcy Izba uznała za niezasadny zarzut odwołania o
niezgodności oferty z treścią siwz i niezasadne zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
w zakresie poz. 42 formularza wyceny. Izba podziela stanowisko przystępującego, iż poz.
42, w której należało podać uchwyt typu SO130 została przez wykonawcę wypełniona
wskazaniem uchwytu SO270 wskutek omyłki. Za uzasadnione przyjęto stwierdzenie, że
miejsce omyłki, tj. poz. 42, usytuowane było między pozycjami 39 a 46, w których kolejno
Zamawiający wskazywał tożsamy przykładowy asortyment tj. S0 270, a wskutek pomyłki w
tej pozycji także wpisano SO 270 jak w pozycjach poprzedzających, jak i kolejnych.
Również w ofercie Elektroskandia Polska Sp. z o.o. oraz w ofercie Eltrans zamawiający
dokonał poprawienia analogicznej pomyłki; w odniesieniu do tej czynności ocena Izby jest
również aprobująca ze względów jak wyżej.
Odnośnie oferty wykonawcy z siedzibą w Poznaniu oraz wykonawców Eltrans Sp. z o.o. w
Chorzowie i El-Plus z siedzibą w Chorzowie skład orzekający uznaje zarzuty odwołania za
udowodnione i uzasadnione z uwagi na wykazaną niezgodność treści ofert z treścią siwz
oraz nieważność polegającą na zaoferowaniu elementów dostawy – złączki o symbolu
MJPT 95, której produkcja została zaprzestana, a nawet w wypadku dysponowania tymi
złączkami, ich zaoferowanie i użycie naruszyłoby wymóg dostawy asortymentu fabrycznie
nowego /…/ nie starszego niż 6 miesięcy, przewidziany w projekcie umowy stanowiącej
załącznik nr 6 do siwz. Zważywszy, że jest to produkt stanowiący wprost treść oferty, brak
jest prawnych możliwości sanowania stwierdzonej niezgodności.
Izba uznaje za uzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 1
ustawy poprzez jego zastosowanie do poz. 27 oferty Elektroskandia biorąc pod uwagę, że za
omyłkę pisarską można uznać omyłkę możliwą do poprawienia przez zamawiającego po
spostrzeżeniu, że jest ona oczywista (tak stanowi przepis art. 87 ust. 2 pkt 1ustawy), a
zatem, co do zasady, bez potrzeby uprzedniego żądania wyjaśnień od wykonawcy na
okoliczność czy i jaka jest pomyłka, a nadto, w jaki sposób należy ją poprawić.
Za uzasadniony Izba uznaje również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp w
zakresie przyznawania punktacji poszczególnym ofertom w kryterium „certyfikaty” za
dokumenty podlegające punktacji, a złożone nie wraz z ofertą lecz w wyniku uzupełnienia w
późniejszym terminie. Dopuszczenie takiego sposobu niewątpliwie narusza zasadę równości
wykonawców i narusza zasadę konkurencji, bowiem de facto stawia w pozycji
uprzywilejowanej wykonawców, którzy nie potwierdzili spełniania warunków udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert.
W świetle powyższego, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3
b) ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, w którym uczestnik postępowania
odwoławczego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania oraz z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i
nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie „Zadania nr
1 – Osprzęt linii napowietrznych izolowanych nN” i nakazuje dokonanie powtórnej
czynności oceny i badania ofert, w toku której zamawiający:
a/ przeprowadzi procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp:
wobec odwołującego w zakresie wykazania spełnienia przez oferowane zaciski
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie elektrycznej
próby starzeniowej,
a wobec przystępującego w zakresie parametrów zaoferowanego uchwytu
GUKo1 (poz. 55 formularza wyceny) oraz deklaracji zgodności dla wyrobów
wskazanych w poz. poz. 53 i 64 formularza wyceny;
b/ uzna oferty wykonawcy Elektroskandia Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu oraz wykonawców Eltrans Sp. z o.o. w Chorzowie i El-Plus z siedzibą
w Chorzowie za podlegające odrzuceniu.
2. Kosztami postępowania obciąża
Ensto Pol Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) P.P.H.U. PROSPER
Sp. z o.o. siedzibą w Sosnowcu (pełnomocnik wykonawców), (2) Janusz L.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. ELIOT Janusz L., (3)
ENERGO-MARKET ZET Sp. z o.o., (4) RUTEX Sp. z o.o. tytułem wpisu od
odwołania,
2.1 Zasądza od
Ensto Pol Sp. z o.o. w Straszynie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) P.P.H.U. PROSPER Sp.
z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Janusz L., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą F.H.U. ELIOT Janusz L., (3) ENERGO-MARKET ZET Sp. z
o.o., (4) RUTEX Sp. z o.o., kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa prawnego pełnomocnika
odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2406/13
Uzasadnienie
Zamawiający: TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pn.
„Dostawa osprzętu do linii napowietrznych nN i SN na potrzeby TAURON Dystrybucja
S.A.", Zadanie 1.
Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: P.P.H.U.
PROSPER Sp. z o.o. w Sosnowcu, F.H.U. ELIOT Janusz L. w Bibicach,
ENERGO-
MARKET ZET Sp. z o.o. w Tarnowie i RUTEX Sp. z o.o. w Częstochowie (dalej
„Odwołujący" lub „Konsorcjum PROSPER"), wniósł odwołanie od czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na:
1)
Odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo, że jej treść jest zgodna z treścią SIWZ;
2)
Zaniechania odrzucenia oferty Elektroskandia Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu (dalej „Elektroskandia") - mimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu ze
względu na jej nieważność na podstawie odrębnych przepisów;
3)
Zaniechaniu odrzucenia oferty Elektroskandia - mimo, że oferta tego Wykonawcy
podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ;
4)
Prowadzeniu z Elektroskandia negocjacji dotyczących złożonej przez tego
Wykonawcę oferty, a w konsekwencji dokonania istotnej zmiany treści oferty Elektroskandia,
poprzez zmianę świadczenia oferowanego przez Elektroskandia w ofercie oraz niezasadne
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3), ewentualnie pkt 1) ustawy Pzp;
5)
Zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Eltrans Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie oraz Unia Hurtowni Elektrycznych
EL- PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (dalej „Eltrans") - mimo, że oferta podlega
odrzuceniu ze względu na jej nieważność na podstawie odrębnych przepisów;
6)
Zaniechaniu odrzucenia oferty Eltrans - mimo, że oferta tego Wykonawcy podlega
odrzuceniu ze względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ;
7)
Prowadzeniu z Eltrans negocjacji dotyczących złożonej przez tego Wykonawcę
oferty, a w konsekwencji dokonania istotnej zmiany treści oferty Eltrans, poprzez zmianęświadczenia oferowanego przez Eltrans w ofercie oraz niezasadne zastosowanie art. 87 ust.
2 pkt 3) ustawy Pzp;
8)
Zaniechaniu odrzucenia oferty Ensto Pol Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie (dalej
„Ensto") - mimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność
jej treści z treścią SIWZ;
9)
Prowadzeniu z Ensto negocjacji dotyczących złożonej przez tego Wykonawcę oferty,
a w konsekwencji dokonania istotnej zmiany treści oferty Ensto, poprzez zmianę świadczenia
oferowanego przez Ensto w ofercie oraz niezasadne zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3)
ustawy Pzp;
10)
Z ostrożności procesowej, zaniechaniu wezwania Elektroskandia, Eltrans oraz Ensto
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane przez tych wykonawców,
dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego;
11)
Z ostrożności procesowej, przyznaniu punktacji w ramach kryterium „certyfikaty", w
sposób niezgodny z SIWZ, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
2.
Zamawiającemu, w Postępowaniu zarzucił naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez bezprawne uznanie, że treść oferty
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Elektroskandia
oraz Eltrans - mimo, że oferty tych Wykonawców podlegają odrzuceniu ze względu na ich
nieważność na podstawie odrębnych przepisów;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Elektroskandia, Eltrans oraz Ensto - mimo, że oferty tych Wykonawców podlegają
odrzuceniu ze względu na niezgodność ich treści z treścią SIWZ;
4)
art. 87 ust 1 i ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez niezastosowanie się do zakazu
prowadzenia między zamawiającym a wykonawcami negocjacji dotyczących złożonych ofert,
w wyniku których Zamawiający dokonał istotnych zmian w treści ofert Elektroskandia, Eltrans
oraz Ensto, polegających na zmianie świadczenia oferowanego przez tych wykonawców w
ofertach.
5)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Elektroskandia, Eltrans oraz
Ensto do przedłożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane przez nich dostawy
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
6)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w procesie badania i ceny złożonych ofert, w szczególności w
zakresie przyznawania punktacji poszczególnych ofertom w kryterium „certyfikaty".
7)
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z ustawą Pzp.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
odrzucenia oferty Elektroskandia, ze względu na nieważność oferty na podstawie
odrębnych przepisów oraz niezgodność treści oferty z treścią SIWZ;
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Eltrans, ze względu na nieważność
oferty na podstawie odrębnych przepisów oraz niezgodność treści oferty z treścią SIWZ;
4)
odrzucenia oferty Ensto, ze względu na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ;
5)
z ostrożności procesowej, wezwania Elektroskandia, Eltrans oraz Ensto do
uzupełnienia dokumentów, wskazanych w uzasadnieniu odwołania, potwierdzających, że
oferowane przez tych wykonawców, dostawy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego
6)
powtórzenia oceny i badania ofert, w tym uznania, że oferta Odwołującego nie
podlega odrzuceniu (w zakresie „Zadania nr 1 - Osprzęt linii napowietrznych izolowanych
nN");
4.
Odwołujący wskazuje, iż ma interes we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu
zamówienia w zakresie „Zadania nr 1 ponieważ w wyniku dokonania odrzucenia oferty
Odwołującego i zaniechania odrzucenia ofert: Elektroskandia, Eltrans, Ensto, w został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia w przedmiotowym zakresie.
