rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-03
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-03
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2006/13
KIO 2006/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2013 r. przez
Safe
Computing Sp. z o.o., ul. Arabska 7A, 03-977 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez
Centrum Projektów Informatycznych, ul. Rtm. Witolda Pileckiego 63, 02-781
Warszawa,
30 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2013 r. przez
Safe
Computing Sp. z o.o., ul. Arabska 7A, 03-977 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez
Centrum Projektów Informatycznych, ul. Rtm. Witolda Pileckiego 63, 02-781
Warszawa,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
Safe Computing Sp. z o.o. z Warszawy, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Safe Computing
Sp. z o.o. z Warszawy, tytułem wpisu od odwołania,
sygn. akt: KIO 2006/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2006/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Projektów Informatycznych, ul. rtm. Witolda Pileckiego 63; 02-781
Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wyposażenie
centrum utrzymania systemu e-PUAP” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907).
Zamawiający dnia 9 sierpnia 2013 roku przesłał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 19 sierpnia 2013 roku wykonawca Safe Computing sp. z o.o., ul. Arabska 7A; 03-977
Warszawa 23 73 (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy brak było przesłanek do
dokonania tej czynności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest wykonawcą
biorącym udział w postępowaniu. Zgodnie z przekazanym przez zamawiającego
Zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 11 lipca 2013 r., oferta złożona
przez odwołującego została wybrana, jako oferta najkorzystniejsza. W wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania zamawiającego
z odwołującym zostałaby zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący
może ponieść szkodę, gdyż nie zostanie z nim zawarta umowa i nie będzie realizował
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
sygn. akt: KIO 2006/13
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający w piśmie z dnia 9 sierpnia 2013 roku, zawierającym informację
o unieważnieniu postępowania, zamawiający, jako podstawę prawną unieważnienia
postępowania podał przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
wskazał z kolei, iż „Pierwotnie za utrzymanie systemu e-PUAP odpowiedzialny był
Departament Informatyzacji MAiC, który zgodnie ze stanem faktycznym zgłosił potrzebę
doposażenia istniejącego już centrum utrzymania dla systemu ePUAP. Wynikiem tego
działania było wszczęcie postępowania przetargowego o numerze 19-CPI-WZP-2244/13
dotyczącego wyposażenia centrum utrzymania systemu ePUAP. W związku ze zmianą
podmiotu odpowiedzialnego za przyszłe utrzymanie systemu ePUAP, zachodzi konieczność
zmiany obecnego modelu utrzymania polegającego na obsłudze przez podmiot zewnętrzny
komercyjny (outsourcing) na model utrzymania systemu w ramach własnych zasobów
i środków CPI. W związku z powyższym przewiduje się obniżenie kosztów utrzymania.
W związku z wyżej opisanymi zmianami zakres zamówienia zlecony do realizacji CPI przez
Departament Informatyzacji MAiC ulegnie zmianie. W szczególności będzie to dotyczyć
zakresu wykorzystania narzędzi informatycznych objętych przedmiotem aktualnie
prowadzonego
postępowania
oraz
przewidywanego
harmonogramu
wdrożenia
produkcyjnego. W związku z powyższym, zmiana organizacji utrzymania w związku
z decyzją nr 15 Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 31 lipca 2013 r., wpływa na
celowość i zasadność przedmiotu zamówienia 19-CPI- WZP-2244/13 oraz znajduje
odzwierciedlenie w harmonogramie realizacji tego zamówienia. (...) Mając powyższe na
uwadze aspekty techniczne z szczególnym uwzględnieniem faktu zmiany podmiotu
utrzymującego i jego organizacji (zasoby, tryb pracy, infrastruktura) udzielenie zamówienia
w ramach postępowania 19-CPI-WZP-2244/13 jest niecelowe i bezzasadne ze względu na:
1) bezwzględną nieprzydatność przedmiotu zamówienia dla zamawiającego do jest
sprzeczne z celowym, gospodarnym i efektywnym wydatkowaniem środków publicznych,
2) zmianę koncepcji utrzymania i jej wpływu na zakres niezbędnych narzędzi,
sygn. akt: KIO 2006/13
3) zmianę zakresu funkcjonalnego narzędzi planowanych do wykorzystania w nowym
modelu utrzymania,
4) posiadaną przez zmawiającego wiedzę o możliwej zmianie terminu realizacji umowy
ewentualnie zawartej w wyniku zakończenia postępowania 19-CPI-WZP-2244/13 przed jej
podpisaniem.”.
Odwołujący podał, iż wskazana w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia okoliczność, iż
CPI realizowało zadania zlecone przez MAiC (Departamentu Informatyzacji MAiC) nie
znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania. W sekcji I ogłoszenia
o zamówieniu, jako zamawiający zostało wskazane CPI, a nie Ministerstwo Administracji
i Cyfryzacji. W sekcji I pkt 1.4) ogłoszenia jednoznacznie stwierdzono, że CPI dokonuje
zakupu we własnym imieniu. Informacja o tym, że CPI prowadzi postępowanie w imieniu i na
rzecz MAiC nie została również zamieszczona w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Bezspornym jest zatem, że CPI przygotowało i prowadziło postępowanie w celu
realizacji własnych potrzeb oraz w ramach własnych zasobów i środków.
Powoływana w uzasadnieniu faktycznym decyzja Ministra Administracji i Cyfryzacji nie ma
zatem wpływu na realizację przedmiotu zamówienia. Przed jej wydaniem przedmiot
zamówienia był realizowany w ramach własnych zasobów i środków. Zamawiający nie
występował, jako podmiot zewnętrzny, a MAiC jako odbiorca usług. Decyzja Ministra
Administracji i Cyfryzacji nie wprowadza w tym zakresie żadnych zmian. Na mocy tej decyzji,
Minister Administracji i Cyfryzacji powierzył bowiem CPI „utrzymanie Systemu elektronicznej
Platformy Usług administracji Publicznej e-PUAP", czyli de facto usankcjonował fakt, że
utrzymanie systemu e-PUAP, a zatem również realizacji przedmiotu zamówienia ma
następować w ramach własnych zasobów i środków CPI. W konsekwencji, nie wystąpiła
zatem, żadna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć. Co więcej nawet gdyby zmiana faktycznie zaistniała to zmiana ta spowodowała,
iż realizacja zamówienia jest jeszcze bardziej niezbędna zamawiającemu, albowiem pozwoli
mu realizować nowe obowiązki.
W ocenie odwołującego, jeżeliby nawet gdyby przyjąć, że rzeczywiście mamy do czynienia
ze zmianą modelu utrzymania z outsourcingu na modelu utrzymania w ramach własnychśrodków i zasobów CPI to podkreślenia wymaga, że narzędzie wspomagające zarządzanie
operacyjne i bezpieczeństwa jest narzędziem kluczowym i niezbędnym zamawiającemu do
prawidłowej realizacji powierzonych mu zadań. Sytuacja przedstawiona w uzasadnieniu jest
dokładnie odwrotna niż realne sytuacje zachodzące na rynku. To właśnie w modelu
outsourcingu narzędzia wspomagające nie są istotne, gdyż leżą one w zakresie podmiotu
zewnętrznego. Innymi słowy natura outsourcingu polega na tym, iż m.in. odpowiedzialność
za bezpieczeństwo, monitorowanie, obsługę incydentów czy prawidłowe działanie
sygn. akt: KIO 2006/13
wydajnościowe leży w kwestii podmiotu zewnętrznego, odbiorca usług outsourcingowy
jedynie rozlicza outsourcera z ww. zakresów. W przypadku przejścia na model utrzymania
własnymi środkami/zasobami, wyżej wymienione aspekty, tj. m.in. odpowiedzialność za
bezpieczeństwo,
monitorowanie,
obsługa
incydentów
czy
prawidłowe
działanie
wydajnościowe przechodzą w zakres obowiązków departamentu IT zamawiającego.
Ewentualna zmiana modelu utrzymania nie implikuje zmian w formie świadczenia usługi,
architekturze aplikacji czy natury pracy związanej z utrzymaniem komponentów IT. W tym
przypadku zmiana dotyczyłaby jedynie zmiany organizacyjnej i zakresu odpowiedzialności
(inny podmiot odpowiada za dostarczenie tych samych usług). Stąd zakres niezbędnych
narzędzi i ich zakres funkcjonalny nie ulega istotnym zmianom przy przejściu z modelu
outsourcingu na model utrzymania wewnętrznego.
Zdaniem odwołującego, w przedstawionym przez zamawiającego uzasadnieniu faktycznym
nie wykazał on wystąpienia również drugiej przesłanki określonej w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp -
przesłanki braku możliwości przewidzenia wystąpienia istotnej zmiany okoliczności. Skoro
jak twierdzi zamawiający, zmiana organizacji utrzymania wynikająca z decyzji nr 15 Ministra
Administracji i Cyfryzacji miała tak istotne znaczenie to nie sposób przyjąć, że w momencie
ogłoszenia postępowania w połowie kwietnia 2013 r. nie miał na jej temat żadnych informacji
ani nie mógł, przy zachowaniu należytej staranności, przewidzieć jej wystąpienia. Pomiędzy
ogłoszeniem postępowania a wydaniem decyzji przez Ministra Administracji i Cyfryzacji
upłynęły zaledwie 4 miesiące. Tak znaczące zmiany w dużych i istotnych dla administracji
publicznej projektach informatycznych nie są przecież przeprowadzane ad hoc, ale
szczegółowo i kompleksowo planowane, co wynika również z faktu finansowania ich ześrodków Unii Europejskiej. Musiały być zatem chociażby konsultowane z zamawiającym.
