KIO 2397/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
23 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2013 r.
przez wykonawcę:
Panamed sp. z o.o. z siedzibą w Markach
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż lampy RTG,
przewodów wysokiego napięcia, komputera do rekonstrukcji obrazu do tomografu
komputerowego SOMATOM SENSATION 40 wraz z wykonaniem testów akceptacyjnych
oraz przeglądu okresowego dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Najświętszej
Maryi Panny w Częstochowie (nr postępowania WSZ.S/DAZ-2411/P-8/075/13)
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Wojewódzki
Szpital
Specjalistyczny
im. Najświętszej Maryi Panny w Częstochowie

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu usunięcie postanowień
zawartych w ust. 10, 11 i 12 § 3 załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. Najświętszej Maryi Panny w Częstochowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego:
Panamed sp. z o.o. z siedzibą w Markach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im.
Najświętszej Maryi Panny w Częstochowie na rzecz odwołującego: Panamed
sp. z o.o. z siedzibą w Markach kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
Sygn. akt KIO 2397/13

odwoławczego
poniesione
z
tytułu
uiszczonego
wpisu
od
odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Częstochowie.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt KIO 2397/13

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny
w Częstochowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz.
907; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na
dostawy pn. Dostawa i montaż lampy RTG, przewodów wysokiego napięcia, komputera
do rekonstrukcji obrazu do tomografu komputerowego SOMATOM SENSATION 40 wraz
z wykonaniem testów akceptacyjnych oraz przeglądu okresowego dla Wojewódzkiego
Szpitala Specjalistycznego im. Najświętszej Maryi Panny w Częstochowie (nr postępowania
WSZ.S/DAZ-2411/P-8/075/13).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2013/S_190-327718 z 1 października 2013 r., w tym samym
dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej
stronie internetowej {www.szitalparkitka.pl}, na której udostępnił również specyfikację
istotnych warunków zamówienia (zwaną również dalej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp.

11 października 2013 r. (pismem z 10 października 2013 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Panamed sp. z o.o. z siedzibą w Markach {dalej zwany również „Odwołującym”
lub „Panamed”}, zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{zarzuty}:
1. Art. 22 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 3 – przez ustanowienie ukrytego
warunku udziału w postępowaniu, skutkującego nierównym traktowaniem wykonawców.
2. Art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez ustanowienie w § 3 ust. 8 załącznika nr 8
do SIWZ
nieproporcjonalnego
do
przedmiotu
zamówienia
warunku
udziału
w postępowaniu.
3. Art. 26 ust. 2b w zw. z art. 7 ust. 1 – przez faktyczne oraz dorozumiane ograniczenie
możliwości korzystania przez wykonawców z potencjału podmiotów trzecich jedynie
do sytuacji polegania na osobach zdolnych do wykonania zamówienia, uniemożliwiając
wykonawcom wykorzystanie zdolności finansowych innych podmiotów.
4. Art. 14 i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 387 § 1 kodeksu cywilnego – przez zamieszczenie
w § 3 ust. 9 załącznika nr 8 do SIWZ zobowiązania do świadczenia niemożliwego,
Sygn. akt KIO 2397/13

a więc postanowienia nieważnego z mocy prawa.
5. Art. 14 i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 483 § 1, art. 353
1
kc oraz art. 5 kc – przez
umieszczenie w treści SIWZ postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo
granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób
sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także
nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego
wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, polegające na narzuceniu
obowiązku zapłaty kary umownej w przypadku niezwiązanym z wykonaniem przedmiotu
{zamówienia}, wykorzystanie kary umownej w sposób sprzeczny z funkcją, jaką powinna
pełnić oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego.
6. Art. 7 ust. 1 – przez opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień załącznika nr 8
do SIWZ polegającej na {żądania}:
1. Usunięciu § 3 ust. 8, ewentualnie zmianie § 3 ust. 8 przez ograniczenie zakazu
zawartego w tym postanowieniu do zakazu przeniesienia bez zgody Zamawiającego
wierzytelności wynikających z umowy, zgodnie z art. 514 kc.
2. Usunięciu § 3 ust. 9.
3. Usunięciu § 3 ust. 10.
4. Usunięciu § 3 ust. 11.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Ad 1. {zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 4 oraz art. 22 ust. 3 pzp}

Odwołujący zrelacjonował, że w § 5 SIWZ Zamawiający zamieścił opis warunków
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Przy czym w § 5 ust. 1 pkt 3) SIWZ została zamieszczona informacja, że Zamawiający nie
stawia wymagań w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, które wykonawca
zobowiązany jest wykazać w sposób szczególny.

Odwołujący zarzucił, że całościowa analiza postanowień zawartych w SIWZ,
w szczególności zaś w § 3 ust. 8-11 załącznika nr 8 do SIWZ, prowadzi do jednoznacznego
wniosku, że Zamawiający stawia szczególne warunki udziału dotyczące sytuacji finansowej
wykonawców. § 3 ust. 8 załącznika nr 8 do SIWZ zawiera bowiem, określone w sposób
bardzo szeroki, zobowiązanie wykonawcy, że nie przeniesie on na rzecz osób trzecich
jakichkolwiek praw bezpośrednio lub pośrednio związanych z umową oraz związanych z nimi
należności ubocznych, bez uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego. Dodatkowo zostało
Sygn. akt KIO 2397/13

zawarte ograniczenie w dokonaniu przelewu, subrogacji ustawowej lub umownej, przekazu
bądź ustanawiania zastawu lub hipoteki na wierzytelnościach wykonawcy z tytułu wykonania
umowy i związanych z nimi należnościach ubocznych. Zamawiający ponadto oczekuje,że wykonawca zaciągnie zobowiązanie i nie udzieli upoważnienia do dochodzenia
jakichkolwiek praw wynikających z umowy innej firmie, w tym także firmom zajmującym się
działalnością windykacyjną. W ocenie Odwołującego powyższy zakres zobowiązań, jakie
będzie musiał przyjąć na siebie wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie,
jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający w zakresie wymaganej od wykonawców zdolności
finansowej de facto stawia warunek udziału w postępowaniu polegający na posiadaniu przez
wykonawcę zdolności finansowej pozwalającej na samodzielne, oparte wyłącznie na
zasobach własnych wykonawcy, sfinansowanie przedmiotu zamówienia oraz poniesienie
kosztów ratalnego sposobu płatności, przewidzianego w § 3 ust. 5 załącznika nr 8 do SIWZ.
Opisane powyżej ograniczenia skutkują bowiem bezpośrednio koniecznością dysponowania
przez wykonawcę własnymi środkami finansowymi. Zdaniem Odwołującego udział
w postępowaniu wykonawcy, który nie dysponuje środkami finansowymi pochodzącymi
ze źródeł własnych jest niemożliwy. Odwołujący wywiódł, że skoro § 3 ust. 8 i 9 Załącznika nr
8 do SIWZ wprowadzają w zakresie zdolności finansowej ograniczenia dotyczące tego, jaki
podmiot może ubiegać się o udzielenie zamówienia, to postanowienia te są tożsame
ze sposobem rozumienia warunków udziału w postępowaniu zawartym w art. 22 ust. 1 pzp.

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający w ten sposób postawił ukryty warunek udziału
w postępowaniu, choć stawiane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu
powinny mieć charakter jawny i powinny zostać opisane w sposób jednoznaczny w SIWZ,
aby wykonawca miał pewność jaka jest dokładna treść stawianego warunku oraz według
jakich kryteriów Zamawiający dokona oceny spełniania stawianych przez siebie warunków
udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający pomijając opis sposobu
dokonania oceny spełniania tego warunku naruszył art. 22 ust. 3 pzp. Zgodnie z tym
przepisem Zamawiający jest zobligowany do zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Ponadto Odwołujący zarzucił, że postawiony przez Zamawiającego warunek
zdolności finansowej narusza wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp zasadę równego traktowania
wykonawców, gdyż ogranicza dostęp do zamówienia określonym wykonawcom, tj. takim,
którzy nie posiadają samodzielnie zdolności finansowej pozwalającej na spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego różnicowanie pozycji
wykonawców wg kryterium źródła, z jakiego pochodzi zapewnione przez nich finansowanie
przedmiotu zamówienia, nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych okolicznościach
Sygn. akt KIO 2397/13

dotyczących postępowania i prowadzi do dyskryminacji określonej grupy wykonawców,
w szczególności małych i średnich przedsiębiorców, co stanowi wprost naruszenie zasady
wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp.
Ad 2. {zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1}