Mając na względzie okoliczności, że:
•
Oferty Elektroskandia, Eltrans, Ensto, winny podlegać odrzuceniu i w takiej sytuacji
oferta Odwołującego zajmowałaby pierwsze miejsce pod względem ceny, spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu;
•
Oferta Odwołującego w przypadku braku jej odrzucenia, uzyskałaby największą
liczbę punktów spośród wszystkich złożonych ofert (nawet przy założeniu braku odrzucenia
jakiejkolwiek oferty), zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego zasadami obliczania
punktów w poszczególnych kryteriach oceny ofert, Odwołujący poniósł szkodę w postaci
utraty spodziewanych korzyści wynikających z zawarcia i wykonania umowy w zakresie
„Zadania nr 1 - Osprzęt linii napowietrznych izolowanych nN".
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
I.
Dotyczy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Elektroskandia - mimo, że oferta tego
Wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na jej nieważność na podstawie odrębnych
przepisów. Elektroskandia w swojej ofercie wskazała w Formularzu wyceny dla „Zadania nr
1 - Osprzęt linii napowietrznych izolowanych nN", że w odniesieniu do pozycji nr 6 „złączka
przewodowa wzdłużna (...) o przekroju 95/95 mm2, oferuje złączkę SICAME-MJPT 95.
Zamawiający pismem z 03.09.2013 r. wezwał Elektroskandię do złożenia wyjaśnień w
zakresie typu oferowanych złączek w odniesieniu do pozycji nr 6, z uwagi na okoliczność, iż,
jak podniósł Zamawiający, złączki MJPT 95 nie są już produkowane.
Pismem z 05.09.2013 r. Elektroskandia wskazała na występowanie złączki MJPT 95 wg
krajowych katalogów producenta tego osprzętu jak i francuskim katalogu w wersji
elektronicznej. Dodatkowo na potwierdzenie dostępności tej złączki Elektroskandia
przedłożyła dokument dostawy WZ z 27.08.2013 r., wydany przez SICAME Polska Sp. z o.o.
potwierdzający otrzymanie przez Elektroskandię 50 sztuk złączki MJPT 95.
Odwołujący podnosi, podobnie jak Zamawiający w piśmie z 03.09.2013 r. do Elektroskandii,że złączka MJPT 95, została wycofana z produkcji. Już w 2008 r. produkcja złączki MJPT 95
została zakończona i została ona zastąpiona przez produkcję złączki MJPT 95 (21).
Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył:
1)
oświadczenie producenta złączki MJPT 95 i MJPT 95 (21) - firmy SICAME S.A. z
siedzibą w Francji, z 05.08.2013 r. (wraz z tłumaczeniem na język polski) - [załącznik nr 7 do
odwołania] - z treści którego wynika nie tylko fakt zaniechania produkcji złączki MJPT 95, ale
również brak możliwości składania zamówień na ten produkt.
2)
Oświadczenie spółki SICAME Polska Sp. z o. o. z 05.08.2013 r. - [załącznik nr 8 do
odwołania] - z którego wynika brak możliwości zamówienia złączki MJPT 95, z uwagi na
niedostępność tego produktu w magazynach. W oświadczeniu zwrócono uwagę, że ostatnie
partie złączek MJPT 95 zostały wyprodukowane w 2008 r. i zostały już wysprzedane.
Tym samym przedłożony przez Elektroskandię dokument dostawy WZ z 27.08.2013 r.
wydany przez SICAME Polska Sp. z o.o. - wystawiony przy pomocy systemu
informatycznego, w kontekście ww. oświadczenia przedstawiciela SICAME Polska Sp. z o.o
z 05.08.2013 r., potwierdzonego podpisem, należy uznać za mniej wiarygodny.
Wykonawca składając ofertę, jako profesjonalista zobowiązany jest sprawdzić dostępność
oferowanych towarów, tj. możliwość ich zamówienia, czego Elektroskandia ewidentnie nie
uczyniła.
Abstrahując od powyższego i zakładając hipotetycznie, że Elektroskandia jest w posiadaniu
pewnej liczby złączek MJPT 95, należy stwierdzić, że wykonawca ten i tak zaoferowałświadczenie niemożliwe do spełnienia.
-
Po pierwsze, można przyjąć, że zgodnie z dokumentem WZ, Elektroskandia
dysponuje 50 sztukami złączek MJPT 95. Jednakże, stosownie do wymagań Zamawiającego
(poz. 6 Formularza wyceny dla Zadania nr 1), wykonawca winien dostarczyć 566 złączek
przewodowych wzdłużnych (...) o przekroju 95/95 mm2, co powoduje niemożnośćświadczenia w zakresie 516 złączek tego typu.
-
Po drugie, przy założeniu posiadania przez Elektroskandię wymaganej przez
Zamawiającego liczby złączek MJPT 95, co jednak nie zostało potwierdzone w
wyjaśnieniach przez tego wykonawcę, Elektroskandia nie będzie w stanie spełnić
zadeklarowanego świadczenia, z uwagi na wymagania Zamawiającego co do „okresu
ważności" dostarczanych produktów.
Zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 projektu umowy (stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ)
wykonawca zobowiązany jest do dostawy asortymentu fabrycznie nowego (...) nie starszego
niż 6 miesięcy(...). Z kolei w myśl § 3 ust. 1 projektu umowy, wykonanie przedmiotu umowy
nastąpi w okresie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. Same zaś dostawy będą
realizowane sukcesywnie w żądanych ilościach, na podstawie oddzielnych zamówień (tak §
3 ust. 2).
Zestawienie powyższych wymagań, z faktem braku produkcji nowych złączek MJPT 95 oraz
przyjęciem
hipotetycznego
założenia,że
Elektroskandia
posiada
566
złączek
wyprodukowanych w ostatnim roku produkcji tych złączek tj. w 2008 (data oświadczenia
producenta o zakończeniu produkcji), uzasadnia twierdzenie, że Elektroskandia nie będzie
mogła spełnić zadeklarowanego świadczenia już od samego początku zawarcia umowy.
Powyższa argumentacja prowadzi do wniosku, że Elektroskandia poprzez zaoferowanie
produktu, który nie jest już produkowany i którego, o właściwościach wymaganych przez
Zamawiającego, nie ma na rynku, zaproponował świadczenie niemożliwe do spełnienia. W
związku z tym oferta Elektroskandia winna podlegać odrzuceniu ze względu na jej
nieważność na podstawie przepisu art. 387 § 1 ustawy - kodeks cywilny, stanowiącego, iż
umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna ex lege i ex tunc.
Należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do
odrzucenia oferty, w sytuacji gdy na podstawie przepisów odrębnych oferta ta jest nieważna.
Ustawa Pzp nie wskazuje w porównaniu z jakimi przepisami oferta może być nieważna, nie
zawiera również w tym zakresie żadnego ograniczenia.
Wobec obowiązku stosowania przepisów ustawy - Kodeks cywilny, na podstawie art. 14
ustawy Pzp, Zamawiający winien stwierdzić nieważność oferty Elektroskandia na podstawie
art. 387 § 1 kc. Art. 387 § 1 kc stanowi o nieważności umowy z tego powodu, iż świadczenie
nie jest możliwe do spełnienia. W doktrynie przyjmuje się, że niemożliwość świadczenia
powinna być po pierwsze obiektywna (danego świadczenia nie jest w stanie spełnić nie tylko
dłużnik, ale również nikt inny), po drugie pierwotna (musi istnieć w chwili zawarcia umowy) i
w ostateczności nieprzemijająca.
Opisany stan faktyczny jednoznacznie wskazuje, że niemożność dostawy złączek MJTP 95
przez Elektroskandię ma charakter obiektywny, pierwotny i nieprzemijający, zatem zasadny
jest postulat Odwołującego o konieczności odrzucenia oferty Elektroskandii, ze względu jej
nieważność zgodnie z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego.
Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje aprobatę w orzeczeniu o sygnaturze KIO/UZP
1224/08: (...) zaoferowanie materiału, który nie posiada aprobaty technicznej od 7 lat i który
nie jest produkowany oraz którego nie ma na rynku musi być uznane jako zaoferowanieświadczenia niemożliwego do spełnienia. (...) Do takich konstatacji musi dojść zamawiający,
mimo nawet pewnego przyczynienia się do niewłaściwego sporządzenia ofert. Zamawiający,
mając świadomość wystąpienia opisywanego błędu w ofertach, jest obowiązany do
odrzucenia tych ofert na podstawie art. 89 ust 1 pkt 8 p.z.p., gdyż wykonanie umowy na
podstawie treści omawianych, błędnych ofert jest niemożliwe, a więc umowa taka byłaby
nieważna, na podstawie art. 387 § 1 kc.
II.
Dotyczy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Elektroskandia ze względu na
niezgodność jej treści z treścią SIWZ oraz zarzutu prowadzenia z Elektroskandia negocjacji
dotyczących złożonej przez tego Wykonawcę oferty, a w konsekwencji dokonania istotnej
zmiany treści oferty Elektroskandia, poprzez zmianę świadczenia oferowanego przez
Elektroskandia w ofercie oraz niezasadnego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3), ewentualnie
pkt 1 ustawy Pzp.
1)
Dotyczy poz. nr 42 Formularza wyceny dla „Zadania nr 1 - Osprzęt linii
napowietrznych izolowanych nN"
W odniesieniu do produktu określonego przez Zamawiającego pod poz. 42 o nazwie:
„Uchwyt przelotowy do przelotowego zawieszenia izolowanych przewodów 2-4x (25-50
mm2) na odcinkach z załomem 180°- 120°, Elektroskandia zaoferowała uchwyt S0270, który
jest przystosowany do innych przewodów i załomów niż wymagane przez Zamawiającego.
Na to zwrócił uwagę Zamawiający, wzywając pismem z 03.09.2013 r. m.in. do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiający w piśmie wprost wskazał, że zaoferowany uchwyt
S0270 jest przystosowany do „niezgodnych z SIWZ" przewodów i załomów. Do powyższego
stanowiska Zamawiający doszedł samodzielnie, po analizie załączonych do oferty kart
katalogowych (str. 127 oferty).
