rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-10-17
rok: 2013
data dokumentu: 2013-10-17
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2371/13
KIO 2371/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2013 r. przez
Odwołującego – Krzysztofa M.ego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „M.
Krzysztof PUH Centrum Budownictwa - Dociepleń M.” w Łomży w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego - Państwową Wyższą Szkołę Informatyki i
Przedsiębiorczości w Łomży,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2013 r. przez
Odwołującego – Krzysztofa M.ego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „M.
Krzysztof PUH Centrum Budownictwa - Dociepleń M.” w Łomży w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego - Państwową Wyższą Szkołę Informatyki i
Przedsiębiorczości w Łomży,
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - Krzysztofa M.ego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: „M. Krzysztof PUH Centrum Budownictwa - Dociepleń M.”
w Łomży i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łomży.
sygn. akt KIO 2371/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Państwowa Wyższa Szkoła Informatyki i Przedsiębiorczości w Łomży, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych
na budowie „Przebudowa, nadbudowa i rozbudowa budynku przy ul. Wiejskiej 16A w Łomży
na Dom Studenta PWSIP, kontynuacja - etapu I”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP nr 175373-2013 z dnia 02.09.2013 r.
W dniu 02.10.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu
o jego wynikach, w tym o odrzuceniu oferty Krzysztofa M.ego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: „M. Krzysztof PUH Centrum Budownictwa - Dociepleń M.” na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ).
W dniu 07.10.2013 r. Krzysztof M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „M.
Krzysztof PUH Centrum Budownictwa - Dociepleń M.” wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem ww. czynności zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy poprzez niezapewnienie przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, jak również wynikającej z nich zasady przejrzystości
oraz proporcjonalności, tj. aby nie naruszyć interesów żadnego z uczestników
postępowania, zagwarantowanie równych szans na otrzymanie zlecenia i wreszcie
sprzyjanie racjonalnemu wydatkowaniu pieniędzy publicznych
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji warunków zamówienia (SIWZ), tj, wobec nie
podania w złożonej ofercie wymaganych przez Zamawiającego czynników
cenotwórczych, mimo że:
•
kosztorysy ofertowe dołączone do oferty zawierają czynniki cenotwórcze a są
one wkalkulowane w cenę jednostkową poszczególnych pozycji kosztorysów, a
tym samym treść oferty odpowiada treści SIWZ,
•
szczegółowy zakres prac i opis przedmiotu zamówienia określony został w
załącznikach do SIWZ m. innymi przedmiary i kosztorysy ofertowe robót
wszystkich branż w wersji PDF, a dodatkowo w celu ułatwienia Wykonawcom
sporządzenia oferty załącznik nr 10 zawierający elektroniczne wersje
branżowych kosztorysów inwestorskich w formacie ath, i takowe wersje
odwołujący dołączył do oferty,
3. art. 7 ust. 3 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty firmy Zakład Remontowo-
Budowlany Stare Kupiski niezgodnie z przepisami ustawy Pzp,
4. art. 91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej PUH M.
Łomża na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4. nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
W dniu 02 października 2013 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane związane z przebudową, nadbudową i rozbudową budynku
przy ulicy Wiejskiej 16A w Łomży oraz odrzucił ofertę Odwołującego. Podstawą odrzucenia
oferty Odwołującego było stwierdzenie przez Zamawiającego, iż złożona oferta nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w związku z faktem, iż Odwołujący w
złożonej ofercie nie podał wymaganych przez Zamawiającego czynników cenotwórczych.
Odrzucenie oferty Odwołującego zostało dokonane z naruszeniem ustawy prawo zamówień
publicznych (dalej: PZP ).
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 oferta podlega odrzuceniu w razie jej niezgodności z
treścią SIWZ.
Całkowicie bezzasadne należy uznać odrzucenie oferty w sytuacji, w której załączone do
oferty kosztorysy uproszczone odpowiadały treści określonej w SIWZ, ale nie były zgodne z
określoną przez Zamawiającego informacją że należy podać czynniki cenotwórcze.