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający – stawiając powyższy warunek udziału
w postępowaniu dotyczący sytuacji finansowej wykonawcy – naruszył art. 22 ust. 4 pzp, gdyż
opis sposobu dokonania oceny spełniania tego warunku nie jest związany z przedmiotem
zamówienia oraz nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący przypomniał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż lampy
RTG, przewodów wysokiego napięcia, komputera do rekonstrukcji obrazu do tomografu
komputerowego wraz z wykonaniem testów akceptacyjnych oraz przeglądu okresowego.
Zdaniem Odwołującego bezpośrednią konsekwencją kwestionowanych ograniczeń
wyrażonych w § 3 ust. 8 Załącznika nr 8 do SIWZ jest – całkowicie niezwiązany
z przedmiotem zamówienia – zakaz finansowania przedmiotu zamówienia z innych źródeł niżśrodki własne wykonawcy. Tymczasem źródło finansowania przedmiotu zamówienia
pozostaje bez znaczenia dla możliwości jego należytego wykonania, gdyż rozliczenia
pomiędzy wykonawcą a podmiotami trzecimi w żadnym stopniu nie mają wpływu ani na
pozycję Zamawiającego, ani na możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przez
wykonawcę. W opinii Odwołującego z uwagi na cel, jakiemu służy stawianie warunków
udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien oczekiwać od wykonawcy jedynie
wykazania, że będzie on dysponował odpowiednimi środkami finansowymi, gwarantującymi
realizację zamówienia. Natomiast według Odwołującego opisane powyżej postanowienia § 3
ust. 8 Załącznika nr 8 do SIWZ formułują dalej idące wymagania, odnoszące się dodatkowo
do źródła, z jakiego pochodzić będą środki przeznaczone na finansowanie przedmiotu
zamówienia. Odwołujący zarzucił, że powyższe postanowienia SIWZ całkowicie
uniemożliwiają wykonawcy wykorzystanie zdolności finansowej podmiotów trzecich w celu
zapewnienia finansowania przedmiotu zamówienia, gdyż uzyskanie środków finansowych od
podmiotu trzeciego wymaga ustanowienia zabezpieczenia, gwarantującego temu podmiotowi
możliwość zaspokojenia się z wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Natomiast ustanowienie jakiegokolwiek zabezpieczenia na
wynagrodzeniu należnym wykonawcy jest całkowicie wyłączone w § 3 ust. 8 załącznika nr 8
do SIWZ.

Odwołujący zarzucił także, że zakres wprowadzonych w § 3 ust. 8 załącznika nr 8
do SIWZ ograniczeń jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, gdyż postanowienie
to całkowicie ogranicza przeniesienie na osobę trzecią jakichkolwiek praw bezpośrednio
Sygn. akt KIO 2397/13

lub nawet pośrednio związanych z umową. Dla Odwołującego cel ustanowienia powyższego
ograniczenia w tak szerokim zakresie jest niezrozumiały w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący w szczególności podkreślił, że w ogóle nie będzie mogło znaleźć
zastosowania ograniczenie dotyczące ustanowienia hipoteki na wierzytelnościach
wykonawcy z tytułu wykonania umowy. Zgodnie z art. 65 ust. 2 ustawy z dnia 6 lipca 1982
roku o księgach wieczystych i hipotece {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 707}
przedmiotem hipoteki może być tylko taka wierzytelność, która została zabezpieczona
hipoteką, co nie dotyczy przedmiotowego postępowania. Dodatkowo w ocenie Odwołującego
nadmierne i niezwiązane z przedmiotem zamówienia jest ograniczanie prawa wykonawcy do
przeniesienia na rzecz osób trzecich jakichkolwiek praw wykonawcy związanych choćby
pośrednio z umową. Taki sposób określenia powyższego ograniczenia powoduje, że jego
zakres nie jest zdefiniowany jednoznacznie, w sposób nie budzący wątpliwości wykonawcy.
Pośredni związek z umową może być bowiem rozumiany bardzo szeroko, w tym także
w sposób uniemożliwiający udzielanie przez wykonawcę podmiotom trzecim jakichkolwiek
pełnomocnictw, choćby uprawniających do wykonywania czynności faktycznych dotyczących
praw wykonawcy związanych z umową. Ponadto Odwołujący podkreślił, że zawarty w § 3
ust. 8 Załącznika nr 8 do SIWZ warunek udziału w postępowaniu jest nadmierny w stosunku
do przedmiotu zamówienia, który polega na dostawie i montażu sprzętu określonego
szczegółowo w SIWZ. Skoro przedmiotem zamówienia nie jest świadczenie przez
wykonawcę usług finansowych na rzecz Zamawiającego, to jako niezwiązany z przedmiotem
zamówienia należy ocenić warunek posiadania przez wykonawcę własnych środków
finansowych, pozwalających na sfinansowanie przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podsumował, że zgodnie z art. 22 ust. 4 pzp warunki udziału
w postępowaniu są określane przez Zamawiającego odrębnie dla każdego postępowania
i powinny być dopasowane do jego przedmiotu, aby zagwarantować Zamawiającemu
należyte wykonanie zobowiązania zaciągniętego przez wykonawcę. Wszelkie dalej idące
warunki należy ocenić jako nadmierne i nieproporcjonalne, a zatem § 3 ust. 8 załącznika nr 8
do SIWZ powinien zostać wykreślony.
Ad 3. {zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b w zw. z art. 7 pzp}

Według Odwołującego Zamawiający wskazując w § 6 ust. 6 SIWZ, że wykonawca
może polegać na osobach zdolnych do wykonania zamówienia niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków, pominął przewidzianą w art. 26 ust. 2b pzp
możliwość polegania na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym i zdolnościach
finansowych
innych
podmiotów.
Odwołujący
wywiódł,że
wobec
bezwzględnie
obowiązującego charakteru art. 26 ust. 2b pzp, Zamawiający nie może skutecznie ograniczyć
Sygn. akt KIO 2397/13

możliwości korzystania przez wykonawców z potencjału udostępnianego im przez podmioty
trzecie. Natomiast jedynym warunkiem ustanowiony przez ustawodawcę jest konieczność
udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca będzie faktycznie dysponował niezbędnymi
zasobami na etapie realizacji zamówienia.

Odwołujący zarzucił, że postanowienia zawarte w § 3 ust. 8-11 załącznika nr 8 do
SIWZ są sprzeczne z art. 26 ust. 2b pzp, gdyż ich bezpośrednim celem i skutkiem jest
ograniczenie możliwości korzystania przez wykonawców z potencjału finansowego
podmiotów trzecich. Analiza tych postanowień doprowadziła Odwołującego do wniosku,że celem Zamawiającego jest takie ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu, aby
w sposób faktyczny oraz dorozumiany ograniczyć możliwość korzystania przez wykonawcę
podczas realizacji przedmiotu zamówienia z innych niż własne zasobów finansowych.
Odwołujący ponownie podniósł, że kwestionowane postanowienia de facto uniemożliwiają
wykonawcy ustanowienie zabezpieczenia na wynagrodzeniu należnym mu z tytułu
wykonania przedmiotu zamówienia, co jest kluczowe dla możliwości uzyskania przez
wykonawcę niezbędnych środków finansowych pochodzących od podmiotu trzeciego.
Według Odwołującego możliwość taka jest szczególnie istotna w przedmiotowym
postępowaniu ze względu na przyjęty przez Zamawiającego ratalny sposób płatności
wynagrodzenia, co oznacza bezpośrednią konieczność zapewnienia finansowania zakupu
sprzętu będącego przedmiotem dostawy ze źródeł innych niż należne wykonawcy
wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia.

Odwołujący również w tym kontekście zarzucił, że postanowienia zawarte w § 3 ust. 8
załącznika nr 8 do SIWZ prowadzą do naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp podstawowej
zasady udzielania zamówień, jaką jest skierowany do Zamawiającego nakaz przygotowania
i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający bez obiektywnego uzasadnienia
premiuje udział w postępowaniu podmiotów dużych, które dysponują odpowiednio wysokimi
własnymi zasobami finansowymi, aby móc ponieść ciężar zakupu ze środków własnych
przedmiotu dostawy oraz ratalnej płatności wynagrodzenia przez Zamawiającego.
Odwołujący wywiódł, że powyższe narusza art. 26 ust 2b w zw. z art. 7 ust. 1 pzp.
Ad 4. {zarzut naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 pzp w zw. z art. 387 § 1 kc}

Według Odwołującego Zamawiający oczekuje w § 3 ust. 9 załącznika nr 8 do SIWZ,
od wykonawcy zaciągnięcia zobowiązania dotyczącego tego, że zapłata za świadczenia
wykonane zgodnie z umową nastąpi tylko i wyłącznie przez Zamawiającego na rachunek
wykonawcy. Dodatkowo z naruszeniem powyższego obowiązku związany jest obowiązek
zapłaty kary umownej, zastrzeżonej w § 3 ust. 11 załącznika nr 8 do SIWZ.
Sygn. akt KIO 2397/13

Odwołujący zarzucił, że zobowiązanie wyrażone w § 3 ust. 9 załącznika nr 8 do SIWZ
stanowi zobowiązanie do świadczenia niemożliwego, gdyż faktyczny sposób zapłaty
wynagrodzenia przez Zamawiającego jest całkowicie niezależny od woli wykonawcy i leży
poza sferą jego oddziaływania. Wykonawca nie może skutecznie zaciągnąć zobowiązania,
które jest niemożliwe do wykonania. Zdaniem Odwołującego w tej sytuacji mamy do
czynienia z pierwotną, trwałą oraz obiektywną niemożliwością świadczenia, co powoduje,że spełniona jest hipoteza normy zawartej w art. 387 § 1 kodeksu cywilnego. Odwołujący
dodał, że zakaz zawierania umów o świadczenie niemożliwe nie może być zniesiony wolą
stron, gdyż norma zawarta w art. 387 § 1 ma charakter ius cogens i statuuje jedno
z bezwzględnie obowiązujących ograniczeń zasady swobody kontraktowania, o której mowa
w art. 353
1
kc, znajdujące zastosowanie również do umów zawieranych w wyniku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy
pzp. W ocenie Odwołującego § 3 ust. 9 załącznika nr 8 do SIWZ winien zostać wykreślony
jako nieważny z uwagi na jego sprzeczność z bezwzględnie obowiązującymi przepisami
prawa.
Ad 5. {zarzut naruszenia art. 14 oraz art. 139 ust. 1 pzp w zw. z art. 483 § 1, art. 353
1
oraz
art. 5 kc}

Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z § 3 ust. 10 i 11 załącznika nr 8 do SIWZ
wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej
w wysokości 10 % wartości zamówienia, za każdy przypadek naruszenia ograniczeń, o
których mowa w § 3 ust. 8 i 9 załącznika nr 8 do SIWZ.