W odpowiedzi, Elektroskandia pismem z 05.09.2013 r. wyjaśniła, że w odniesieniu do poz.
42 omyłkowo wskazano uchwyt SO 270 zamiast uchwytu SO 130. Poniosła, że uchwyt SO
130 oferuje za taką samą cenę jak za uchwyt SO 270. Wskazała, że do oferty dołączono
wszelkie wymagane przez Zamawiającego dokumenty i certyfikaty odnoszące się do
uchwytu SO 130.
Zamawiający pismem z 20.09.2013 r. dokonał zmiany treści oferty Elektroskandia zastępując
w poz. 42 wpisany przez Elektroskandia uchwyt SO 270 na uchwyt SO 130, poprzez
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
odwołujący podkreśla, że możliwość samodzielnego poprawienia przez zamawiającego
omyłki, bez udziału wykonawcy, to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca
do wytyczenia jednoznacznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zastosowanie jej w praktyce eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia negocjacji na
temat złożonej oferty wynikającego (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), i gwarantuje przestrzeganie
zasad z art. 7. (tak np: KIO 140/13).
Odwołujący nie twierdzi, że występuje w takim przypadku absolutny brak możliwości
uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Jednakże
wyjaśnienia nie mogą prowadzić de facto w wygenerowania nowego oświadczenia woli, w
zakresie zaoferowania innego typu urządzenia i określenia jego ceny (poprzez wskazanie, że
jest ona taka sama, jak cena urządzenia oferowanego pierwotnie), co miało miejsce w
niniejszym przypadku. Ponieważ Elektroskandia, w swoich wyjaśnieniach, zaoferowała inny
typ urządzenia niż w treści oferty, a Zamawiający dokonał na ich podstawie poprawy treści
oferty, nie można mówić samodzielności Zamawiającego.
Co więcej, Odwołujący podnosi, że z całokształtu złożonej oferty, nie wynika by w zakresie
poz. 42 wykonawca chciał zaoferować uchwyt S0130. W niniejszym przypadku nie
występowały wewnętrzne sprzeczności, które znajdowałyby się w ofercie od samego
początku - jakiś punkt zaczepienia, który nasunąłby Zamawiającemu wątpliwości.
Zamawiający z pełną świadomością, co potwierdza nawet charakter treści wezwania do
złożenia wyjaśnień, zmierzał do poprawy oferty Wykonawcy w taki sposób, by nie podlegała
ona odrzuceniu.
W związku z powyższym Zamawiający nie miał żadnych podstaw do tego by skorzystać z
instytucji z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Nie można również, w niniejszym przypadku, mówić o nieistotnej zmianie treści oferty, skoro
Zamawiający musiał dokonać zamiany zaoferowanego uchwytu z SO 270 na SO 130 (oba
produkty to produkty istniejące). Taka zmiana powodowałby również konieczność zmiany
ceny jednostkowej oraz zbiorczej ceny za dany asortyment, gdyż uchwyt SO 130 (wyceniony
również w innym elemencie oferty - np. poz. 47 - 22,07 zł netto za sztukę) jest droższy niż
uchwyt SO 270 (17,30 zł netto za sztukę).
Niezrozumiałe jest oświadczenie Elektroskandia, że oferuje uchwyt SO 130 w takiej samej
cenie co uchwyt SO 270.
Natomiast fakt, złożenia do oferty dokumentów i certyfikatów odnoszących się do uchwytu
SO 130, nie powoduje, że można było mieć wątpliwości jaki typ produktu Elektroskandia
oferuje w odniesieniu do poz. 42. Dokumenty i certyfikaty odnoszące się do uchwytu SO 130
zostały przedłożone przez wykonawcę wraz z ofertą, z uwagi na fakt, że uchwyt SO 130 był
oferowany również w innej pozycji Zadania 1 - poz. 47. Wykonawca dołączył zresztą
dokumenty dla oferowanego uchwytu SO 270 (deklaracja zgodności - str. 70, karta
katalogowa - str. 127), co potwierdza, że nie doszło tu do omyłki, a do zaoferowania
przedmiotu zamówienia niezgodnego z SIWZ.
Przyjmując stanowisko Zamawiającego, równie dobrze można by uznać, że wykonawcy w
ogóle nie musieli w ofercie przedstawiać typów oferowanych produktów, gdyż dokonywaliby
ich „uzupełniania" lub zmiany w zależności od zaistniałych okoliczności, poprzez
wykorzystanie instytucji „innej omyłki".
Resumując, z faktu, iż w pozycji 42 Elektroskandia zaoferowała produkt SO 130 za cenę
17,30 zł netto za sztukę w żaden sposób nie można wywieść z treści oferty. Zamawiający w
bezprawny sposób dokonał zmiany istotnej treści oferty wykonawcy korzystając z
niedozwolonych przez ustawę Pzp negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje poparcie w orzecznictwie z zakresu zamówień
publicznych: KIO 2772/12 Wyjaśnienia treści oferty stanowią rodzaj wykładni autentycznej
oświadczenia woli wykonawcy - oferty. Przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień kreujących
nową treść oferty nie jest dozwolonym wyjaśnieniem oferty przez wykonawcę, lecz
negocjacjami jej treści zakazanymi w przepisie art. 87 ust. 1 infine p.z.p.
Wyrok SO w Krakowie z 2009-11-06 XII Ga 317/09: Określenie przez zamawiającego norm
jakie spełniać mają stosowane przez oferentów środki techniczne ma za zadanie
umożliwienie dokonanie oceny faktycznej możliwości spełnienia przez oferentów wymogów
zamawiającego, a tym samym umożliwienie mu wybranie najbardziej korzystnej z ofert. Nie
wolno przy tym zapominać, iż celem przetargu pozostaje wybór najkorzystniejszej oferty,
spośród tych, które już na starcie będą spełniały podstawowe wymogi określone w SIWZ.
Nie można zatem przyjąć, iż niezgodność, czy też nie spełnienie wymogów zamawiającego
w tym to zakresie mogłaby być usunięta czy uzupełniana bądź to w drodze wzywania (art. 26
ust. 3 p.z.p.) oferenta do dostarczenia nowych charakterystyk środków, a więc w
rzeczywistości drogą podmiany tego środka, bądź też uznanie zaoferowania środka nie
spełniającego wymogu z projektu umowy jako omyłki podlegającej sprostowaniu w oparciu o
dyspozycję z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., bowiem stanowiłoby to, w tym konkretnym przypadku,
naruszenie zasady uczciwej konkurencji (art. 7 p.z.p.) poprzez dopuszczenie do dowolnej
modyfikacji wybranych jednostronnie przez zamawiającego ofert i wpływanie na ich treść, co
wypaczało by całą istotę przedmiotowego przetargu.
KIO 542/13: Powyższa niezgodność treści ofert z SIWZ pozostaje niemożliwa do usunięcia
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p. Zamianę jednego produktu, czyli zamienienie
monitora niespełniającego wymagań SIWZ wskazanego w ofercie, na zupełnie inny produkt,
czyli model spełniający już wymagania SIWZ (a do tego poprawienie oferty musiałoby się w
tym przypadku sprowadzać) nie sposób uznać za niepowodującą istotnych zmian w treści
oferty. Tym samym nie zostałaby wypełniona przesłanka ograniczonego, dopuszczalnego
zakresu zmian w ofercie, ustanawiana w ww. przepisie.
KIO 344/13: Różnica polegająca na zaoferowaniu innego typu urządzenia wskazuje na
złożenie oferty o treści odmiennej niż wymaga tego zamawiający, a oświadczenie
wykonawcy złożone w trakcie postępowania w ramach składanych wyjaśnień może
prowadzić do zmiany oferty. Powstałej rozbieżności nie można przypisać charakteru omyłki z
art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
KIO 41/13: Jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy, składane w jakimkolwiek trybie, nie mogą
w myśl art. 87 ust. 1 p.z.p. zmienić jasnej, wyrażonej na piśmie i zgodnie z SIWZ, treści
oferty. Nie ma innej treści oferty niż wyrażona na piśmie w sposób zgodny z wymaganiami
SIWZ.
2)
Dotyczy poz. nr 27 Formularza wyceny dla „Zadania nr 1 - Osprzęt linii
napowietrznych izolowanych nN"
W odniesieniu do produktu określonego przez Zamawiającego pod poz. 27 o nazwie: „zacisk
odgałęźny dwustronnie przebijający izolację do wykonania odgałęzienia czterema linami 4x
(16-35 mm2) Al. z linii izolowanej 25-95 mm2 Al, Elektroskandia zaoferowała zacisk SL 29.8.
Zgodnie z Opisem wymagań technicznych (kolumna 3 poz. 27 Formularza wyceny dla
Zadania nr 1) Zamawiający dopuszczał konstrukcję zacisku w dwóch typach:
- satelitarnego tzn. zespołu składającego się z zacisku montowanego na linii izolowanej z
umieszczonym w nim modułem poczwórnie odgałęzionym, lub
- kompletu składającego się z zacisku montowanego na linii izolowanej i dopasowanym
konstrukcyjnie do niego zaciskiem do wykonania poczwórnego odgałęzienia.
Zaoferowany przez Elektroskandię zacisk SL 29.8 nie posiada niezbędnych dodatkowych
zacisków (np. SL 11.118, SLIP 22.1, SLIP 32.2 lub SLIW 57), które pozwolą na wykonanie
odgałęzienia czterema przyłączami, a takie wymaganie zostało sformułowane.
W takim stanie faktycznym, Zamawiający pismem z 03.09.2013 r. (drugie pismo) wezwał
Elektroskandia do złożenia wyjaśnień.
Elektroskandia pismem z 05.09.2013 wskazała, że w odniesieniu do poz. 27 „nastąpiła
omyłka pisarska" i Elektroskandia oferuje dostarczenie kompletów zacisków SL
29.8+SLIW57, za tę samą cenę jaka została wskazana do „samego" zacisku SL 29.8.