Znaczenie systemu e-PUAP dla administracji publicznej oraz fakt, że utrzymanie systemu
zostało przekazane CPI wyklucza jakakolwiek niepewność czy nieprzewidywalność
wskazywanej przez zamawiającego rzekomej zmiany organizacji utrzymania systemu e-
PUAP.
Ponadto, w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania zamawiający nie
wykazał, jaki interes publiczny wymaga unieważnienia postępowania. W szczególności nie
stanowi wykazania przesłanki interesu publicznego niepoparte żadnymi dowodami
twierdzenie zamawiającego, że udzielenie zamówienia w ramach postępowania jest
niecelowe i bezzasadne ze względu na bezwzględną nieprzydatność przedmiotu zamówienia
dla zamawiającego, zmianę koncepcji utrzymania i jej wpływu na zakres niezbędnych
narzędzi oraz zmianę zakresu funkcjonalnego narzędzi planowanych do wykorzystania
w nowym modelu utrzymania. Jak już bowiem wyżej wykazano, podnoszona przez
zamawiającego rzekoma zmiana organizacji utrzymania nie ma żadnego znaczenia dla
sygn. akt: KIO 2006/13
zasadności i celowości uzyskania przedmiotu zamówienia. Tym samym, nie odpadła
przesłanka interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia.
W załączniku nr 1 do s.i.w.z. Opis przedmiotu zamówienia w pkt 1.3 wskazano, że celem
przedmiotu zamówienia jest automatyzacja i optymalizacja procesów wchodzący w zakres
utrzymania platformy e-PUAP oraz monitorowanie ich. Skoro zatem w wyniku decyzji
Ministra Administracji i Cyfryzacii utrzymanie e-PUAP zostało powierzone CPI to nie może
budzić żadnych wątpliwości, iż narzędzia objęte przedmiotem zamówienia są CPI niezbędne
do prawidłowej realizacji powierzonych jej zadań, co leży w interesie publicznym.
Przedmiotem zamówienia są narzędzia wspierające zarządzanie i prawidłowe wywiązanie
się z obowiązku utrzymania systemu e-PUAP. Dzięki zastosowaniu narzędzi będących
przedmiotem przetargu zamawiający redukuje następujące ryzyka i związane z nimi koszty
finansowe:
a. ryzyko związane z nieuprawnionym dostępem z wewnątrz do systemów informatycznych
i komponentów takie jak utrata danych, stabilności systemu, (redukowane przez system
zarządzania kontami uprzywilejowanymi);
b. ryzyko z wystąpienie dziur bezpieczeństwa i ataków z zewnątrz takie jak utrata danych i
stabilność systemu (redukowane przez system monitorowania bezpieczeństwa);
c. czas obsługi i reakcji na zaistniałe sytuacje awaryjne, błędy czy żądania zmian
(automatyzowane i wspierane przez Service Desk);
d. ryzyko i czas związany z wykrywaniem, reagowaniem i usuwaniem awarii i błędów
występujących w środowisku produkcyjnym odpowiedzialnym za dostępność i jakość
usługi ePuap2 i zależnych (realizowane przez system monitoringu).
Rezygnując z wyżej wymienionych narzędzi wspierających zamawiający naraża się na
dodatkowe koszty i ryzyka związane z dostępnością, wydajnością i bezpieczeństwem
platformy ePuap2 i innych systemów dostarczanych przez CPI, których wystąpienie jest
szczególnie prawdopodobne podczas zmiany modelu utrzymania. Oferowane narzędzia
oferują gotowe schematy i standardy automatyzujące i optymalizujące pracę zespołów
ludzkich, a także uzupełniające ich wiedzę, która może być nie pełna w przypadku zmiany
modelu (nie pełny transfer wiedzy, różnice zasobowe i kompetencyjne w kadrze, etc.).
Rezygnacja z oferowanych narzędzi nie powoduje oszczędności dla zamawiającego, gdyż
przy obecnej skali i krytyczności usług dostarczanych przez IT ich obecność jest całkowicie
niezbędna. Narzędzia tej klasy lub równoważne są stosowane przez wszystkie
porównywalne jednostki sektora publicznego (Ministerstwa, NBP, NFZ, urzędy miasta, etc.).
Unieważniając postępowanie, zamawiający jedynie przesuwa konieczność ich zakupu
w czasie, co spowoduje nieuzasadniony wzrost kosztów. Zamawiający będzie bowiem
musiał ponieść dodatkowe koszty związane z unieważnieniem przedmiotowego
postępowania, przeprowadzeniem kolejnego oraz ryzyko i koszty związane z brakiem takich
sygn. akt: KIO 2006/13
narzędzi do czasu zakończenia kolejnego postępowania. Tym samym wykonanie przedmiotu
zamówienia leży w interesie publicznym.
Za zasadnością powyższego stanowiska przemawia fakt, iż przedmiot zamówienia
w istocie powoduje dostosowanie systemu teleinformatycznego ePUAP do przepisów prawa,
odnoszących się do systemów teleinformatycznych używanych przez podmioty realizujące
zadania publiczne. W szczególności chodzi o wymagania zawarte w rozporządzeniu Rady
Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności,
minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci
elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. z 2012
r., poz. 526).
Zdaniem odwołującego realizacja przedmiotu zamówienia leży w interesie publicznym,
również w tym sensie, że pozwala na spełnienie formalnych wymagań dla systemów
teleinformatycznych realizujących zadania publiczne, natomiast rezygnacja z ich wdrożenia
powinna być rozpatrywana w kontekście braku spełnienia tych formalnych wymagań przez
system ePUAP, co oczywiście jest sprzeczne z interesem publicznym.
Za nieuzasadnione należy uznać powoływanie się przez zamawiającego na fakt, że
udzielenie zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania jest niecelowe
i bezzasadne ze względu na „posiadaną przez zamawiającego wiedzę o możliwej zmianie
terminu realizacji umowy ewentualnie zawartej w wyniku zakończenia postępowania 19-CPI-
WZP-2244/13 przed jej podpisaniem."
W uzasadnieniu faktycznym zamawiający stwierdził, iż
„realizowane obecnie w projekcie ePUAP2 umowy prowadzą do modernizacji kluczowych
elementów systemu. Umowa 2013/CPI/7/Comarch kluczowa dla wdrożenia niniejszego
przedmiotu zamówienia, obarczona jest realnym ryzykiem przekroczenia (wydłużenia)
pierwotnego terminu realizacji. W związku z tym nie ma możliwości realizacji umowy zawartej
w wyniku przedmiotowego postępowania w terminie określonym w SIWZ i Ogłoszeniu o
zamówieniu oraz zadeklarowanym w ofercie Wykonawcy.".
Jak już wyżej podkreślano, celem postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest
zawarcie umowy z wykonawcą, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył
najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający w dniu 11 lipca 2013 r. dokonał wyboru oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej, co nastąpiło w terminie związania ofertą. Wskazana
przez zamawiającego okoliczność, nie może zatem stanowić podstawy unieważnienia
postępowania, gdyż nie ma przeszkód dla wydłużenia pierwotnie określonego terminu
realizacji zamówienia zarówno przed podpisaniem umowy jak i po jej ewentualnym
podpisaniu.
W przedmiotowym postępowaniu, termin wykonania zamówienia nie ma istotnego
znaczenia w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Nie został on ujęty w kryteriach oceny
ofert, a co za tym idzie nie miał wpływu na wynik postępowania. Ewentualna zmiana umowy
sygn. akt: KIO 2006/13
w tym zakresie nie będzie zatem podlegała zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1 ustawy
Pzp. Tym samym za dopuszczalne należy uznać dokonanie zmiany wzoru umowy
w zakresie terminu realizacji po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed jej podpisaniem
(argumentum a maiori ad minus).
Nawet gdyby uznać, ze zmiana terminu realizacji zamówienia jest na gruncie
przedmiotowego postępowania zmianą istotną to biorąc pod uwagę treść art. 144 ust. 1
ustawy Pzp, jest ona zmianą dopuszczalną. Zmiana terminu realizacji została bowiem
przewidziana w § 13 ust. 1 załącznika nr 9 do s.i.w.z. Istotne postanowienia umowy.
Zdaniem odwołującego zamawiający nie wykazał, że na gruncie przedmiotowego
postępowania wystąpiły przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym,
decyzja zamawiającego o unieważnieniu przedmiotowego postępowania była uznaniowa
i bezpodstawna. Takie działanie stanowi zaś rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Zdaniem Izby zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nakazuje zamawiającemu unieważnić prowadzone
przez niego postępowanie w przypadku, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Czynność unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia
postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zamknięty katalog podstaw unieważnienia
postępowania podlega regułom wykładni ścieśniającej.
Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, jedynie w razie zaistnienia okoliczności, w których doszło do
kumulatywnego ziszczenia trzech przesłanek połączonych adekwatnym związkiem
przyczynowo-skutkowym:
- zmiany o istotnym charakterze,
- zmiany powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży
w interesie publicznym,
- braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności.
Wstępnie zauważyć trzeba, że ustawodawca nie przesądził charakteru okoliczności
uzasadniających czynność unieważnienia postępowania. Przyjąć zatem należy, że mogą
mieć one charakter okoliczności faktycznych lub prawnych.