Pkt V SIWZ mówiący o „Wykazie oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz inne
wymagane do oferty w pkt 6 ppkt 1 wyszczególnia dokument - kosztorys ofertowy jako
załączniki do oferty. W innym miejscu SIWZ tj. w pkt 1.3.3 strona 3 specyfikacji Zamawiający
podał następującą informację: „przedmiary i kosztorysy ofertowe robót wszystkich branż w
wersji *PDF (załącznik 10 do SIWZ)...Dodatkowo - w celu ułatwienia Wykonawcom
sporządzenia oferty - załącznik zawiera elektroniczne wersje branżowych kosztorysów
inwestorskich w formacie *ath
Zatem jeśli przyjrzymy się tym kosztorysom dołączonych do oferty i porównamy z
kosztorysami w załączniku nr 10 do SIWZ to nie ulega wątpliwości że są to takie same
kosztorysy, a więc są zgodne ze SIWZ. Każdy kosztorysant robót budowlanych posługujący
się jakimkolwiek programem do kosztorysowania robót doskonale wie, że chcąc sporządzić
kosztorys ofertowy z ceną jednostkową poszczególnych robót musi najpierw sporządzić
kosztorys szczegółowy który zawiera: stawkę roboczogodziny, koszty pośrednie liczone od R i
S, zysk liczony od R+Kp oraz S+Kp, nakłady robocizny, materiałów i sprzętu. Dopiero na
podstawie takiego kosztorysu można sporządzić kosztorys ofertowy z ceną jednostkową za
poszczególne roboty. Zasady kosztorysowania w naszym ustawodawstwie nie są nigdzie
zdefiniowane. Zatem w przypadku występowania różnych branż czynniki cenotwórcze mogą
być w każdej z nich inne, i będzie to prawidłowe, chyba że Zamawiający dokładnie określi że
te czynniki we wszystkich kosztorysach branżowych mają być takie same.
Zamawiający w SIWZ nie określił gdzie mają być podane czynniki cenotwórcze: czy na
ostatniej stronie kosztorysów - to wtedy byłaby niezgodność ze wzorem kosztorysów, czy na
stronie tytułowej kosztorysu (którą też można uznać za niezgodną ze SIWZ bo we wzorach
kosztorysów takiego czegoś nie ma). Zatem Zamawiający nie określił w którym miejscu należy
dane dotyczące czynników cenotwórczych podać. Zamawiający musi wiedzieć i znać zasady
sporządzania kosztorysów uproszczonych czy też inwestorskich. Faktem jest iż Odwołujący
zastosowanych składników nigdzie nie podał w formie pisemnej, ale jak to zostało powyżej
opisane te składniki są we wszystkich kosztorysach uproszczonych zastosowane.
Pojęcie „oferta” nie jest zdefiniowane w ustawie Prawo zamówień publicznych, w związku z
tym zgodnie z przepisem art. 14 Pzp mają tutaj zastosowanie przepisy KC. Tezę tę
potwierdzały wielokrotnie doktryna oraz wyroki KIO (por. n. wyrok KIO z 26.4.2010 r. sygn. akt
KIO/UZP/614/lO).
W związku z tym należy odwołać się do art. 66 par. 1 KC, zawierającego legalną definicję
oferty. Zgodnie z tym przepisem „(...) oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy
stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”. Stwierdzenie, co stanowi
ofertę, jest istotne w świetle możliwości zwrócenia się przez zamawiającego wyjaśnienia jej
treści na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Wyjaśnienie treści oferty nie prowadziłoby do
uzupełnienia brakującego dokumentu zawierającego wycenę, bo taka wycena jest do oferty
dołączona, ani też do zmiany jej wartości.
Wyjaśniać można bowiem to, co w ofercie się już znajduje, nie zaś to, czego w ofercie nie ma.
Wyjaśnienia muszą dotyczyć treści złożonych ofert i ze względu na brak jakichkolwiek
kwantyfikacji wyjaśnienia te mogą dotyczyć oferty sensu largo, czyli wyjaśnienia mogą
dotyczyć całej oferty wraz z załącznikami i wszystkimi innymi elementami, o których mowa w
art. 97 ust. 2 Pzp, a nie tylko oferty sensu stricte, sporządzonej zwykle na formularzu oferty w
kształcie zaproponowanym przez zamawiającego jako załącznik do specyfikacji - KIO/UZP
867/09.
Zgodnie z wyrokiem sygn. UZP/20/444/07 jeżeli Zamawiający ma wątpliwości co do treści
złożonej oferty to ma możliwość ich wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ma
znaczenia liczba pytań jakie zada Zamawiający. Niesłusznym jest zarzut, że składając
wyjaśnienia wykonawca wprowadza do oferty dodatkowe elementy. Jeżeli wyjaśnienia nie
zmieniają obiektywnego stanu rzeczy, to znaczy wykonawca nadal proponuje tę samą cenę to
trudno mówić o zmianie treści oferty.