W ocenie Odwołującego, nie zaoferowanie przez Elektroskandia dodatkowego zacisku, nie
może być kwalifikowane jako „omyłka pisarska", gdyż ta ze swej istoty nie wymaga ingerencji
wykonawcy i zamawiający jest w stanie samodzielnie ją poprawić (jest ona oczywista, dla
każdego badającego ofertę). Po lekturze oferty Zamawiający nie mógł wiedzieć, że
dodatkowy zacisk jest oferowany (gdyż nie był oferowany), ani tym bardziej, jaki to zacisk
(istnieje kilka spełniających wymagania SIWZ) i za jaką cenę.
Zamawiający wprost w wezwaniu z 03.09. wskazał że zaoferowany jedynie zacisk SL 29.8,
nie spełnia wymagań SIWZ, stąd zupełnie niezrozumiałe jest dla Odwołującego, milczące
uznanie przez Zamawiającego, że była to jednak omyłka pisarska.
Zamawiający nie był w stanie samodzielnie „poprawić" treści oferty Elektroskandia (prosił o
wyjaśnienia), a po drugie zaoferowanie odpowiedniego dodatkowego zacisku stanowi
określenie sposobu wykonania świadczenia, a zatem kształtowanie treści oferty, która jest
domeną wykonawców i której nie można zmienić po upływie terminu składania ofert.
W tym stanie rzeczy Zamawiający zaakceptował istotną zmianę treści oferty Elektroskandia,
co stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie dokonał poprawienia omyłki
pisarskiej naruszając art. 87 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp.
3)
Dotyczy poz. nr 55 Formularza wyceny dla „Zadania nr 1 - Osprzęt linii
napowietrznych izolowanych nN"
W odniesieniu do produktu określonego przez Zamawiającego pod poz. 55 o nazwie:
„uchwyt odciągowy do zamocowania wiązki czterech przewodów izolowanych linii głównej,
odgałęzienia o przekroju 4x25-70 mm2 , Elektroskandia zaoferowała uchwyt GUKo1.
Zgodnie z wymaganiem w pkt. 1.7.3 załącznika nr 2 do projektu umowy (zał. nr 6 do SIWZ)
uchwyty odciągowe do linii izolowanych powinny spełniać wymagania normy PN EN 50483-
2:2009 w zakresie próby wytrzymałościowej na zerwanie (punkt 8.1.2 normy PN EN 50483-
2:2009), a zatem Zamawiający wymagał, by siła przy próbie wytrzymałościowej na zerwanie
dla przekroju 70 mm2 wynosiła nie mniej niż 3596 daN (35,96 kN).
Zgodnie z przedstawioną wraz z ofertą kartą katalogową (str. 208 oferty Elektroskandia), dla
oferowanego w poz. 55 uchwytu GUKol siła SMFL wynosi 25 kN, co nie spełnia wymagań.
Zamawiający wezwał 03.09.2013 wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym
zakresie. Elektroskandia w wyjaśnieniach z 05.09.2013 r. wskazała, że zaoferowany uchwyt
GUKo1, produkowany przez firmę SICAME, spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego,
na co firma SICAME przedłożyła w swojej ofercie stosowne dokumenty.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że uchwyt GUKo1 jest produkowany przez SICAME
w dwóch wersjach, które różnią się od siebie maksymalną wartością SMFL:
- GUKo1-SMFL dla przekroju przewodu 4x70 mm2-37 kN
- GUKo1- SMFL dla przekroju przewodu 4x70 mm2- 25 kN
Jako dowody powyższego Odwołujący przedłożył:
a. Kartę katalogową dla uchwytu GUKo1 z maksymalną wartością SMFL 37 kN - [zał. 9 do
odwołania].
b. Kartę katalogową dla uchwytu GUKol z maksymalną wartością SMFL 25 kN - [zał. 10 do
odwołania].
c. Oświadczenie SICAME Polska Sp. z o.o. z 08.05.2013 r. potwierdzające występowania
uchwytu GUKo1 w dwóch wersjach - [załącznik nr 11 do odwołania].
Zaoferowanie przez Elektroskandia uchwytu GUKo1 z maksymalną wartością SMFL - 25 kN,
co wynika z załączonej do oferty Elektroskandia karty katalogowej, nie spełnia wymogów
określonych przez Zamawiającego. Tym samym treść złożonej oferty nie odpowiada treści
SIWZ, a zatem oferta Elektroskandia winna podlegać odrzuceniu.
III.
Dotyczy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Eltrans - mimo, że oferta tego
Wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na jej nieważność na podstawie odrębnych
przepisów
Eltrans w swojej ofercie wskazał w Formularzu wyceny dla „Zadania nr 1 - Osprzęt linii
napowietrznych izolowanych nN", że w odniesieniu do pozycji nr 6 „złączka przewodowa
wzdłużna (...) o przekroju 95/95 mm2, oferuje złączkę SICAME-MJPT 95.
Zamawiający pismem z 03.09.2013 r. wezwał Eltrans do złożenia wyjaśnień w zakresie typu
oferowanych złączek w odniesieniu do pozycji nr 6, z uwagi na okoliczność, jak podniósł
Zamawiający, że złączki MJPT 95 nie są już produkowane.
Pismem z 05.09.2013 r. Eltrans poinformował Zamawiającego, że złączki MJPT 95 są w
ilości przetargowej dostępne na naszym (Eltrans) magazynie.
Odwołujący podnosi, podobnie jak Zamawiający w piśmie z 03.09.2013 r do Eltrans, że
złączka MJPT 95, została wycofana z produkcji. Już w 2008 r. produkcja złączki MJPT 95
została zakończona i została ona zastąpiona przez produkcję złączki MJPT 95 (21).
Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył:
1) oświadczenie producenta złączki MJPT 95 i MJPT 95 (21) - firmy SICAME S.A. z siedzibą
w Francji, z 05.08.2013 r. (wraz z tłumaczeniem na język polski) - [zał. nr 7 do odwołania] - z
treści którego wynika fakt zaniechania produkcji złączki MJPT 95, i brak możliwości
składania zamówień na ten produkt.
2)
Oświadczenie spółki SICAME Polska Sp. z o. o. z 05.08.2013 r. - [zał.8 do odwołania]
- z którego wynika brak możliwości zamówienia złączki MJPT 95, z uwagi na niedostępność
tego produktu w magazynach. W oświadczeniu zwrócono uwagę, że ostatnie partie złączek
MJPT 95 zostały wyprodukowane w 2008 r. i wszystkie zostały już wysprzedane.
Zakładając hipotetycznie, że Eltrans jest w posiadaniu 566 złączek MJPT 95, wykonawca ten
i tak zaoferował świadczenie niemożliwe do spełnienia, gdyż nie będzie w stanie spełnić
zadeklarowanego świadczenia, z uwagi na wymagania co do „okresu ważności"
dostarczanych produktów, gdyż zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 projektu umowy wykonawca
zobowiązany jest do dostawy asortymentu fabrycznie nowego (...) nie starszego niż 6
miesięcy...). Z kolei w myśl § 3 ust. 1, wykonanie przedmiotu umowy nastąpi w okresie 12
miesięcy od daty zawarcia umowy. Same zaś dostawy będą realizowane sukcesywnie wżądanych ilościach, na podstawie oddzielnych zamówień (tak § 3 ust. 2).
Zestawienie powyższych wymagań z faktem braku produkcji nowych złączek MJPT 95 oraz
przyjęciem hipotetycznego założenia, że Eltrans posiada 566 złączek wyprodukowanych w
ostatnim roku produkcji tych złączek tj. w 2008 (data oświadczenia producenta o
zakończeniu produkcji), uzasadnia twierdzenie, że Eltrans nie będzie mógł spełnić
zadeklarowanego świadczenia od samego początku zawarcia umowy.
Powyższa argumentacja prowadzi do wniosku, że Eltrans poprzez zaoferowanie produktu,
który nie jest już produkowany i którego, o właściwościach wymaganych, nie ma na rynku,
zaproponował świadczenie niemożliwe do spełnienia. W związku z tym oferta Eltrans winna
podlegać odrzuceniu ze względu na jej nieważność na podstawie przepisu kodeksu
cywilnego (o charakterze ius cogentis), stanowiącego, iż umowa o świadczenie niemożliwe
jest nieważna ex lege ex tunc.
Rozważania Odwołującego, poczynione w pkt. I Uzasadnienia, odnoszące się do
konieczności odrzucenia oferty nieważnej na podstawie art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego,
zachowują aktualność w odniesieniu do niniejszego punktu.
IV.
Dotyczy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Eltrans podlegającej odrzuceniu ze
względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ oraz zarzutu prowadzenia z Eltrans
negocjacji dotyczących złożonej przez tego Wykonawcę oferty, a w konsekwencji dokonania
istotnej zmiany treści oferty Eltrans, poprzez zmianę świadczenia oferowanego przez Eltrans
w ofercie oraz niezasadnego zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp
1)
Dotyczy poz. nr 16 i 17 i 27 Formularza wyceny dla „Zadania nr 1 - Osprzęt linii
napowietrznych izolowanych nN"
Zgodnie z pkt. XIV 1.8 SIWZ Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą w
odniesieniu do wszystkich zaoferowanych wyrobów, deklaracji zgodności wyrobów lub partii
wyrobów z określonymi normami zgodnymi z warunkami zamówienia. Przedmiotowe
dokumenty stanowiły tzw. dokumenty przedmiotowe, czyli dokumenty potwierdzające, że
oferowane dostawy potwierdzają spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego.
Z kolei w załączniku nr 2 do projektu umowy pn. „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia
- Warunki Zamówienia", w pkt. 1.7.2.a, Zamawiający wymagał, aby zaciski do linii
izolowanych spełniały wymagania normy PN-EN 50483-4:2009 we wskazanym zakresie.
W odniesieniu do produktu zaoferowanego pod poz. 16 - zacisk SL 29.4+SLIW 54, pod poz.
17 - zacisk SL 29.8+SLIW 54 oraz pod poz. 27 - SL 29.8 + SUW 54 , Eltrans nie przedłożył
wymaganych deklaracji, w związku z powyższym Zamawiający pismem z 03.09.2013 r., w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Eltrans do ich uzupełnienia.