Oceny czynności unieważnienia postępowania dokonać należy, na dzień jej dokonania,
według stanu prawnego oraz stanu rzeczy istniejących w tej dacie, z zastrzeżeniem,
iż przyczyny unieważnienia były niemożliwe do przewidzenia w dacie wszczęcia
postępowania.
sygn. akt: KIO 2006/13
W celu dokonania właściwej wykładni brzmienia powołanego przepisu w kontekście
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w szczególności odnosząc się do
przedmiotu zamówienia Izba wskazuje na istotny element, który zdaje się odwołujący nie
zauważa. Chodzi mianowicie o obiektywne spojrzenie na interes publiczny, którego
gwarantem jest Rząd Polski, reprezentowany w przedmiotowym postępowaniu przez
Ministra Administracji i Cyfryzacji (MAiC) w imieniu, którego działa umocowany przez niego
pełnomocnik – Centrum Projektów Informatycznych (CPI).
Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu definicja funkcjonalna państwa charakteryzuje
państwo poprzez wskazanie funkcji, jakie musi ono spełniać w danym układzie społecznym.
Współcześnie zwraca się szczególną uwagę na władcze funkcje państwa. Przykładem
podejścia funkcjonalnego jest definicja J. Rolanda Pennocka i Davida G. Smitha, zgodnie
z którą państwo to „Społeczna organizacja mająca rozstrzygającą władzę nad wszystkimi
osobami zamieszkującymi określone terytorium i mająca za swój główny cel rozwiązywanie
wspólnych problemów i zabezpieczenie wspólnych dóbr, a przede wszystkim utrzymanie
porządku”.
Zgodnie z art. 146 ust. 4 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku
(Dz. U. Nr 78, poz. 483) w zakresie i na zasadach określonych w Konstytucji i ustawach
Rada Ministrów w szczególności:
1) zapewnia wykonanie ustaw,
2) wydaje rozporządzenia,
3) koordynuje i kontroluje prace organów administracji rządowej,
4) chroni interesy Skarbu Państwa,
5) uchwala projekt budżetu państwa,
6) kieruje wykonaniem budżetu państwa oraz uchwala zamknięcie rachunków
państwowych i sprawozdanie z wykonania budżetu,
7) zapewnia bezpieczeństwo wewnętrzne państwa oraz porządek publiczny,
8) zapewnia bezpieczeństwo zewnętrzne państwa,
9) sprawuje ogólne kierownictwo w dziedzinie stosunków z innymi państwami
i organizacjami międzynarodowymi,
10) zawiera umowy międzynarodowe wymagające ratyfikacji oraz zatwierdza i wypowiada
inne umowy międzynarodowe,
11) sprawuje ogólne kierownictwo w dziedzinie obronności kraju oraz określa corocznie
liczbę obywateli powoływanych do czynnej służby wojskowej,
12) określa organizację i tryb swojej pracy.
Zapewnienie bezpieczeństwa wewnętrznego państwa to tradycyjna kompetencja władzy
wykonawczej obejmująca nie tylko zapewnienie bezpieczeństwa obywateli i gwarantowanie
w ten sposób pewności bytu mieszkańców RP, ale także umożliwiającej właściwe,
sygn. akt: KIO 2006/13
niezakłócone funkcjonowanie państwa i jego instytucji. Z bezpieczeństwem wewnętrznymściśle związane jest zapewnienie porządku publicznego.
Zadaniem Rady Ministrów (RM) jest kierowanie procesami społecznymi dla osiągnięcia
celu określonego w art. 146 ust. 4 pkt 7 oraz oddziaływanie przy pomocy wszystkich
dostępnych środków na inne organy państwowe - w tym i na drugi człon władzy
wykonawczej - Prezydenta (np. poprzez złożenie wniosku o wprowadzenie stanu
wyjątkowego). Realizacja tego zadania przejawia się także w obowiązku planowania
odpowiednich środków finansowych niezbędnych dla zapewnienia bezpieczeństwa
wewnętrznego państwa i porządku publicznego. Działania w zakresie projektowania środków
budżetowych na finansowanie tej działalności RM obowiązana jest podejmować, zgodnie ze
swymi konstytucyjnie określonymi kompetencjami także w zakresie procedury budżetowej
(prof. dr hab. Bogusław Banaszak Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, C.H.
Beck 2009, wydanie 1).
Ocena, czy prowadzenie danego postępowania lub wykonanie zamówienia leży w interesie
publicznym, należy do zamawiającego. Należy pamiętać, że w przepisie jest mowa
o interesie publicznym, który niekoniecznie musi być zbieżny z interesem zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, wykonując politykę rządu polskiego,
zobligowany jest elastycznie, odpowiednio do obecnie przyjętego kierunku polityki rządu,
kreować swoje czynności w postępowaniu odpowiednio do przyjętych założeń. Założenia te
zamawiający przyjął i wyciągnął stosowne wnioski. Z kolei wnioski te doprowadziły do
unieważnienia przedmiotowego postępowania.
W ocenie Izby istotną okolicznością, z której bezpośrednio wynikał obowiązek
unieważnienia przedmiotowego postępowania to wnioski płynące z treści: zarządzenia Nr 14
Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 30 lipca 2013 roku, zmieniające zarządzenie w
sprawie Centrum Projektów Informatycznych (Dziennik Urzędowy MAiC z dnia 31 lipca 2013
r., poz. 25), Decyzji Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 31 lipca 2013 roku, w sprawie
powierzenia
Centrum
Projektów
Informatycznych
realizacji
zadania
zapewnienia
technicznego utrzymania systemów, notatki służbowej z dnia 8 sierpnia 2013 roku,
dotyczącej weryfikacji celowości i zasadności zakupu w ramach postępowania 19-CPI-WZP-
2244/13.
Jak wynika w wyżej przytoczonych dokumentów, pierwotnie za utrzymanie systemu
e-PUAP odpowiedzialny był Departament Informatyzacji MAiC, który zgodnie ze stanem
faktycznym zgłosił potrzebę doposażenia istniejącego już centrum utrzymania dla systemu
e-PUAP. Wynikiem tego działania było wszczęcie przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazać należy, że zapotrzebowanie powyższe
ustalone zostało o istniejące zasoby (zarówno techniczne, jak i osobowe) Departamentu
Informatyzacji MAiC, cyt. „Pierwotnie za utrzymanie systemu ePUAP odpowiedzialny był
sygn. akt: KIO 2006/13
Departament Informatyzacji MAiC, który zgodnie ze stanem faktycznym zgłosił potrzebę
doposażenia (…).” (pismo zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2013 roku, informujące
o unieważnieniu postępowania).
W wyniku wprowadzenia ww. zarządzenia oraz decyzji MAiC, zmianie uległ podmiot, który
będzie odpowiedzialny za utrzymanie systemu ePUAP, z DI na CPI. Zmiana podmiotowa
spowodowała również zmianę stanu faktycznego (osobowego i technicznego), w zakresie
możliwości świadczenia przedmiotowej usługi. Analiza, jaka została przeprowadzona
i przedstawiona w piśmie z dnia 8 sierpnia 2013 roku, zwraca uwagę na bardzo istotny,
wręcz determinujący zasadność unieważnienia postępowania element, a mianowicie na fakt,
iż zmiana podmiotu odpowiedzialnego za przyszłe utrzymanie systemu ePUAP spowoduje
zmianę z obecnego modelu utrzymania polegającego na obsłudze przez podmiot zewnętrzny
komercyjny (outsourcing) na model utrzymania systemu w ramach własnych zasobów
i środków CPI (outsourcingowi będą podlegać tylko wybrane usługi gwarantujące ciągłość
działania systemu).
Tym samym przyjąć należało, że zmiana sposobu utrzymania systemu przez inny podmiot
wywołać musi zmianę zakresu przedmiotu zamówienia, jaki został opisany w przedmiotowym
postępowaniu. Jak zostało to wykazane w trakcie prowadzonej rozprawy, zamawiający
dysponuje narzędziami informatycznymi (np. IBM Tivoli), które umożliwią mu realizację
zadań, choć nie są to narzędzia wszystkie, jaki są po temu potrzebne. W ocenie Izby nawet
niewielka zmiana przedmiotu zamówienia, która ma wymierne znaczenie dla
zamawiającego, może wywoływać uzasadnione podstawy do unieważnienia postępowania.
Z zastrzeżeniem, że zmiana powyższa, okoliczność je stwarzająca, ujawniła się już po
terminie składania ofert. Albowiem ujawnienie tej okoliczności stanowi jedną
z kumulatywnych przesłanek opisanych w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp –
wystąpiła istotna zmiana okoliczności, których nie można było wcześniej przewidzieć
i występujący pomiędzy nimi związek przyczynowo-skutkowy.
Nie bez znaczenia jest również argumentacja zamawiającego, który wskazywał, że
w ramach już realizowanej umowy z firmą Comarch, na rozbudowę systemu, dostarczone
będą inne narzędzia wspomagające utrzymanie systemu ePUAP. W ocenie Izby, nie jest
możliwe obciążanie konsekwencjami decyzyjnymi przedstawicieli rządu, zamawiającego
CPI, w zakresie w jakim w wyniku tych decyzji, zamawiający CPI ma zamiar realizować
nałożone na niego obowiązki. Istotnym jest bowiem wskazanie, że inna, odmienna od
dotychczasowej, koncepcja realizacji utrzymania systemu, oprócz omawianej już wcześniej
sytuacji związanej z innymi, posiadanymi przez CPI możliwościami techniczno-osobowymi,
wiąże się ze zmianą zakresu potrzebnych do nabycia narzędzi informatycznych, innych niż
przewidziane w przedmiotowym postępowaniu. Niezasadnym byłoby więc nakazywanie
zamawiającemu nabycia określonych urządzeń i programów, które zamawiający już posiada,
sygn. akt: KIO 2006/13
będzie posiadał w wyniku pozyskania z realizacji innej umowy, lub które nie są mu
potrzebne. Stanowisko powyższe wypełnia zatem przesłankę związaną z interesem
publicznym, rozumianym jako ograniczenie bądź uniknięcie wydatkowania środków
publicznych w zakresie w jakim nie jest to niezbędne.