Inny wyrok sygn. KIO/UZP 141/08, dopóki Zamawiający nie skorzysta z możliwości
przewidzianej art. 87 ust. 1 i nie wyjaśni w sposób autorytatywny swojego przypuszczenia o
rzekomej sprzeczności zachodzącej w treści oferty jednego wykonawcy, to nie wolno mu
odrzucić tej oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dowód:
- SIWZ
- Oferta Odwołującego wraz z kosztorysami uproszczonymi
- Kosztorysy szczegółowe określające zastosowane czynniki cenotwórcze
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W pkt 4-7 rozdz. XI SIWZ - „Opis sposobu obliczenia ceny”, wskazano:
4. Zamawiający zwraca szczególną uwagę na to, by podczas sporządzania kosztorysu
ofertowego uwzględnić rodzaj materiałów / wyrobów budowlanych wynikający z
Projektu wykończenia wnętrz, opisów technicznych i właściwych SWiORB. Dopuszcza
się uwzględnienie materiałów o równoważnych lub lepszych cechach w stosunku do
w/w -wskazanych w dokumentacji.
5. Wielkość sumy ofertowej wynikać musi ze sporządzonego i załączonego przez
Wykonawcę kosztorysu ofertowego uproszczonego, zawierającego ceny jednostkowe
poszczególnych robót oraz wynikające z niego czynniki cenotwórcze.
6. Podczas sporządzania kosztorysu ofertowego, w szczególności instalacji elektrycznej i
wod-kan,
Wykonawca
musi
uwzględnić
wbudowanie
zakupionych
przez
ZAMAWIAJĄCEGO materiałów i wyrobów, wykazanych w opisie przedmiotu
zamówienia w postaci załącznika nr 10 do SIWZ
7. Dodatkowo z uwagi na kosztorysowy typ zawieranej umowy i w celu wyceny
powykonawczej robót niewystępujących w kosztorysie ofertowym, Wykonawca poda
podstawowe czynniki cenotwórcze: R (roboczogodzina), Kp (koszty pośrednie liczone
od R i S), oraz Z (zysk) liczony (R + Kp) oraz (S + Kp). Ceny materiałów zostaną
określone łącznie z kosztami zakupu na podstawie cen z poprzedniego kwartału
publikowanych w cennikach ogólnopolskich np. Sekocenbud.
W § 8 wzoru umowy – Załącznik nr 1 do SIWZ, wskazano:
1. Za wykonane roboty Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie kosztorysowe
określone w formularzu oferty, stanowiącym integralną część niniejszej umowy
ustalone wstępnie na kwotę brutto, w wysokości ………….
zł. (słownie: …………
złotych).
2. Kosztorys ofertowy wraz z podanymi cenami jednostkowymi oraz czynnikami
cenotwórczymi, stanowi integralną część niniejszej umowy.
3. Ostateczne wynagrodzenie w zakresie złożonego kosztorysu ofertowego zostanie
ustalone kosztorysem powykonawczym zgodnie z przyjętymi cenami jednostkowymi i
czynnikami cenotwórczymi wyszczególnionymi w kosztorysie ofertowym oraz
rzeczywiście wykonanymi i odebranymi ilościami robót, udokumentowanych i
potwierdzonych przez inspektora nadzoru ilościami w książce obmiarów.
W piśmie z dnia 02.10.2013 r., w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego,
zamawiający wskazał, iż oferta ta jest niezgodna z postanowieniami pkt XI ppkt 7 SIWZ,
zgodnie z którymi wykonawca był zobligowany do podania w ofercie podstawowych czynników
cenotwórczych z uwagi na kosztorysowy typ zawartej umowy i w celu wyceny powykonawczej
robót niewystępujących w kosztorysie ofertowym. Natomiast wykonawca w złożonej ofercie
nie podał wymaganych przez zamawiającego czynników cenotwórczych.
Do oferty odwołującego – co wynika z dokumentacji postępowania oraz jest pomiędzy
stronami bezsporne – załączono uproszczone kosztorysy ofertowe, w których treści, wartości
poszczególnych czynników cenotwórczych, przyjętych do wyceny przez wykonawcę,
oddzielnie nie podano.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez zamawiającego zarzucał
odwołujący, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z
ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ);
a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co
konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami,
wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i
przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający
i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności z
wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ (na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści wynikającym ze
zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Jak wynika z powyższego podstawą i punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ, jest ustalenie odnośnych wymagań specyfikacji, co do treści oferty i zakresu informacji, który
w ofercie powinien się znaleźć.
W rozpatrywanym przypadku Izba uznała, iż zamawiający w pkt 4-7 rozdz. XI SIWZ wymagał załączenia
do oferty kosztorysów ofertowych, w wersji uproszczonej, jednakże z podaniem (wyszczególnieniem) w
tych kosztorysach (lub jakimkolwiek innym miejscu oferty) czynników cenotwórczych.