Odwołujący zarzucił, że wskazane postanowienia wykraczają poza dopuszczoną
ustawowo granicę swobody umów, o której mowa w art. 353
1
kc, gdyż kształtują treść
stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia
społecznego, w taki sposób, że Zamawiający – jako silniejsza strony stosunku
cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym – narzuca
obowiązek zapłaty przez wykonawcę kary umownej w przypadku niezwiązanym
z wykonaniem przedmiotu zamówienia, a także wykorzystuje instytucję kary umownej
w sposób sprzeczny z funkcją, jaką powinna ona pełnić w ramach stosunku
cywilnoprawnego oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 483 § 1 kc można zastrzec w umowie,że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Z kolei art. 353
1
kc
stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
Sygn. akt KIO 2397/13

ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Natomiast zgodnie z art. 5 kc nie można
czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma możliwość kształtowania treści stosunku
prawnego, w tym także zakresu kar umownych, według własnego uznania, z tym jednak
zastrzeżeniem, że narzucane przez Zamawiającego warunki umowy muszą być zgodne
z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, o charakterze ius cogens. Biorąc zatem
pod uwagę uregulowania zawarte w art. 14 oraz art. 139 ust. 1 pzp, Zamawiający
w szczególności ma obowiązek ukształtować treść stosunku prawnego w granicach
określonych zgodnie z treścią art. 353
1
oraz art. 5 kc.

Kara umowna (odszkodowanie umowne) jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym,
wedle którego naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy pieniężnej. Kara
umowna ma charakter akcesoryjny w tym znaczeniu, że jej zastrzeżenie jest wiążące dla
stron tylko wówczas, gdy związane są zobowiązaniem, którego niewykonania, względnie
nienależytego wykonania, kara dotyczy. Ze względu na wskazaną wyżej funkcję kara
umowna zwykle zastrzegana jest w związku z konkretnymi uchybieniami w zakresie
wykonania głównego przedmiotu umowy (np. zwłoka w dostawie przedmiotu zamówienia,
braki ilościowe lub jakościowe przedmiotu zamówienia). W takim przypadku kara umowna,
co do zasady, zastępuje odszkodowanie należne wierzycielowi. Odwołujący podkreślił,że powiązanie obowiązku zapłaty kary umownej (o znacznej wysokości w stosunku do
przedmiotu zamówienia) z naruszeniem zobowiązań ubocznych w stosunku do przedmiotuświadczenia, narusza jej istotę oraz jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
Zdaniem Odwołującego kara umowna powiązana z naruszeniem zobowiązań dodatkowych,
niezwiązanych
z
przedmiotemświadczenia,
jaka
została
ukształtowana
przez
Zamawiającego w §3 ust. 10 i 11 załącznika nr 8 do SIWZ, nie stanowi zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, a zatem jest ona sprzeczna z istotą kary umownej wrażoną
w art. 483 § 1 kc, a dodatkowo jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, przez co
narusza art. 353
1
kc oraz art. 5 kc.

Według Odwołującego kara umowna powinna zabezpieczać Zamawiającego
i mobilizować wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, nie powinna
zaś stanowić ograniczenia dla wykonawcy w możliwości korzystania z potencjału
finansowego podmiotów trzecich podczas realizacji zamówienia, ani ograniczać wykonawcy
w dochodzeniu należnego mu wynagrodzenia. Odwołujący zarzucił, że zgodnie z § 3 ust. 10
Sygn. akt KIO 2397/13

i 11 załącznika nr 8 do SIWZ wykonawca byłby zobowiązany do zapłaty wskazanych tam kar
umownych także w przypadku, w którym naruszenie postanowień § 3 ust. 8 lub 9 nastąpiłoby
jako konsekwencja uprzedniego naruszenia postanowień umowy przez Zamawiającego, tj.
niedotrzymania terminów zapłaty wynagrodzenia przewidzianych w § 3 ust. 5 załącznika nr 8
do SIWZ. W ocenie Odwołującego nie można w takiej sytuacji obciążać wykonawców
odpowiedzialnością, ustanawiając kary umowne, które byłyby należne Zamawiającemu
w sytuacji korzystania przez wykonawców z prawnie dopuszczalnych środków zmierzających
do zaspokojenia należnych im oraz wymagalnych wierzytelności. Z tego względu zdaniem
Odwołującego § 3 ust. 10 i 11 załącznika nr 8 do SIWZ są sprzeczne z art. 353
1
oraz art. 5 kc
i winny zostać usunięte.

Odwołujący zgadza się z poglądem, że Zamawiający jako gospodarz postępowania
ma prawo użyć dozwolonych przepisami prawa środków zabezpieczających jego interes,
co jest szczególnie istotne w przypadku wydatkowania środków publicznych. Opóźnienia w
realizacji przedmiotu zamówienia, niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą
skutkować dla Zamawiającego poważnymi konsekwencjami. Jednakże wykorzystywanie
przez Zamawiającego – będącego silniejszą stroną stosunku prawnego powstającego
w wyniku udzielenia zamówienia publicznego – jego pozycji do zastrzegania na swoją rzecz
kar umownych, które byłyby należne niezależnie od sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia, w ocenie Odwołującego jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego,
a tym samym winno być uznane za wykraczające poza dopuszczalne według art. 353
1
kc
granice swobody umów.

Odwołujący powołał się, że powyższe potwierdza następujące aktualne orzecznictwo:
•
wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 18 grudnia 1990 r. (sygn. akt I ACr 117/90):
Zastrzeżenie w umowie kary pieniężnej o funkcjach prewencyjno- represyjnych,
motywujących dłużnika do wykonania świadczenia niepieniężnego w oznaczonym
terminie jest na gruncie przepisów prawa cywilnego dopuszczalne, podlega jednak
kontroli ze względu na ogólne zasady dotyczące treści czynności prawnych (art.58 § 2
kc.) oraz wykonywania praw podmiotowych (art. 5 k.c.).
•
wyrok Sądu Najwyższego z 11 stycznia 2008 r. (sygn. akt V CSK 362/2007): zakres
odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej
odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania
(art. 471 k.c.). Z tego też względu przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej określane
są
przez
pryzmat
ogólnych
przesłanek
kontraktowej
odpowiedzialności
odszkodowawczej. Granice dopuszczalnego kształtowania obowiązku zapłaty kary
umownej wyznaczają – poza art. 483 k.c.– także przepisy o charakterze imperatywnym.
Sygn. akt KIO 2397/13

Ocena skuteczności postanowienia umownego kreującego obowiązek zapłaty kary
umownej podlega zatem kontroli w kontekście ograniczeń swobody umów (art. 353
1

k.c.), obejścia prawa, jak też ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia
społecznego (art. 58 § 1 i 2 k.c.)

Zdaniem Odwołującego jego stanowisko znajduje także oparcie orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej:
•
wyrok z 4 czerwca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1126/13; KIO 1128/13; KIO 1132/13; KIO
1133/13): Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego prawo
zamawiającego do ustalenia warunków umowy ma jednak swoje ograniczenie –
zamawiający nie może prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to i z zasady swobody
umów (treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego) i z brzmienia jednej z najważniejszych
zasad prawa cywilnego wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie
można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.
Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa
i nie korzysta z ochrony.(...) W niniejszym przypadku Izba stwierdziła, że zamawiający
nadużył swojego prawa podmiotowego określając kary umowne na poziomie
nieodpowiednim do natury tej instytucji wyrażonej w art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatę określonej sumy.(...) Zatem chociaż wysokość kary umownej może
obejmować również szkody niematerialne, jak np. niedogodności dla mieszkańców
powstałe w wyniku nieodebrania odpadów czy zanieczyszczenia ulic odpadami i być
wysokie (lecz nie nadmiernie przesadzone), aby spełniać funkcję motywującą
do należytego wykonania umowy, to jednak nie mogą być one zupełnie oderwane
od istoty kary umownej opisanej w art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego.
•
wyrok z 27 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2649/11): Nie jest możliwe takie
ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do naruszenia przepisów
ustawy, w tym zarówno postanowień kodeksu cywilnego, jak też innych ustaw, w tym
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodzić się należy z argumentami,
iż na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych dochodzi do modyfikacji zasady
równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera,
z którym zawierana będzie umowa w sprawie zamówienia publicznego. To Zamawiający
jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej
Sygn. akt KIO 2397/13

treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej
wzór. Tak więc to Zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy.
Nie oznacza to jednak, że postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla
jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki
lub przyznawać jej same przywileje.
•
Z wyroku z 15 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1387/10) wynika, iż niedopuszczalne jest
nakładanie na wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego kar umownych
za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi powstałe wskutek okoliczności,
za które nie ponosi on odpowiedzialności.