Izba wskazuje, iż dokonując oceny czynności podejmowanych przez zamawiającego
w kontekście interesu publicznego, należy poza zasadami Prawa zamówień publicznych,
uwzględniać także inne obowiązujące przepisy prawa, do których przestrzegania
zobowiązany jest zamawiający, w tym przede wszystkim ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r.
o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.). Przedmiotowa ustawa
reguluje kwestie celów i zasad ponoszenia wydatków publicznych. Wydatkowanie środków
publicznych powinno następować w sposób wskazany w Ustawie o finansach publicznych,
co oznacza, iż każdy wydatek powinien być planowany i powinien znajdować oparcie
w przepisach prawa. Podkreślić należy, iż wydatkowanie środków publicznych musi być
celowe, a zatem słuszne i uzasadnione oraz oszczędne, czyli zakładające zminimalizowanie
wykorzystywanych zasobów. Celowe i oszczędne gospodarowanie środkami publicznymi nie
może jednak prowadzić do obniżenia standardów prowadzonej działalności. Wydatkowanieśrodków publicznych powinno bowiem następować przy optymalnym doborze metod
i środków służących osiągnięciu założonych celów, co z kolei gwarantuje efektywność
i uzyskiwanie jak najlepszych rezultatów przy określonych nakładach. Naruszenie zasad
wydatkowania środków publicznych prowadzi do naruszenia dyscypliny finansów
publicznych i skutkuje odpowiedzialnością przewidzianą przepisami prawa. Podkreślenia
wymaga fakt, iż stosownie do przepisów art. 18c ustawy o odpowiedzialności z tytułu
dyscypliny finansów publicznych - niewykonanie obowiązków w zakresie kontroli zarządczej
w jednostce finansów publicznych gdyby miało ono wpływ na działanie lub zaniechanie
skutkujące zapłatą ze środków publicznych kary, grzywny lub opłaty stanowiącej sankcję
finansową, do których stosuje się przepisy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji
stanowi rażące naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Zgodnie z przepisem art. 68 ustawy o finansach publicznych kontrola zarządcza ma
zapewnić realizację celów i zadań w sposób zgodny z prawem, efektywny, oszczędny
i terminowy, naruszenia w tym zakresie, które niewątpliwie w przypadku kontynuowania
postępowania musiałoby zakończyć się postępowaniem traktującym o czynach zabronionych
- postępowaniem karnym.
Co więcej działania o charakterze niegospodarności stanowią przedmiot penalizowania
i zgodnie z przepisem art. 296 § 1 Kodeksu karnego stosownie, do którego kto, będąc
obowiązany na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do
zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej,
prawnej albo jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej, przez nadużycie
sygn. akt: KIO 2006/13
udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządza jej
znaczną szkodę majątkową - działania takie podlegają karze pozbawienia wolności.Żądania odwołującego, ich uwzględnienie, sprowadzające się do próby kontynuowania
postępowania w kształcie dotychczasowym, niewątpliwie musiałyby doprowadzić do
znacznych szkód majątkowych ze wszystkimi tego konsekwencjami dla zamawiającego.
Zatem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wymaga od zamawiającego nie
tylko postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp, ale uwzględnienia również
pozostałych obowiązujących przepisów, w tym przede wszystkim tych, określających
legalność podejmowanych działań a także zasad wydatkowania środków publicznych.
Zwróć należy uwagę, iż odwołujący w znacznej mierze skupia się na własnym interesie
(jedyna oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu) związanym z kontynuacją
postępowania, mimo zmiany rzeczywistych potrzeb i konsekwencji kluczowych cech
pierwotnie opisanego przedmiotu zamówienia, czyli w całości odrzuca, tak ważną przecież
interpretację pojęcia interesu publicznego.
Kategoria interesu publicznego jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Pewne próby
jego zdefiniowania podejmował Trybunał Konstytucyjny, który wskazał m.in. iż jako interes
publiczny należy uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących
ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej,
realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np.
z ochroną zdrowia, oświatą, kulturą czy porządkiem publicznym (Uchwała Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997r., sygn. akt W 8/96). Natomiast w wyroku z dnia
9 listopada 2001 roku, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, iż „interes publiczny jest pojęciem
niedookreślonym, którego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia
decydującego w możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie
i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów
faktycznych", prowadzącym do „elastycznego i słusznego rozstrzygania spraw" (sygn. akt
K 13/07).
Podkreślenia wymaga fakt, iż ustawodawca rozróżnia interes publiczny od jego wymiaru
w charakterze ważnym, jak to czyni w przepisie art. 192 ust. 5 ustawy Pzp wskazując na
istotność dokonywanego rozróżnienia, cyt. „Ważnego interesu publicznego w rozumieniu ust.
3 pkt 2 lit. c nie stanowi interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem,
obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z: opóźnienia
w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy oraz zobowiązań prawnych
związanych z unieważnieniem umowy. Interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy
może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie
umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje.”.
sygn. akt: KIO 2006/13
Zamawiający,
wszczynając
przedmiotowe
postępowanie,
działał
na
podstawie
obowiązujących przepisów, tj. zarządzenia Nr 3 Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 27
grudnia 2011 roku w sprawie Centrum Projektów Informatycznych (Dz. Urz. MAiC z 2012 r.,
poz. 3), zarządzenia Nr 2 MAiC z dnia 25 stycznia 2013 roku zmieniającego zarządzenie
w sprawie CPI (Dz. Urz. MAiC z 2013 r., poz. 2). Tym samym działając jako pełnomocnik
„z urzędu” wykonywał zadania zlecone z MAiC, na rzecz Departamentu Informatyzacji
w wymaganym przez ten departament zakresie, opisanym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jako przedmiot zamówienia.
Izba wskazuje, że zamawiający CPI nie jest organem decyzyjnym w zakresie kreowania
polityki rządu (Ministra Administracji i Cyfryzacji), dlatego też zarzucanie zamawiającemu
przez odwołującego, iż mógł przewidzieć okoliczności skutkujące zmianą podmiotu
realizującego utrzymanie systemu ePUAP, zdaje się być wnioskami zbyt daleko posuniętymi
i niedającymi się racjonalnie uzasadnić.
Zmiana podmiotu i sposobu realizacji zadania stanowią bowiem okoliczności o wyjątkowym
charakterze, których nie można było przewidzieć. „Kategoria przewidywalności referuje się
bowiem do zwykłych warunków prowadzenia działalności, w których czynniki zewnętrzne nie
mają przesadzającego wpływu na wykonanie zamierzonych planów" (KIO/UZP 606/11).
Natomiast zmiana prawa jest czynnikiem zewnętrznym, niezależnym od woli zamawiającego,
a sam fakt częstych zmian w przepisach nie przesądza zaliczenia ich do kategorii zdarzeń
przewidywalnych, podobnie jak fakt możliwego występowania jakichkolwiek powiązań
pomiędzy zamawiającym, a inicjatorem zmian. Zgodnie z orzeczeniem Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 1 grudnia 2003 r. (sygn. akt V Ca 224/03), „istotna zmiana okoliczności to
kategoria obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania". Nie
ulega wątpliwości, iż zmiana przepisów prawa jest czynnikiem obiektywnym, dotyczącym
przedmiotu i terminu realizacji zamówienia, a rezygnacja z niektórych elementów bieżącego
przedmiotu zamówienia stawia pod znakiem zapytania celowość i sensowność prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazywana zmiana traktuje wprost o
istocie przedmiotu postępowania unieważnionego, z tego względu nie budzi wątpliwości jej
związek z przedmiotem zamówienia w rozumieniu, które prezentuje Sąd Okręgowy w
Warszawie w ww. orzeczeniu.
Powyższe rozstrzyga o okoliczności, iż środki publiczne, które miały zostać przeznaczone
na niniejszy cel powinny zostać wydatkowane w inny sposób, co przesądza o braku interesu
publicznego w kontynuowaniu unieważnionego postępowania.
Podnieść też trzeba, że prowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
oraz wykonywanie umów w sprawie zamówienia publicznego nie stanowią celu samego
w sobie, który może być postrzegany w oderwaniu od szerszego kontekstu. Zamawiający
udzielając zamówień gospodarują, co do zasady środkami publicznymi, służącymi
sygn. akt: KIO 2006/13
zaspokojeniu potrzeb szerszej zbiorowości, następuje to jednak w ramach realizacji budżetu.
Nad realizacją budżetu czuwa Rada Ministrów.
Uznać zatem należy, że wobec zaistniałych wyjątkowych okoliczności, unieważnienie
postępowania mieści się w interesie publicznym, a zamawiający nie był w stanie, w chwili
wszczęcia postępowania, ich przewidzieć.