Jakkolwiek zamawiający konstruując tekst własnej SIWZ, popełnił formalny błąd umiejscawiając
wymagania, co do sposobu przygotowania oferty, w rozdziale dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny,
jednakże sama treść wskazanych postanowień pozostawała jasna, zrozumiała i nie budziła wątpliwości,
co do faktu, iż odnoszą się one do treści oferty oraz zakresu informacji w ofercie wymaganych. Zresztą co
do znaczenia wymagań rozdz. XI pkt 5 SIWZ nie zgłaszał uwag sam odwołujący i nie kwestionował, że
wymagania tam zawarte przesądzają o konieczności przedstawienia wskazanych kosztorysów
uproszczonych wraz z ofertą – co zresztą w swojej ofercie uczynił.
W przywołanych w ustaleniach Izby postanowieniach pkt 5 rozdz. XI SIWZ wyraźnie jest mowa o
kosztorysach ofertowych uproszczonych, które mają być przedstawione w załączeniu przez wykonawcę.
Kosztorysy ofertowe, na co wskazuje sama ich nazwa, powinny być załączone do oferty. Wymaganie
przedstawienia kosztorysów ofertowych wraz z ofertą nie budzi więc wątpliwości.
Następnie w pkt 6 rozdz. XI SIWZ zamawiający podawał wymagania, co do sposobu sporządzania
kosztorysu ofertowego. I dalej, w pkt 7 tego rozdziału, sformułował kolejne wymagania w tym zakresie
(„Dodatkowo […] Wykonawca poda podstawowe czynniki cenotwórcze…”).
W ofercie odwołującego, przy sporządzaniu kosztorysów ofertowych uwzględniono i w oferowanych
cenach jednostkowych zawarto czynniki cenotwórcze wskazane przez zmawiającego – tak samo jak
wszystkie inne koszty wykonania danego zamówienia. Jednakże wbrew wymaganiom zamawiającego,
wskazanych w SIWZ czynników cenotwórczych w ofercie nie podano, tj. nie wskazano oddzielnie jaką ich
wysokość przyjęto, a więc w tym przypadku nie podano jakie czynniki cenotwórcze są oferowane.
W tym miejscu należy podkreślić zobowiązaniowy charakter podawanych w ofercie czynników
cenotwórczych. W rozpatrywanym przypadku czynniki te nie są bowiem jedynie elementem
ekonomicznym uwzględnianym przez wykonawcę przy obliczaniu ceny ofertowej, który informacyjnie
wykonawcy mieli podać zamawiającemu (np. dla celów ustalenia prawidłowości obliczenia ceny, oceny
czy cena nie jest rażąco niska, etc…), ale na równi z cenami jednostkowymi stanowiły element
oświadczenia woli wykonawcy niezbędny do ustalenia i rozliczenia świadczenia pieniężnego, którego w
swojej ofercie wykonawca się domagał i o które strony umawiały się w zawieranej umowie. W świetle
cytowanego wyżej § 8 wzoru umowy, wskazane czynniki cenotwórcze są niezbędne dla ustalenia
należnego wynagrodzenia umownego za część robót, która w kosztorysie ofertowym nie została ujęta.
Tym samym należy uznać je za przedmiotowo istotny element oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego.
W związku z powyższym brak podania w ofercie czynników cenotwórczych uznano za niezgodność oferty
z treścią SIWZ podpadającą pod dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i przesądzającą o konieczności
odrzucenia oferty.
Przy czym w związku z istotnością pominiętego elementu oferty, a także brakiem jakichkolwiek informacji i
podstaw do przyjęcia, w jaki sposób oferta mogłaby zostać w tym przypadku poprawiona, uznano za
niemożliwe zastosowanie dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do poprawienia opisanej wyżej
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Wysokość wymaganych czynników cenotwórczych w żaden
sposób nie wynika z danych zawartych w samych kosztorysach ofertowych i nie może być ustalona na ich
podstawie. Dla ich uzupełnienia wykonawca musiałby po prostu odrębnie podać zamawiającemu dane w
tym zakresie, a więc uzupełnić ofertę o całość przedmiotowo istotnego elementu.
W trakcie wyrokowania Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodu kosztorysy szczegółowe
przedłożone przez odwołującego, uznając, iż dowód ten potwierdza jedynie, że wykonawca kalkulując
cenę ofertową i sporządzając uproszczone kosztorysy ofertowe, czynniki cenotwórcze uwzględniał,
jednakże fakt ten nie zmienia oceny niezgodności treści oferty z SIWZ i niemożliwości jej sanacji na
podstawie art. 87 Pzp. Oferta odwołującego została odrzucona nie ze względu na błąd w obliczeniu ceny,
ale ze względu na brak podania w ofercie wszystkich elementów przedmiotowo istotnych, których w SIWZ
wymagano. Natomiast dla oceny możliwości poprawienia oferty na podstawie ww. przepisu istotna jest
ocena przesłanek w nim zawartych, takich jak ocena istotności braków w treści oferty oraz ewentualnego
sposobu i zakresu jej poprawienia, a nie ocena danych, którymi posługiwał się wykonawca przy
wycenianiu oferty (np. w tym przypadku – poziomu cen jednostkowych).