Uzupełnione przez Eltrans 05.09.2013 r. deklaracje zgodności zacisku SL 29.4+SLIW 54
(poz. 16) oraz zacisk SL 29.8+SLIW 54 (poz. 17) oraz SL 29.8 + SLIIW 54 (poz. 27) nie
potwierdzają zgodności z normą PN-EN 50483-4:2009, a jedynie z normą fińską SFS 2663.
Wobec przyjętej w orzecznictwie, zasady jednokrotnego wzywania Wykonawcy do
uzupełnienia określonego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należy uznać że
Eltrans nie wykazał, że oferowane przez niego produkty pod poz. 16 i 17 Formularza wyceny
dla „Zadania nr 1 - Osprzęt linii napowietrznych izolowanych nN", spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego, w związku z powyższym oferta Eltrans podlega odrzuceniu,
ze względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ.
2)
Dotyczy poz. nr 42 Formularza wyceny dla „Zadania nr 1
W odniesieniu do produktu określonego przez Zamawiającego pod poz. 42 o nazwie:
„Uchwyt przelotowy do przelotowego zawieszenia izolowanych przewodów 2-4x (25-50
mm2) na odcinkach z załomem 180°-120°, Eltrans zaoferował uchwyt S0270, który jest
przystosowany do innych niż wymagane przez Zamawiającego przewodów i załomów.
Zamawiający wezwał wykonawcę pismem z 03.09.2013 r. m.in. do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający w piśmie wprost wskazał, że zaoferowany uchwyt S0270 jest przystosowany
do „niezgodnych z SIWZ" przewodów i załomów. Do powyższego stanowiska Zamawiający
doszedł samodzielnie, po analizie załączonych do oferty kart katalogowych (str. 20 oferty
Eltrans). W odpowiedzi Eltrans wyjaśnił, że w odniesieniu do poz. 42 nastąpiła pomyłka w
nazwie - wpisany został uchwyt z pozycji wyższej zamiast uchwytu S0130. Dalej Eltrans
podnosił, iż owa „pomyłka literacka" była wynikiem „komputerowego wpisania tekstu", w
związku z tym Eltrans poprosił o jej poprawę i „zadeklarował realizację tej pozycji przy
zastosowaniu uchwytu SO 130".
Zamawiający pismem z 20.09.2013 r. dokonał zmiany treści oferty Eltrans zastępując w poz.
42 wpisany przez Eltrans uchwyt SO 270 na SO 130, poprzez zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt
3) ustawy Pzp.
Odwołujący podkreśla, że możliwość samodzielnego poprawienia omyłki, bez udziału
wykonawcy, to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia
jednoznacznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zastosowanie jej w
praktyce eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazu
prowadzenia negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty, jak również gwarantuje
przestrzeganie zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej
Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie mogą prowadzić de facto w wygenerowania
nowego oświadczenia woli, w zakresie zaoferowania innego typu urządzenia, co miało
miejsce w niniejszym przypadku. Ponieważ Eltrans, w swoich wyjaśnieniach, zaoferował inny
typ urządzenia niż pierwotnie w ofercie, Zamawiający dokonał na ich podstawie poprawy
treści oferty, nie można mówić samodzielności Zmawiającego.
Odwołujący podnosi, że z całokształtu złożonej oferty, nie wynika by w zakresie poz. 42
Wykonawca chciał zaoferować uchwyt S0130. W niniejszym przypadku nie występowały
wewnętrzne sprzeczności, które znajdowałyby się w ofercie od samego początku - jakiś
punkt zaczepienia, który nasunąłby Zamawiającemu wątpliwości. Zamawiający z pełnąświadomością, co potwierdza nawet charakter treści wezwania do złożenia wyjaśnień,
zmierzał do poprawy oferty Wykonawcy w taki sposób, by nie podlegała ona odrzuceniu.
W związku z powyższym Zamawiający nie miał żadnych podstaw do tego by skorzystać z
instytucji, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Nie można również, w niniejszym przypadku, mówić o nieistotnej zmianie treści oferty, skoro
Zamawiający musiał dokonać zamiany zaoferowanego uchwytu z SO 270 na SO 130 (oba
produkty to produkty istniejące). Taka zmiana powodowałby również konieczność zmiany
ceny jednostkowej oraz zbiorczej ceny za dany asortyment, gdyż uchwyt SO 130 (wyceniony
również w innym elemencie oferty
-
np. poz. 47) jest droższy niż uchwyt SO 270 (SO 270 cena netto/szt. 20,04 zł, SO 130
cena netto/szt. 25,57 zł).
Natomiast fakt, złożenia do oferty dokumentów i certyfikatów odnoszących się do uchwytu
SO 130, nie powoduje, że można było mieć wątpliwości jaki typ produktu Elektroskandia
oferuje w odniesieniu do poz. 42. Dokumenty i certyfikaty odnoszące się do uchwytu SO 130
zostały przedłożone przez wykonawcę wraz z ofertą, z uwagi na fakt, że uchwyt SO 130 był
oferowany również w innej pozycji Zadania 1 - poz. 47. Wykonawca dołączył zresztą
dokumenty dla oferowanego uchwytu SO 270 co potwierdza, że nie doszło tu do omyłki, a do
zaoferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z SIWZ.
Przyjmując stanowisko Zamawiającego, równie dobrze można by uznać, że wykonawcy w
ogóle nie musieli w ofercie przedstawiać typów oferowanych produktów, gdyż dokonywaliby
ich „uzupełniania" lub zmiany w zależności od zaistniałych okoliczności poprzez
wykorzystanie instytucji „innej omyłki".
Resumując, z faktu, iż w pozycji 42 Eltrans zaoferował produkt SO 130 za cenę 20,04 zł
netto za sztukę w żaden sposób nie można wywieść z treści oferty. Zamawiający w
bezprawny sposób dokonał zmiany istotnej treści oferty wykonawcy korzystając z
niedozwolonych przez ustawę Pzp negocjacji dotyczących złożonej oferty.
V.
Dotyczy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Ensto - mimo, że oferta tego
Wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ oraz
Dotyczy zarzutu prowadzenia z Ensto negocjacji dotyczących złożonej przez tego
Wykonawcę oferty, a w konsekwencji dokonania istotnej zmiany treści oferty poprzez zmianę
oferowanego świadczenia oraz niezasadnego zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp
1)
Dotyczy poz. nr 42 Formularza wyceny dla „Zadania nr 1
W odniesieniu do produktu określonego przez Zamawiającego pod poz. 42 o nazwie:
„Uchwyt przelotowy do przelotowego zawieszenia izolowanych przewodów 2-4x (25-50
mm2) na odcinkach z załomem 180°- 120°, Ensto zaoferowała uchwyt S0270, który jest
przystosowany do innych przewodów i załomów, niż wymagane przez Zamawiającego.
Zamawiający w wezwaniu wykonawcy wprost wskazał, że zaoferowany uchwyt S0270 jest
przystosowany do „niezgodnych z SIWZ" przewodów i załomów, po analizie załączonych do
oferty kart katalogowych (str. 166 oferty Ensto).
W odpowiedzi Ensto wyjaśnił, że w odniesieniu do poz. 42 omyłkowo wskazano uchwyt SO
270 zamiast uchwyt SO 130. Wykonawca poniósł, że za uchwyt SO 130 oferuje za taką
samą cenę jak za uchwyt SO 270. Wskazał, że do oferty dołączono wszelkie wymagane
przez Zamawiającego dokumenty i certyfikaty odnoszące się do uchwytu SO 130.
Zamawiający 20.09.2013 r. dokonał zmiany treści oferty Ensto zastępując w poz. 42 wpisany
przez Ensto uchwyt SO 270 na SO 130, poprzez zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że możliwość samodzielnego poprawienia przez
zamawiającego omyłki, bez udziału wykonawcy, to wypracowana w orzecznictwie
wskazówka zmierzająca do wytyczenia jednoznacznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Zastosowanie jej w praktyce eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazu prowadzenia negocjacji z wykonawcą na temat złożonej
oferty, jak również gwarantuje przestrzeganie zasad równego traktowania wykonawców i
przestrzegania uczciwej konkurencji (tak np.: KIO 140/13)
Ponieważ Ensto, w swoich wyjaśnieniach, zaoferowała inny typ urządzenia, niż oferowany
pierwotnie w ofercie a Zamawiający dokonał na ich podstawie poprawy treści oferty, nie
można mówić samodzielności Zamawiającego.
Odwołujący podnosi, że z całokształtu złożonej oferty, nie wynika by w zakresie poz. 42
Wykonawca chciał zaoferować uchwyt S0130. W niniejszym przypadku nie występowały
wewnętrzne sprzeczności, które znajdowałyby się w ofercie od samego początku - jakiś
punkt zaczepienia, który nasunąłby Zamawiającemu wątpliwości. Zamawiający co
potwierdza nawet charakter treści wezwania do złożenia wyjaśnień, zmierzał do poprawy
oferty Wykonawcy w taki sposób, by nie podlegała ona odrzuceniu.
Zamawiający nie miał żadnych podstaw do tego by skorzystać z instytucji,o
której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Zamawiający dokonał zamiany zaoferowanego uchwytu z SO 270 na SO 130. Taka zmiana
powodowałby również konieczność zmiany ceny jednostkowej oraz zbiorczej ceny za dany
asortyment, gdyż uchwyt SO 130 (wyceniony również w innym elemencie oferty - np. poz. 47
- 26,22 zł netto za sztukę) jest droższy niż uchwyt SO 270 (20,56 zł netto za sztukę).
W tych okolicznościach, zupełnie niezrozumiałe jest oświadczenie Ensto, że oferuje uchwyt
SO 130 w takiej samej cenie co uchwyt SO 270.