W powyższym zakresie Izba w całości identyfikuje się ze stanowiskiem wyrażonym
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2012 roku, w sprawach o sygn. akt. KIO
815/12, KIO 826/12, KIO 837/12 (sprawy połączone), podtrzymanym wyrokiem Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 28 września 2012 roku, sygn. akt. V Ca 1599/12.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: …………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
Safe Computing Sp. z o.o. z Warszawy, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Safe Computing
Sp. z o.o. z Warszawy, tytułem wpisu od odwołania,
sygn. akt: KIO 2006/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2006/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Projektów Informatycznych, ul. rtm. Witolda Pileckiego 63; 02-781
Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wyposażenie
centrum utrzymania systemu e-PUAP” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907).
Zamawiający dnia 9 sierpnia 2013 roku przesłał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 19 sierpnia 2013 roku wykonawca Safe Computing sp. z o.o., ul. Arabska 7A; 03-977
Warszawa 23 73 (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy brak było przesłanek do
dokonania tej czynności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest wykonawcą
biorącym udział w postępowaniu. Zgodnie z przekazanym przez zamawiającego
Zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 11 lipca 2013 r., oferta złożona
przez odwołującego została wybrana, jako oferta najkorzystniejsza. W wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania zamawiającego
z odwołującym zostałaby zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący
może ponieść szkodę, gdyż nie zostanie z nim zawarta umowa i nie będzie realizował
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
sygn. akt: KIO 2006/13
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający w piśmie z dnia 9 sierpnia 2013 roku, zawierającym informację
o unieważnieniu postępowania, zamawiający, jako podstawę prawną unieważnienia
postępowania podał przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
wskazał z kolei, iż „Pierwotnie za utrzymanie systemu e-PUAP odpowiedzialny był
Departament Informatyzacji MAiC, który zgodnie ze stanem faktycznym zgłosił potrzebę
doposażenia istniejącego już centrum utrzymania dla systemu ePUAP. Wynikiem tego
działania było wszczęcie postępowania przetargowego o numerze 19-CPI-WZP-2244/13
dotyczącego wyposażenia centrum utrzymania systemu ePUAP. W związku ze zmianą
podmiotu odpowiedzialnego za przyszłe utrzymanie systemu ePUAP, zachodzi konieczność
zmiany obecnego modelu utrzymania polegającego na obsłudze przez podmiot zewnętrzny
komercyjny (outsourcing) na model utrzymania systemu w ramach własnych zasobów
i środków CPI. W związku z powyższym przewiduje się obniżenie kosztów utrzymania.
W związku z wyżej opisanymi zmianami zakres zamówienia zlecony do realizacji CPI przez
Departament Informatyzacji MAiC ulegnie zmianie. W szczególności będzie to dotyczyć
zakresu wykorzystania narzędzi informatycznych objętych przedmiotem aktualnie
prowadzonego
postępowania
oraz
przewidywanego
harmonogramu
wdrożenia
produkcyjnego. W związku z powyższym, zmiana organizacji utrzymania w związku
z decyzją nr 15 Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 31 lipca 2013 r., wpływa na
celowość i zasadność przedmiotu zamówienia 19-CPI- WZP-2244/13 oraz znajduje
odzwierciedlenie w harmonogramie realizacji tego zamówienia. (...) Mając powyższe na
uwadze aspekty techniczne z szczególnym uwzględnieniem faktu zmiany podmiotu
utrzymującego i jego organizacji (zasoby, tryb pracy, infrastruktura) udzielenie zamówienia
w ramach postępowania 19-CPI-WZP-2244/13 jest niecelowe i bezzasadne ze względu na:
1) bezwzględną nieprzydatność przedmiotu zamówienia dla zamawiającego do jest
sprzeczne z celowym, gospodarnym i efektywnym wydatkowaniem środków publicznych,
2) zmianę koncepcji utrzymania i jej wpływu na zakres niezbędnych narzędzi,
sygn. akt: KIO 2006/13
3) zmianę zakresu funkcjonalnego narzędzi planowanych do wykorzystania w nowym
modelu utrzymania,
4) posiadaną przez zmawiającego wiedzę o możliwej zmianie terminu realizacji umowy
ewentualnie zawartej w wyniku zakończenia postępowania 19-CPI-WZP-2244/13 przed jej
podpisaniem.”.
Odwołujący podał, iż wskazana w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia okoliczność, iż
CPI realizowało zadania zlecone przez MAiC (Departamentu Informatyzacji MAiC) nie
znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania. W sekcji I ogłoszenia
o zamówieniu, jako zamawiający zostało wskazane CPI, a nie Ministerstwo Administracji
i Cyfryzacji. W sekcji I pkt 1.4) ogłoszenia jednoznacznie stwierdzono, że CPI dokonuje
zakupu we własnym imieniu. Informacja o tym, że CPI prowadzi postępowanie w imieniu i na
rzecz MAiC nie została również zamieszczona w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Bezspornym jest zatem, że CPI przygotowało i prowadziło postępowanie w celu
realizacji własnych potrzeb oraz w ramach własnych zasobów i środków.
Powoływana w uzasadnieniu faktycznym decyzja Ministra Administracji i Cyfryzacji nie ma
zatem wpływu na realizację przedmiotu zamówienia. Przed jej wydaniem przedmiot
zamówienia był realizowany w ramach własnych zasobów i środków. Zamawiający nie
występował, jako podmiot zewnętrzny, a MAiC jako odbiorca usług. Decyzja Ministra
Administracji i Cyfryzacji nie wprowadza w tym zakresie żadnych zmian. Na mocy tej decyzji,
Minister Administracji i Cyfryzacji powierzył bowiem CPI „utrzymanie Systemu elektronicznej
Platformy Usług administracji Publicznej e-PUAP", czyli de facto usankcjonował fakt, że
utrzymanie systemu e-PUAP, a zatem również realizacji przedmiotu zamówienia ma
następować w ramach własnych zasobów i środków CPI. W konsekwencji, nie wystąpiła
zatem, żadna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć. Co więcej nawet gdyby zmiana faktycznie zaistniała to zmiana ta spowodowała,
iż realizacja zamówienia jest jeszcze bardziej niezbędna zamawiającemu, albowiem pozwoli
mu realizować nowe obowiązki.
W ocenie odwołującego, jeżeliby nawet gdyby przyjąć, że rzeczywiście mamy do czynienia
ze zmianą modelu utrzymania z outsourcingu na modelu utrzymania w ramach własnychśrodków i zasobów CPI to podkreślenia wymaga, że narzędzie wspomagające zarządzanie
operacyjne i bezpieczeństwa jest narzędziem kluczowym i niezbędnym zamawiającemu do
prawidłowej realizacji powierzonych mu zadań. Sytuacja przedstawiona w uzasadnieniu jest
dokładnie odwrotna niż realne sytuacje zachodzące na rynku. To właśnie w modelu
outsourcingu narzędzia wspomagające nie są istotne, gdyż leżą one w zakresie podmiotu
zewnętrznego. Innymi słowy natura outsourcingu polega na tym, iż m.in. odpowiedzialność
za bezpieczeństwo, monitorowanie, obsługę incydentów czy prawidłowe działanie
sygn. akt: KIO 2006/13
wydajnościowe leży w kwestii podmiotu zewnętrznego, odbiorca usług outsourcingowy
jedynie rozlicza outsourcera z ww. zakresów. W przypadku przejścia na model utrzymania
własnymi środkami/zasobami, wyżej wymienione aspekty, tj. m.in. odpowiedzialność za
bezpieczeństwo,
monitorowanie,
obsługa
incydentów
czy
prawidłowe
działanie
wydajnościowe przechodzą w zakres obowiązków departamentu IT zamawiającego.
Ewentualna zmiana modelu utrzymania nie implikuje zmian w formie świadczenia usługi,
architekturze aplikacji czy natury pracy związanej z utrzymaniem komponentów IT. W tym
przypadku zmiana dotyczyłaby jedynie zmiany organizacyjnej i zakresu odpowiedzialności
(inny podmiot odpowiada za dostarczenie tych samych usług). Stąd zakres niezbędnych
narzędzi i ich zakres funkcjonalny nie ulega istotnym zmianom przy przejściu z modelu
outsourcingu na model utrzymania wewnętrznego.
Zdaniem odwołującego, w przedstawionym przez zamawiającego uzasadnieniu faktycznym
nie wykazał on wystąpienia również drugiej przesłanki określonej w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp -
przesłanki braku możliwości przewidzenia wystąpienia istotnej zmiany okoliczności. Skoro
jak twierdzi zamawiający, zmiana organizacji utrzymania wynikająca z decyzji nr 15 Ministra
Administracji i Cyfryzacji miała tak istotne znaczenie to nie sposób przyjąć, że w momencie
ogłoszenia postępowania w połowie kwietnia 2013 r. nie miał na jej temat żadnych informacji
ani nie mógł, przy zachowaniu należytej staranności, przewidzieć jej wystąpienia. Pomiędzy
ogłoszeniem postępowania a wydaniem decyzji przez Ministra Administracji i Cyfryzacji
upłynęły zaledwie 4 miesiące. Tak znaczące zmiany w dużych i istotnych dla administracji
publicznej projektach informatycznych nie są przecież przeprowadzane ad hoc, ale
szczegółowo i kompleksowo planowane, co wynika również z faktu finansowania ich ześrodków Unii Europejskiej. Musiały być zatem chociażby konsultowane z zamawiającym.