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Kosztów zastępstwa procesowego wnioskowanych przez zamawiającego nie zasądzono, w
związku z brakiem przedłożenia rachunków, o których mowa w ww. przepisie.
................................
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - Krzysztofa M.ego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: „M. Krzysztof PUH Centrum Budownictwa - Dociepleń M.”
w Łomży i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łomży.
sygn. akt KIO 2371/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Państwowa Wyższa Szkoła Informatyki i Przedsiębiorczości w Łomży, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych
na budowie „Przebudowa, nadbudowa i rozbudowa budynku przy ul. Wiejskiej 16A w Łomży
na Dom Studenta PWSIP, kontynuacja - etapu I”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP nr 175373-2013 z dnia 02.09.2013 r.
W dniu 02.10.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu
o jego wynikach, w tym o odrzuceniu oferty Krzysztofa M.ego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: „M. Krzysztof PUH Centrum Budownictwa - Dociepleń M.” na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ).
W dniu 07.10.2013 r. Krzysztof M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „M.
Krzysztof PUH Centrum Budownictwa - Dociepleń M.” wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem ww. czynności zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy poprzez niezapewnienie przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, jak również wynikającej z nich zasady przejrzystości
oraz proporcjonalności, tj. aby nie naruszyć interesów żadnego z uczestników
postępowania, zagwarantowanie równych szans na otrzymanie zlecenia i wreszcie
sprzyjanie racjonalnemu wydatkowaniu pieniędzy publicznych
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji warunków zamówienia (SIWZ), tj, wobec nie
podania w złożonej ofercie wymaganych przez Zamawiającego czynników
cenotwórczych, mimo że:
•
kosztorysy ofertowe dołączone do oferty zawierają czynniki cenotwórcze a są
one wkalkulowane w cenę jednostkową poszczególnych pozycji kosztorysów, a
tym samym treść oferty odpowiada treści SIWZ,
•
szczegółowy zakres prac i opis przedmiotu zamówienia określony został w
załącznikach do SIWZ m. innymi przedmiary i kosztorysy ofertowe robót
wszystkich branż w wersji PDF, a dodatkowo w celu ułatwienia Wykonawcom
sporządzenia oferty załącznik nr 10 zawierający elektroniczne wersje
branżowych kosztorysów inwestorskich w formacie ath, i takowe wersje
odwołujący dołączył do oferty,
3. art. 7 ust. 3 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty firmy Zakład Remontowo-
Budowlany Stare Kupiski niezgodnie z przepisami ustawy Pzp,
4. art. 91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej PUH M.
Łomża na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4. nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
W dniu 02 października 2013 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane związane z przebudową, nadbudową i rozbudową budynku
przy ulicy Wiejskiej 16A w Łomży oraz odrzucił ofertę Odwołującego. Podstawą odrzucenia
oferty Odwołującego było stwierdzenie przez Zamawiającego, iż złożona oferta nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w związku z faktem, iż Odwołujący w
złożonej ofercie nie podał wymaganych przez Zamawiającego czynników cenotwórczych.
Odrzucenie oferty Odwołującego zostało dokonane z naruszeniem ustawy prawo zamówień
publicznych (dalej: PZP ).
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 oferta podlega odrzuceniu w razie jej niezgodności z
treścią SIWZ.
Całkowicie bezzasadne należy uznać odrzucenie oferty w sytuacji, w której załączone do
oferty kosztorysy uproszczone odpowiadały treści określonej w SIWZ, ale nie były zgodne z
określoną przez Zamawiającego informacją że należy podać czynniki cenotwórcze.
Pkt V SIWZ mówiący o „Wykazie oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz inne
wymagane do oferty w pkt 6 ppkt 1 wyszczególnia dokument - kosztorys ofertowy jako
załączniki do oferty. W innym miejscu SIWZ tj. w pkt 1.3.3 strona 3 specyfikacji Zamawiający
podał następującą informację: „przedmiary i kosztorysy ofertowe robót wszystkich branż w
wersji *PDF (załącznik 10 do SIWZ)...Dodatkowo - w celu ułatwienia Wykonawcom
sporządzenia oferty - załącznik zawiera elektroniczne wersje branżowych kosztorysów
inwestorskich w formacie *ath
Zatem jeśli przyjrzymy się tym kosztorysom dołączonych do oferty i porównamy z
kosztorysami w załączniku nr 10 do SIWZ to nie ulega wątpliwości że są to takie same
kosztorysy, a więc są zgodne ze SIWZ. Każdy kosztorysant robót budowlanych posługujący
się jakimkolwiek programem do kosztorysowania robót doskonale wie, że chcąc sporządzić
kosztorys ofertowy z ceną jednostkową poszczególnych robót musi najpierw sporządzić
kosztorys szczegółowy który zawiera: stawkę roboczogodziny, koszty pośrednie liczone od R i
S, zysk liczony od R+Kp oraz S+Kp, nakłady robocizny, materiałów i sprzętu. Dopiero na
podstawie takiego kosztorysu można sporządzić kosztorys ofertowy z ceną jednostkową za
poszczególne roboty. Zasady kosztorysowania w naszym ustawodawstwie nie są nigdzie
zdefiniowane. Zatem w przypadku występowania różnych branż czynniki cenotwórcze mogą
być w każdej z nich inne, i będzie to prawidłowe, chyba że Zamawiający dokładnie określi że
te czynniki we wszystkich kosztorysach branżowych mają być takie same.