Natomiast fakt, złożenia do oferty dokumentów i certyfikatów odnoszących się do uchwytu
SO 130, nie powoduje, że można było mieć wątpliwości jaki typ produktu Ensto oferuje w
odniesieniu do poz. 42. Dokumenty i certyfikaty zostały przedłożone przez wykonawcę wraz
z oferta, z uwagi na fakt, że uchwyt SO 130 był oferowany również w innej pozycji ww
zakresie Zadania 1 - poz. 47. Wykonawca dołączył zresztą dokumenty dla oferowanego
uchwytu SO 270 co potwierdza, że nie doszło tu do omyłki, a do zaoferowania przedmiotu
zamówienia niezgodnego z SIWZ.
Przyjmując stanowisko Zamawiającego, równie dobrze można by uznać, że wykonawcy w
ogóle nie musieli w ofercie przedstawiać typów oferowanych produktów, gdyż dokonywaliby
ich „uzupełniania" lub zmiany w zależności od zaistniałych okoliczności poprzez
wykorzystanie instytucji „innej omyłki".
Resumując, z faktu, iż w pozycji 42 Ensto zaoferował produkt SO 130 za cenę 20,56 zł netto
za sztukę w żaden sposób nie można wywieść z treści oferty. Zamawiający w bezprawny
sposób dokonał zmiany istotnej treści oferty wykonawcy korzystając z niedozwolonych przez
ustawę Pzp negocjacji dotyczących złożonej oferty.
2)
Dotyczy poz. nr 55 Formularza wyceny dla „Zadania nr 1
W odniesieniu do produktu określonego przez Zamawiającego pod poz. 55 o nazwie:
„uchwyt odciągowy do zamocowania wiązki czterech przewodów izolowanych linii głównej,
odgałęzienia o
przekroju 4x25-70 mm2 , Ensto zaoferował uchwyt GUKo1.
Zgodnie z wymaganiem w pkt. 1.7.3 załącznika nr 2 do projektu umowy uchwyty odciągowe
do linii izolowanych powinny spełniać wymagania normy PN EN 50483-2:2009 w zakresie
próby wytrzymałościowej na zerwanie (punkt 8.1.2 normy PN EN 50483-2:2009), a zatem
Zamawiający wymagał by siła przy próbie wytrzymałościowej na zerwanie dla przekroju 70
mm2 wynosiła nie mniej niż 3596 daN (35,96 kN).
Zgodnie z przedstawioną wraz z ofertą kartą katalogową (str. 188 oferty Ensto), dla
oferowanego przez Ensto w poz. 55 uchwytu GUKol siła SMFL wynosi 25 kN, co nie spełnia
wymagań Zamawiającego.
Ensto w wyjaśnieniach na wezwanie zamawiającego wskazał, że zaoferowany uchwyt
GUKo1, produkowany przez firmę SICAME, spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego,
na co firma SICAME przedłożyła w swojej ofercie stosowne dokumenty.
Odwołujący wskazuje, że uchwyt GUKo1 jest produkowany przez SICAME w dwóch
wersjach, które różnią się od siebie maksymalną wartością SMFL tj/ 25 lub 37 kN
Zaoferowanie przez Ensto uchwytu GUKo1 z maksymalną wartością SMFL- 25 kN, co
wynika z załączonej do oferty karty katalogowej, nie spełnia wymogów , a treść złożonej
oferty nie odpowiada treści SIWZ, a zatem oferta Ensto winna podlegać odrzuceniu.
VI.
Dotyczy zarzutu zaniechania wezwania Elektroskandia, Eltrans oraz Ensto, do
uzupełnienia deklaracji zgodności w odniesieniu do określonych produktów
Zgodnie z pkt. XIV 1.8 SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli do przedłożenia deklaracji
zgodności dla wszystkich zaoferowanych wyrobów, zgodnie z definicją zawartą w ustawie o
systemie oceny zgodności z 30.08.2012, spełniające wymagania określone w PN-EN
ISO/IEC 17050-1 Ocena Zgodności. Nadto Zamawiający wskazał, że deklaracje powinny
zawierać zapisy informujące o zgodności wyrobów lub partii wyrobów z określonymi normami
zgodnymi z wymaganiami warunków przedmiotowego zamówienia.
Zarówno Elektroskandia, Eltrans oraz Ensto nie przedłożyli stosownych deklaracji w
odniesieniu do następujących zaoferowanych produktów:
•
Poz. 53 - oferowany produkt: SO 72.2 - brak deklaracji na normę EN50483-6
•
Poz. 64 - oferowany produkt: PER 15 - brak deklaracji na normę EN50483-6
Ponadto Elektroskandia nie przedłożyła stosownych deklaracji w odniesieniu do
następujących zaoferowanych produktów:
•
Poz. 49 - oferowany produkt: SO 146 - brak deklaracji na normę EN50483-6
W związku z powyższym, Zamawiający nie wypełnił swojego obowiązku, jakim było
wezwanie tych wykonawców, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do przedłożenia
dokumentów potwierdzających, że oferowane przez nich dostawy spełniają wymagania
Zamawiającego.
VII.
Dotyczy zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego pomimo, że treść oferty
Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie „Zadania nr 1 - Osprzęt linii
napowietrznych izolowanych nN", wskazując, że treść ofert Odwołującego nie odpowiada
treści SIWZ.
Jako podstawę stwierdzenia owej niezgodności Zamawiający podał brak spełnienia przez
oferowane przez Odwołującego zaciski do linii izolowanych (pozycje oferowanych produktów
w zadaniu nr 1:15, 17, 26, 27, 28) wymagań normy PN-EN 50483-4:2009 w zakresie
elektrycznej próby starzeniowej klasy A (punkt 8.1.6 normy PN-EN 50483-4:2009), a jedynie
przedłożenie dokumentów potwierdzających spełnienie elektrycznej próby starzeniowej klasy
B.
Zgodnie z pkt. 1.7.2 załącznika nr 2 do projektu umowy pn. „Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia - Warunki Zamówienia", zaciski do linii izolowanych powinny spełniać
wymagania normy PN-EN 50483-4:2009 m.in. w zakresie próby starzeniowej klasy A (punkt
8.1.6 tej normy).
Należy wskazać, iż norma PN-EN 50483-4:2009 w pkt. 8.1.6 „electrical ageing test" (tłum.
elektryczny test starzeniowy) nie definiuje elektrycznej próby starzeniowej żadnej klasy. W
przywoływanym w SIWZ punkcie normy PN-EN 50483-4:2009 wskazuje się, że testy i
wszelkiego rodzaju procedury badawcze są zdefiniowane w innej normie - PN-EN 50483-5.
To norma PN-EN 50483-5:2009 w pkt 5.5.2, a nie norma PN-EN 50483-4:2009 w pkt. 8.1.6,
zawiera definicję klasy A i B elektrycznej próby starzeniowej.
Zatem wymagania Zamawiającego w SIWZ w tym zakresie nie były precyzyjne i
jednoznaczne. Mając to na uwadze Odwołujący podnosi, że w orzecznictwie przyjmuje się,że wszelkie nieścisłości, niedokładności oraz niejednoznaczności wynikające z czynności
dokonywanych przez Zamawiającego, nie mogą powodować negatywnych konsekwencji dla
wykonawców.
Oferowane przez Odwołującego zaciski do linii izolowanych (pozycje oferowanych produktów
w Zadaniu nr 1: 15, 17, 26, 27, 28) produkowane przez firmę SICAME przeszły z wynikiem
pozytywnym badania starzeniowe, a zatem spełniają wymagania PN-EN 50483-4:2009 pkt
8.1.6. Odpowiadają one w pełni wymaganiom normy PN-EN 50483, w tym także
wymaganiom dotyczącym elektrycznej próby starzeniowej określonej normą PN-EN 50483-5,
stosownie do wymagań SIWZ pkt. XIV 1.8 (a).
Norma PN-EN 50483 wprowadza dwa opcjonalne badania elektrycznych prób starzeniowych
zacisków przebijających izolację (opcja A i opcja B) zgodnie z pkt. 5.5.2 część 5 normy PN-
EN 50483-5:2009 i w następujący sposób definiuje badania typu A jak i typu B:
•
W badaniach typu A przeprowadza się 1000 cykli grzewczych maksymalnym prądem
roboczym dla minimalnego badanego przekroju. Dodatkowo, co 200 cykli grzewczych
przeprowadza się udar prądowy 1 sekundowy odpowiednio dla minimalnego zastosowanego
przekroju (łącznie 5 udarów).
•
W badaniach typu B przeprowadza się 1000 cykli grzewczych maksymalnym prądem
roboczym dla minimalnego badanego przekroju.
Badania typu A są przewidziane dla zacisków przeznaczonych do łączenia przewodów linii
głównej tj. o przekrojach większych niż 35mm2 tzn. sytuacji w których mogą się pojawić
prądy zwarciowe.
Badania typu B są przeznaczone dla zacisków stosowanych w przyłączach tj. o przekroju
przewodów do 35mm2. W tego rodzaju połączeniach urządzenia wyłączające np.
zabezpieczenia podłączonego obiektu działają niemal natychmiast, tak więc przez zacisk nie
płyną prądy zwarciowe. Jeśli w tego typu przyłączach zastosuje się przewody AsXSn, które
są przewodami w pełni izolowanymi stanowi to dodatkowe zabezpieczenie przed
pojawieniem się zwarć.
Inaczej mówiąc, badania typu A - zastosowane dla zacisków przeznaczonych do łączenia
przewodów linii głównej o przekrojach większych niż 35mm2 i badania typu B - zastosowane
dla zacisków stosowanych w przyłączach o przekroju przewodów do 35mm2 są tożsame,
ponieważ w obu przypadkach odzwierciedlają długoletnią eksploatację zacisków
przeznaczonych do dwóch typów zastosowań.
Skoro w przypadku przyłączy (zacisków stosowanych do przekroju przewodu do 35mm2,
stanowiących przedmiot zamówienia) narażenie na prądy zwarciowe nie występuje, to wyniki
uzyskane w badaniu według metody A i metody B są tożsame. Wynika to z faktu, że w tym
przypadku nie ma zagrożenia prądów zwarciowych, więc przeprowadzanie, co 200 cykli
grzewczych, udarów prądowych 1 sekundowych (co ma miejsce w badaniu A) jest zbędne i
nie wpływa na wynik badania.