Znaczenie systemu e-PUAP dla administracji publicznej oraz fakt, że utrzymanie systemu
zostało przekazane CPI wyklucza jakakolwiek niepewność czy nieprzewidywalność
wskazywanej przez zamawiającego rzekomej zmiany organizacji utrzymania systemu e-
PUAP.
Ponadto, w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania zamawiający nie
wykazał, jaki interes publiczny wymaga unieważnienia postępowania. W szczególności nie
stanowi wykazania przesłanki interesu publicznego niepoparte żadnymi dowodami
twierdzenie zamawiającego, że udzielenie zamówienia w ramach postępowania jest
niecelowe i bezzasadne ze względu na bezwzględną nieprzydatność przedmiotu zamówienia
dla zamawiającego, zmianę koncepcji utrzymania i jej wpływu na zakres niezbędnych
narzędzi oraz zmianę zakresu funkcjonalnego narzędzi planowanych do wykorzystania
w nowym modelu utrzymania. Jak już bowiem wyżej wykazano, podnoszona przez
zamawiającego rzekoma zmiana organizacji utrzymania nie ma żadnego znaczenia dla
sygn. akt: KIO 2006/13
zasadności i celowości uzyskania przedmiotu zamówienia. Tym samym, nie odpadła
przesłanka interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia.
W załączniku nr 1 do s.i.w.z. Opis przedmiotu zamówienia w pkt 1.3 wskazano, że celem
przedmiotu zamówienia jest automatyzacja i optymalizacja procesów wchodzący w zakres
utrzymania platformy e-PUAP oraz monitorowanie ich. Skoro zatem w wyniku decyzji
Ministra Administracji i Cyfryzacii utrzymanie e-PUAP zostało powierzone CPI to nie może
budzić żadnych wątpliwości, iż narzędzia objęte przedmiotem zamówienia są CPI niezbędne
do prawidłowej realizacji powierzonych jej zadań, co leży w interesie publicznym.
Przedmiotem zamówienia są narzędzia wspierające zarządzanie i prawidłowe wywiązanie
się z obowiązku utrzymania systemu e-PUAP. Dzięki zastosowaniu narzędzi będących
przedmiotem przetargu zamawiający redukuje następujące ryzyka i związane z nimi koszty
finansowe:
a. ryzyko związane z nieuprawnionym dostępem z wewnątrz do systemów informatycznych
i komponentów takie jak utrata danych, stabilności systemu, (redukowane przez system
zarządzania kontami uprzywilejowanymi);
b. ryzyko z wystąpienie dziur bezpieczeństwa i ataków z zewnątrz takie jak utrata danych i
stabilność systemu (redukowane przez system monitorowania bezpieczeństwa);
c. czas obsługi i reakcji na zaistniałe sytuacje awaryjne, błędy czy żądania zmian
(automatyzowane i wspierane przez Service Desk);
d. ryzyko i czas związany z wykrywaniem, reagowaniem i usuwaniem awarii i błędów
występujących w środowisku produkcyjnym odpowiedzialnym za dostępność i jakość
usługi ePuap2 i zależnych (realizowane przez system monitoringu).
Rezygnując z wyżej wymienionych narzędzi wspierających zamawiający naraża się na
dodatkowe koszty i ryzyka związane z dostępnością, wydajnością i bezpieczeństwem
platformy ePuap2 i innych systemów dostarczanych przez CPI, których wystąpienie jest
szczególnie prawdopodobne podczas zmiany modelu utrzymania. Oferowane narzędzia
oferują gotowe schematy i standardy automatyzujące i optymalizujące pracę zespołów
ludzkich, a także uzupełniające ich wiedzę, która może być nie pełna w przypadku zmiany
modelu (nie pełny transfer wiedzy, różnice zasobowe i kompetencyjne w kadrze, etc.).
Rezygnacja z oferowanych narzędzi nie powoduje oszczędności dla zamawiającego, gdyż
przy obecnej skali i krytyczności usług dostarczanych przez IT ich obecność jest całkowicie
niezbędna. Narzędzia tej klasy lub równoważne są stosowane przez wszystkie
porównywalne jednostki sektora publicznego (Ministerstwa, NBP, NFZ, urzędy miasta, etc.).
Unieważniając postępowanie, zamawiający jedynie przesuwa konieczność ich zakupu
w czasie, co spowoduje nieuzasadniony wzrost kosztów. Zamawiający będzie bowiem
musiał ponieść dodatkowe koszty związane z unieważnieniem przedmiotowego
postępowania, przeprowadzeniem kolejnego oraz ryzyko i koszty związane z brakiem takich
sygn. akt: KIO 2006/13
narzędzi do czasu zakończenia kolejnego postępowania. Tym samym wykonanie przedmiotu
zamówienia leży w interesie publicznym.
Za zasadnością powyższego stanowiska przemawia fakt, iż przedmiot zamówienia
w istocie powoduje dostosowanie systemu teleinformatycznego ePUAP do przepisów prawa,
odnoszących się do systemów teleinformatycznych używanych przez podmioty realizujące
zadania publiczne. W szczególności chodzi o wymagania zawarte w rozporządzeniu Rady
Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności,
minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci
elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. z 2012
r., poz. 526).
Zdaniem odwołującego realizacja przedmiotu zamówienia leży w interesie publicznym,
również w tym sensie, że pozwala na spełnienie formalnych wymagań dla systemów
teleinformatycznych realizujących zadania publiczne, natomiast rezygnacja z ich wdrożenia
powinna być rozpatrywana w kontekście braku spełnienia tych formalnych wymagań przez
system ePUAP, co oczywiście jest sprzeczne z interesem publicznym.
Za nieuzasadnione należy uznać powoływanie się przez zamawiającego na fakt, że
udzielenie zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania jest niecelowe
i bezzasadne ze względu na „posiadaną przez zamawiającego wiedzę o możliwej zmianie
terminu realizacji umowy ewentualnie zawartej w wyniku zakończenia postępowania 19-CPI-
WZP-2244/13 przed jej podpisaniem."
W uzasadnieniu faktycznym zamawiający stwierdził, iż
„realizowane obecnie w projekcie ePUAP2 umowy prowadzą do modernizacji kluczowych
elementów systemu. Umowa 2013/CPI/7/Comarch kluczowa dla wdrożenia niniejszego
przedmiotu zamówienia, obarczona jest realnym ryzykiem przekroczenia (wydłużenia)
pierwotnego terminu realizacji. W związku z tym nie ma możliwości realizacji umowy zawartej
w wyniku przedmiotowego postępowania w terminie określonym w SIWZ i Ogłoszeniu o
zamówieniu oraz zadeklarowanym w ofercie Wykonawcy.".
Jak już wyżej podkreślano, celem postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest
zawarcie umowy z wykonawcą, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył
najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający w dniu 11 lipca 2013 r. dokonał wyboru oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej, co nastąpiło w terminie związania ofertą. Wskazana
przez zamawiającego okoliczność, nie może zatem stanowić podstawy unieważnienia
postępowania, gdyż nie ma przeszkód dla wydłużenia pierwotnie określonego terminu
realizacji zamówienia zarówno przed podpisaniem umowy jak i po jej ewentualnym
podpisaniu.
W przedmiotowym postępowaniu, termin wykonania zamówienia nie ma istotnego
znaczenia w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Nie został on ujęty w kryteriach oceny
ofert, a co za tym idzie nie miał wpływu na wynik postępowania. Ewentualna zmiana umowy
sygn. akt: KIO 2006/13
w tym zakresie nie będzie zatem podlegała zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1 ustawy
Pzp. Tym samym za dopuszczalne należy uznać dokonanie zmiany wzoru umowy
w zakresie terminu realizacji po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed jej podpisaniem
(argumentum a maiori ad minus).
Nawet gdyby uznać, ze zmiana terminu realizacji zamówienia jest na gruncie
przedmiotowego postępowania zmianą istotną to biorąc pod uwagę treść art. 144 ust. 1
ustawy Pzp, jest ona zmianą dopuszczalną. Zmiana terminu realizacji została bowiem
przewidziana w § 13 ust. 1 załącznika nr 9 do s.i.w.z. Istotne postanowienia umowy.
Zdaniem odwołującego zamawiający nie wykazał, że na gruncie przedmiotowego
postępowania wystąpiły przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym,
decyzja zamawiającego o unieważnieniu przedmiotowego postępowania była uznaniowa
i bezpodstawna. Takie działanie stanowi zaś rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Zdaniem Izby zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nakazuje zamawiającemu unieważnić prowadzone
przez niego postępowanie w przypadku, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Czynność unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia
postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zamknięty katalog podstaw unieważnienia
postępowania podlega regułom wykładni ścieśniającej.
Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, jedynie w razie zaistnienia okoliczności, w których doszło do
kumulatywnego ziszczenia trzech przesłanek połączonych adekwatnym związkiem
przyczynowo-skutkowym:
- zmiany o istotnym charakterze,
- zmiany powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży
w interesie publicznym,
- braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności.
Wstępnie zauważyć trzeba, że ustawodawca nie przesądził charakteru okoliczności
uzasadniających czynność unieważnienia postępowania. Przyjąć zatem należy, że mogą
mieć one charakter okoliczności faktycznych lub prawnych.