Dodatkowo Odwołujący zauważył, że roszczenie o zapłatę kary umownej nie
powstaje, gdy dłużnikowi nie można przypisać winy i odpowiedzialności za niewykonanie
lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Natomiast kwestionowane postanowienia
przewidują powstanie obowiązku zapłaty kary umownej także w związku z okolicznościami,
za które wykonawca nie ponosi winy ani odpowiedzialności. Według Odwołującego
niemożliwe jest bowiem przypisanie wykonawcy winy i odpowiedzialności w przypadku
podjęcia przez niego kroków zmierzających do uzyskania zapłaty i zrealizowania jego prawa
podmiotowego. Zdaniem Odwołującego takie stanowisko potwierdza przykładowo wyrok
Sądu Najwyższego z 18 stycznia 2008 r. (sygn. akt V CSK 385/2007), zgodnie z którym
roszczenie o zapłatę kary umownej nie powstaje, gdy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności
za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.

Ponadto Odwołujący zarzucił, że samą wysokość kar umownych należy uznać
za nadmierną, a tym samym również sprzeczną z zasadami współżycia społecznego.
Zdaniem Odwołującego zastrzeżony w § 3 ust. 10 i 11 załącznika nr 8 do SIWZ obowiązek
zapłaty kary umownej w wysokości 10% wartości przedmiotu zamówienia ma zastosowanie
niezależnie od siebie, za każdy przypadek naruszenia § 3 ust. 8 lub 9 załącznika nr 8
do SIWZ, a zatem możliwe jest obciążenie wykonawcy karami umownymi, których suma
przewyższać będzie wartość przedmiotu zamówienia. Taka sytuacja może mieć miejsce
także w przypadku należytego i terminowego wykonania świadczenia głównego, tj. dostawy
i montażu przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że zastrzeżenie kar umownych
w umowach zawieranych w wyniku udzielenia zamówienia publicznego ma daleko idące
konsekwencje dla wykonawców, skoro zapłata kary umownej w wysokości co najmniej 5 %
wartości realizowanego zamówienia, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1) pzp stanowi podstawę
do obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w okresie 3 lat od daty uprawomocnienia się orzeczenia sądu stwierdzającego
Sygn. akt KIO 2397/13

powyższy obowiązek zapłaty. Ponadto zgodnie z warunkami postawionymi przez
Zamawiającego możliwa jest sytuacja, w której pomimo dokonania przez wykonawcę
dostawy i montażu przedmiotu zamówienia zgodnie z zasadami przewidzianymi w SIWZ, tj.
należytego wykonania świadczenia głównego, wykonawca będzie narażony na daleko idące
konsekwencje wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący
zarzucił, że Zamawiający ustanawiając w §3 ust. 10 i 11 załącznika nr 8 do SIWZ kary
umowne w wysokości 10% wartości przedmiotu zamówienia naruszył zasady współżycia
społecznego oraz wprowadził do umowy postanowienia sprzeczne z istotą stosunku
prawnego, co narusza art. 353
1
oraz art. 5 kc.

Zdaniem Odwołującego § 3 ust. 11 załącznika nr 8 do SIWZ powinien zostać
w całości usunięty także ze względu na fakt, iż przewidziany w tym postanowieniu obowiązek
zapłaty kary umownej związany jest z naruszeniem zobowiązania przewidzianego w § 3 ust.
9 załącznika nr 8 do SIWZ, które jest nieważne z mocy prawa, na podstawie art. 387 § 1 kc,
gdyż przewiduje bowiem zobowiązanie całkowicie niezależne od woli wykonawcy, a więc
stanowi zobowiązanie do świadczenia niemożliwego.

Odwołujący podsumował, że zaskarżone przez niego postanowienia w żaden sposób
nie są związane z zabezpieczeniem interesu Zamawiającego i interesu publicznego
związanego z uzyskaniem jak najlepszego zamówienia publicznego za jak najniższą cenę,
czemu ma służyć prowadzenie postępowania w trybie zamówień publicznych. Zamawiający
wprowadzając powyższe zakazy narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, ogranicza konkurencję oraz utrudnia dostęp do rynku małym i średnim
przedsiębiorcom. Wreszcie działa z przekroczeniem swobody umów łamiąc przy tym zasady
współżycia społecznego wykorzystując instytucję kary umownej niezgodnie z jej naturą
i przeznaczeniem. Dla Odwołującego trudne do zaakceptowania są motywy działania
Zamawiającego jako instytucji sektora finansów publicznych, która karze wykonawców
za czynności, które podejmują w celu zabezpieczenia i odzyskania własnych pieniędzy
pomimo wykonania przez nich prawidłowo zobowiązania głównego. Zamawiający
wykorzystują więc również przepisy o karze umownej do osiągania dodatkowych dochodów
co jest całkowicie sprzeczne z ideą jako przyświeca stosowaniu tej instytucji. Odwołujący
zwrócił uwagę na wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 17 grudnia 2008 r. (sygn. akt V
ACa 483/08), w którym stwierdzono, że kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego
jest surogatem nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego.

21 października 2013 r. Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie
{datowaną na 18 października 2013 r.}, w której wniósł o oddalenie odwołania jako
Sygn. akt KIO 2397/13

niezasadnego. Zamawiający w następujący sposób odniósł się do zarzutów odwołania.
Ad 1. {zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 4 oraz art. 22 ust. 3 pzp}

Zamawiający oświadczył, że zarzut dotyczący naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 7 oraz art. 22 ust.3 pzp jest gołosłowny i bezzasadny z punktu widzenia faktycznego
oraz prawnego, albowiem opiera się tylko na subiektywnej ocenie Odwołującego, a ponadto
jest wewnętrznie sprzeczny. W ocenie Zamawiającego Odwołujący usiłuje wmówić, że § 3
ust. 8 załącznika nr 8 do SIWZ zawiera niedozwolone, szczególne warunki udziału w
postępowaniu w postaci zakazu przekazywania osobom trzecim ewentualnych roszczeń
wykonawcy wobec Zamawiającego z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający
zaprzeczył, że oczekuje od wykonawcy, aby zaciągnął zobowiązanie i nie udzielił
upoważnienia do dochodzenia jakichkolwiek praw wynikających z umowy innej firmie.
Według Zamawiającego jest to błąd w rozumowaniu Odwołującego i nie ma nic wspólnego
z warunkami udziału przewidzianymi w art. 22 ust. 1 pkt 4 pzp oraz w SIWZ.

Zamawiający stwierdził, że kwestionowanie postanowień dotyczących terminu
płatności wskazanego w § 3 ust. 5 załącznika nr 8 do SIWZ jest bezzasadne, gdyż zgodnie
z art. 7 ust. 2 w zw. z ar., 5 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych (Dz.U. poz. 403) termin płatności może wynosić nawet 60 dni.

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący myli pojęcie własnych środków finansowych
ze środkami, które oferent – potencjalny wykonawca może uzyskać w postaci kredytu,
pożyczki, a które wówczas są traktowane jako środki własne wykonawcy. Tymczasem żadne
postanowienie SIWZ nie zabrania potencjalnemu wykonawcy korzystania z powyższychśrodków. Natomiast § 3 ust. 8 załącznika nr 8 do SIWZ zabrania tylko obrotu (handlu)
roszczeniami (wierzytelnościami) wykonawcy wobec Zamawiającego z tytułu realizacji
umowy. Nie można zatem postawić znaku równości pomiędzy prawem do korzystania przez
wykonawcę ze środków (zdolności) finansowych innych podmiotów w postaci np. kredytów,
pożyczek itp. a prawem do obrotu (handlu) roszczeniami (wierzytelnościami) wykonawcy
wobec Zamawiającego z tytułu realizacji umowy. Wobec powyższego § 3 ust. 8 załącznika nr
8 do SIWZ w żaden sposób nie narusza art. 22 ust.1 pkt 4 pzp.

Według Zamawiającego zarzut naruszenia art. 22 ust. 3 pzp jest również gołosłowny,
gdyż Zamawiający nigdzie w SWIZ nie formułuje żadnego „ukrytego” warunku udziału
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, ani też nie precyzuje wymagań w zakresie
spełniania tego warunku. Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 SIWZ opiera
się tylko na oświadczeniu oferenta – potencjalnego wykonawcy i nie stawia żadnych
szczególnych wymagań w zakresie wykazania spełnienia warunku dotyczącego posiadania
zdolności finansowej. Zdaniem Zamawiającego podmiot niedysponujący własnymi środkami
Sygn. akt KIO 2397/13

finansowymi nie jest pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu będącym przedmiotem
niniejszego odwołania, gdy postanowienia SIWZ nigdzie nie przewidują takiego ograniczenia.
Zdolność finansowa wykonawcy oparta jest tylko na jogo oświadczeniu, a SIWZ nie
zobowiązuje wykonawców do ujawniania źródeł ich finansowania. Natomiast zakaz
wynikający z § 3 ust.8 załącznika nr 8 do SIWZ nie ma mic wspólnego ze zdolnościami
finansowymi potencjalnego wykonawcy.