Zamawiający w SIWZ nie określił gdzie mają być podane czynniki cenotwórcze: czy na
ostatniej stronie kosztorysów - to wtedy byłaby niezgodność ze wzorem kosztorysów, czy na
stronie tytułowej kosztorysu (którą też można uznać za niezgodną ze SIWZ bo we wzorach
kosztorysów takiego czegoś nie ma). Zatem Zamawiający nie określił w którym miejscu należy
dane dotyczące czynników cenotwórczych podać. Zamawiający musi wiedzieć i znać zasady
sporządzania kosztorysów uproszczonych czy też inwestorskich. Faktem jest iż Odwołujący
zastosowanych składników nigdzie nie podał w formie pisemnej, ale jak to zostało powyżej
opisane te składniki są we wszystkich kosztorysach uproszczonych zastosowane.
Pojęcie „oferta” nie jest zdefiniowane w ustawie Prawo zamówień publicznych, w związku z
tym zgodnie z przepisem art. 14 Pzp mają tutaj zastosowanie przepisy KC. Tezę tę
potwierdzały wielokrotnie doktryna oraz wyroki KIO (por. n. wyrok KIO z 26.4.2010 r. sygn. akt
KIO/UZP/614/lO).
W związku z tym należy odwołać się do art. 66 par. 1 KC, zawierającego legalną definicję
oferty. Zgodnie z tym przepisem „(...) oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy
stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”. Stwierdzenie, co stanowi
ofertę, jest istotne w świetle możliwości zwrócenia się przez zamawiającego wyjaśnienia jej
treści na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Wyjaśnienie treści oferty nie prowadziłoby do
uzupełnienia brakującego dokumentu zawierającego wycenę, bo taka wycena jest do oferty
dołączona, ani też do zmiany jej wartości.
Wyjaśniać można bowiem to, co w ofercie się już znajduje, nie zaś to, czego w ofercie nie ma.
Wyjaśnienia muszą dotyczyć treści złożonych ofert i ze względu na brak jakichkolwiek
kwantyfikacji wyjaśnienia te mogą dotyczyć oferty sensu largo, czyli wyjaśnienia mogą
dotyczyć całej oferty wraz z załącznikami i wszystkimi innymi elementami, o których mowa w
art. 97 ust. 2 Pzp, a nie tylko oferty sensu stricte, sporządzonej zwykle na formularzu oferty w
kształcie zaproponowanym przez zamawiającego jako załącznik do specyfikacji - KIO/UZP
867/09.
Zgodnie z wyrokiem sygn. UZP/20/444/07 jeżeli Zamawiający ma wątpliwości co do treści
złożonej oferty to ma możliwość ich wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ma
znaczenia liczba pytań jakie zada Zamawiający. Niesłusznym jest zarzut, że składając
wyjaśnienia wykonawca wprowadza do oferty dodatkowe elementy. Jeżeli wyjaśnienia nie
zmieniają obiektywnego stanu rzeczy, to znaczy wykonawca nadal proponuje tę samą cenę to
trudno mówić o zmianie treści oferty.
Inny wyrok sygn. KIO/UZP 141/08, dopóki Zamawiający nie skorzysta z możliwości
przewidzianej art. 87 ust. 1 i nie wyjaśni w sposób autorytatywny swojego przypuszczenia o
rzekomej sprzeczności zachodzącej w treści oferty jednego wykonawcy, to nie wolno mu
odrzucić tej oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dowód:
- SIWZ
- Oferta Odwołującego wraz z kosztorysami uproszczonymi
- Kosztorysy szczegółowe określające zastosowane czynniki cenotwórcze
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W pkt 4-7 rozdz. XI SIWZ - „Opis sposobu obliczenia ceny”, wskazano:
4. Zamawiający zwraca szczególną uwagę na to, by podczas sporządzania kosztorysu
ofertowego uwzględnić rodzaj materiałów / wyrobów budowlanych wynikający z
Projektu wykończenia wnętrz, opisów technicznych i właściwych SWiORB. Dopuszcza
się uwzględnienie materiałów o równoważnych lub lepszych cechach w stosunku do
w/w -wskazanych w dokumentacji.
5. Wielkość sumy ofertowej wynikać musi ze sporządzonego i załączonego przez
Wykonawcę kosztorysu ofertowego uproszczonego, zawierającego ceny jednostkowe
poszczególnych robót oraz wynikające z niego czynniki cenotwórcze.
6. Podczas sporządzania kosztorysu ofertowego, w szczególności instalacji elektrycznej i
wod-kan,
Wykonawca
musi
uwzględnić
wbudowanie
zakupionych
przez
ZAMAWIAJĄCEGO materiałów i wyrobów, wykazanych w opisie przedmiotu
zamówienia w postaci załącznika nr 10 do SIWZ
7. Dodatkowo z uwagi na kosztorysowy typ zawieranej umowy i w celu wyceny
powykonawczej robót niewystępujących w kosztorysie ofertowym, Wykonawca poda
podstawowe czynniki cenotwórcze: R (roboczogodzina), Kp (koszty pośrednie liczone
od R i S), oraz Z (zysk) liczony (R + Kp) oraz (S + Kp). Ceny materiałów zostaną
określone łącznie z kosztami zakupu na podstawie cen z poprzedniego kwartału
publikowanych w cennikach ogólnopolskich np. Sekocenbud.
W § 8 wzoru umowy – Załącznik nr 1 do SIWZ, wskazano:
1. Za wykonane roboty Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie kosztorysowe
określone w formularzu oferty, stanowiącym integralną część niniejszej umowy
ustalone wstępnie na kwotę brutto, w wysokości ………….
zł. (słownie: …………
złotych).
2. Kosztorys ofertowy wraz z podanymi cenami jednostkowymi oraz czynnikami
cenotwórczymi, stanowi integralną część niniejszej umowy.
3. Ostateczne wynagrodzenie w zakresie złożonego kosztorysu ofertowego zostanie
ustalone kosztorysem powykonawczym zgodnie z przyjętymi cenami jednostkowymi i
czynnikami cenotwórczymi wyszczególnionymi w kosztorysie ofertowym oraz
rzeczywiście wykonanymi i odebranymi ilościami robót, udokumentowanych i
potwierdzonych przez inspektora nadzoru ilościami w książce obmiarów.
W piśmie z dnia 02.10.2013 r., w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego,
zamawiający wskazał, iż oferta ta jest niezgodna z postanowieniami pkt XI ppkt 7 SIWZ,
zgodnie z którymi wykonawca był zobligowany do podania w ofercie podstawowych czynników
cenotwórczych z uwagi na kosztorysowy typ zawartej umowy i w celu wyceny powykonawczej
robót niewystępujących w kosztorysie ofertowym. Natomiast wykonawca w złożonej ofercie
nie podał wymaganych przez zamawiającego czynników cenotwórczych.
Do oferty odwołującego – co wynika z dokumentacji postępowania oraz jest pomiędzy
stronami bezsporne – załączono uproszczone kosztorysy ofertowe, w których treści, wartości
poszczególnych czynników cenotwórczych, przyjętych do wyceny przez wykonawcę,
oddzielnie nie podano.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez zamawiającego zarzucał
odwołujący, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z
ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ);
a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co
konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami,
wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i
przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający
i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności z
wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ (na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści wynikającym ze
zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Jak wynika z powyższego podstawą i punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ, jest ustalenie odnośnych wymagań specyfikacji, co do treści oferty i zakresu informacji, który
w ofercie powinien się znaleźć.
W rozpatrywanym przypadku Izba uznała, iż zamawiający w pkt 4-7 rozdz. XI SIWZ wymagał załączenia
do oferty kosztorysów ofertowych, w wersji uproszczonej, jednakże z podaniem (wyszczególnieniem) w
tych kosztorysach (lub jakimkolwiek innym miejscu oferty) czynników cenotwórczych.
Jakkolwiek zamawiający konstruując tekst własnej SIWZ, popełnił formalny błąd umiejscawiając
wymagania, co do sposobu przygotowania oferty, w rozdziale dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny,
jednakże sama treść wskazanych postanowień pozostawała jasna, zrozumiała i nie budziła wątpliwości,
co do faktu, iż odnoszą się one do treści oferty oraz zakresu informacji w ofercie wymaganych. Zresztą co
do znaczenia wymagań rozdz. XI pkt 5 SIWZ nie zgłaszał uwag sam odwołujący i nie kwestionował, że
wymagania tam zawarte przesądzają o konieczności przedstawienia wskazanych kosztorysów
uproszczonych wraz z ofertą – co zresztą w swojej ofercie uczynił.
W przywołanych w ustaleniach Izby postanowieniach pkt 5 rozdz. XI SIWZ wyraźnie jest mowa o
kosztorysach ofertowych uproszczonych, które mają być przedstawione w załączeniu przez wykonawcę.
Kosztorysy ofertowe, na co wskazuje sama ich nazwa, powinny być załączone do oferty. Wymaganie
przedstawienia kosztorysów ofertowych wraz z ofertą nie budzi więc wątpliwości.
Następnie w pkt 6 rozdz. XI SIWZ zamawiający podawał wymagania, co do sposobu sporządzania
kosztorysu ofertowego. I dalej, w pkt 7 tego rozdziału, sformułował kolejne wymagania w tym zakresie
(„Dodatkowo […] Wykonawca poda podstawowe czynniki cenotwórcze…”).
W ofercie odwołującego, przy sporządzaniu kosztorysów ofertowych uwzględniono i w oferowanych
cenach jednostkowych zawarto czynniki cenotwórcze wskazane przez zmawiającego – tak samo jak
wszystkie inne koszty wykonania danego zamówienia. Jednakże wbrew wymaganiom zamawiającego,
wskazanych w SIWZ czynników cenotwórczych w ofercie nie podano, tj. nie wskazano oddzielnie jaką ich
wysokość przyjęto, a więc w tym przypadku nie podano jakie czynniki cenotwórcze są oferowane.
W tym miejscu należy podkreślić zobowiązaniowy charakter podawanych w ofercie czynników
cenotwórczych. W rozpatrywanym przypadku czynniki te nie są bowiem jedynie elementem
ekonomicznym uwzględnianym przez wykonawcę przy obliczaniu ceny ofertowej, który informacyjnie
wykonawcy mieli podać zamawiającemu (np. dla celów ustalenia prawidłowości obliczenia ceny, oceny
czy cena nie jest rażąco niska, etc…), ale na równi z cenami jednostkowymi stanowiły element
oświadczenia woli wykonawcy niezbędny do ustalenia i rozliczenia świadczenia pieniężnego, którego w
swojej ofercie wykonawca się domagał i o które strony umawiały się w zawieranej umowie. W świetle
cytowanego wyżej § 8 wzoru umowy, wskazane czynniki cenotwórcze są niezbędne dla ustalenia
należnego wynagrodzenia umownego za część robót, która w kosztorysie ofertowym nie została ujęta.
Tym samym należy uznać je za przedmiotowo istotny element oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego.
W związku z powyższym brak podania w ofercie czynników cenotwórczych uznano za niezgodność oferty
z treścią SIWZ podpadającą pod dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i przesądzającą o konieczności
odrzucenia oferty.
Przy czym w związku z istotnością pominiętego elementu oferty, a także brakiem jakichkolwiek informacji i
podstaw do przyjęcia, w jaki sposób oferta mogłaby zostać w tym przypadku poprawiona, uznano za
niemożliwe zastosowanie dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do poprawienia opisanej wyżej
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Wysokość wymaganych czynników cenotwórczych w żaden
sposób nie wynika z danych zawartych w samych kosztorysach ofertowych i nie może być ustalona na ich
podstawie. Dla ich uzupełnienia wykonawca musiałby po prostu odrębnie podać zamawiającemu dane w
tym zakresie, a więc uzupełnić ofertę o całość przedmiotowo istotnego elementu.
W trakcie wyrokowania Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodu kosztorysy szczegółowe
przedłożone przez odwołującego, uznając, iż dowód ten potwierdza jedynie, że wykonawca kalkulując
cenę ofertową i sporządzając uproszczone kosztorysy ofertowe, czynniki cenotwórcze uwzględniał,
jednakże fakt ten nie zmienia oceny niezgodności treści oferty z SIWZ i niemożliwości jej sanacji na
podstawie art. 87 Pzp. Oferta odwołującego została odrzucona nie ze względu na błąd w obliczeniu ceny,
ale ze względu na brak podania w ofercie wszystkich elementów przedmiotowo istotnych, których w SIWZ
wymagano. Natomiast dla oceny możliwości poprawienia oferty na podstawie ww. przepisu istotna jest
ocena przesłanek w nim zawartych, takich jak ocena istotności braków w treści oferty oraz ewentualnego
sposobu i zakresu jej poprawienia, a nie ocena danych, którymi posługiwał się wykonawca przy
wycenianiu oferty (np. w tym przypadku – poziomu cen jednostkowych).
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Kosztów zastępstwa procesowego wnioskowanych przez zamawiającego nie zasądzono, w
związku z brakiem przedłożenia rachunków, o których mowa w ww. przepisie.
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