Oceny czynności unieważnienia postępowania dokonać należy, na dzień jej dokonania,
według stanu prawnego oraz stanu rzeczy istniejących w tej dacie, z zastrzeżeniem,
iż przyczyny unieważnienia były niemożliwe do przewidzenia w dacie wszczęcia
postępowania.
sygn. akt: KIO 2006/13
W celu dokonania właściwej wykładni brzmienia powołanego przepisu w kontekście
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w szczególności odnosząc się do
przedmiotu zamówienia Izba wskazuje na istotny element, który zdaje się odwołujący nie
zauważa. Chodzi mianowicie o obiektywne spojrzenie na interes publiczny, którego
gwarantem jest Rząd Polski, reprezentowany w przedmiotowym postępowaniu przez
Ministra Administracji i Cyfryzacji (MAiC) w imieniu, którego działa umocowany przez niego
pełnomocnik – Centrum Projektów Informatycznych (CPI).
Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu definicja funkcjonalna państwa charakteryzuje
państwo poprzez wskazanie funkcji, jakie musi ono spełniać w danym układzie społecznym.
Współcześnie zwraca się szczególną uwagę na władcze funkcje państwa. Przykładem
podejścia funkcjonalnego jest definicja J. Rolanda Pennocka i Davida G. Smitha, zgodnie
z którą państwo to „Społeczna organizacja mająca rozstrzygającą władzę nad wszystkimi
osobami zamieszkującymi określone terytorium i mająca za swój główny cel rozwiązywanie
wspólnych problemów i zabezpieczenie wspólnych dóbr, a przede wszystkim utrzymanie
porządku”.
Zgodnie z art. 146 ust. 4 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku
(Dz. U. Nr 78, poz. 483) w zakresie i na zasadach określonych w Konstytucji i ustawach
Rada Ministrów w szczególności:
1) zapewnia wykonanie ustaw,
2) wydaje rozporządzenia,
3) koordynuje i kontroluje prace organów administracji rządowej,
4) chroni interesy Skarbu Państwa,
5) uchwala projekt budżetu państwa,
6) kieruje wykonaniem budżetu państwa oraz uchwala zamknięcie rachunków
państwowych i sprawozdanie z wykonania budżetu,
7) zapewnia bezpieczeństwo wewnętrzne państwa oraz porządek publiczny,
8) zapewnia bezpieczeństwo zewnętrzne państwa,
9) sprawuje ogólne kierownictwo w dziedzinie stosunków z innymi państwami
i organizacjami międzynarodowymi,
10) zawiera umowy międzynarodowe wymagające ratyfikacji oraz zatwierdza i wypowiada
inne umowy międzynarodowe,
11) sprawuje ogólne kierownictwo w dziedzinie obronności kraju oraz określa corocznie
liczbę obywateli powoływanych do czynnej służby wojskowej,
12) określa organizację i tryb swojej pracy.
Zapewnienie bezpieczeństwa wewnętrznego państwa to tradycyjna kompetencja władzy
wykonawczej obejmująca nie tylko zapewnienie bezpieczeństwa obywateli i gwarantowanie
w ten sposób pewności bytu mieszkańców RP, ale także umożliwiającej właściwe,
sygn. akt: KIO 2006/13
niezakłócone funkcjonowanie państwa i jego instytucji. Z bezpieczeństwem wewnętrznymściśle związane jest zapewnienie porządku publicznego.
Zadaniem Rady Ministrów (RM) jest kierowanie procesami społecznymi dla osiągnięcia
celu określonego w art. 146 ust. 4 pkt 7 oraz oddziaływanie przy pomocy wszystkich
dostępnych środków na inne organy państwowe - w tym i na drugi człon władzy
wykonawczej - Prezydenta (np. poprzez złożenie wniosku o wprowadzenie stanu
wyjątkowego). Realizacja tego zadania przejawia się także w obowiązku planowania
odpowiednich środków finansowych niezbędnych dla zapewnienia bezpieczeństwa
wewnętrznego państwa i porządku publicznego. Działania w zakresie projektowania środków
budżetowych na finansowanie tej działalności RM obowiązana jest podejmować, zgodnie ze
swymi konstytucyjnie określonymi kompetencjami także w zakresie procedury budżetowej
(prof. dr hab. Bogusław Banaszak Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, C.H.
Beck 2009, wydanie 1).
Ocena, czy prowadzenie danego postępowania lub wykonanie zamówienia leży w interesie
publicznym, należy do zamawiającego. Należy pamiętać, że w przepisie jest mowa
o interesie publicznym, który niekoniecznie musi być zbieżny z interesem zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, wykonując politykę rządu polskiego,
zobligowany jest elastycznie, odpowiednio do obecnie przyjętego kierunku polityki rządu,
kreować swoje czynności w postępowaniu odpowiednio do przyjętych założeń. Założenia te
zamawiający przyjął i wyciągnął stosowne wnioski. Z kolei wnioski te doprowadziły do
unieważnienia przedmiotowego postępowania.
W ocenie Izby istotną okolicznością, z której bezpośrednio wynikał obowiązek
unieważnienia przedmiotowego postępowania to wnioski płynące z treści: zarządzenia Nr 14
Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 30 lipca 2013 roku, zmieniające zarządzenie w
sprawie Centrum Projektów Informatycznych (Dziennik Urzędowy MAiC z dnia 31 lipca 2013
r., poz. 25), Decyzji Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 31 lipca 2013 roku, w sprawie
powierzenia
Centrum
Projektów
Informatycznych
realizacji
zadania
zapewnienia
technicznego utrzymania systemów, notatki służbowej z dnia 8 sierpnia 2013 roku,
dotyczącej weryfikacji celowości i zasadności zakupu w ramach postępowania 19-CPI-WZP-
2244/13.
Jak wynika w wyżej przytoczonych dokumentów, pierwotnie za utrzymanie systemu
e-PUAP odpowiedzialny był Departament Informatyzacji MAiC, który zgodnie ze stanem
faktycznym zgłosił potrzebę doposażenia istniejącego już centrum utrzymania dla systemu
e-PUAP. Wynikiem tego działania było wszczęcie przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazać należy, że zapotrzebowanie powyższe
ustalone zostało o istniejące zasoby (zarówno techniczne, jak i osobowe) Departamentu
Informatyzacji MAiC, cyt. „Pierwotnie za utrzymanie systemu ePUAP odpowiedzialny był
sygn. akt: KIO 2006/13
Departament Informatyzacji MAiC, który zgodnie ze stanem faktycznym zgłosił potrzebę
doposażenia (…).” (pismo zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2013 roku, informujące
o unieważnieniu postępowania).
W wyniku wprowadzenia ww. zarządzenia oraz decyzji MAiC, zmianie uległ podmiot, który
będzie odpowiedzialny za utrzymanie systemu ePUAP, z DI na CPI. Zmiana podmiotowa
spowodowała również zmianę stanu faktycznego (osobowego i technicznego), w zakresie
możliwości świadczenia przedmiotowej usługi. Analiza, jaka została przeprowadzona
i przedstawiona w piśmie z dnia 8 sierpnia 2013 roku, zwraca uwagę na bardzo istotny,
wręcz determinujący zasadność unieważnienia postępowania element, a mianowicie na fakt,
iż zmiana podmiotu odpowiedzialnego za przyszłe utrzymanie systemu ePUAP spowoduje
zmianę z obecnego modelu utrzymania polegającego na obsłudze przez podmiot zewnętrzny
komercyjny (outsourcing) na model utrzymania systemu w ramach własnych zasobów
i środków CPI (outsourcingowi będą podlegać tylko wybrane usługi gwarantujące ciągłość
działania systemu).
Tym samym przyjąć należało, że zmiana sposobu utrzymania systemu przez inny podmiot
wywołać musi zmianę zakresu przedmiotu zamówienia, jaki został opisany w przedmiotowym
postępowaniu. Jak zostało to wykazane w trakcie prowadzonej rozprawy, zamawiający
dysponuje narzędziami informatycznymi (np. IBM Tivoli), które umożliwią mu realizację
zadań, choć nie są to narzędzia wszystkie, jaki są po temu potrzebne. W ocenie Izby nawet
niewielka zmiana przedmiotu zamówienia, która ma wymierne znaczenie dla
zamawiającego, może wywoływać uzasadnione podstawy do unieważnienia postępowania.
Z zastrzeżeniem, że zmiana powyższa, okoliczność je stwarzająca, ujawniła się już po
terminie składania ofert. Albowiem ujawnienie tej okoliczności stanowi jedną
z kumulatywnych przesłanek opisanych w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp –
wystąpiła istotna zmiana okoliczności, których nie można było wcześniej przewidzieć
i występujący pomiędzy nimi związek przyczynowo-skutkowy.
Nie bez znaczenia jest również argumentacja zamawiającego, który wskazywał, że
w ramach już realizowanej umowy z firmą Comarch, na rozbudowę systemu, dostarczone
będą inne narzędzia wspomagające utrzymanie systemu ePUAP. W ocenie Izby, nie jest
możliwe obciążanie konsekwencjami decyzyjnymi przedstawicieli rządu, zamawiającego
CPI, w zakresie w jakim w wyniku tych decyzji, zamawiający CPI ma zamiar realizować
nałożone na niego obowiązki. Istotnym jest bowiem wskazanie, że inna, odmienna od
dotychczasowej, koncepcja realizacji utrzymania systemu, oprócz omawianej już wcześniej
sytuacji związanej z innymi, posiadanymi przez CPI możliwościami techniczno-osobowymi,
wiąże się ze zmianą zakresu potrzebnych do nabycia narzędzi informatycznych, innych niż
przewidziane w przedmiotowym postępowaniu. Niezasadnym byłoby więc nakazywanie
zamawiającemu nabycia określonych urządzeń i programów, które zamawiający już posiada,
sygn. akt: KIO 2006/13
będzie posiadał w wyniku pozyskania z realizacji innej umowy, lub które nie są mu
potrzebne. Stanowisko powyższe wypełnia zatem przesłankę związaną z interesem
publicznym, rozumianym jako ograniczenie bądź uniknięcie wydatkowania środków
publicznych w zakresie w jakim nie jest to niezbędne.