Tym samym oferowany osprzęt w pozycjach 15,17, 26, 27, 28 spełnia wymagania w zakresie
elektrycznej próby starzeniowej (zarówno A i B) biorąc pod uwagę ich zakres stosowania
(przekrój przyłącza nie więcej niż 35mm2) oraz fakt, że nie występuje narażenie na prądy
zwarciowe.
W związku z powyższym przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego jest
niezgodna z treścią SIWZ nie znajduje uzasadnienia. Oferowany w pozycjach 15, 17, 26, 27,
28 osprzęt spełnia wymagania normy PN-EN 50483-4:2009 pkt 8.1.6, w tym wymagania w
zakresie elektrycznej próby starzeniowej (zarówno A i B).
Tylko na marginesie Odwołujący wskazuje, iż w przedmiotowej sprawie wzywany był do
udzielenia wyjaśnień (pismo Zamawiającego z 3.09.2013 roku) i takie wyjaśnienia
przedstawił (pismo z 5.09.2013 roku). Zamawiający odrzucając ofertę przedstawił w tym
zakresie jednozdaniowe uzasadnienie, w żaden sposób nie odnoszące się do treści
wyjaśnień Odwołującego.
VIII.
Dotyczy zarzutu przyznania punktacji w ramach kryterium „certyfikaty", w sposób
niezgodny z SIWZ, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców
Zgodnie z pkt. XIV 1.8 SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli do przedłożenia deklaracji
zgodności dla wszystkich zaoferowanych wyrobów, zgodnie z definicją zawartą w ustawie o
systemie oceny zgodności z 30.08.2012, spełniające wymagania określone w PN-EN
ISO/IEC 17050-1 Ocena Zgodności.
Zamawiający dokonał podziału deklaracji i certyfikatów jakie będą składane przez
wykonawców na dwie grupy:
I.
Deklaracje niezbędne do uznania ważności ofert (pkt. XIV 1.8 a) SIWZ) - stanowiące
tzw. „dokumenty przedmiotowe" w rozumieniu art. 25 ust.l pkt 2) ustawy Pzp.
II.
Dodatkowe deklaracje i certyfikaty, których przedłożenie było punktowane w
kryteriach oceny ofert w kryterium „certyfikaty" (pkt. XIV 1.8 b) SIWZ
W ramach tych dodatkowych dokumentów Zamawiający wyodrębnił dwa kolejne rodzaje:
a.
Deklaracje zgodności, wydane na podstawie badań w laboratorium posiadającym
akredytację PCA typu AB - których przedłożenie uprawniało wykonawcę do otrzymania 1
punktu.
b.
Certyfikaty zgodności, wydane przez jednostkę certyfikującą akredytowaną przez
PCA typu AC - których przedłożenie (wraz z deklaracją a.) uprawniało wykonawcę do
otrzymania 2 punktów.
W ramach kryterium „certyfikaty", (gdzie maksymalna liczba punktów do uzyskania wynosiła
40), ostateczna punktacja była przydzielana nie w ujęciu bezwzględnym (tzn. tyle ile dany
wykonawca uzyskał punktów za przedłożenie dodatkowych deklaracji - taką liczbę punktów
otrzymywał), ale w ujęciu względnym poprzez ustalenie w pierwszej kolejności liczby
punktów bezwzględnych jaką zdobył dany wykonawca, a następnie odniesienie uzyskanej
punktacji tego wykonawcy do wykonawcy, który uzyskał najwyższą liczby punktów
bezwzględnych (ocena względna, ustalana wzorem).
Czynności Zamawiającego, w procesie przyznawania punktacji, kwestionowane przez
Odwołującego, polegające na rażącym naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkrecji i
równego traktowania wykonawców, sprowadzały się do przyznawania „punktów
bezwzględnych" za deklaracje uzupełniane przez wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Jak wynika z brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przepis ten zobowiązuje zamawiającego
do wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów, w celu spełniania warunków
udziału w postępowaniu (przedmiotowych i podmiotowych), a nie w celu oceny ofert w
ramach kryteriów oceny ofert. Dokumenty niezbędne do oceny oferty w ramach kryteriów
oceny ofert stanowią bowiem ofertę sensu stricte, co do których obowiązuje zakaz zmian jej
treści (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp).
Zgodnie z poglądem orzecznictwa wszystkie elementy oferty, jakie Zamawiający zamierza
oceniać według kryteriów oceny ofert, muszą być wskazane w ofercie od początku, tak aby
zapewnić przejrzystość postępowania i nie naruszać zasady prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem uczciwej konkurencji. W związku z
powyższym uzupełnianie, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, deklaracje i certyfikaty nie
powinny przysparzać wykonawcom dodatkowych punktów.
Jak wynika z wyroku KIO 366/12:
„Izba zgadza się też, co do zasady, z argumentacją Odwołującego, że w ramach zachowania
uczciwej konkurencji, oferta powinna być oceniana w takim kształcie, w jakim została
przedstawiona w terminie składania ofert - tym bardziej, że w przypadkach, gdy właściwości
wykonawcy mogą stanowić kryterium oceny ofert, mamy do czynienia z wyjątkiem od
przyjętej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego reguły oddzielenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu od
dokumentów stanowiących treść oferty, a wykaz osób i ich doświadczenie siłą rzeczy muszą
się stać treścią oferty. W dodatku niezwykle istotną treścią oferty, ponieważ podlegającą
ocenie. Zatem jak najbardziej ma tu zastosowanie zasada wskazana w art. 87 ust. 1 ustawy -
zakazu zmiany treści oferty (której np. nie ma w stosunku do dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu). Zatem Izba nie widzi żadnej trudności w tym,
aby Zamawiający uznał jednocześnie, że wskazana osoba ma doświadczenie w ramach
warunku udziału w postępowaniu („zaliczył je"), ale nie przyznał jej za to doświadczanie
punktów w ramach kryteriów oceny ofert."
Bazując na materiałach udostępnionych przez Zamawiającego, Odwołujący doszedł do
wniosku, że Zamawiający przyznawał punkty za deklaracje „uzupełniane", po terminie
składania ofert.
W kryterium „Certyfikaty" Zamawiający przyznał następującą liczbę punktów bezwzględnych
poszczególnym ofertom, które nie zostały przez Zamawiającego odrzucone:
1.
Ensto-63 punkty
2.
Eltrans - 70 punktów
3.
Elektroskandia - 70 punktów (oferta wybrana).
Tymczasem, z wyliczeń Odwołującego, który przyporządkował punkty poszczególnym
ofertom za deklaracje znajdujące się w ofertach wg stanu na termin składania ofert,
punktacja wina przestawiać się następująco:
1.
Ensto - 62 punkty
2.
Eltrans - 62 punkty
3.
Elektroskandia-31 punktów
Wskazanie, za które pozycje wykonawcy złożyli deklaracje i/lub certyfikaty opisane w pkt II a.
i b. powyżej i powinni uzyskać punkty wedle Odwołującego ilustruje tabela stanowiąca
załącznik nr 12 do dowołania.
W ocenie Odwołującego, gdyby oferta Odwołującego nie została bezprawnie odrzucona,
Odwołujący uzyskałby 102 punkty bezwzględne, i z uwagi, że byłaby to najwyższa liczba
takich punktów, otrzymałby najwyższa liczbę punktów względnych tj. 40.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż sposób przyznawania przez Zamawiającego punktacji
w kryterium „certyfikaty" narusza postanowienia SIWZ oraz zasadę zachowania uczciwej
konkrecji i równego traktowania wykonawców, z uwagi na fakt, iż Zamawiający przyznawał
punkty nawet za deklaracje i certyfikaty, które nie zostały załączone do oferty ani nawet
uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Jak wskazano (zarzut VI odwołania) dla poz. 49 (oferowany produkt: SO 146) Elektroskandia
nie przedłożyła żadnych deklaracji (ani wymaganych jako obowiązkowy dokument
przedmiotowy - pkt. XIV 1.8 a) SIWZ), ani dodatkowych deklaracji i certyfikatów,
podlegających punktacji w ramach kryterium „certyfikaty"), a Zamawiający nie wypełnił
swojego obowiązku, jakim było wezwanie tego wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, do uzupełnienia deklaracji (stanowiącej obowiązkowy dokument przedmiotowy -
pkt. XIV 1.8 a) SIWZ). W związku z powyższym Elektroskandia nie przedłożyła żadnych
deklaracji ani certyfikatów w tym zakresie.
Zamawiający zażądał uzupełnienia ww. dokumentu i przyznał Elektroskandii za tą pozycję
(49) 2 pkty (które można było uzyskać za złożenie w ofercie łącznie deklaracji i certyfikatu
opisanych wyżej w pkt II a. i b.) - wynika to jednoznacznie z tabeli uzyskanych punktów w
Zadaniu 1, przesłanej przez Zamawiającego Odwołującemu pismem z dnia 9.10.2013 roku
[załącznik nr 13 do odwołania].
Do odwołania załączono:
Oświadczenie producenta złączki MJPT 95 i MJPT 95 (21) - firmy SICAME S.A., z siedzibą w
Francji, z 05.08.2013 r. (wraz z tłumaczeniem na język polski);
Oświadczenie spółki SICAME Polska Sp. z o.o. z 05.08.2013 r.
Karta katalogowa dla uchwytu GUKol z maksymalną wartością SMFL 37 kN
Karta katalogowa dla uchwytu GUKol z maksymalną wartością SMFL 25 kN
Oświadczenie SICAME Polska Sp. z 0.0. z 08.05.2013 r. potwierdzające występowania
uchwytu GUKol w dwóch wersjach
Tabela dotycząca punktacji opracowana przez Odwołującego, jaka powinna być przyznana
ofertom, w kryterium „certyfikaty" (w Zadaniu 1)
Punkty przyznanie przez Zamawiającego ofertom w kryterium „certyfikaty" (w Zadaniu 1).
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie
wykonawca Ensto Pol Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej do akt sprawy oświadczył, iż działając na
podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, uwzględnia odwołanie w
całości.
Wskazany wyżej wykonawca, wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
zawartych w odwołaniu zgłosił sprzeciw przeciwko uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów zawartych w odwołaniu.
W toku rozprawy przed Izbą strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania wraz z zawartą w nim argumentacją.
Dodatkowo wskazał na treść odpowiedzi na pytanie nr 6 z 28 czerwca 2013 r.
potwierdzające, iż przykładowy asortyment ma charakter pomocniczy przy obowiązujących
wymogach opisanych w SIWZ. Ponadto na potwierdzenie bezzasadności odrzucenia jego
oferty oprócz argumentacji w odwołaniu złożył wyciąg z normy PN EN 50483-4:2009
powołanej w SIWZ (pkt 8.1.6) z której nie wynika, iż stosuje się podział testów starzeniowych
na klasy A i B. Złożył ekspertyzę dotyczącą badań typu A i B ze wskazaniem przeznaczenia
oraz charakteru wyników na potwierdzenie tożsamości wyników badań B wykazanych
zamawiającemu ze wskazanymi typu A w siwz.
Podtrzymał zarzuty dotyczący wadliwej punktacji w ramach kryterium „certyfikaty” dokonanej
przez Zamawiającego i zauważył w szczególności, że niedopuszczalne jest przyznawanie
punktów w ramach tego kryterium za certyfikaty złożone później, niż w terminie składania
ofert. Zauważył, że wybrany wykonawca Elektroskandia nie złożył w ogóle certyfikatów, a jak
wynika z punktacji, otrzymał punkty z tego tytułu. Ponadto w poz. 64 wykonawcy otrzymali po
1 punkcie przy braku podstaw.
Złożył kopię pisma z firmy Sicame Polska o wyprzedaniu starszych wersji łączek PT 95 i o
tym, że w katalogach producenta występuje nowa nazwa oraz kartę katalogową producenta
oraz oznaczeniem produktu o symbolu MJPT 95 z dalszymi oznaczeniami, co wskazuje na
różne produkty o takim symbolu początkowym.
Wskazał na zamianę produktu w poz. 42 z S0 270 na SO130.
W zakresie poz. 55 (GUKo1) uznał, że zaoferowano niewłaściwy przedmiot, co potwierdza
treść załączonej karty katalogowej, która jest elementem oferty, a nie elementem
przedmiotowym, podlegającym ewentualnemu uzupełnieniu. Wskazał na wymóg pkt XIV 1.8
SIWZ i odpowiedź na pytanie 32, w którym potwierdzono wymóg przedłożenia deklaracji
zgodności dla wszystkich zaoferowanych wyrobów.
W zakresie przesłanek odrzucenia własnej oferty dodatkowo wskazał, iż jeśli będzie celowe
uznanie przedstawiania wyników badań zacisków klasy A, to należy z ostrożności wskazać,
iż taki dokument, przy uznaniu przez Zamawiającego jego braku, podlega uzupełnieniu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy, która to procedura nie została przeprowadzona, albowiem
Zamawiający zażądał jedynie wyjaśnień.
Zamawiający w związku z uwzględnieniem odwołania nie przedstawił dodatkowego
stanowiska.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że Zamawiający w poz. 42 oferty zasadnie poprawił omyłkę w rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Wskazał na nieznaczącą różnicę w cenie uchwytów SO 270 i SO
130. Zauważył, że miejsce omyłki, tj. poz. 42, usytuowane było między pozycjami 39 a 46, w
których kolejno Zamawiający wskazywał tożsamy przykładowy asortyment tj. S0 270, a
wskutek pomyłki w tej pozycji także wpisano SO 270 jak w pozycjach poprzedzających, jak i
kolejnych.
W poz. 55 Przystępujący zaoferował wymagane urządzenie, jednakże z przyczyn
zewnętrznych nie mógł przedstawić karty katalogowej tego urządzenia (produkowanego w 2
rodzajach o takich samych symbolach). Zauważył, że w tym zakresie Zamawiający powinien
był wezwać do uzupełnienia brakującego dokumentu - karty katalogowej określającej
parametry urządzenia. Stwierdził także, że zarzuty odwołania dotyczące jego oferty w poz.
53 i 54 (str. 16 odwołania) odnoszą się do nieznaczących elementów dostawy, a w razie
uznania tych zarzutów za uzasadnione, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do
przedłożenia stosownych deklaracji dotyczących tych produktów.
Ponadto wskazał na pkt 1.7.2 tiret 8 OPZ dotyczący wymaganej próby starzeniowej klasy A i
złożył fragment normy dotyczącej takiej próby,
Stwierdził, że Odwołujący w istocie potwierdził brak badania klasy A wymaganego w SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania, w szczególności postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść ofert uczestników oraz stanowiska
przedstawione w pismach procesowych i do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba uwzględniła wniesione odwołanie uznając, że część podniesionych zarzutów się
potwierdziła.
W zakresie zarzutu odrzucenia oferty odwołującego niesporne jest, iż wykonawca w
złożonej ofercie oraz wyjaśnieniach złożył dokumenty dla wyrobów oferowanych w
pozycjach 15, 17, 26, 27, 28 potwierdzające spełnienie klasy B w zakresie
elektrycznej próby starzeniowej. Zgodnie z postanowieniami siwz w pkt. 1.7
załącznika nr 2 zawierającego szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zaciski do
linii izolowanych powinny spełniać wymagania normy PN-EN 50483-4:2009 w
zakresie elektrycznej próby starzeniowej klasy A, punkt 8.1.6 normy. Odwołujący
wywodzi, że wymóg powyższy spełnił z uwagi na tożsamość wyniku
przedstawionego (klasy B) z żądanym w siwz, a zatem decyzja zamawiającego była
nieuzasadniona. Skład orzekający zauważa, że powołany wyżej wymóg był
jednoznaczny i niekwestionowany, a odwołujący nie udokumentował jego spełnienia.
Konsekwencją tego ustalenia nie jest jednakże odrzucenie oferty lecz wymóg
przeprowadzenia procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zważywszy na
obowiązkową czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
wymagań przedmiotowych (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp).
W toku postępowania dowodowego ustalono w zakresie parametrów uchwytu
GUKo1, iż uchwyt ten przy tożsamym symbolu występuje w dwóch rodzajach, w tym jednym
spełniającym wymagania siwz. Na tę okoliczność przystępujący nie złożył wymaganego
dokumentu potwierdzającego parametry żądane, stąd też, tak jak w akapicie
poprzedzającym, zamawiający obowiązany jest wykonać czynności wezwania do
uzupełnienia zgodnie z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Na tej samej
podstawie prawnej nakazano wezwanie tego podmiotu do złożenia brakujących deklaracji
zgodności dla oferowanych wyrobów.
W odniesieniu do tego wykonawcy Izba uznała za niezasadny zarzut odwołania o
niezgodności oferty z treścią siwz i niezasadne zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
w zakresie poz. 42 formularza wyceny. Izba podziela stanowisko przystępującego, iż poz.
42, w której należało podać uchwyt typu SO130 została przez wykonawcę wypełniona
wskazaniem uchwytu SO270 wskutek omyłki. Za uzasadnione przyjęto stwierdzenie, że
miejsce omyłki, tj. poz. 42, usytuowane było między pozycjami 39 a 46, w których kolejno
Zamawiający wskazywał tożsamy przykładowy asortyment tj. S0 270, a wskutek pomyłki w
tej pozycji także wpisano SO 270 jak w pozycjach poprzedzających, jak i kolejnych.
Również w ofercie Elektroskandia Polska Sp. z o.o. oraz w ofercie Eltrans zamawiający
dokonał poprawienia analogicznej pomyłki; w odniesieniu do tej czynności ocena Izby jest
również aprobująca ze względów jak wyżej.
Odnośnie oferty wykonawcy z siedzibą w Poznaniu oraz wykonawców Eltrans Sp. z o.o. w
Chorzowie i El-Plus z siedzibą w Chorzowie skład orzekający uznaje zarzuty odwołania za
udowodnione i uzasadnione z uwagi na wykazaną niezgodność treści ofert z treścią siwz
oraz nieważność polegającą na zaoferowaniu elementów dostawy – złączki o symbolu
MJPT 95, której produkcja została zaprzestana, a nawet w wypadku dysponowania tymi
złączkami, ich zaoferowanie i użycie naruszyłoby wymóg dostawy asortymentu fabrycznie
nowego /…/ nie starszego niż 6 miesięcy, przewidziany w projekcie umowy stanowiącej
załącznik nr 6 do siwz. Zważywszy, że jest to produkt stanowiący wprost treść oferty, brak
jest prawnych możliwości sanowania stwierdzonej niezgodności.
Izba uznaje za uzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 1
ustawy poprzez jego zastosowanie do poz. 27 oferty Elektroskandia biorąc pod uwagę, że za
omyłkę pisarską można uznać omyłkę możliwą do poprawienia przez zamawiającego po
spostrzeżeniu, że jest ona oczywista (tak stanowi przepis art. 87 ust. 2 pkt 1ustawy), a
zatem, co do zasady, bez potrzeby uprzedniego żądania wyjaśnień od wykonawcy na
okoliczność czy i jaka jest pomyłka, a nadto, w jaki sposób należy ją poprawić.
Za uzasadniony Izba uznaje również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp w
zakresie przyznawania punktacji poszczególnym ofertom w kryterium „certyfikaty” za
dokumenty podlegające punktacji, a złożone nie wraz z ofertą lecz w wyniku uzupełnienia w
późniejszym terminie. Dopuszczenie takiego sposobu niewątpliwie narusza zasadę równości
wykonawców i narusza zasadę konkurencji, bowiem de facto stawia w pozycji
uprzywilejowanej wykonawców, którzy nie potwierdzili spełniania warunków udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert.
W świetle powyższego, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3
b) ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, w którym uczestnik postępowania
odwoławczego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania oraz z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