W opinii Zamawiającego tym samym zarzut naruszenia art. 7 ust.1 pzp jest
oczywiście pozbawiony jakichkolwiek racji faktycznych i prawnych.
Ad 2. {zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1}

Zamawiający stwierdził, że zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 pzp jest również
bezzasadny, gdyż nigdzie w treści SIWZ nie występuje zakaz finansowania przedmiotu
zamówienia z innych źródeł niż środki własne wykonawcy. Zamawiający powtórzył,że nigdzie nie żąda wskazania źródła finansowania potencjalnego wykonawcy. W ocenie
Zamawiającego jest to gołosłowne stwierdzenie pełnomocników Odwołującego, którzy
reprezentują również firmę Magellan S.A., która jest zainteresowana wykupem długów
podmiotów leczniczych, w tym długów (zobowiązań) Zamawiającego. Zamawiający
oświadczył, że na dowód powyższego przedkłada: po pierwsze – wykaz spraw sądowych
toczących się pomiędzy Magellan S.A. a Zamawiającym; po drugie – kserokopie dwóch
przykładowych nakazów zapłaty wraz z pozwami. W opinii Zamawiającego Odwołujący nie
kwestionuje proporcjonalności warunków przedmiotu zamówienia. Zamawiający stwierdził,że przez oparcie się tylko na oświadczeniach oferentów zaniżył warunki udziału
w postępowaniu, co nie ogranicza dostępu do zamówienia, a wprost przeciwnie umożliwia
szerszą konkurencję. Stąd też sytuacja taka nie może być: kwalifikowana jako naruszenie
przepisów ustawy pzp {vide wyrok z 22 marca 2013 r., sygn. akt KIO 537/13}. Zdaniem
Zamawiającego § 3 ust. 8 załącznika nr 8 do SIWZ nie ingeruje w źródła finansowania
zamówienia. Natomiast § 3 ust. 8 załącznika nr 8 do SIWZ odnosi się tylko do zakazu
przekazywania w jakiejkolwiek formie i na jakiejkolwiek podstawie faktycznej i prawnej
potencjalnych roszczeń (wierzytelności) wykonawcy do Zamawiającego z tytułu
zrealizowanej umowy – na rzecz osób (podmiotów) trzecich lub przez osoby (podmioty)
trzecie, takie jak m.in. firma Magellan S.A. Nie stoi to wcale na przeszkodzie, aby firma
Magellan S.A. finansowała Odwołującego się w zakresie realizacji przedmiotowej umowy, co
jednak nie jest i nie może być przedmiotem zamówienia.

Zamawiający wyjaśnił, że potencjalny wykonawca posiada środki prawne, aby
zrealizować swoje roszczenia względem Zamawiającego w postaci np. sądowego
postępowania nakazowego i postępowania egzekucyjnego, bez konieczności przekazywania
Sygn. akt KIO 2397/13

osobom (podmiotom) trzecim w jakiejkolwiek formie oraz na jakiejkolwiek podstawie prawnej
i faktycznej przysługujące wobec Zamawiającego wierzytelności.

Zamawiający powołał się na to, że § 8 ust 3 załącznika nr 8 do SIWZ wynika z treści
przepisu szczególnego rangi ustawowej – art 54 ust 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r.
o działalności leczniczej (Dz. U. nr 112, poz. 654, z późn. zm.), jest jego uszczegółowieniem
w celu zabezpieczenia Zamawiającego przed niekontrolowanym i bezzasadnym obrotem
(handlem) potencjalnymi długami podmiotu leczniczego.

W przekonaniu Zamawiającego Odwołujący nie rozumie istoty proporcjonalności
warunków przedmiotu zamówienia, gdyż sprowadza to do zakazu przenoszenia
wierzytelności przez potencjalnego oferenta na rzecz osób (podmiotów) trzecich.
Zamawiający dodał, że zakaz ustanowienia hipoteki dotyczy tylko hipotek umownych, a nie
np. hipoteki przymusowej.
Ad 3. {zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b w zw. z art. 7 pzp}

Zamawiający oświadczył, że zarówno zapis § 5 ust.1 pkt 3 SIWZ, jak również zapis §
6 ust. 6 SIWZ jest zgodny z treścią art. 26 ust. 2b pzp, gdyż Zamawiający w tych
postanowieniach nie zabrania potencjalnym wykonawcom skorzystania z potencjału
udostępnianego im przez osoby(podmioty) trzecie. Zami

Dla Zamawiającego dopatrywanie się przez Odwołującego sprzeczności postanowień
§ 3 ust. 8-11 załącznika nr 8 do SIWZ z art. 26 ust. 2b pzp jest niedorzeczne, gdyż zapisy § 3
ust. 8 nie dotyczą okresu realizacji umowy, czy też zgłaszania ofert. Według Zamawiającego
Odwołujący myli zabezpieczenie wynagrodzenia należnego wykonawcy z przekazywaniem
tych wierzytelności na rzecz osób(podmiotów) trzecich, co w istocie rzeczy sprowadza się
do handlu długami służby zdrowia, a co jest faktem notoryjnym.

W ocenie Zamawiającego choć Odwołujący powołuje się na art. 7 ust. 1 pzp,
to Odwołujący w żaden sposób nie jest w stanie wykazać zasadności korzystania z tego
przepisu. Ponadto Zamawiający dodał, że żądanie przez niego oryginału potwierdzenia
na piśmie korzystania z zasobów i pomocy osób trzecich przy realizacji zamówienia
publicznego jest zgodne z art. 26 ust. 2b pzp, co wynika wyraźnie z Izby z 6 sierpnia 2012 r.
(sygn. akt KIO 1593/12). W opinii Zamawiającego bezsporne w sprawie jest, że ani § 5 ust. 1
pkt 3, ani też § 6 ust. 6 SIWZ nie wprowadza żadnych ograniczeń dla potencjalnych
wykonawców, które skutkowałyby naruszeniem zasady uczciwej konkurencji określonej w art.
7 ust. 1 pzp.
Ad 4. {zarzut naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 pzp w zw. z art. 387 § 1 kc}

Zamawiający oświadczył, że zarzut naruszenia art. 387 § 1 kc jest bezzasadny, gdyż
oczywiste jest, że zapłata wynagrodzenia za wykonaną dostawę może nastąpić tylko przez
Sygn. akt KIO 2397/13

Zamawiającego –jako zobowiązanego do realizacji tego świadczenia pieniężnego – i tylko
na rzecz wykonawcy spełniającego świadczenie rzeczowe. Zdaniem Zamawiającego
Odwołujący myli sposób zapłaty z niemożliwością wykonania umowy przez wykonawcę.
Jeżeli wykonawca składa swoją ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, to znaczy, że oświadcza, że jest w stanie wykonać dane zamówienie. W takim
przypadku nie może być mowy o żadnej pierwotnej niemożliwości wykonania tego
zobowiązania. Natomiast jeśli w trakcie realizacji okaże się, że wykonawca nie jest w stanie
spełnić świadczenia, to przyjmuje się odpowiedzialność deliktową kontrahenta mającego
spełnić świadczenie rzeczowe (vide wyrok Sądu Najwyższego 2 czerwca2004 r., sygn. akt IV
CK 400/03). W przekonaniu Zamawiającego Odwołujący nie rozumie pojęcia i możliwości
spełnienia świadczenia od tzw. niemożliwości obiektywnej. Jest to taka niemożliwość, którą
nie jest w stanie spełnić nie tylko odwołujący, ale w ogóle nikt. Według Zamawiającego
Odwołujący nie udowodnił, że żaden z pozostałych potencjalnych oferentów nie jest w stanie
spełnić tego świadczenia. Tym samym Odwołujący nie wykazał tzw. nieważności
bezwzględnej powstającej z mocy samego prawa, gdyż nie wykazał jaki konkretny przepis
prawa stanowi podstawę takiej nieważności {Uchwała SN z dnia 30.12.1975 r., sygn. akt lII
CZP 86/75, OSNCP 1976 n, nr 6, poz. 125; Postanowienie SN z dnia 26.03.1998 r., sygn. akt
II CKN 227/97, OSNC 1998 r„ nr 11, poz. 179; Wyrok SN z dnia 27.06.2001 r., sygn. akt II
CKN 602/00, OSNC 2002 r., nr 2,poz. 28}. Zdaniem Zamawiającego sam przepis art. 387 §
1 kc nie ma charakteru iuris cogentis, lecz aby go zastosować trzeba wykazać jaki konkretny
przepis prawa został naruszony (niemożliwość prawna). Natomiast sama ocena
Odwołującego jest daleko niewystarczająca, gdyż Odwołujący nie wykazał sprzeczności § 3
ust. 9 załącznika nr 8 do SIWZ z jakimkolwiek bezwzględnie obowiązującym przepisem
prawa.
Ad 5. {zarzut naruszenia art. 14 oraz art. 139 ust. 1 pzp w zw. z art. 483 § 1, art. 353
1
oraz
art. 5 kc}

Zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 14 oraz art. 139 ust. 1 pzp jest
nieuprawniony, gdyż przepisy te są tylko odesłaniem do przepisów części ogólnej Kodeksu
cywilnego oraz przepisów Kodeksu cywilnego o zobowiązaniach. Natomiast ocena
Odwołującego, że postanowienia § 3 ust. 8 i 9 załącznika nr 8 do SIWZ przekraczają granicę
swobody umów, jest dowolna i niczym nieuzasadniona. Jeśli Odwołujący twierdzi, że warunki
umowy określone w załączniku nr 8 do SIWZ są niezgodne z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa o charakterze iuris cogentis, to winien w odwołaniu wykazać, które
przepisy konkretnie zostały naruszone. Odwoływanie się do ogólnych treści art. 353
1
kc jest
daleko niewystarczające, a Odwołujący nie może powoływać się jedynie na swoją ocenę
Sygn. akt KIO 2397/13

w tym zakresie.