Izba wskazuje, iż dokonując oceny czynności podejmowanych przez zamawiającego
w kontekście interesu publicznego, należy poza zasadami Prawa zamówień publicznych,
uwzględniać także inne obowiązujące przepisy prawa, do których przestrzegania
zobowiązany jest zamawiający, w tym przede wszystkim ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r.
o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.). Przedmiotowa ustawa
reguluje kwestie celów i zasad ponoszenia wydatków publicznych. Wydatkowanie środków
publicznych powinno następować w sposób wskazany w Ustawie o finansach publicznych,
co oznacza, iż każdy wydatek powinien być planowany i powinien znajdować oparcie
w przepisach prawa. Podkreślić należy, iż wydatkowanie środków publicznych musi być
celowe, a zatem słuszne i uzasadnione oraz oszczędne, czyli zakładające zminimalizowanie
wykorzystywanych zasobów. Celowe i oszczędne gospodarowanie środkami publicznymi nie
może jednak prowadzić do obniżenia standardów prowadzonej działalności. Wydatkowanieśrodków publicznych powinno bowiem następować przy optymalnym doborze metod
i środków służących osiągnięciu założonych celów, co z kolei gwarantuje efektywność
i uzyskiwanie jak najlepszych rezultatów przy określonych nakładach. Naruszenie zasad
wydatkowania środków publicznych prowadzi do naruszenia dyscypliny finansów
publicznych i skutkuje odpowiedzialnością przewidzianą przepisami prawa. Podkreślenia
wymaga fakt, iż stosownie do przepisów art. 18c ustawy o odpowiedzialności z tytułu
dyscypliny finansów publicznych - niewykonanie obowiązków w zakresie kontroli zarządczej
w jednostce finansów publicznych gdyby miało ono wpływ na działanie lub zaniechanie
skutkujące zapłatą ze środków publicznych kary, grzywny lub opłaty stanowiącej sankcję
finansową, do których stosuje się przepisy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji
stanowi rażące naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Zgodnie z przepisem art. 68 ustawy o finansach publicznych kontrola zarządcza ma
zapewnić realizację celów i zadań w sposób zgodny z prawem, efektywny, oszczędny
i terminowy, naruszenia w tym zakresie, które niewątpliwie w przypadku kontynuowania
postępowania musiałoby zakończyć się postępowaniem traktującym o czynach zabronionych
- postępowaniem karnym.
Co więcej działania o charakterze niegospodarności stanowią przedmiot penalizowania
i zgodnie z przepisem art. 296 § 1 Kodeksu karnego stosownie, do którego kto, będąc
obowiązany na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do
zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej,
prawnej albo jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej, przez nadużycie
sygn. akt: KIO 2006/13
udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządza jej
znaczną szkodę majątkową - działania takie podlegają karze pozbawienia wolności.Żądania odwołującego, ich uwzględnienie, sprowadzające się do próby kontynuowania
postępowania w kształcie dotychczasowym, niewątpliwie musiałyby doprowadzić do
znacznych szkód majątkowych ze wszystkimi tego konsekwencjami dla zamawiającego.
Zatem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wymaga od zamawiającego nie
tylko postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp, ale uwzględnienia również
pozostałych obowiązujących przepisów, w tym przede wszystkim tych, określających
legalność podejmowanych działań a także zasad wydatkowania środków publicznych.
Zwróć należy uwagę, iż odwołujący w znacznej mierze skupia się na własnym interesie
(jedyna oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu) związanym z kontynuacją
postępowania, mimo zmiany rzeczywistych potrzeb i konsekwencji kluczowych cech
pierwotnie opisanego przedmiotu zamówienia, czyli w całości odrzuca, tak ważną przecież
interpretację pojęcia interesu publicznego.
Kategoria interesu publicznego jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Pewne próby
jego zdefiniowania podejmował Trybunał Konstytucyjny, który wskazał m.in. iż jako interes
publiczny należy uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących
ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej,
realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np.
z ochroną zdrowia, oświatą, kulturą czy porządkiem publicznym (Uchwała Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997r., sygn. akt W 8/96). Natomiast w wyroku z dnia
9 listopada 2001 roku, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, iż „interes publiczny jest pojęciem
niedookreślonym, którego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia
decydującego w możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie
i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów
faktycznych", prowadzącym do „elastycznego i słusznego rozstrzygania spraw" (sygn. akt
K 13/07).
Podkreślenia wymaga fakt, iż ustawodawca rozróżnia interes publiczny od jego wymiaru
w charakterze ważnym, jak to czyni w przepisie art. 192 ust. 5 ustawy Pzp wskazując na
istotność dokonywanego rozróżnienia, cyt. „Ważnego interesu publicznego w rozumieniu ust.
3 pkt 2 lit. c nie stanowi interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem,
obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z: opóźnienia
w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy oraz zobowiązań prawnych
związanych z unieważnieniem umowy. Interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy
może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie
umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje.”.
sygn. akt: KIO 2006/13
Zamawiający,
wszczynając
przedmiotowe
postępowanie,
działał
na
podstawie
obowiązujących przepisów, tj. zarządzenia Nr 3 Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 27
grudnia 2011 roku w sprawie Centrum Projektów Informatycznych (Dz. Urz. MAiC z 2012 r.,
poz. 3), zarządzenia Nr 2 MAiC z dnia 25 stycznia 2013 roku zmieniającego zarządzenie
w sprawie CPI (Dz. Urz. MAiC z 2013 r., poz. 2). Tym samym działając jako pełnomocnik
„z urzędu” wykonywał zadania zlecone z MAiC, na rzecz Departamentu Informatyzacji
w wymaganym przez ten departament zakresie, opisanym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jako przedmiot zamówienia.
Izba wskazuje, że zamawiający CPI nie jest organem decyzyjnym w zakresie kreowania
polityki rządu (Ministra Administracji i Cyfryzacji), dlatego też zarzucanie zamawiającemu
przez odwołującego, iż mógł przewidzieć okoliczności skutkujące zmianą podmiotu
realizującego utrzymanie systemu ePUAP, zdaje się być wnioskami zbyt daleko posuniętymi
i niedającymi się racjonalnie uzasadnić.
Zmiana podmiotu i sposobu realizacji zadania stanowią bowiem okoliczności o wyjątkowym
charakterze, których nie można było przewidzieć. „Kategoria przewidywalności referuje się
bowiem do zwykłych warunków prowadzenia działalności, w których czynniki zewnętrzne nie
mają przesadzającego wpływu na wykonanie zamierzonych planów" (KIO/UZP 606/11).
Natomiast zmiana prawa jest czynnikiem zewnętrznym, niezależnym od woli zamawiającego,
a sam fakt częstych zmian w przepisach nie przesądza zaliczenia ich do kategorii zdarzeń
przewidywalnych, podobnie jak fakt możliwego występowania jakichkolwiek powiązań
pomiędzy zamawiającym, a inicjatorem zmian. Zgodnie z orzeczeniem Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 1 grudnia 2003 r. (sygn. akt V Ca 224/03), „istotna zmiana okoliczności to
kategoria obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania". Nie
ulega wątpliwości, iż zmiana przepisów prawa jest czynnikiem obiektywnym, dotyczącym
przedmiotu i terminu realizacji zamówienia, a rezygnacja z niektórych elementów bieżącego
przedmiotu zamówienia stawia pod znakiem zapytania celowość i sensowność prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazywana zmiana traktuje wprost o
istocie przedmiotu postępowania unieważnionego, z tego względu nie budzi wątpliwości jej
związek z przedmiotem zamówienia w rozumieniu, które prezentuje Sąd Okręgowy w
Warszawie w ww. orzeczeniu.
Powyższe rozstrzyga o okoliczności, iż środki publiczne, które miały zostać przeznaczone
na niniejszy cel powinny zostać wydatkowane w inny sposób, co przesądza o braku interesu
publicznego w kontynuowaniu unieważnionego postępowania.
Podnieść też trzeba, że prowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
oraz wykonywanie umów w sprawie zamówienia publicznego nie stanowią celu samego
w sobie, który może być postrzegany w oderwaniu od szerszego kontekstu. Zamawiający
udzielając zamówień gospodarują, co do zasady środkami publicznymi, służącymi
sygn. akt: KIO 2006/13
zaspokojeniu potrzeb szerszej zbiorowości, następuje to jednak w ramach realizacji budżetu.
Nad realizacją budżetu czuwa Rada Ministrów.
Uznać zatem należy, że wobec zaistniałych wyjątkowych okoliczności, unieważnienie
postępowania mieści się w interesie publicznym, a zamawiający nie był w stanie, w chwili
wszczęcia postępowania, ich przewidzieć.
W powyższym zakresie Izba w całości identyfikuje się ze stanowiskiem wyrażonym
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2012 roku, w sprawach o sygn. akt. KIO
815/12, KIO 826/12, KIO 837/12 (sprawy połączone), podtrzymanym wyrokiem Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 28 września 2012 roku, sygn. akt. V Ca 1599/12.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