Według Zamawiającego zarzut, że wykonawca byłby zobowiązany do zapłaty
wskazanych tam kar umownych także w przypadku niedotrzymania terminów zapłaty
wynagrodzenia przez Zamawiającego jest przykładem eklektycznego pojmowania
i interpretowania prawa przez Odwołującego. Zamawiający oświadczył, że nie przekroczył
granic dopuszczalnego kształtowania obowiązku zapłaty kary umownej. W opinii
Zamawiającego powoływanie się przez Odwołującego na wyrok Izby z 4 czerwca 2013r. jest
nieadekwatne, jeśli chodzi o skalę zamówienia, a porównywanie zamówienia na odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta stołecznego Warszawy
z zamówieniem będącym przedmiotem niniejszego odwołania jest wręcz nadużyciem.
Zamawiający oświadczył, że zastrzeżone przez niego kary umowne stanowią tylko
zabezpieczenie przed obrotem(handlem) wierzytelnościami przysługującymi wykonawcy
od Zamawiającego z tytułu realizacji zamówienia publicznego i wyłącznie od wykonawcy
zależy, czy Zamawiający będzie musiał je zastosować (naliczyć). Natomiast stwierdzenie
Odwołującego, że przewidziane kary umowne będą przewyższać wartość przedmiotu
zamówienia Zamawiający nazwał konfabulacją.

Zamawiający podsumował, że w jego opinii wielce prawdopodobne jest, że
w odwołaniu nie chodzi o interes Odwołującego, lecz o interes firmy Magellan S.A., którą
pełnomocnicy Odwołującego reprezentują w cywilnych postępowaniach sądowych
wytoczonych Zamawiającemu o zapłatę należności przysługujących wykonawcom,
a przejętych przez Firmę Magellan S.A.. Zamawiający stwierdził, że firma Magellan S.A.
nabywa długi podmiotów leczniczych, w tym długi Zamawiającego, za pomocą różnego
rodzaju zabiegów prawnych i temu służy całe to odwołanie, zwłaszcza w zakresie uchylenia
§ 3 ust. 8 i 9 załącznika nr 8 do SIWZ.

Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło żadne
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Izba uznała za niezasadny wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania jako
wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Zamawiający argumentował, że wpis od
odwołania nie został uiszczony przez Odwołującego, a przez inny podmiot – Magellan S.A.,
Sygn. akt KIO 2397/13

co jest niezgodnie z treścią § 2 ust.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania z dnia 15 marca 2010 r. (Dz.U. Nr 41, poz. 238,
z późn. zm). W pierwszej kolejności należy zauważyć, że okoliczność podnoszona przez
Zamawiającego nie mieści się w hipotezie art. 189 ust. 2 pkt 2 pzp, gdyż nieuiszczenie wpisu
skutkuje zwrotem odwołania, a nie jego odrzuceniem, co wynika wprost z art. 187 ust. 6 pzp.
Ponadto nie ma wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie wpis od odwołania wniesionego
przez Odwołującego został uiszczony, a nie ma znaczenia, czy przelewu dokonano
z rachunku bankowego innego podmiotu. Na marginesie Izba prostuje, że wbrew twierdzeniu
Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, jego stanowisko nie znajduje żadnego oparcia
w przywołanym przez niego postanowieniu Izby z 23 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 1004/11),
które dotyczyło zwrotu odwołania z powodu nieuiszczenia wpisu w pełnej wysokości.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje
dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego
udzielenie może się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pzp mogą narażać na szkodę Odwołującego, skoro – jak
twierdzi w odwołaniu – ich utrzymanie utrudni, a nawet uniemożliwi mu złożenie oferty
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z.,
Sygn. akt KIO 2397/13

w szczególności w zakresie treści załącznika nr 8, a także z protokołu postępowania,
Izba stwierdziła, że załączniki do odpowiedzi na odwołanie oraz złożone na rozprawie
dokumenty
(wykaz
spraw
sądowych
toczących
się
pomiędzy
Magellan
S.A.
a Zamawiającym, kserokopie dwóch przykładowych nakazów zapłaty wraz z pozwami, kopia
dokumentacji postępowania sądowego związanego z nakazem zapłaty i zajęciem
wierzytelności) dotyczą bezspornych okoliczności. Z kolei Izba stwierdziła, że nie mażadnego znaczenia dla rozstrzyganej sprawy przedstawiona przez Zamawiającego na
rozprawie kserokopia umowy o współpracy w zakresie obsługi wierzytelności i udzielania
poręczeń, zawarta 30 lipca 2010 r. pomiędzy Dialmed sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
a Magellan S.A. z siedzibą w Łodzi.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie się jednego z zarzutów.

Pomimo wyliczenia w odwołaniu szeregu zarzutów, można je podzielić na dwie
zasadnicze grupy: po pierwsze – zarzuty dotyczące wprowadzenia przez Zamawiającego
ukrytego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej, po drugie –
zarzuty związane z wprowadzeniem do umowy zobowiązania wykonawcy do świadczenia
niemożliwego, a także kar umownych niezwiązanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia.
Przy czym zarzuty obu grup odnoszą się przede wszystkim do postanowień załącznika nr 8
do s.i.w.z., czyli wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego przy gotowanego przez
Zamawiającego. Kluczowe znaczenie mają tu regulacje zamieszczone w ust. 8 - 11 § 3
wzoru umowy, których brzmienie jest następujące:
{ust. 8}
Wykonawca gwarantuje, że jakiekolwiek prawa Wykonawcy związane bezpośrednio
lub pośrednio z umową, a w tym wierzytelności Wykonawcy z tytułu wykonania umowy
i związane z nimi należności uboczne (m. in. odsetki), nie zostaną przeniesione na rzecz
osób trzecich bez poprzedzającej to przeniesienie zgody Zamawiającego wyrażonej w formie
pisemnej pod rygorem nieważności. Wykonawca gwarantuje, iż nie dokona jakiejkolwiek
czynności prawnej lub też faktycznej, której bezpośrednim lub pośrednim skutkiem będzie
zmiana wierzyciela z osoby Wykonawcy na inny podmiot. Niniejsze ograniczenie obejmuje
w szczególności przelew, subrogację ustawową oraz umowną, zastaw, hipotekę oraz
przekaz. Wykonawca gwarantuje, iż celem dochodzenia jakichkolwiek praw z umowy nie
może udzielić upoważnienia, w tym upoważnienia inkasowego, innej firmie, w tym firmie
Sygn. akt KIO 2397/13

prowadzącej pozostałą finansową działalność usługową, gdzie indziej nie sklasyfikowaną, jak
i pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania
w rozumieniu m.in. przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r.
w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności, tj. firmom zajmującym się działalnością
windykacyjną.
{ust. 9}
Wykonawca przyjmuje do wiadomości i zobowiązuje się, iż zapłata za świadczenia
wykonane zgodnie z umową nastąpi tylko i wyłącznie przez Zamawiającego bezpośrednio na
rzecz Wykonawcy, i tylko w drodze przelewu na rachunek Wykonawcy. Umorzenie długu
Zamawiającego do Wykonawcy poprzez uregulowanie w jakiejkolwiek formie na rzecz innych
podmiotów niż bezpośrednio na rzecz Wykonawcy, może nastąpić wyłącznie
za poprzedzającą to uregulowanie zgodą Zamawiającego wyrażoną w formie pisemnej pod
rygorem nieważności.
{ust. 10}
W razie naruszenia obowiązku opisanego wyżej w ustępie 8 Wykonawca zobowiązany
będzie do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości 10 % od wartości
zamówienia wskazanego w § 2 ust. 3 niniejszej umowy za każdy przypadek naruszenia
wyżej wskazanego obowiązku, co nie narusza prawa Zamawiającego do dochodzenia
odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary umownej.
{ust. 11}
W razie naruszenia obowiązku opisanego wyżej w ustępie 9, Wykonawca zobowiązany
będzie do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości 10 % od wartości
zamówienia wskazanego w § 2 ust.3 niniejszej umowy za każdy przypadek naruszenia wyżej
wskazanego obowiązku, co nie narusza prawa Zamawiającego do dochodzenia
odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary umownej.
{ust. 12}
Kara umowna płatna będzie w szczególności w drodze złożenia przez Zamawiającego
oświadczenia woli o potrąceniu, bez konieczności uzyskiwania zgody Wykonawcy.
Zamawiający jest uprawniony do złożenia przedmiotowego oświadczenia najwcześniej
z chwilą powzięcia wiadomości o naruszeniu przez Wykonawcę zakazów, o których mowa
w ustępie 8 i 9 niniejszego paragrafu.

I.

Izba uznała za niezasadne wszystkie zarzuty z pierwszej grupy. Przede wszystkim
Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający sprecyzował w s.i.w.z. jakikolwiek warunek udziału
Sygn. akt KIO 2397/13

w postępowaniu dotyczący sytuacji finansowej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. W sprawie niesporne było, że w § 5 s.i.w.z. – poświęconemu warunkom udziału
w postępowaniu oraz opisowi sposobu dokonywania oceny ich spełniania – Zamawiający
oświadczył, że nie stawia w tym zakresie szczególnych wymagań. Natomiast Odwołujący
zarzucił, że Zamawiający de facto wprowadził – ukryty w ust. 8 i 9 § 3 wzoru umowy –
warunek, aby wykonawca posiadał opartą na zasobach własnych zdolność finansową, która
pozwoli na poniesienie ciężaru realizacji zamówienia przy ratalnym sposobie płatności
wynagrodzenia. Przy czym – wbrew stanowisku Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie
– Izba nie dopatrzyła się w odwołaniu zakwestionowania samego ust. 5 § 3 wzoru umowy,
który przewiduje rozłożenie płatności wynagrodzenia za jednorazową dostawę na 12
równych rat, każda z 30-dniowym terminem płatności. Zdaniem Izby niewątpliwie zachodzi
dysonans pomiędzy takimi warunkami płatności wynikającymi z umowy, według których
wykonawca całość wynagrodzenia otrzyma dopiero po ponad roku od zrealizowania
dostawy, a brakiem weryfikacji wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia pod
kątem ich zdolności finansowej do poniesienia ciężaru jego realizacji. Zarówno z s.i.w.z., jak
i z odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający uznaje w tym zakresie
za wystarczające złożenie ogólnego oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, co de facto oznacza odstąpienie
od weryfikowania finansowej zdolności wykonawcy składającego ofertę do należytego
wykonania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie domagał się jednak wprowadzenia
adekwatnego do warunków umowy warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
finansowego, lecz wyłącznie dążył do usunięcia, względnie zmiany, ust. 8 i 9 § 3 wzoru
umowy, które wyłączają możliwość obrotu wierzytelnością wykonawcy zamówienia
względem Zamawiającego z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia. W tym celu
Odwołujący nazwał te postanowienia ukrytym warunkiem udziału w postępowaniu,
a następnie zarzucił, że ów warunek nierówno traktuje wykonawców, jest nieproporcjonalny
oraz uniemożliwia poleganie na zdolnościach finansowych innych podmiotów. Ponieważ
w ocenie Izby nie ma podstaw, aby utożsamiać treść umowy z warunkami udziału
w postępowaniu, zarzuty odwołania – jako skierowane przeciwko domniemanemu przez
Odwołującego, a w rzeczywistości niezastrzeżonemu warunkowi w zakresie sytuacji
finansowej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego zamówienia – już
z tego powodu należało uznać za niezasadne, gdyż bezprzedmiotowe. Gdyby w s.i.w.z.
został sprecyzowany warunek udziału w postępowaniu mogłoby to być wymaganie, aby
wykonawca wykazał posiadanie środków finansowych lub zdolność kredytową w konkretnej
wysokości. Odwołujący zadeklarował w odwołaniu, że nie ma własnych środków
Sygn. akt KIO 2397/13

finansowych, a na rozprawie dodał, że nie ma nieruchomości czy innych elementów majątku,
które mogłyby służyć jako zabezpieczenie kredytu lub pożyczki. Odwołujący nie był jednak
w stanie wskazać żadnego konkretnego przepisu ustawy pzp, z którego miałby wynikać
obowiązek wprowadzenia możliwości zaspokojenia się przez instytucję finansową
potwierdzającą zdolność kredytową wykonawcy, względnie przez podmiot trzeci
udostępniający swoje zdolności finansowe wykonawcy, z wynagrodzenia, które wykonawca
ma otrzymać z tytułu realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie jest
wystarczające powołanie się na wynikającą z art. 7 ust. 1 pzp zasadę równego traktowania
wykonawców. Brak zatem podstaw do wywiedzenia reguły, że wierzytelność przyszła z tytułu
wynagrodzenia za realizację umowy w sprawie zamówienia publicznego ma być podstawą
lub elementem oceny zdolności kredytowej dokonywanej przez instytucję finansową. Nawet
jeżeli w sytuacji Odwołującego jest to jedyny możliwy sposób uzyskania środków
na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, nie oznacza to, że dotyczy to innych
potencjalnych wykonawców. Zamawiający nie mają obowiązku dopuszczenia do udziału
w postępowaniu wszystkich potencjalnych wykonawców, a tylko takich, którzy będą zdolni
do należytego wykonania udzielonego w danym postępowaniu zamówienia. Jednakże
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odstąpił od sprecyzowania warunku udziału
dotyczącego sytuacji finansowej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
Zupełnie odrębną kwestią jest, czy wszyscy wykonawcy, którzy formalnie mogą złożyć
oświadczenie
o
spełnianiu
warunków
udziału
w przedmiotowym
postępowaniu,
w rzeczywistości będą w stanie ponieść ciężar realizacji zamówienia na warunkach umowy
przewidującej w ust. 5 § 3 ratalną płatność wynagrodzenia. Wykonawcy ubiegający się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia muszą również brać pod uwagę, że na mocy ust. 8
i 9 § 3 umowy bez zgody Zamawiającego nie będą mogli skutecznie dokonać cesji
wierzytelności z tytułu realizacji zamówienia, ani innych podobnych czynności skutkujących
zmianą wierzyciela na inny podmiot niż wykonawca.

Odwołanie zawiera tylko zarzuty kwestionujące postanowienia ust. 8 i 9 § 3 wzoru
umowy jako ukryty warunek udziału w postępowanie, a nie jako niedopuszczalne regulacje
umowy w sprawie zamówienia publicznego {z wyjątkiem zarzutu zawartego w drugiej grupie}.
Na marginesie należy jednak zauważyć, że z art. 509 § 1 kodeksu cywilnego wprost wynika,że wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią, czyli
dokonać przelewu wierzytelności, chyba że sprzeciwiałoby się to – między innymi –
zastrzeżeniu umownemu. Z kolei ustawa pzp nie zawiera w tym zakresie odmiennych
regulacji, które zakazywałyby zamawiającym wprowadzania takiego zastrzeżenia do umów w
sprawie zamówień publicznych. Odwołujący zdaje się mieć tego świadomość, gdyż
Sygn. akt KIO 2397/13

ewentualnie godził się na pozostawienie w mocy pactum de non cedento. Odwołujący nie
przedstawił jednak żadnych argumentów, które wskazywałyby na niedopuszczalność lub
nieskuteczność zastrzeżenia umownego wyłączającego możliwość podjęcia bez zgody
Zamawiającego innych czynności zmierzających do zmiany wierzyciela na inny podmiot lub
udzielenia takiemu podmiotowi tzw. upoważnienia inkasowego. Co prawda nie sposób
zgodzić się z Zamawiającym, że § 8 ust. 3 wzoru umowy wynika z art. 54 ust. 5 ustawy
z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. Nr 112, poz. 654, z późn. zm.),
gdyż z przepisu tego wynika, że czynność prawna mająca na celu zmianę wierzyciela
samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej może nastąpić po wyrażeniu zgody
przez podmiot tworzący, a zgodnie z przepisem następnego ustępu tego artykułu czynność
prawna dokonana bez takiej zgody jest nieważna. Co najwyżej można stwierdzić,że Zamawiający biorąc pod uwagę taką regulację ustawową, postanowił ustanowić
analogiczne ograniczenie umowne, które uzależni skuteczność tego typu czynności od jego
zgody. Zamawiający wprowadził znacznie bardziej rozbudowaną regulację, jednakże zawiera
ona wprost wskazanie, że chodzi o czynności, których skutkiem będzie zmiana wierzyciela
z wykonawcy zamówienia na inny podmiot. Z kolei użyte w art. 54 ust. 5 wspomnianej
ustawy sformułowanie „czynności mające na celu”, oznacza, że ustawodawca chciał nim
objąć nie tylko o umowy bezpośrednio dotyczące zmiany wierzyciela (np. przelew
wierzytelności), lecz także te umowy, których skutkiem jest taka zmiana. O ile zatem z art. 54
ustawy o działalności leczniczej nie wynika wprost upoważnienie dla wprowadzania
analogicznych
regulacji
przez
samodzielny
publiczny
zakład
opieki
zdrowotnej
do zawieranych przez niego umów cywilnoprawnych, o tyle nie ma wątpliwości, że obie
zmierzają do zapobieżenia niekontrolowanego obrotu długami podmiotu leczniczego. Skoro
występowanie takiego zjawiska jest okolicznością notoryjną, a jednocześnie oczywiste jest,że sam zakaz cesji wierzytelności nie jest wystarczający dla jego zapobieżenia, trudno czynić
Zamawiającemu, który nie chce do tego dopuścić, zarzut, że – ucząc się na własnych
doświadczeniach – starał się objąć, zarówno na poziomie reguły generalnej, jak
i przykładowego wyliczenia, możliwie pełny katalog czynności. Odwołujący, który na co dzień
współpracuje z podmiotem funkcjonującym na rynku wierzytelności podmiotów leczniczych,
nie powinien mieć żadnych wątpliwości co do celu i zakresu ustanowionego przez
Zamawiającego w umowie ograniczenia. Należy przy tym zauważyć, że jest to jedynie
ograniczenie, gdyż wykonawca zamówienia może wystąpić do Zamawiającego o wyrażenie
zgody na przelew wierzytelności, względnie dokonanie innej czynności zmierzającej
do podobnego skutku.

Reasumując, Izba nie stwierdziła, aby postanowienia ust. 8 i 9 § wzoru umowy
Sygn. akt KIO 2397/13

w sprawie zamówienia publicznego mogły zostać ocenione jako ukryty warunek udziału
w postępowaniu dotyczący sytuacji finansowej wykonawcy ubiegającego się o udzielnie
zamówienia. W konsekwencji zarzuty naruszenia przez te postanowienia umowy przepisów
ustawy pzp dotyczących warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego należało uznać za niezasadne. W szczególności należy zauważyć, że skoro
niesporne było, że regulacji art. 26 ust. 2b pzp nie można wyłączyć na mocy postanowień
s.i.w.z., oczywistym jest, że regulacja § 6 ust. 6 s.i.w.z. dostosowana została sytuacji,
w której Zamawiający sprecyzował opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków,
o których mowa w pkt 1 - 4 ust. 1 art. 22 pzp, wyłącznie w odniesieniu do potencjału
osobowego.

II.

Na wstępie Izba rozważyła swoją kompetencję do rozstrzygnięcia zawartych
w odwołaniu zarzutów naruszenia przepisów kodeksu cywilnego, do których niewątpliwie
ustawa pzp – w zakresie nieuregulowanym w niej odmiennie – odsyła zarówno w art. 14, jak
i 139. Jednocześnie zgodnie art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie
od niezgodnej z przepisami tej ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie tej ustawy. Ponieważ ustawa pzp, poza przepisami działu IV nie zawiera
regulacji dotyczących postanowień umownych, kompetencja Izby bazująca na zawartym
w art. 14 i 139 ustawy pzp odesłaniu do kodeksu cywilnego wydaje się być ograniczona,
jednak z pewnością mieści się w niej ocena naruszenia zasad wynikających z przepisów
powołanych w odwołaniu, takich jak art. 5 czy art. 353
1
kodeksu cywilnego, które odwołują
się do kategorii zgodności z ustawą {czyli przepisami o charakterze iuris cogentis} czy zasad
współżycia społecznego.

Izba nie stwierdziła zasadności zarzutu, że ust. 9 § 3 wzoru umowy nakłada
na wykonawcę zobowiązanie do świadczenia niemożliwego, które należy uznać za nieważne
z mocy art. 387 § 1 kc. Niewątpliwie redakcja tego postanowienia umownego nie jest
doskonała, gdyż rzeczywiście wykonawca może jedynie przyjąć do wiadomości, a nie
zobowiązać się do tego, że na jego rachunek Zamawiający przeleje wynagrodzenie
za wykonaną dostawę. Jest to jednak oczywiste. Natomiast nie sposób nie zauważyć,że zdanie drugie nawiązuje do ustępu poprzedzającego, skoro mowa jest w nim
o wymaganej zgodzie Zamawiającego na umorzenie długu względem wykonawcy przez
„uregulowanie” na rzecz innych podmiotów niż wykonawca. Jest to zatem ciąg dalszy
regulacji ograniczającej obrót długiem Zamawiającego względem wykonawcy zamówienia.
Sygn. akt KIO 2397/13

Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów wskazujących na możliwość jego oceny
jako zobowiązania do świadczenia niemożliwego.

Jednakże zdaniem składu orzekającego Izby kary umowne przewidziane w ust. 10 -
i 12 § 3 załącznika nr 8 do s.i.w.z. należy uznać za przekroczenie przez Zamawiającego
przysługującego mu, co do zasady, uprawnienia do kształtowania postanowień umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 353
1

kc strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
lub zasadom współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu
obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona trojakiego ograniczenia:
po pierwsze – zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie –
zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie – strony nie mogą
swobodnie zmienić umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń wiąże się z regulacją art.
36 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp, zgodnie z którą zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści
s.i.w.z. istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach. Wynika z tego również uprawnienie Zamawiającego
do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi
z celem zamówienia, którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że zamawiający
ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą
jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami.
Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie zamawiającego
do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może
swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej
ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego,
wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane
za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Dla ustalenia granic swobody umów
z punktu wiedzenia zasad współżycia społecznego istotne znaczenie mają te zasady, które
służą ochronie wolności. Jednakże na potrzeby niniejszych rozważań szczególnie ważną
sferą zastosowania zasad współżycia społecznego, jako granicy swobody umów, jest
problematyka tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny
rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz
Sygn. akt KIO 2397/13

szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badaniu z punktu
wiedzenia słuszności kontraktowej podlega przede wszystkim stosunek wartości świadczeń
w umowach wzajemnych. O naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas,
gdy dysproporcja tych wartości jest rażąca. W grę wchodzi jednakże badanie rozkładu innych
niż długi i wierzytelności obowiązków i uprawnień stron, ustalanie, czy równomiernie są one
obciążone obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. Chodzi zatem
o konieczność zapewnienia zarówno wzajemności lub odpowiedniości uprawnień –
rozumianych jako przysługiwanie obu stronom takich samych uprawnień lub uprawnień
różnych postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie jako zrównoważenie
dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział innych obowiązków i uprawnień –
jak i proporcjonalności uprawnień, czyli dostosowania ich zakresu do rzeczywistej potrzeby
ochrony interesów uprawnionego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza
granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm
moralnych, a polegająca na konieczności uwzględnienia również postawy drugiej strony
umowy. Negatywna ocena ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest w tych tylko
przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego
postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym
niedbalstwem) swojej przewagi. W doktrynie wskazuje się, iż kryterium „natury stosunku” nie
ma samodzielnej, własnej treści, ale w całości pokrywa się z kryterium ustawy. Powoływanie
się na właściwość stosunku w procesie stosowania prawa stanowi jednak w wielu
wypadkach alternatywny i niekiedy prostszy od pozostałych sposobów (odwołujących się
do ustawy czy zasad współżycia społecznego), bardziej intuicyjny wariant uzasadnienia
decyzji uznającej określone postanowienie umowy za bezskuteczne.

Izba zważyła, że kary umowne zastrzeżone przez Zamawiającego w ust. 10 i 11 § 3
wzoru umowy nie mają żadnego związku z uchybieniami wykonawcy w wykonaniu
przedmiotu zamówienia, który sprowadza się do jednorazowej dostawy elementów
tomografu komputerowego wraz z ich instalacją w terminie kilku dni od zawarcia umowy.
Ponadto wykonawca ma udzielić 12-miesięcznej gwarancji jakości na dostarczoną lampę
RTG wraz z przewodami wysokiego napięcia, w której ramach ma obowiązek usuwania
w ciągu kilu dni usterek lub awarii. Wykonanie tych zasadniczych dla osiągnięcia celu
zamówienia świadczeń zostało powiązane z zastrzeżeniem kar umownych w wysokości
odpowiednio 0,5% i 1,5% wynagrodzenia netto wykonawcy za każdy dzień zwłoki, przy czym
nie może przekroczyć 10% wysokości tego wynagrodzenia, z tym, że jeżeli rzeczywista
szkoda będzie wyższa Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia odszkodowania
uzupełniającego na zasadach ogólnych Powyższe regulacje z § 6 wzoru umowy nie
Sygn. akt KIO 2397/13

wzbudziły zastrzeżeń Odwołującego, który trafnie wskazywał, że zastrzegane przez
zamawiających w umowach w sprawie zamówienia publicznego kary umowne powinny
zmierzać do zabezpieczenia prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Tymczasem
Zamawiający na tym nie poprzestał i zastrzegł dla siebie uprawnienie do naliczania kar
umownych – w wysokości 10% wynagrodzenia wykonawcy, a nawet z możliwością
domagania się odszkodowania uzupełniającego – również w sytuacji, gdy dostawa
i instalacja części do tomografu zostanie należycie zrealizowana przez wykonawcę.
Zamawiający sam oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, że kary umowne z ust. 10 i 11 § 3
wzoru umowy służą jedynie zabezpieczeniu go przed obrotem wierzytelnościami
przysługującymi wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym
Zamawiający potwierdził, że mają one wyłącznie charakter prewencyjno-represyjny, a ich
celem nie jest zmotywowanie wykonawcy do prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia, lecz sankcjonowanie ewentualnych prób naruszenia klauzul ust. 8 i 9 § 3 wzoru
umowy. W konsekwencji Zamawiający zastrzegł dla siebie uprawnienie naliczenia kar
umownych również w sytuacji, gdy sam będzie się opóźniał w zapłacie wynagrodzenia,
a wykonawca podejmie próbę sprzedaży przysługującej mu wierzytelności. Co więcej,
Zamawiający na mocy ust. 12 § 3 uczynił się uprawnionym do potrącenia z wynagrodzeniem
wykonawcy kar umownych, które naliczy wykonawcy z tego tytułu. Tym samym Zamawiający
może pomniejszyć na tej podstawie wymagalne wynagrodzenie wykonawcy za prawidłowe
zrealizowanie przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby wynika
to wprost z przywołanych postanowień wzoru umowy i nie wymaga ich eklektycznego
pojmowania i interpretowania. Zamawiający poza wyrażeniem tego typu oceny, nie
przedstawił żadnych argumentów uzasadniających konieczność wprowadzenia tego typu
sankcji z uwagi na jego uzasadniony interes związany z zapewnieniem prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia. Natomiast za naruszające słuszny interes drugiej strony umowy
należy uznać jej postanowienia stwarzające Zamawiającemu możliwość naliczania kar
umownych za próby odzyskania przez wykonawcę wymagalnego już wynagrodzenia
w drodze sprzedaży wierzytelności innemu podmiotowi lub innej czynności o podobnym
skutku. Ponadto jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego należy ocenić regulacje
umowne, które w konsekwencji mogą doprowadzić do wykluczania wykonawcy
przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp z innych
postępowań o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy nałożona kara umowna w wysokości
10% wartości oferty była związana z podjęciem przez niego próby odzyskania zaległego
wynagrodzenia za należyte zrealizowanie przedmiotu zamówienia, z którego wypłatą
Zamawiający się opóźniał.
Sygn. akt KIO 2397/13

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 139 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353
1
i art. 5 kodeksu cywilnego może mieć istotny
wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – i –
działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1.
sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocników, które uwzględniono
w wysokości 3600 zł, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.

Przewodniczący: ………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: