rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-02
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-02
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1965/13
KIO 1965/13
KIO 1971/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 12 sierpnia 2013 r. przez wykonawcę Comtegra Sp. z o.o., ul. Puławska 474,
02-884 Warszawa
B. w dniu 12 sierpnia 2013 r. przez wykonawcę Atende S.A, ul. Grochowska 21a, 04-186
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Ośrodek Informatyki, ul. Suwak 3, 02-
676 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1965/13 oraz KIO 1971/13 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy Atende S.A, ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1965/13 po stronie
zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 12 sierpnia 2013 r. przez wykonawcę Comtegra Sp. z o.o., ul. Puławska 474,
02-884 Warszawa
B. w dniu 12 sierpnia 2013 r. przez wykonawcę Atende S.A, ul. Grochowska 21a, 04-186
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Ośrodek Informatyki, ul. Suwak 3, 02-
676 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1965/13 oraz KIO 1971/13 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy Atende S.A, ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1965/13 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 1965/13 oraz odwołanie o sygn. akt: KIO 1971/13;
2. kosztami postępowania obciąża Comtegra Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884
Warszawa oraz Atende S.A, ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Comtegra Sp. z o.o., ul.
Puławska 474, 02-884 Warszawa oraz Atende S.A, ul. Grochowska 21a, 04-186
Warszawa tytułem wpisów od każdego z odwołań w kwocie 15.000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1965/13
Sygn. akt: KIO 1971/13
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Centralny Ośrodek
Informatyki na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej ustawa, Pzp), którego
przedmiotem jest „Dostawa i konfiguracja dwóch kompletów platformy wirtualizacji”.
Sygn. akt: KIO 1965/13
Wykonawca - Comtegra sp. z o.o. z Warszawy wniósł odwołanie wobec
bezzasadnego zdaniem wykonawcy odrzucenia jego oferty z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty, oraz dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
oraz z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i dokonania
ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykonawca stwierdził, że ma interes
we wniesieniu odwołania, albowiem kwestionowane odwołaniem czynności
Zamawiającego mogą narazić Odwołującego na szkodę, albowiem wykonawca złożył
w niniejszym postępowaniu ofertę najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu, zaś
jej odrzucenie pozbawia go szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Wykonawca podał, że jako podstawę faktyczną odrzucenia oferty Zamawiający
wskazał, że rozwiązanie zaoferowane przez Odwołującego jest - w ocenie
Zamawiającego – (1) rozwiązaniem "autorskim", a więc niespełniającym wskazanych
przez Zamawiającego wymagań, zgodnie z którymi oferowane rozwiązanie powinno
było być "dojrzałe", "zintegrowane", "zwalidowane" i powinno znajdować się w ofercie
rynkowej przez co najmniej 12 miesięcy. Dalej podał, że (2) wykonawca zaoferował
oprogramowanie do zarządzania, które nie spełnia wymagania aby „oferowana
Platforma posiadała zainstalowane i skonfigurowane oprogramowanie zarządzające
całością sprzętu z poziomu tej aplikacji, bez konieczności wykorzystywania
oprogramowania zarządzającego dedykowanego do danego systemu". Kolejna
okoliczność to (3) Odwołujący nie spełnia wymagania, aby „Platforma posiadała
pojedynczy punkt wsparcia technicznego u producenta". Zdaniem wnoszącego
odwołanie żaden z opisanych wyżej zarzutów nie jest uzasadniony. Odnośnie
pierwszego [„rozwiązanie autorskie"] wykonawca wskazał, że (…) zaoferował
rozwiązanie spełniające wymagania Zamawiającego (co zostało wyraźnie
potwierdzone w treści formularza ofertowego), a w szczególności zaoferował
rozwiązanie "dojrzałe", "zintegrowane", "zwalidowane" i znajdujące się w ofercie
rynkowej przez ponad 12 miesięcy. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego (w szczególności z pkt 1.1. części II SIWZ - Opis
Przedmiotu Zamówienia), możliwe było dostarczenie rozwiązania, które pochodzi od
wielu producentów. Wskazuje na to jednoznacznie stwierdzenie, iż „wymagane jest,
aby składnikami oferowanej Platformy były urządzenia zintegrowane i zwalidowane
przez producenta (lub zespół producentów)" (podkreślenie Odwołującego). Jak
wynika jednoznacznie z treści oferty Odwołującego (i czego Zamawiający nie
kwestionuje), oferowane przez niego rozwiązanie oparte jest na produktach trzech
producentów: Cisco, EMC i VMware. Produkty te są elementami zintegrowanego,
zwalidowanego i funkcjonującego na rynku rozwiązania, wprowadzanego do obrotu
przez firmę VCE, zaś cała platforma, oparta właśnie na tych produktach, funkcjonuje
pod nazwą handlową „Vblock 320". Oznacza to, że producentami części składowych
są podmioty Cisco, EMC i VMware, zaś podmiotem, który z tych części wytwarza
gotową platformę wirtualizacyjną jest VCE, której założycielami i udziałowcami są,
nawiasem mówiąc, właśnie Cisco, EMC i VMware. Faktem jest, iż znak towarowy
VCE nie pojawił się w ofercie Odwołującego, jednak wynika to z faktu, iż rozumienie
pojęcia „producent" nie zostało przez Zamawiającego zdefiniowane, zaś w opisanej
powyżej sytuacji, jako „producenta" można traktować zarówno każdą z firm
produkującą elementy składowe, jak i firmę, która z tych elementów tworzy
zintegrowaną platformę wirtualizacyjną. Niezależnie jednak od tego, w jaki sposób
należałoby rozumieć pojęcie producenta, z całą pewnością oferowane przez
Odwołującego rozwiązanie nie jest jego rozwiązaniem autorskim, lecz jest
funkcjonującą na rynku platformą stworzoną przez firmę VCE, z komponentów
wyprodukowanych przez producentów Cisco, EMC i VMware”. Odwołujący podkreślił,że (…) wykonawca, który złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę uznaną przez
Zamawiającego za niepodlegającą odrzuceniu - firma Atende S.A., również
zaoferował tą samą platformę wirtualizacyjną VCE, opartą na produktach tych
samych producentów - Cisco, EMC i VMware. Dalej podał, że (…) Zróżnicowanie
traktowania obu tych ofert oznacza więc naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Także druga z okoliczności [niewłaściwe oprogramowanie zarządzające]
jest niezasadna, albowiem w skład zaoferowanej przez niego platformy
wirtualizacyjnej VCE wchodzi oprogramowanie umożliwiające zarządzanie całością
sprzętu, a sama platforma spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. Odnośnie
ostatniej z okoliczności [brak pojedynczego punktu wsparcia] podał, że ten zarzut jest
całkowicie niezrozumiały. Stwierdził, że (…) Zamawiający podniósł w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego, że wymagał, aby wykonawcy przedstawili
certyfikaty ISO 9001 lub równoważne co najmniej w zakresie „świadczenia usług
serwisu i naprawy oferowanego sprzętu, wystawiony na podmiot, który będzie
realizował usługi serwisu gwarancyjnego". Dalej podał, że (…) Zamawiający
zauważył, że Odwołujący przedstawił w ofercie dwa certyfikaty (dla Cisco i EMC), a
więc należy z tego wywieść, że „serwis gwarancyjny będzie świadczony w kilku
punktach z osobna". Twierdzenia te są prawdziwe, lecz żadna z nich nie oznacza
sprzeczności oferty Odwołującego. Jak jego zdaniem zostało stwierdzone, oferowana
przez Odwołującego platforma jest wyprodukowana przez Cisco, EMC i VMware,
oraz zintegrowana i wprowadzana na rynek przez VCE, przy czym Cisco i EMC to
producenci sprzętu, a VMware oprogramowania. Jest oczywiste, że w razie awarii
urządzenia Cisco, obsługa usunięcia tej awarii może przebiegać w różny sposób (np.
w różny sposób może być przekazywane zgłoszenie awarii oraz inne podmioty mogą
się kontaktować bezpośrednio z Zamawiającym zgłaszającym awarię), lecz zawsze
podmiotem faktycznie usuwającym awarię będzie podmiot, który faktycznie ten
sprzęt wyprodukował. Części zamienne do urządzeń Cisco mogą być
wyprodukowane wyłącznie przez Cisco, a części do urządzeń EMC wyłącznie przez
EMC. Skoro więc Zamawiający dopuścił wyraźnie możliwość dostarczenia platformy
składającej się z urządzeń różnych producentów (cytowany już pkt 1.1. części II
SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia), to tym samym musi akceptować fakt, iż
podmiotami faktycznie świadczącymi serwis będą producenci tych urządzeń. Inną
kwestią jest obsługa zgłoszenia i usuwanie bieżących problemów eksploatacyjnych,
czyli wymagany przez Zamawiającego „pojedynczy punkt wsparcia technicznego u
producenta". W konkluzji wykonawca stwierdził, że (…) postawienie takiego
wymagania jest w pełni uzasadnione i oznacza (co potwierdza praktyka rynkowa)
konieczność zapewnienia jednego punktu przyjmowania i realizacji zgłoszeń awarii i
problemów. Z żadnego zapisu oferty Odwołującego nie wynika jednak, że taki
„pojedynczy punkt wsparcia" nie będzie dostarczony. Z punktu widzenia
Zamawiającego „pojedynczym punktem wsparcia technicznego u producenta" będzie
dedykowany kanał zgłoszeniowy w firmie VCE, co zostało potwierdzone odpowiedzią
udzieloną na pytanie Zamawiającego.
Odnosząc się natomiast do kwestii certyfikatów ISO, Odwołujący stwierdził, że wbrew
twierdzeniu Zamawiającego, przedstawienie dwóch certyfikatów dla Cisco i EMC, nie
„stoi w jawnej sprzeczności" z wyjaśnieniami udzielonymi Zamawiającemu (z
przyczyn, wskazanych powyżej), jak również nie może stanowić samodzielnej
podstawy do odrzucenia oferty. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący
stwierdził, że gdyby Zamawiający uznał, że konieczne jest także przedstawienie
certyfikatu ISO dla firmy VCE, to okoliczność ta powinna być przedmiotem wezwania
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a nie odrzucenia oferty.
Sygn. akt: KIO 1971/13
Odwołujący - Atende S.A. (uprzednio ATM Systemy Informatyczne S.A.) podniósł w
odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 tej
ustawy z uwagi na nie wykluczenie wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Jego zdaniem ten wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Wskazał również na naruszenie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podnosząc, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu,
ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
[siwz] oraz przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na wybór oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji.
Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie uwzględnienia odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
z dnia 02 sierpnia 2013r.oraz nakazanie powtórnej czynności oceny ofert i
wykluczenia Enigma z udziału w przedmiotowym postępowaniu i w konsekwencji
odrzucenia oferty złożonej przez Enigma na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp a także wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wykonawca stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy. Zamawiający w wyniku analizy i oceny ofert, na
podstawie kryterium ceny, dokonał wyboru oferty złożonej przez Enigma jako oferty
najkorzystniejszej. Analiza i ocena ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu,
a w rezultacie decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej została dokonana
niezgodnie z przepisami Ustawy, ponieważ oferta złożona przez Enigma podlega
odrzuceniu, ze względu na to, że jej treść nie odpowiada treści siwz. Ponadto,
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a więc
podlega wykluczeniu z udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Gdyby ocena ofert została przeprowadzona zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz
zgodnie z warunkami określonymi w siwz, oferta złożona przez Enigmę zostałaby
przez Zamawiającego odrzucona, ewentualnie wykonawca ten zostałby z
przedmiotowego postępowania wykluczony, a oferta Odwołującego zostałaby
uznana za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu podał, że (…) Zgodnie z decyzją Zamawiającego z dnia 02 sierpnia
2013r. oferta złożona przez Enigma otrzymała 100,00 punktów i została uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący stwierdza, że decyzja
Zamawiającego w zakresie oceny oferty złożonej przez Enigma została powzięta z
naruszeniem przepisów Ustawy oraz warunkami określonymi w SIWZ”. Zdaniem
Odwołującego niezgodność treści oferty złożonej przez Enigma z treścią SIWZ,
polega na: (…) 1. Na stronie 3 oferty, złożonej przez Enigma, w formularzu w tabeli
w pkt 1 jako platforma wirtualizacyjna został wskazany produkt o nazwie Hitachi
Virtual Storage Platform. Produkt o podanej nazwie został opisany przez producenta
Hitachi pod adresem:
http://www.hds.com/products/storage-systems/hitachi-virtual-
storage-
platform.html. Produkt o nazwie podanej w formularzu, na stronie 3 złożonej
przez Enigma oferty, jest tylko jednym z elementów platformy wirtualizacji tj.
macierzą dyskową. Produkt o nazwie Hitachi Virtual Storage Platform nie zawiera:
elementów serwerowych, przełączników LAN/SAN, oprogramowania do wirtualizacji
serwerów, systemu do zarządzania wszystkimi komponentami platformy, oraz
dodatkowych serwerów. Zdaniem Odwołującego (…) zaproponowany przez Enigma
produkt może stanowić jedynie element platformy wirtualizacyjnej. Produkt jaki
oferuje Hitachi należący do grupy produktów tzw. konwergentnej platformy to Unified
Compute Platform (UCP) i produkt o takiej nazwie nie został zaoferowany na
formularzu ofertowym w ofercie złożonej przez Enigma. To może oznaczać, że
formularz ofertowy zawiera cenę ofertową TYLKO za jeden ze składników platformy
tj. macierz Hitachi Virtual Storage Platform. Minimalne wymagania ogólne dla
Platformy zostały opisane w pkt I na stronie 20 SIWZ, którym produkt zaoferowany w
ofercie złożonej przez Enigma nie odpowiada”. Odwołujący wskazał, że (…)
Zamawiający nie może potraktować takiego błędu jako omyłki pisarskiej, ponieważ
został mu
zaoferowany produkt, który nie jest platformą wirtualizacyjną, a jedynie może
stanowić jej element. Tym samym oferta złożona przez Enigma zawiera błędy,
których nie można poprawić w trybie przewidzianym w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, w szczególności w trybie przewidzianym w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy.
Za niedopuszczalne należy również uznać wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w tym
zakresie, ponieważ tego rodzaju błędów nie można wyjaśniać w trybach
przewiedzianych w przepisach art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ
udzielone wyjaśnienia prowadziłyby do zmiany treści oferty. Wobec czego, oferta
złożona przez Enigma powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z tym, że jej treść nie
odpowiada treści SIWZ”. Dalej Odwołujący stwierdził, że (…) zgodnie ze wzorem
formularza ofertowego, na stronie 3 Załącznika nr 1 do SIWZ, wykazywane ilości
muszą dotyczyć całości realizacji, czyli dwóch lokalizacji. Na stronie 33 złożonej
przez Enigma oferty, w poz. 1.8 został zaproponowany produkt o nazwie Global Rack
Sales Code w ilości - 1 szt. Ilość zaoferowanych urządzeń czyli: 1 x macierz VSP z
obudową na napędy dyskowe (14U + 13U), 4 x obudowa CB500 (4 x 6U), 2 x
przełącznik Brocade VDX6720 (2 x 2U), 2 x przełącznik Brocade FCX648 (2 x 1U)
oraz 2 x przełącznik Brocade 6510 (2 x 1U) i 2 x serwer CR210H (2 x 1U), który (…)
wymaga przestrzeni nie mniejszej niż 61U. Zamawiający na str. 23 SIWZ określił
maksymalną wysokość szaf na 42U, a to oznacza, iż do realizacji instalacji
zaoferowanych komponentów należało zaoferować nie mniej niż 2 szafy rackowe. Z
treści oferty złożonej przez Enigma nie wynika, że zostały zaoferowane 2 szafy
rackowe. Wykonawca stwierdził także, że (…) Na stronie 40 oferty złożonej przez
Enigma w pozycji w pkt. 1.32, został zaproponowany produkt o nazwie VMware
Software Sales. Produkt nie zawiera wyszczególnienia rodzaju zaoferowanych
licencji wirtualizatora. Odwołujący wskazuje, że wymagania wskazane na str. 26
SIWZ dotyczące oprogramowania wskazują na konieczność zaoferowania licencji nie
gorszych niż VMware vSphere Enterprise. Odwołujący wskazuje, że również do
prawidłowego działania dodatkowego oprogramowania Hitachi UCP Director jest
konieczne oprogramowanie VMware vCenter, które nie zostało zaoferowane przez
Enigma. Kolejny zarzut dotyczy wymagania ze str. 29 SIWZ pkt.5 zgodnie z którym
(…) w zakresie systemu zarządzania o treści: „System zarządzania musi umożliwiać
wymianę serwera przy pomocy logicznego profilu obejmującego konfigurację serwera
przynajmniej w następującym zakresie: Konfiguracja wszystkich parametrów BIOS,
Konfiguracja źródła bootowania z sieci, Konfigurowania parametrów LAN (IP, MAC,
VLAN, Ilość interfejsów, QoS in/out, MTU, prędkość interfejsów), Konfiguracja
parametrów SAN (ilość interfejsów SAN, 1/SAN, WWNN, WWPN), Konfiguracja
kolejności interfejsów na szynie PCI, Konfiguracja kontrolera RAID, Konfiguracja
UUID serwera, Kontrola polityki zasilania serwera, oraz Konfiguracja wersji firmware
wszystkich komponentów serwera." Zaoferowany przez Enigma system zarządzania
nie posiada możliwości konfiguracji parametru UUID serwera. Dalej podał, że (…) po
analizie spełnienia wymagań zaoferowanego przez Enigma rozwiązania i jego
zgodności z wymogami SIWZ, w części dotyczącej przełączników, stwierdza, że
Enigma zaoferowała przełącznik Brocade VDX 6720-40, (…) To urządzenie nie
spełnia następujących wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ (str. 25
SIWZ Punkt II - Specyfikacja Sprzętu i Oprogramowania, pozycja 3, pkt 9, tiret 3 oraz
tiret 4) o treści: „Przełączniki muszą posiadać możliwość rozbudowy o następujące
funkcjonalności warstwy 3: Obsługa minimum 2000 prefixów oraz 2000 wpisów hosta
w tablicy routingu, Wsparcie dla minimum 2000 tras multicastowych". Zaoferowane
urządzenie ma tablicę routingu IPv4 o wielkości 2000 wpisów, co jest znacząco
mniejszą wartością niż wymagane przez Zamawiającego opisane w SIWZ łącznie
2000 prefixów oraz 2000 wpisów hosta. W zakresie wymagania Zamawiającego
dotyczącego wsparcia dla minimum 2000 tras multicastowych Odwołujący stwierdza,że zaoferowane urządzenie nie posiada funkcjonalności routingu multicastowego”. W
związku z powyższym, Odwołujący wskazał, że (…) treść oferty złożonej w
przedmiotowym postępowaniu przez Enigma nie odpowiada treści SIWZ i w związku
z tym, oferta Enigma powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Odwołujący
stwierdził także, że wykonawca Enigma nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w związku z tym powinien zostać wykluczony z udziału w
przedmiotowym postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
a w rezultacie jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 5 tej ustawy. W tym przypadku wskazał, że (…) Zgodnie z treścią zapisu
na stronie 6 SIWZ pkt 9.4.1. Zamawiający opisał wymaganie o treści: „W celu oceny
spełniania warunku opisanego w pkt. 9.1.2 SIWZ Wykonawca zobowiązany jest
przedłożyć następujące dokumenty: 9.4.1.1 wykaz wykonanych/wykonywanych
głównych dostaw z uwzględnieniem dostaw określonych w pkt 9.1.2. SIWZ w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców - sporządzony wg wzoru stanowiącego
Załącznik
nr
4
do
SIWZ.
Główne
dostawy
należy
rozumieć
jako:
wykonane/wykonywane dostawy, polegające na instalacji platformy wirtualizacyjnej
(sprzęt, oprogramowanie do zarządzania, oprogramowanie wirtualizacyjne) w tym
dostawy określone w pkt. 9.1.2 SIWZ. 9.4.1.2 dowody, że dostawy wymienione w
wykazie zostały wykonane lub są wykonywane należycie, w tym: a) poświadczenie
wydane przez odbiorcę dostaw wskazanych w wykazie o którym mowa w pkt. 9.4.1.1
SIWZ, w przypadku dostaw o charakterze okresowym lub ciągłych, które na dzień
upływu terminu składania ofert są nadal wykonywane poświadczenie winno być
wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; b)
oświadczenie Wykonawcy składającego ofertę - jeżeli z uzasadnionych
przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia, o którym mowa w pkt. 9.4.1.2 lit. a) SIWZ". W treści oferty złożonej
przez Enigma w przedmiotowym postępowaniu na stronach 8-11 znajdują się
dokumenty, które powinny potwierdzać należyte wykonanie dostaw. Odwołujący
wskazuje, że żadna z zaprezentowanych przez Enigma referencji nie zawiera
pełnego i kompletnego potwierdzenia, że przedmiotem realizacji była platforma
wirtualizacji składająca się ze: sprzętu, oprogramowania do wirtualizacji, i
oprogramowania do zarządzania. Natomiast oświadczenia w wykazie zawierają
zapisy odnoszące się do dostaw platformy wirtualizacji”. Jego zdaniem (…) Można
wskazać, że oświadczenia zawarte w wykazie nie znajdują potwierdzenia w
załączonych przez Enigma referencjach, a wręcz wskazują na odmienny przedmiot
dostaw niż opisany w treści dokumentów na stronach 8-11 oferty złożonej przez
Enigma”. W związku z tym wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a więc powinien zostać wykluczony z przedmiotowego
postępowania przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. Ewentualnie Zamawiający powinien powziąć wątpliwości, co do treści
dokumentów znajdujących się na stronach 8-11 oferty złożonej przez Enigma wświetle oświadczeń zawartych w wykazie wykonanych/wykonywanych głównych
dostaw i wezwać Enigma do uzupełnienia dokumentów w trybie przewidzianym w
przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na odwołania Zamawiający wniósł o ich oddalenie, podkreślając
w przypadku odwołania o sygn. akt: KIO 1965/13, że produkt oferowany przez
wykonawcę Contegra S.A. to zbiór elementów platformy wirtualizacyjnej, podczas
gdy wymaganie Zamawiającego dotyczyło gotowego produktu. W przypadku
odwołania o sygn. akt: KIO 1971/13 podał, że ocena produktu oferowanego przez
wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. mogła być dokonana z
uwzględnieniem wszystkich elementów oferty tego wykonawcy oraz wymagań
specyfikacji. Stwierdził także, że produkty oferowane, a kwestionowane przez
Odwołującego Atende S.A. spełniają wymagania zarówno co do wymaganych
przestrzeni, jak i oprogramowania, a także systemu zarządzania oraz przełączników.
Co do podstaw wykluczenia nie zgadzając się z argumentacją z odwołania,
podkreślił, że wykonawca Enigma na żądanie Zamawiającego uzupełnił dokumenty,
stąd argumentacja wnoszącego odwołanie została oparta na nieistniejącym stanie
faktycznym.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienia
wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. [sygn. akt: KIO 1965/13 oraz
KIO 1971/13] oraz wykonawca Atende S.A, [sygn. akt: KIO 1965/13] po stronie
zamawiającego, wnosząc odpowiednio o oddalenie odwołań.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania podlegają oddaleniu, albowiem Izba przede wszystkim za
niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp podnoszony w
odwołaniu o sygn. akt: KIO 1965/13 przez wykonawcę Comtegra, jak również zarzut
naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 2 tej ustawy
skierowany do oferty Enigma w odwołaniu o sygn. akt: KIO 1971/13 przez
wykonawcę Atende.
Izba stwierdziła w pierwszej kolejności, że Odwołujący – Comtegra oraz
Odwołujący - Atende wykazali spełnienie przesłanek wymaganych art. 179 ust.1
ustawy Pzp. Odnośnie pierwszego z odwołań [sygn. akt: KIO 1965/13] Izba
stwierdziła, że uznanie zarzutu wadliwej oceny oferty wykonawcy Comtegra
umożliwiłoby temu wykonawcy uzyskanie zamówienia, a odnośnie drugiego z
odwołań sygn. akt: KIO 1971/13 - uznanie zarzutu skierowanego do oferty
wykonawcy Enigma i nie uwzględnienie zarzutu z pierwszego odwołania
umożliwiałoby także wykonawcy Atende uzyskanie zamówienia [oferta zajmująca
aktualnie drugą lokatę w wyniku jej oceny na podstawie ustalonych kryteriów oceny
ofert]. Zatem wskazani wykonawcy mogli w okolicznościach faktycznych sprawy
powoływać się na interes we wniesieniu odwołania oraz na szkodę, będącą skutkiem
utraty realnej szansy uzyskania zamówienia. Łączne spełnienie tych przesłanek
umożliwiało tym samym wykonawcom skuteczne korzystanie ze środków ochrony
prawnej przewidzianych ustawą Pzp i w tym przypadku tym samym do podnoszenia
zarzutów odnośnie każdej z konkurencyjnych ofert. Izba podkreśla, że ocena
posiadania legitymacji czynnej do wniesienia odwołania podlega badaniu przez
Krajową Izbę Odwoławczą z urzędu, w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia
odwołania. W konkluzji Izba stwierdza, że wobec faktu, że wykonawcy legitymowali
się materialno-prawną podstawą do wniesienia odwołania, zostały one skierowane
do rozpoznania na rozprawie, celem -– zgodnie z zarządzeniem Prezesa KIO - ich
łącznego rozpoznania przez Izbę w zakresie podnoszonych w nich zarzutów.
Rozpoznając zarzuty z odwołania, Izba przede wszystkim miała na uwadze
dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie, z którą strony i uczestnicy
postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma związek z zasadą
kontradyktoryjności
,
która obowiązuje w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i
zgodnie z tą zasadą strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed KIO
dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny,
zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie
wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7 ustawy
Pzp, przestrzegając jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania.
W niniejszej sprawie ciężar dowodzenia, w równym stopniu dotyczył Odwołujących,
jak i Zamawiającego, oraz wykonawców przystępujących do postępowania
odwoławczego, w szczególności wykonawcy Enigma, albowiem zarzuty z odwołania
o sygn. akt: KIO 1971/13 zostały skierowane do oferty tego wykonawcy. Przez fakt
dowodzenia, jak podkreśla się w doktrynie, należy rozumieć wykazanie prawdziwości
twierdzenia o fakcie wskazywanym przez stronę lub przystępującego wykonawcę i
którymi to okolicznościami powołujący się są zdolni uzasadnić żądanie lub zarzut
bądź wykazać ich niezasadność. Co prawda ciężar udowodnienia danego
twierdzenia – zgodnie z paremią rzymską (ei incubit probatio qui dicit non qui negat)
spoczywa – w pierwszej kolejności - na odwołującym. Jednakże na gruncie ustawy
Pzp w postępowaniu odwoławczym, to każdy z jej uczestników [strona bądź
przystępujący wykonawca] powinien przejawiać również inicjatywę dowodową, w
celu słusznej obrony, albo w celu potwierdzenia stawianych zarzutów. Izba –
wskazując także na doktrynę i orzecznictwo – dodatkowo stwierdza, że ocena oferty
wykonawcy musi następować przede wszystkim w oparciu o literalne brzmienie
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz], z uwzględnieniem
oczywiście, tak jak w niniejszej sprawie, udzielonych wyjaśnień, a każdy zwrot użyty
w specyfikacji powinien być przede wszystkim rozważany w kontekście danego stanu
faktycznego. Nie bez znaczenia niewątpliwie jest także okoliczność, że dane
zamówienie dedykowane jest przede wszystkim do profesjonalistów – podmiotów
zdolnych wykonać dane zamówienie w wymaganym zakresie, a które to podmioty nie
powinny zasłaniać się brakiem interpretacji, nawet niedookreślonych - ich zdaniem -
pojęć technicznych. Podkreślenia również wymaga, że wykonawca, w związku ze
złożoną ofertą nie
może postanowień specyfikacji interpretować rozszerzająco w
dostosowaniu do oferowanego produktu, czy wymagań formalnych, ważnych z
punktu widzenia oceny zgodności treści oferty ze specyfikacją. Na marginesie Izba
stwierdza, że także liberalna interpretacja postanowień specyfikacji, co w niniejszej
sprawie nie wystąpiło, nie mieści się w zakresie uprawnień zamawiającego. Wświetle ustawy Pzp usuwanie wątpliwości do postanowień siwz może następować w
trybie pytań kierowanych do zamawiającego na podstawie art. 38 ustawy Pzp, w
sytuacji, gdy wykonawca uznaje, że dane wymaganie może być rozumiane, co
najmniej na dwa sposoby, albowiem tylko taki tryb pozwala na obiektywne ustalenie
woli zamawiającego, [definitywne rozstrzygnięcie], co do wątpliwego postanowienia
siwz. Zmiana danego postanowienia może również być wynikiem uzasadnionej
modyfikacji postanowień specyfikacji przez samego zamawiającego, jednakże
dokonanej wyłącznie przed upływem do terminu składania ofert.
Sygn. akt: KIO 1965/13
Izba ustaliła, że w odwołaniu wykonawca Comtegra podniósł zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na bezzasadne – jego zdaniem - odrzucenie
oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy. Rozpoznając ten zarzut Izba miała przede
wszystkim na uwadze wymagania opisane w specyfikacji w pkt I „Minimalne
wymagania ogólne dla Platformy" cz. II siwz [Opis przedmiotu zamówienia]. W
zakresie spornym, Zamawiający wymagał w szczególności, aby (1) składnikami
oferowanej Platformy były urządzenia zintegrowane i zwalidowane przez producenta
(lub zespól producentów) na etapie procesu produkcyjnego. Pod pojęciem walidacji
Zamawiający rozumiał zaprojektowanie, wykonanie i testy wszystkich elementów
Platformy do wzajemnej prawidłowej współpracy (dotyczy urządzeń i całego
oprogramowania), (2) Platforma była gotowym produktem posiadającym nazwę
handlową i złożonym z zamkniętej, ściśle zdefiniowanej listy komponentów
posiadających odpowiednie numery katalogowe, a (3) oferowane rozwiązanie było
rozwiązaniem "dojrzałym", z określoną linią rozwojową, tj. aby Platforma należała do
rodziny produktów dostępnej na rynku pod tą samą nazwą minimum od 12 miesięcy.
Wymagane było także, (4) aby Platforma posiadała pojedynczy punkt wsparcia
technicznego u producenta. Wykonawca Comtagre - nie zastosował się do
powyższych wymagań, albowiem oferowanego przez Odwołującego rozwiązania nie
można uznać za gotowy produkt dostępnym na rynku od minimum 12 miesięcy.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego treść oferty nie potwierdza również, że
wykonawca zaoferował platformę wirualizacyjną VCE [Vblock]. Izba w tym
przypadku ustaliła, że zgodnie z punktem 9.4.5.1. [w celu potwierdzenia, że
oferowana dostawa spełnia wymagania określone w specyfikacji] do oferty należało
załączyć szczegółową specyfikacje techniczną oferowanej platformy (zawierającą, co
najmniej nazwę producenta, model oferowanych w ramach platformy urządzeń, opis
wszystkich parametrów wskazanych przez Zamawiającego w cz. II - opis przedmiotu
zamówienia). Z treści załączonego dokumentu nie można wywieźć informacji o
zintegrowanym oprogramowaniu zarządzającym Vision Intelligent Operalions
oferowanym przez firmę VCE, jako element platformy Vblock 320. W tym przypadku
jak słusznie ustalił Zamawiający, w miejsce tego oprogramowania wykonawca
wskazuje na oprogramowanie do zarządzania CISCO USC Manager. W specyfikacji
Zamawiający wymagał, aby „oferowana Platforma posiadała zainstalowane i
skonfigurowane oprogramowanie zarządzające całością sprzęta z poziomu tej
aplikacji, bez konieczności wykorzystywania oprogramowania zarządzającego
dedykowanego do danego systemu". Izba dalej wskazuje, że zgodnie z pkt. I
[Minimalne wymagania ogólne dla Platformy ppkt. 4] cz. II - Opis przedmiotu
zamówienia - wymagane było także, aby „Platforma posiadała pojedynczy punkt
wsparcia technicznego u producenta", a w celu potwierdzenia tego wymagania
[zgodnie z pkt. 9.4.5.1.] każdy z wykonawców zobowiązany był dołączyć aktualny
certyfikat ISO 9001 lub równoważny, w zakresie, co najmniej świadczenia usług
serwisu i naprawy oferowanego sprzętu, wystawiony na podmiot, który będzie
realizował usługi serwisu gwarancyjnego. W tym przypadku Odwołujący przedłożył w
ofercie Certyfikaty ISO wystawione na producentów poszczególnych komponentów
oferowanej Platformy tj. Cisco oraz EMC, co wskazuje, że serwis gwarancyjnyświadczony będzie w kilku punktach z osobna, a nie jak wymagał Zamawiający [w cz.
II - Opisu przedmiotu zamówienia] w „pojedynczym punkcie wsparcia technicznego u
producenta". Ponadto w ofercie nie przedłożono żadnego dokumentu dla
potwierdzenia, że podmiotem serwisującym będzie firma VCE, a oświadczeniu
złożonemu przez wykonawcę Comtagra przede wszystkim przeczą załączone do
oferty certyfikaty ISO 9001, [dotyczące świadczenia usług serwisu oferowanej
Platformy], które wystawione są na kilka podmiotów z osobna, a wśród nich brak jest
certyfikatu dla firmy VCE. Także z Formularza oferty tego wykonawcy bezspornie
wynika, że oferowana Platforma wirtualizacyjna została oparta o produkty Cisco
UCS, VMware oraz Macierz EMC. Izba podziela pogląd Zamawiającego, że zgodnie
ze specyfikacją wymagał on podania w Formularzu oferty Producenta, typu oraz
modelu oferowanej platformy, nie zaś poszczególnych jej elementów składowych.
Tak jak już Izba wskazała w tym postępowaniu Zamawiający wymagał, aby Platforma
była produktem gotowym, posiadającym nazwę handlową (pkt 2 Minimalnych
wymagań ogólnych platformy - Opis przedmiotu zamówienia). Podkreślenia również
wymaga, że w ofercie wykonawca – w żadnym jej miejscu – nie wskazał, że oferuje
Platformę wirtualizacyjną Vblock 320, której producentem jest VCE. Tak jak słusznie
podniósł Zamawiający taka Informacja pojawiła się dopiero w wyjaśnieniach treści
oferty w piśmie z dnia 23 lipca 2013 r. Tym samym – tak jak stwierdził Zamawiający -
oferta wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji, albowiem oferowane
rozwiązanie jest raczej „autorskie" niż dojrzałe i nie jest rozwiązaniem zintegrowanym
i zwalidowanym, a co za tym idzie gotowym, przetestowanym i sprawdzonym oraz
dostępnym na rynku pod tą samą nazwą, od co najmniej 12 miesięcy. Izba
jednocześnie stwierdza, że niezasadne jest powoływanie się przez Odwołującego na
ofertę wykonawcy Atende S.A., albowiem ta firma jednoznacznie wskazała w ofercie
producenta VCE oraz oferowaną platformę wirtualizacyjną Vblock 320.
W konkluzji Izba stwierdza, że wobec powyższych ustaleń również naruszenie
zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest niezasadne, albowiem w
procedurze oceny ofert nie nastąpiło ich zróżnicowane traktowanie. Jednocześnie
Izba stwierdza, że zastosowanie procedury z art. 26 ust.3 ustawy Pzp jest możliwe
tylko wówczas, gdy oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu. W niniejszej sprawie
– tak jak ustaliła Izba – oferta Odwołującego w pierwszej kolejności podlega
odrzuceniu, stąd domaganie sie zastosowania tej procedury do uzupełnienia
certyfikatów ISO, dla firmy VCE stoi w sprzeczności z ustaleniami Izby i nie mogłoby
również w związku z przepisem art. 192 ust.2 ustawy Pzp stanowić samodzielnej
podstawy do uzupełnienia tej oferty o ten certyfikat. W tym przypadku, Izba podzieliła
pogląd Zamawiającego, że wykonawca Comtegra na etapie wyjaśnień, a następnie w
odwołaniu usiłuje potwierdzić wymagania specyfikacji, dopasowując intencjonalnie
argumentację w sprzeczności z rzeczywistą treścią oferty. Izba zwraca również
uwagę, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – firma VCE w oświadczeniu z dnia
29 sierpnia br jednoznacznie przyznaje, że jest producentem platformy
wirtualizacyjnej Vnlock 320, a nie jakimś bliżej nieokreślonym integratorem
komponentów.
Sygn. akt: KIO 1971/13
Izba ustaliła, że w odwołaniu wykonawca Atende podniósł zarzut naruszenia art. 7
ust 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 24 ust 2 pkt 4 tej ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 5
ustawy Pzp, a także art. 91 ust.1 ustawy Pzp. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający
naruszył zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp. Tym samym naruszył, zdaniem Odwołującego, także art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp, albowiem za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta wykonawcy, który
podlegał wykluczeniu z postępowania i tym samym jego oferta powinna zostać
uznana za odrzuconą. Podniósł także, że treść oferty wykonawcy Enigma nie
odpowiada treści specyfikacji i jej wybór, jako oferty najkorzystniejszej jest niezgodny
z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji.
Rozpatrując, jako pierwszy zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp,
Izba stwierdziła, że w uzasadnieniu tego zarzutu wykonawca podniósł niezgodność
treści referencji z dostawami opisanymi w Wykazie w zakresie poz. 2 i 4 [pierwsza z
dostaw na rzecz Województwa Łódzkiego, a druga - dla Centralnego Instytutu
Ochrony Pracy]. Izba ustaliła także, że w ofercie zgodnie z pkt 9.4.1. w związku z pkt
9.1.2 specyfikacji, Zamawiający wymagał podania w Wykazie głównych dostaw, z
uwzględnieniem dostaw określonych w pkt 9.1.2. siwz [w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie] z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
[według wzoru, stanowiącego załącznik nr 4 do siwz]. Wskazano także, że (...)
Główne dostawy należy rozumieć, jako wykonane/wykonywane dostawy, polegające
na instalacji platformy wirtualizacyjnej (sprzęt, oprogramowanie do zarządzania,
oprogramowanie wirtualizacyjne) w tym dostawy określone w pkt. 9.1.2 specyfikacji.
Dowodem potwierdzającym miało być poświadczenie odbiorcy dostaw lub
oświadczenie wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie był w stanie uzyskać poświadczenia. Wykonawca
Enigma dla spornych dostaw [na stronach 8-11 ofert] przedłożył referencje, które
zdaniem Odwołującego, [żadna z nich] nie zawierają pełnego i kompletnego
potwierdzenia, że przedmiotem realizacji była platforma wirtualizacji składająca się ze
sprzętu, oprogramowania do wirtualizacji i oprogramowania do zarządzania, co
powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp lub ewentualnie - wobec wątpliwości - powinno skutkować - wświetle oświadczeń zawartych w Wykazie - wezwaniem wykonawcy Enigma do
uzupełnienia dokumentów w trybie przewidzianym w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że wykonawca Enigma - tak jak podnosił
Zamawiający - na wezwanie uzupełnił w dniu 25 lipca 2013 r. [w zakresie będącym
przedmiotem zarzutu] Wykaz dostaw oraz dokumenty referencyjne. Odwołujący w
toku rozprawy podkreślał, że jego zarzuty odnoszą się do treści Wykazu załączonego
w jego pierwotnym brzmieniu do oferty. Stąd argumentacja odnosząca się do
dokumentów o treści sprzed dokonania ich uzupełnienia nie może podlegać
uwzględnieniu. Podobnie żądanie wezwania wykonawcy Enigma, albowiem to
wezwanie odnosiłoby się de facto do zmienionych dokumentów uzyskanych w
wyniku dokonanych już czynności. Izba podkreśla, że granice orzekania Izby
wyznacza dyrektywa z art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Izba może orzekać
wyłącznie, co do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Izba dodatkowo zwraca
uwagę, że zgodnie z postanowieniami siwz wymagane było wykazanie dwóch
dostaw, a wykonawca Enigma zarówno w Wykazie pierwotnym, jak i w Wykazie
zaktualizowanym powołuje się na cztery dostawy, z których dwie nie są
kwestionowane. Tym samym, nawet w przypadku hipotetycznego założenia
słuszności zarzutów, co do dwóch spornych dostaw, pozostałe dwie dostawy nie
zostały zakwestionowane i tym samym takie ustalenie pozostawałoby bez wpływu na
wynik postępowania, a zatem w niniejszej sprawie miałaby zastosowanie zasada z
art. 192 ust.2 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Izba uwzględnia odwołanie tylko wtedy,
gdy stwierdza, że naruszenie przepisów mogłoby mieć wpływ na wynik danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konkluzji Izba stwierdza, że
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp nie
podlega uwzględnieniu.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła, że także ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Pierwsza z
okoliczności podnoszona w odwołaniu dotyczyła produktu oferowanego w
Formularzu oferty przez wykonawcę Enigma i wnoszący odwołanie wykonawca
Atende, uzasadniając zarzut niezgodności treści oferty tego wykonawcy ze
specyfikacją stwierdził, że oferowany produkt HVS [Hitachi Virtual Storage} stanowił
tylko jeden z elementów Platformy wirtualizacyjnej, wymaganej w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby – w
okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy tak jak słusznie stwierdził
Zamawiający - nazwa przedmiotu zamówienia - oferowanego produktu przez
wykonawcę Enigma nie wynika wyłącznie z Formularza ofertowego. W niniejszym
postępowaniu na treść oferty każdego z wykonawców, podobnie wykonawcy Enigma,
składają się nie tylko dane zawarte w Formularzu ofertowym, ale także dane zawarte
w Szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanej platformy. To ten dokument
przede wszystkim dokładnie pokazuje, jakie elementy składają się na oferowany
przez wykonawcę przedmiot zamówienia. W tym dokumencie wykonawca Enigma,
zawarł - zgodne z wymaganiami Zamawiającego - szczegółowe zestawienie
komponentów platformy wirtualizacyjnej oraz w tym dokumencie bezspornie
wskazano na nazwę platformy UCP [Unified Compute Platform]. Także w kolejnym
załączniku „Projekt zbudowania dwóch odseparowanych stref" został zawarty opis
oferowanego rozwiązania, wskazujący z jakich elementów składa się oferowany
produkt [serwery typu blade, przełączniki LAN, przełączniki SAN, macierz,
oprogramowanie wirtualizacyjne oraz oprogramowanie zarządzające wraz z
dedykowaną platformą sprzętową]. W niniejszym stanie faktycznym, Izba podzieliła
stanowisko Zamawiającego, że zgodnie z definicją wykładni oświadczenia woli,
zawartą w § 1 art. 65 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp [zawierającą
podstawowe reguły obowiązujące podczas przeprowadzania procesu ich wykładni]
złożone oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają (ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało) zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Ustalając zatem znaczenie jakiegoś elementu wypowiedzi
językowej, należy zawsze uwzględniać kontekst językowy innych wypowiedzi,
składających się łącznie na jakąś całość (inne fragmenty tego samego oświadczenia
woli, a także inne oświadczenia woli, z którymi interpretowane oświadczenie jest
związane. Tym samym Izba stwierdza, że w oparciu o całość oferty w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia - Formularz ofertowy oraz Szczegółową specyfikacje
rozwiązania - Zamawiający mógł nie mieć wątpliwości, że oferowanym produktem
jest wymagana platforma UCP, a nie tylko macierz [HVS] stanowiąca jeden z jej
elementów. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że w niniejszej sprawie miała na
uwadze dyrektywę z art. 192 ust.7 ustawy Pzp i dlatego też tylko na marginesie
zwraca uwagę, że ta wadliwość w Formularzu oferty nosi cechy oczywistej omyłki i
powinna zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 bądź w trybie art, 87 ust.2 pkt
3 ustawy Pzp z uwzględnieniem ewentualnym art. 89 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Takie
rozumowanie wpisuje się w stanowisko doktryny zgodnie z którym, poprawienie
omyłek może polegać także na usunięciu sprzeczności w ofercie, tym bardziej, że w
tym stanie faktycznym możliwe jest przyjęcie, że wskazane prawidłowo w
Szczegółowej specyfikacji oraz w Projekcie zbudowania dwóch odseparowanych
stref dane pozwalają na usunięcie sprzecznej z nimi informacji podanej omyłkowo w
Formularzu. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że dalsze zarzuty dotyczą nie
macierzy dyskowej, ale oferowanej platformy wirtyualizacyjnej, odnoszą się bowiem
do jej elementów, a mianowicie produktu o nazwie - Global Rack Sales Codę,
produktu o nazwie VMware Software Sales, systemu zarządzania oraz przełączników
Brocade. Odnośnie tych okoliczności, oraz mając na względzie wskazaną dyrektywę
z art. 190 ust.1 ustawy Pzp i argumentację Odwołującego, Izba zgodziła się ze
stanowiskiem Zamawiającego, że wykonawca nie udowodnił, że oferowana
platforma, co do spornych wymagań, nie odpowiada treści specyfikacji. Odnośnie
pierwszej z okoliczności [zarzut braku gwarancji przestrzeni 42 U] Izba stwierdza, że
– wbrew twierdzeniom wykonawcy - Zamawiający nie określił maksymalnej
wysokości szaf na 42 U i tym samym brak jest dowodu na potwierdzenie, że do
realizacji instalacji zaoferowanych komponentów należało zaoferować nie mniej niż 2
szafy rackowe. Izba podzieliła argumentację Zamawiającego, że jednym z
elementów oferowanego rozwiązania jest macierz VSP, która zawsze jest
dostarczana w dedykowanej szafie rack. Takie stanowisko Zamawiającego
potwierdza informacja ze strony producenta, firmy Hitachi Data Systems, zawarta w
„VSP User and Rcference Guide" z której wynika, iż szafa rack jest częścią składową
macierzy. „VSP User and Reference Guide" [str. 15: "Podstawowy system pamięci
masowej Virtual Storage Platform składa się z obudowy kontrolera i jednej lub więcej
obudów dyskowych mieszczących w sobie napędy dyskowe lub macierze SSD.
System zawiera rack kontrolny (Rack-00), który mieści w sobie obudowę kontrolera i
może być bezdyskowy lub mieć jedna lub dwie obudowy dyskowe."]. Zgodnie z tym
opisem (…) Pozostałe elementy oferowanego rozwiązania, urządzenia dedykowane
do montażu w szafie rack, zajmują 34U (…). Odnośnie produktu o nazwie VMware
Software Sales [zarzut braku wyszczególnienia rodzaju zaoferowanych licencji
wirtualizatora], Izba stwierdza, że w załączniku „Projekt zbudowania dwóch
odseparowanych
stref,
wykonawca
Enigma
wskazał
wszystkie
elementy
oprogramowania, które zawiera oferowane rozwiązanie (poz. 1.3. 2). Zgodnie z tą
informacją oprogramowanie VMware vCenter jest jego częścią. Ponadto na str. 58
oferty podał, iż po złożeniu platforma jest gotowa do konfiguracji zgodnie z
wymaganiami klienta, co oznacza, iż jest kompletna. Co do systemu zarządzania
[zarzut braku możliwości konfiguracji parametru UUID], Izba podnosi, że konfiguracja
parametru UUID serwera jest funkcjonalnością oprogramowania vSphere, które jest
częścią oferowanego rozwiązania. Potwierdzenie tego faktu można także znaleźć w
dokumentacji do jednego z komponentów rozwiązania HCSM [Hitachi Compute
Systems Manager, 7.5.0-00 Release Notes", str 33], opisującej sposób konfiguracji
parametru UUID dla profili maszyn wirtualnych. Odnośnie oferowanych
przełączników Brocade VDX 6720-40 [zarzut braku możliwości rozbudowy
funkcjonalności warstwy 3] Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że przedmiotem
tego zamówienia jest kompleksowe rozwiązanie i wymagania specyfikacji dotyczą
całej platformy wirtualizacyjnej. Tak jak podnosił Zamawiający i Przystępujący
wykonawca, w rozwiązaniu oferowanym są zastosowane dwa typy przełączników
sieciowych: Brocade VDX 6720 oraz Brocade FCX 648, które pełnią różne funkcje. W
tym przypadku rolę przełącznika warstwy trzeciej – według rozwiązania oferowanego
przez wykonawcę Enigma - pełni Brocade FCX 648.
W konkluzji Izba stwierdza, że wobec powyższych ustaleń nie podlega
również uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust.1 i 3
tej ustawy, albowiem wybór oferty wykonawcy Enigma jako najkorzystniejszej
dokonany został zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi specyfikacją dla tego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając
przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
1. oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 1965/13 oraz odwołanie o sygn. akt: KIO 1971/13;
2. kosztami postępowania obciąża Comtegra Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884
Warszawa oraz Atende S.A, ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Comtegra Sp. z o.o., ul.
Puławska 474, 02-884 Warszawa oraz Atende S.A, ul. Grochowska 21a, 04-186
Warszawa tytułem wpisów od każdego z odwołań w kwocie 15.000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1965/13
Sygn. akt: KIO 1971/13
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Centralny Ośrodek
Informatyki na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej ustawa, Pzp), którego
przedmiotem jest „Dostawa i konfiguracja dwóch kompletów platformy wirtualizacji”.
Sygn. akt: KIO 1965/13
Wykonawca - Comtegra sp. z o.o. z Warszawy wniósł odwołanie wobec
bezzasadnego zdaniem wykonawcy odrzucenia jego oferty z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty, oraz dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
oraz z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i dokonania
ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykonawca stwierdził, że ma interes
we wniesieniu odwołania, albowiem kwestionowane odwołaniem czynności
Zamawiającego mogą narazić Odwołującego na szkodę, albowiem wykonawca złożył
w niniejszym postępowaniu ofertę najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu, zaś
jej odrzucenie pozbawia go szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Wykonawca podał, że jako podstawę faktyczną odrzucenia oferty Zamawiający
wskazał, że rozwiązanie zaoferowane przez Odwołującego jest - w ocenie
Zamawiającego – (1) rozwiązaniem "autorskim", a więc niespełniającym wskazanych
przez Zamawiającego wymagań, zgodnie z którymi oferowane rozwiązanie powinno
było być "dojrzałe", "zintegrowane", "zwalidowane" i powinno znajdować się w ofercie
rynkowej przez co najmniej 12 miesięcy. Dalej podał, że (2) wykonawca zaoferował
oprogramowanie do zarządzania, które nie spełnia wymagania aby „oferowana
Platforma posiadała zainstalowane i skonfigurowane oprogramowanie zarządzające
całością sprzętu z poziomu tej aplikacji, bez konieczności wykorzystywania
oprogramowania zarządzającego dedykowanego do danego systemu". Kolejna
okoliczność to (3) Odwołujący nie spełnia wymagania, aby „Platforma posiadała
pojedynczy punkt wsparcia technicznego u producenta". Zdaniem wnoszącego
odwołanie żaden z opisanych wyżej zarzutów nie jest uzasadniony. Odnośnie
pierwszego [„rozwiązanie autorskie"] wykonawca wskazał, że (…) zaoferował
rozwiązanie spełniające wymagania Zamawiającego (co zostało wyraźnie
potwierdzone w treści formularza ofertowego), a w szczególności zaoferował
rozwiązanie "dojrzałe", "zintegrowane", "zwalidowane" i znajdujące się w ofercie
rynkowej przez ponad 12 miesięcy. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego (w szczególności z pkt 1.1. części II SIWZ - Opis
Przedmiotu Zamówienia), możliwe było dostarczenie rozwiązania, które pochodzi od
wielu producentów. Wskazuje na to jednoznacznie stwierdzenie, iż „wymagane jest,
aby składnikami oferowanej Platformy były urządzenia zintegrowane i zwalidowane
przez producenta (lub zespół producentów)" (podkreślenie Odwołującego). Jak
wynika jednoznacznie z treści oferty Odwołującego (i czego Zamawiający nie
kwestionuje), oferowane przez niego rozwiązanie oparte jest na produktach trzech
producentów: Cisco, EMC i VMware. Produkty te są elementami zintegrowanego,
zwalidowanego i funkcjonującego na rynku rozwiązania, wprowadzanego do obrotu
przez firmę VCE, zaś cała platforma, oparta właśnie na tych produktach, funkcjonuje
pod nazwą handlową „Vblock 320". Oznacza to, że producentami części składowych
są podmioty Cisco, EMC i VMware, zaś podmiotem, który z tych części wytwarza
gotową platformę wirtualizacyjną jest VCE, której założycielami i udziałowcami są,
nawiasem mówiąc, właśnie Cisco, EMC i VMware. Faktem jest, iż znak towarowy
VCE nie pojawił się w ofercie Odwołującego, jednak wynika to z faktu, iż rozumienie
pojęcia „producent" nie zostało przez Zamawiającego zdefiniowane, zaś w opisanej
powyżej sytuacji, jako „producenta" można traktować zarówno każdą z firm
produkującą elementy składowe, jak i firmę, która z tych elementów tworzy
zintegrowaną platformę wirtualizacyjną. Niezależnie jednak od tego, w jaki sposób
należałoby rozumieć pojęcie producenta, z całą pewnością oferowane przez
Odwołującego rozwiązanie nie jest jego rozwiązaniem autorskim, lecz jest
funkcjonującą na rynku platformą stworzoną przez firmę VCE, z komponentów
wyprodukowanych przez producentów Cisco, EMC i VMware”. Odwołujący podkreślił,że (…) wykonawca, który złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę uznaną przez
Zamawiającego za niepodlegającą odrzuceniu - firma Atende S.A., również
zaoferował tą samą platformę wirtualizacyjną VCE, opartą na produktach tych
samych producentów - Cisco, EMC i VMware. Dalej podał, że (…) Zróżnicowanie
traktowania obu tych ofert oznacza więc naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Także druga z okoliczności [niewłaściwe oprogramowanie zarządzające]
jest niezasadna, albowiem w skład zaoferowanej przez niego platformy
wirtualizacyjnej VCE wchodzi oprogramowanie umożliwiające zarządzanie całością
sprzętu, a sama platforma spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. Odnośnie
ostatniej z okoliczności [brak pojedynczego punktu wsparcia] podał, że ten zarzut jest
całkowicie niezrozumiały. Stwierdził, że (…) Zamawiający podniósł w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego, że wymagał, aby wykonawcy przedstawili
certyfikaty ISO 9001 lub równoważne co najmniej w zakresie „świadczenia usług
serwisu i naprawy oferowanego sprzętu, wystawiony na podmiot, który będzie
realizował usługi serwisu gwarancyjnego". Dalej podał, że (…) Zamawiający
zauważył, że Odwołujący przedstawił w ofercie dwa certyfikaty (dla Cisco i EMC), a
więc należy z tego wywieść, że „serwis gwarancyjny będzie świadczony w kilku
punktach z osobna". Twierdzenia te są prawdziwe, lecz żadna z nich nie oznacza
sprzeczności oferty Odwołującego. Jak jego zdaniem zostało stwierdzone, oferowana
przez Odwołującego platforma jest wyprodukowana przez Cisco, EMC i VMware,
oraz zintegrowana i wprowadzana na rynek przez VCE, przy czym Cisco i EMC to
producenci sprzętu, a VMware oprogramowania. Jest oczywiste, że w razie awarii
urządzenia Cisco, obsługa usunięcia tej awarii może przebiegać w różny sposób (np.
w różny sposób może być przekazywane zgłoszenie awarii oraz inne podmioty mogą
się kontaktować bezpośrednio z Zamawiającym zgłaszającym awarię), lecz zawsze
podmiotem faktycznie usuwającym awarię będzie podmiot, który faktycznie ten
sprzęt wyprodukował. Części zamienne do urządzeń Cisco mogą być
wyprodukowane wyłącznie przez Cisco, a części do urządzeń EMC wyłącznie przez
EMC. Skoro więc Zamawiający dopuścił wyraźnie możliwość dostarczenia platformy
składającej się z urządzeń różnych producentów (cytowany już pkt 1.1. części II
SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia), to tym samym musi akceptować fakt, iż
podmiotami faktycznie świadczącymi serwis będą producenci tych urządzeń. Inną
kwestią jest obsługa zgłoszenia i usuwanie bieżących problemów eksploatacyjnych,
czyli wymagany przez Zamawiającego „pojedynczy punkt wsparcia technicznego u
producenta". W konkluzji wykonawca stwierdził, że (…) postawienie takiego
wymagania jest w pełni uzasadnione i oznacza (co potwierdza praktyka rynkowa)
konieczność zapewnienia jednego punktu przyjmowania i realizacji zgłoszeń awarii i
problemów. Z żadnego zapisu oferty Odwołującego nie wynika jednak, że taki
„pojedynczy punkt wsparcia" nie będzie dostarczony. Z punktu widzenia
Zamawiającego „pojedynczym punktem wsparcia technicznego u producenta" będzie
dedykowany kanał zgłoszeniowy w firmie VCE, co zostało potwierdzone odpowiedzią
udzieloną na pytanie Zamawiającego.
Odnosząc się natomiast do kwestii certyfikatów ISO, Odwołujący stwierdził, że wbrew
twierdzeniu Zamawiającego, przedstawienie dwóch certyfikatów dla Cisco i EMC, nie
„stoi w jawnej sprzeczności" z wyjaśnieniami udzielonymi Zamawiającemu (z
przyczyn, wskazanych powyżej), jak również nie może stanowić samodzielnej
podstawy do odrzucenia oferty. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący
stwierdził, że gdyby Zamawiający uznał, że konieczne jest także przedstawienie
certyfikatu ISO dla firmy VCE, to okoliczność ta powinna być przedmiotem wezwania
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a nie odrzucenia oferty.
Sygn. akt: KIO 1971/13
Odwołujący - Atende S.A. (uprzednio ATM Systemy Informatyczne S.A.) podniósł w
odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 tej
ustawy z uwagi na nie wykluczenie wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Jego zdaniem ten wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Wskazał również na naruszenie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podnosząc, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu,
ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
[siwz] oraz przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na wybór oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji.
Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie uwzględnienia odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
z dnia 02 sierpnia 2013r.oraz nakazanie powtórnej czynności oceny ofert i
wykluczenia Enigma z udziału w przedmiotowym postępowaniu i w konsekwencji
odrzucenia oferty złożonej przez Enigma na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp a także wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wykonawca stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy. Zamawiający w wyniku analizy i oceny ofert, na
podstawie kryterium ceny, dokonał wyboru oferty złożonej przez Enigma jako oferty
najkorzystniejszej. Analiza i ocena ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu,
a w rezultacie decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej została dokonana
niezgodnie z przepisami Ustawy, ponieważ oferta złożona przez Enigma podlega
odrzuceniu, ze względu na to, że jej treść nie odpowiada treści siwz. Ponadto,
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a więc
podlega wykluczeniu z udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Gdyby ocena ofert została przeprowadzona zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz
zgodnie z warunkami określonymi w siwz, oferta złożona przez Enigmę zostałaby
przez Zamawiającego odrzucona, ewentualnie wykonawca ten zostałby z
przedmiotowego postępowania wykluczony, a oferta Odwołującego zostałaby
uznana za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu podał, że (…) Zgodnie z decyzją Zamawiającego z dnia 02 sierpnia
2013r. oferta złożona przez Enigma otrzymała 100,00 punktów i została uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący stwierdza, że decyzja
Zamawiającego w zakresie oceny oferty złożonej przez Enigma została powzięta z
naruszeniem przepisów Ustawy oraz warunkami określonymi w SIWZ”. Zdaniem
Odwołującego niezgodność treści oferty złożonej przez Enigma z treścią SIWZ,
polega na: (…) 1. Na stronie 3 oferty, złożonej przez Enigma, w formularzu w tabeli
w pkt 1 jako platforma wirtualizacyjna został wskazany produkt o nazwie Hitachi
Virtual Storage Platform. Produkt o podanej nazwie został opisany przez producenta
Hitachi pod adresem:
http://www.hds.com/products/storage-systems/hitachi-virtual-
storage-
platform.html. Produkt o nazwie podanej w formularzu, na stronie 3 złożonej
przez Enigma oferty, jest tylko jednym z elementów platformy wirtualizacji tj.
macierzą dyskową. Produkt o nazwie Hitachi Virtual Storage Platform nie zawiera:
elementów serwerowych, przełączników LAN/SAN, oprogramowania do wirtualizacji
serwerów, systemu do zarządzania wszystkimi komponentami platformy, oraz
dodatkowych serwerów. Zdaniem Odwołującego (…) zaproponowany przez Enigma
produkt może stanowić jedynie element platformy wirtualizacyjnej. Produkt jaki
oferuje Hitachi należący do grupy produktów tzw. konwergentnej platformy to Unified
Compute Platform (UCP) i produkt o takiej nazwie nie został zaoferowany na
formularzu ofertowym w ofercie złożonej przez Enigma. To może oznaczać, że
formularz ofertowy zawiera cenę ofertową TYLKO za jeden ze składników platformy
tj. macierz Hitachi Virtual Storage Platform. Minimalne wymagania ogólne dla
Platformy zostały opisane w pkt I na stronie 20 SIWZ, którym produkt zaoferowany w
ofercie złożonej przez Enigma nie odpowiada”. Odwołujący wskazał, że (…)
Zamawiający nie może potraktować takiego błędu jako omyłki pisarskiej, ponieważ
został mu
zaoferowany produkt, który nie jest platformą wirtualizacyjną, a jedynie może
stanowić jej element. Tym samym oferta złożona przez Enigma zawiera błędy,
których nie można poprawić w trybie przewidzianym w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, w szczególności w trybie przewidzianym w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy.
Za niedopuszczalne należy również uznać wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w tym
zakresie, ponieważ tego rodzaju błędów nie można wyjaśniać w trybach
przewiedzianych w przepisach art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ
udzielone wyjaśnienia prowadziłyby do zmiany treści oferty. Wobec czego, oferta
złożona przez Enigma powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z tym, że jej treść nie
odpowiada treści SIWZ”. Dalej Odwołujący stwierdził, że (…) zgodnie ze wzorem
formularza ofertowego, na stronie 3 Załącznika nr 1 do SIWZ, wykazywane ilości
muszą dotyczyć całości realizacji, czyli dwóch lokalizacji. Na stronie 33 złożonej
przez Enigma oferty, w poz. 1.8 został zaproponowany produkt o nazwie Global Rack
Sales Code w ilości - 1 szt. Ilość zaoferowanych urządzeń czyli: 1 x macierz VSP z
obudową na napędy dyskowe (14U + 13U), 4 x obudowa CB500 (4 x 6U), 2 x
przełącznik Brocade VDX6720 (2 x 2U), 2 x przełącznik Brocade FCX648 (2 x 1U)
oraz 2 x przełącznik Brocade 6510 (2 x 1U) i 2 x serwer CR210H (2 x 1U), który (…)
wymaga przestrzeni nie mniejszej niż 61U. Zamawiający na str. 23 SIWZ określił
maksymalną wysokość szaf na 42U, a to oznacza, iż do realizacji instalacji
zaoferowanych komponentów należało zaoferować nie mniej niż 2 szafy rackowe. Z
treści oferty złożonej przez Enigma nie wynika, że zostały zaoferowane 2 szafy
rackowe. Wykonawca stwierdził także, że (…) Na stronie 40 oferty złożonej przez
Enigma w pozycji w pkt. 1.32, został zaproponowany produkt o nazwie VMware
Software Sales. Produkt nie zawiera wyszczególnienia rodzaju zaoferowanych
licencji wirtualizatora. Odwołujący wskazuje, że wymagania wskazane na str. 26
SIWZ dotyczące oprogramowania wskazują na konieczność zaoferowania licencji nie
gorszych niż VMware vSphere Enterprise. Odwołujący wskazuje, że również do
prawidłowego działania dodatkowego oprogramowania Hitachi UCP Director jest
konieczne oprogramowanie VMware vCenter, które nie zostało zaoferowane przez
Enigma. Kolejny zarzut dotyczy wymagania ze str. 29 SIWZ pkt.5 zgodnie z którym
(…) w zakresie systemu zarządzania o treści: „System zarządzania musi umożliwiać
wymianę serwera przy pomocy logicznego profilu obejmującego konfigurację serwera
przynajmniej w następującym zakresie: Konfiguracja wszystkich parametrów BIOS,
Konfiguracja źródła bootowania z sieci, Konfigurowania parametrów LAN (IP, MAC,
VLAN, Ilość interfejsów, QoS in/out, MTU, prędkość interfejsów), Konfiguracja
parametrów SAN (ilość interfejsów SAN, 1/SAN, WWNN, WWPN), Konfiguracja
kolejności interfejsów na szynie PCI, Konfiguracja kontrolera RAID, Konfiguracja
UUID serwera, Kontrola polityki zasilania serwera, oraz Konfiguracja wersji firmware
wszystkich komponentów serwera." Zaoferowany przez Enigma system zarządzania
nie posiada możliwości konfiguracji parametru UUID serwera. Dalej podał, że (…) po
analizie spełnienia wymagań zaoferowanego przez Enigma rozwiązania i jego
zgodności z wymogami SIWZ, w części dotyczącej przełączników, stwierdza, że
Enigma zaoferowała przełącznik Brocade VDX 6720-40, (…) To urządzenie nie
spełnia następujących wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ (str. 25
SIWZ Punkt II - Specyfikacja Sprzętu i Oprogramowania, pozycja 3, pkt 9, tiret 3 oraz
tiret 4) o treści: „Przełączniki muszą posiadać możliwość rozbudowy o następujące
funkcjonalności warstwy 3: Obsługa minimum 2000 prefixów oraz 2000 wpisów hosta
w tablicy routingu, Wsparcie dla minimum 2000 tras multicastowych". Zaoferowane
urządzenie ma tablicę routingu IPv4 o wielkości 2000 wpisów, co jest znacząco
mniejszą wartością niż wymagane przez Zamawiającego opisane w SIWZ łącznie
2000 prefixów oraz 2000 wpisów hosta. W zakresie wymagania Zamawiającego
dotyczącego wsparcia dla minimum 2000 tras multicastowych Odwołujący stwierdza,że zaoferowane urządzenie nie posiada funkcjonalności routingu multicastowego”. W
związku z powyższym, Odwołujący wskazał, że (…) treść oferty złożonej w
przedmiotowym postępowaniu przez Enigma nie odpowiada treści SIWZ i w związku
z tym, oferta Enigma powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Odwołujący
stwierdził także, że wykonawca Enigma nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w związku z tym powinien zostać wykluczony z udziału w
przedmiotowym postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
a w rezultacie jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 5 tej ustawy. W tym przypadku wskazał, że (…) Zgodnie z treścią zapisu
na stronie 6 SIWZ pkt 9.4.1. Zamawiający opisał wymaganie o treści: „W celu oceny
spełniania warunku opisanego w pkt. 9.1.2 SIWZ Wykonawca zobowiązany jest
przedłożyć następujące dokumenty: 9.4.1.1 wykaz wykonanych/wykonywanych
głównych dostaw z uwzględnieniem dostaw określonych w pkt 9.1.2. SIWZ w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców - sporządzony wg wzoru stanowiącego
Załącznik
nr
4
do
SIWZ.
Główne
dostawy
należy
rozumieć
jako:
wykonane/wykonywane dostawy, polegające na instalacji platformy wirtualizacyjnej
(sprzęt, oprogramowanie do zarządzania, oprogramowanie wirtualizacyjne) w tym
dostawy określone w pkt. 9.1.2 SIWZ. 9.4.1.2 dowody, że dostawy wymienione w
wykazie zostały wykonane lub są wykonywane należycie, w tym: a) poświadczenie
wydane przez odbiorcę dostaw wskazanych w wykazie o którym mowa w pkt. 9.4.1.1
SIWZ, w przypadku dostaw o charakterze okresowym lub ciągłych, które na dzień
upływu terminu składania ofert są nadal wykonywane poświadczenie winno być
wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; b)
oświadczenie Wykonawcy składającego ofertę - jeżeli z uzasadnionych
przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia, o którym mowa w pkt. 9.4.1.2 lit. a) SIWZ". W treści oferty złożonej
przez Enigma w przedmiotowym postępowaniu na stronach 8-11 znajdują się
dokumenty, które powinny potwierdzać należyte wykonanie dostaw. Odwołujący
wskazuje, że żadna z zaprezentowanych przez Enigma referencji nie zawiera
pełnego i kompletnego potwierdzenia, że przedmiotem realizacji była platforma
wirtualizacji składająca się ze: sprzętu, oprogramowania do wirtualizacji, i
oprogramowania do zarządzania. Natomiast oświadczenia w wykazie zawierają
zapisy odnoszące się do dostaw platformy wirtualizacji”. Jego zdaniem (…) Można
wskazać, że oświadczenia zawarte w wykazie nie znajdują potwierdzenia w
załączonych przez Enigma referencjach, a wręcz wskazują na odmienny przedmiot
dostaw niż opisany w treści dokumentów na stronach 8-11 oferty złożonej przez
Enigma”. W związku z tym wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a więc powinien zostać wykluczony z przedmiotowego
postępowania przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. Ewentualnie Zamawiający powinien powziąć wątpliwości, co do treści
dokumentów znajdujących się na stronach 8-11 oferty złożonej przez Enigma wświetle oświadczeń zawartych w wykazie wykonanych/wykonywanych głównych
dostaw i wezwać Enigma do uzupełnienia dokumentów w trybie przewidzianym w
przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na odwołania Zamawiający wniósł o ich oddalenie, podkreślając
w przypadku odwołania o sygn. akt: KIO 1965/13, że produkt oferowany przez
wykonawcę Contegra S.A. to zbiór elementów platformy wirtualizacyjnej, podczas
gdy wymaganie Zamawiającego dotyczyło gotowego produktu. W przypadku
odwołania o sygn. akt: KIO 1971/13 podał, że ocena produktu oferowanego przez
wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. mogła być dokonana z
uwzględnieniem wszystkich elementów oferty tego wykonawcy oraz wymagań
specyfikacji. Stwierdził także, że produkty oferowane, a kwestionowane przez
Odwołującego Atende S.A. spełniają wymagania zarówno co do wymaganych
przestrzeni, jak i oprogramowania, a także systemu zarządzania oraz przełączników.
Co do podstaw wykluczenia nie zgadzając się z argumentacją z odwołania,
podkreślił, że wykonawca Enigma na żądanie Zamawiającego uzupełnił dokumenty,
stąd argumentacja wnoszącego odwołanie została oparta na nieistniejącym stanie
faktycznym.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienia
wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. [sygn. akt: KIO 1965/13 oraz
KIO 1971/13] oraz wykonawca Atende S.A, [sygn. akt: KIO 1965/13] po stronie
zamawiającego, wnosząc odpowiednio o oddalenie odwołań.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania podlegają oddaleniu, albowiem Izba przede wszystkim za
niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp podnoszony w
odwołaniu o sygn. akt: KIO 1965/13 przez wykonawcę Comtegra, jak również zarzut
naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 2 tej ustawy
skierowany do oferty Enigma w odwołaniu o sygn. akt: KIO 1971/13 przez
wykonawcę Atende.
Izba stwierdziła w pierwszej kolejności, że Odwołujący – Comtegra oraz
Odwołujący - Atende wykazali spełnienie przesłanek wymaganych art. 179 ust.1
ustawy Pzp. Odnośnie pierwszego z odwołań [sygn. akt: KIO 1965/13] Izba
stwierdziła, że uznanie zarzutu wadliwej oceny oferty wykonawcy Comtegra
umożliwiłoby temu wykonawcy uzyskanie zamówienia, a odnośnie drugiego z
odwołań sygn. akt: KIO 1971/13 - uznanie zarzutu skierowanego do oferty
wykonawcy Enigma i nie uwzględnienie zarzutu z pierwszego odwołania
umożliwiałoby także wykonawcy Atende uzyskanie zamówienia [oferta zajmująca
aktualnie drugą lokatę w wyniku jej oceny na podstawie ustalonych kryteriów oceny
ofert]. Zatem wskazani wykonawcy mogli w okolicznościach faktycznych sprawy
powoływać się na interes we wniesieniu odwołania oraz na szkodę, będącą skutkiem
utraty realnej szansy uzyskania zamówienia. Łączne spełnienie tych przesłanek
umożliwiało tym samym wykonawcom skuteczne korzystanie ze środków ochrony
prawnej przewidzianych ustawą Pzp i w tym przypadku tym samym do podnoszenia
zarzutów odnośnie każdej z konkurencyjnych ofert. Izba podkreśla, że ocena
posiadania legitymacji czynnej do wniesienia odwołania podlega badaniu przez
Krajową Izbę Odwoławczą z urzędu, w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia
odwołania. W konkluzji Izba stwierdza, że wobec faktu, że wykonawcy legitymowali
się materialno-prawną podstawą do wniesienia odwołania, zostały one skierowane
do rozpoznania na rozprawie, celem -– zgodnie z zarządzeniem Prezesa KIO - ich
łącznego rozpoznania przez Izbę w zakresie podnoszonych w nich zarzutów.
Rozpoznając zarzuty z odwołania, Izba przede wszystkim miała na uwadze
dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie, z którą strony i uczestnicy
postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma związek z zasadą
kontradyktoryjności
,
która obowiązuje w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i
zgodnie z tą zasadą strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed KIO
dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny,
zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie
wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7 ustawy
Pzp, przestrzegając jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania.
W niniejszej sprawie ciężar dowodzenia, w równym stopniu dotyczył Odwołujących,
jak i Zamawiającego, oraz wykonawców przystępujących do postępowania
odwoławczego, w szczególności wykonawcy Enigma, albowiem zarzuty z odwołania
o sygn. akt: KIO 1971/13 zostały skierowane do oferty tego wykonawcy. Przez fakt
dowodzenia, jak podkreśla się w doktrynie, należy rozumieć wykazanie prawdziwości
twierdzenia o fakcie wskazywanym przez stronę lub przystępującego wykonawcę i
którymi to okolicznościami powołujący się są zdolni uzasadnić żądanie lub zarzut
bądź wykazać ich niezasadność. Co prawda ciężar udowodnienia danego
twierdzenia – zgodnie z paremią rzymską (ei incubit probatio qui dicit non qui negat)
spoczywa – w pierwszej kolejności - na odwołującym. Jednakże na gruncie ustawy
Pzp w postępowaniu odwoławczym, to każdy z jej uczestników [strona bądź
przystępujący wykonawca] powinien przejawiać również inicjatywę dowodową, w
celu słusznej obrony, albo w celu potwierdzenia stawianych zarzutów. Izba –
wskazując także na doktrynę i orzecznictwo – dodatkowo stwierdza, że ocena oferty
wykonawcy musi następować przede wszystkim w oparciu o literalne brzmienie
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz], z uwzględnieniem
oczywiście, tak jak w niniejszej sprawie, udzielonych wyjaśnień, a każdy zwrot użyty
w specyfikacji powinien być przede wszystkim rozważany w kontekście danego stanu
faktycznego. Nie bez znaczenia niewątpliwie jest także okoliczność, że dane
zamówienie dedykowane jest przede wszystkim do profesjonalistów – podmiotów
zdolnych wykonać dane zamówienie w wymaganym zakresie, a które to podmioty nie
powinny zasłaniać się brakiem interpretacji, nawet niedookreślonych - ich zdaniem -
pojęć technicznych. Podkreślenia również wymaga, że wykonawca, w związku ze
złożoną ofertą nie
może postanowień specyfikacji interpretować rozszerzająco w
dostosowaniu do oferowanego produktu, czy wymagań formalnych, ważnych z
punktu widzenia oceny zgodności treści oferty ze specyfikacją. Na marginesie Izba
stwierdza, że także liberalna interpretacja postanowień specyfikacji, co w niniejszej
sprawie nie wystąpiło, nie mieści się w zakresie uprawnień zamawiającego. Wświetle ustawy Pzp usuwanie wątpliwości do postanowień siwz może następować w
trybie pytań kierowanych do zamawiającego na podstawie art. 38 ustawy Pzp, w
sytuacji, gdy wykonawca uznaje, że dane wymaganie może być rozumiane, co
najmniej na dwa sposoby, albowiem tylko taki tryb pozwala na obiektywne ustalenie
woli zamawiającego, [definitywne rozstrzygnięcie], co do wątpliwego postanowienia
siwz. Zmiana danego postanowienia może również być wynikiem uzasadnionej
modyfikacji postanowień specyfikacji przez samego zamawiającego, jednakże
dokonanej wyłącznie przed upływem do terminu składania ofert.
Sygn. akt: KIO 1965/13
Izba ustaliła, że w odwołaniu wykonawca Comtegra podniósł zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na bezzasadne – jego zdaniem - odrzucenie
oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy. Rozpoznając ten zarzut Izba miała przede
wszystkim na uwadze wymagania opisane w specyfikacji w pkt I „Minimalne
wymagania ogólne dla Platformy" cz. II siwz [Opis przedmiotu zamówienia]. W
zakresie spornym, Zamawiający wymagał w szczególności, aby (1) składnikami
oferowanej Platformy były urządzenia zintegrowane i zwalidowane przez producenta
(lub zespól producentów) na etapie procesu produkcyjnego. Pod pojęciem walidacji
Zamawiający rozumiał zaprojektowanie, wykonanie i testy wszystkich elementów
Platformy do wzajemnej prawidłowej współpracy (dotyczy urządzeń i całego
oprogramowania), (2) Platforma była gotowym produktem posiadającym nazwę
handlową i złożonym z zamkniętej, ściśle zdefiniowanej listy komponentów
posiadających odpowiednie numery katalogowe, a (3) oferowane rozwiązanie było
rozwiązaniem "dojrzałym", z określoną linią rozwojową, tj. aby Platforma należała do
rodziny produktów dostępnej na rynku pod tą samą nazwą minimum od 12 miesięcy.
Wymagane było także, (4) aby Platforma posiadała pojedynczy punkt wsparcia
technicznego u producenta. Wykonawca Comtagre - nie zastosował się do
powyższych wymagań, albowiem oferowanego przez Odwołującego rozwiązania nie
można uznać za gotowy produkt dostępnym na rynku od minimum 12 miesięcy.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego treść oferty nie potwierdza również, że
wykonawca zaoferował platformę wirualizacyjną VCE [Vblock]. Izba w tym
przypadku ustaliła, że zgodnie z punktem 9.4.5.1. [w celu potwierdzenia, że
oferowana dostawa spełnia wymagania określone w specyfikacji] do oferty należało
załączyć szczegółową specyfikacje techniczną oferowanej platformy (zawierającą, co
najmniej nazwę producenta, model oferowanych w ramach platformy urządzeń, opis
wszystkich parametrów wskazanych przez Zamawiającego w cz. II - opis przedmiotu
zamówienia). Z treści załączonego dokumentu nie można wywieźć informacji o
zintegrowanym oprogramowaniu zarządzającym Vision Intelligent Operalions
oferowanym przez firmę VCE, jako element platformy Vblock 320. W tym przypadku
jak słusznie ustalił Zamawiający, w miejsce tego oprogramowania wykonawca
wskazuje na oprogramowanie do zarządzania CISCO USC Manager. W specyfikacji
Zamawiający wymagał, aby „oferowana Platforma posiadała zainstalowane i
skonfigurowane oprogramowanie zarządzające całością sprzęta z poziomu tej
aplikacji, bez konieczności wykorzystywania oprogramowania zarządzającego
dedykowanego do danego systemu". Izba dalej wskazuje, że zgodnie z pkt. I
[Minimalne wymagania ogólne dla Platformy ppkt. 4] cz. II - Opis przedmiotu
zamówienia - wymagane było także, aby „Platforma posiadała pojedynczy punkt
wsparcia technicznego u producenta", a w celu potwierdzenia tego wymagania
[zgodnie z pkt. 9.4.5.1.] każdy z wykonawców zobowiązany był dołączyć aktualny
certyfikat ISO 9001 lub równoważny, w zakresie, co najmniej świadczenia usług
serwisu i naprawy oferowanego sprzętu, wystawiony na podmiot, który będzie
realizował usługi serwisu gwarancyjnego. W tym przypadku Odwołujący przedłożył w
ofercie Certyfikaty ISO wystawione na producentów poszczególnych komponentów
oferowanej Platformy tj. Cisco oraz EMC, co wskazuje, że serwis gwarancyjnyświadczony będzie w kilku punktach z osobna, a nie jak wymagał Zamawiający [w cz.
II - Opisu przedmiotu zamówienia] w „pojedynczym punkcie wsparcia technicznego u
producenta". Ponadto w ofercie nie przedłożono żadnego dokumentu dla
potwierdzenia, że podmiotem serwisującym będzie firma VCE, a oświadczeniu
złożonemu przez wykonawcę Comtagra przede wszystkim przeczą załączone do
oferty certyfikaty ISO 9001, [dotyczące świadczenia usług serwisu oferowanej
Platformy], które wystawione są na kilka podmiotów z osobna, a wśród nich brak jest
certyfikatu dla firmy VCE. Także z Formularza oferty tego wykonawcy bezspornie
wynika, że oferowana Platforma wirtualizacyjna została oparta o produkty Cisco
UCS, VMware oraz Macierz EMC. Izba podziela pogląd Zamawiającego, że zgodnie
ze specyfikacją wymagał on podania w Formularzu oferty Producenta, typu oraz
modelu oferowanej platformy, nie zaś poszczególnych jej elementów składowych.
Tak jak już Izba wskazała w tym postępowaniu Zamawiający wymagał, aby Platforma
była produktem gotowym, posiadającym nazwę handlową (pkt 2 Minimalnych
wymagań ogólnych platformy - Opis przedmiotu zamówienia). Podkreślenia również
wymaga, że w ofercie wykonawca – w żadnym jej miejscu – nie wskazał, że oferuje
Platformę wirtualizacyjną Vblock 320, której producentem jest VCE. Tak jak słusznie
podniósł Zamawiający taka Informacja pojawiła się dopiero w wyjaśnieniach treści
oferty w piśmie z dnia 23 lipca 2013 r. Tym samym – tak jak stwierdził Zamawiający -
oferta wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji, albowiem oferowane
rozwiązanie jest raczej „autorskie" niż dojrzałe i nie jest rozwiązaniem zintegrowanym
i zwalidowanym, a co za tym idzie gotowym, przetestowanym i sprawdzonym oraz
dostępnym na rynku pod tą samą nazwą, od co najmniej 12 miesięcy. Izba
jednocześnie stwierdza, że niezasadne jest powoływanie się przez Odwołującego na
ofertę wykonawcy Atende S.A., albowiem ta firma jednoznacznie wskazała w ofercie
producenta VCE oraz oferowaną platformę wirtualizacyjną Vblock 320.
W konkluzji Izba stwierdza, że wobec powyższych ustaleń również naruszenie
zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest niezasadne, albowiem w
procedurze oceny ofert nie nastąpiło ich zróżnicowane traktowanie. Jednocześnie
Izba stwierdza, że zastosowanie procedury z art. 26 ust.3 ustawy Pzp jest możliwe
tylko wówczas, gdy oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu. W niniejszej sprawie
– tak jak ustaliła Izba – oferta Odwołującego w pierwszej kolejności podlega
odrzuceniu, stąd domaganie sie zastosowania tej procedury do uzupełnienia
certyfikatów ISO, dla firmy VCE stoi w sprzeczności z ustaleniami Izby i nie mogłoby
również w związku z przepisem art. 192 ust.2 ustawy Pzp stanowić samodzielnej
podstawy do uzupełnienia tej oferty o ten certyfikat. W tym przypadku, Izba podzieliła
pogląd Zamawiającego, że wykonawca Comtegra na etapie wyjaśnień, a następnie w
odwołaniu usiłuje potwierdzić wymagania specyfikacji, dopasowując intencjonalnie
argumentację w sprzeczności z rzeczywistą treścią oferty. Izba zwraca również
uwagę, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – firma VCE w oświadczeniu z dnia
29 sierpnia br jednoznacznie przyznaje, że jest producentem platformy
wirtualizacyjnej Vnlock 320, a nie jakimś bliżej nieokreślonym integratorem
komponentów.
Sygn. akt: KIO 1971/13
Izba ustaliła, że w odwołaniu wykonawca Atende podniósł zarzut naruszenia art. 7
ust 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 24 ust 2 pkt 4 tej ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 5
ustawy Pzp, a także art. 91 ust.1 ustawy Pzp. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający
naruszył zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp. Tym samym naruszył, zdaniem Odwołującego, także art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp, albowiem za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta wykonawcy, który
podlegał wykluczeniu z postępowania i tym samym jego oferta powinna zostać
uznana za odrzuconą. Podniósł także, że treść oferty wykonawcy Enigma nie
odpowiada treści specyfikacji i jej wybór, jako oferty najkorzystniejszej jest niezgodny
z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji.
Rozpatrując, jako pierwszy zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp,
Izba stwierdziła, że w uzasadnieniu tego zarzutu wykonawca podniósł niezgodność
treści referencji z dostawami opisanymi w Wykazie w zakresie poz. 2 i 4 [pierwsza z
dostaw na rzecz Województwa Łódzkiego, a druga - dla Centralnego Instytutu
Ochrony Pracy]. Izba ustaliła także, że w ofercie zgodnie z pkt 9.4.1. w związku z pkt
9.1.2 specyfikacji, Zamawiający wymagał podania w Wykazie głównych dostaw, z
uwzględnieniem dostaw określonych w pkt 9.1.2. siwz [w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie] z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
[według wzoru, stanowiącego załącznik nr 4 do siwz]. Wskazano także, że (...)
Główne dostawy należy rozumieć, jako wykonane/wykonywane dostawy, polegające
na instalacji platformy wirtualizacyjnej (sprzęt, oprogramowanie do zarządzania,
oprogramowanie wirtualizacyjne) w tym dostawy określone w pkt. 9.1.2 specyfikacji.
Dowodem potwierdzającym miało być poświadczenie odbiorcy dostaw lub
oświadczenie wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie był w stanie uzyskać poświadczenia. Wykonawca
Enigma dla spornych dostaw [na stronach 8-11 ofert] przedłożył referencje, które
zdaniem Odwołującego, [żadna z nich] nie zawierają pełnego i kompletnego
potwierdzenia, że przedmiotem realizacji była platforma wirtualizacji składająca się ze
sprzętu, oprogramowania do wirtualizacji i oprogramowania do zarządzania, co
powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp lub ewentualnie - wobec wątpliwości - powinno skutkować - wświetle oświadczeń zawartych w Wykazie - wezwaniem wykonawcy Enigma do
uzupełnienia dokumentów w trybie przewidzianym w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że wykonawca Enigma - tak jak podnosił
Zamawiający - na wezwanie uzupełnił w dniu 25 lipca 2013 r. [w zakresie będącym
przedmiotem zarzutu] Wykaz dostaw oraz dokumenty referencyjne. Odwołujący w
toku rozprawy podkreślał, że jego zarzuty odnoszą się do treści Wykazu załączonego
w jego pierwotnym brzmieniu do oferty. Stąd argumentacja odnosząca się do
dokumentów o treści sprzed dokonania ich uzupełnienia nie może podlegać
uwzględnieniu. Podobnie żądanie wezwania wykonawcy Enigma, albowiem to
wezwanie odnosiłoby się de facto do zmienionych dokumentów uzyskanych w
wyniku dokonanych już czynności. Izba podkreśla, że granice orzekania Izby
wyznacza dyrektywa z art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Izba może orzekać
wyłącznie, co do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Izba dodatkowo zwraca
uwagę, że zgodnie z postanowieniami siwz wymagane było wykazanie dwóch
dostaw, a wykonawca Enigma zarówno w Wykazie pierwotnym, jak i w Wykazie
zaktualizowanym powołuje się na cztery dostawy, z których dwie nie są
kwestionowane. Tym samym, nawet w przypadku hipotetycznego założenia
słuszności zarzutów, co do dwóch spornych dostaw, pozostałe dwie dostawy nie
zostały zakwestionowane i tym samym takie ustalenie pozostawałoby bez wpływu na
wynik postępowania, a zatem w niniejszej sprawie miałaby zastosowanie zasada z
art. 192 ust.2 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Izba uwzględnia odwołanie tylko wtedy,
gdy stwierdza, że naruszenie przepisów mogłoby mieć wpływ na wynik danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konkluzji Izba stwierdza, że
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp nie
podlega uwzględnieniu.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła, że także ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Pierwsza z
okoliczności podnoszona w odwołaniu dotyczyła produktu oferowanego w
Formularzu oferty przez wykonawcę Enigma i wnoszący odwołanie wykonawca
Atende, uzasadniając zarzut niezgodności treści oferty tego wykonawcy ze
specyfikacją stwierdził, że oferowany produkt HVS [Hitachi Virtual Storage} stanowił
tylko jeden z elementów Platformy wirtualizacyjnej, wymaganej w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby – w
okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy tak jak słusznie stwierdził
Zamawiający - nazwa przedmiotu zamówienia - oferowanego produktu przez
wykonawcę Enigma nie wynika wyłącznie z Formularza ofertowego. W niniejszym
postępowaniu na treść oferty każdego z wykonawców, podobnie wykonawcy Enigma,
składają się nie tylko dane zawarte w Formularzu ofertowym, ale także dane zawarte
w Szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanej platformy. To ten dokument
przede wszystkim dokładnie pokazuje, jakie elementy składają się na oferowany
przez wykonawcę przedmiot zamówienia. W tym dokumencie wykonawca Enigma,
zawarł - zgodne z wymaganiami Zamawiającego - szczegółowe zestawienie
komponentów platformy wirtualizacyjnej oraz w tym dokumencie bezspornie
wskazano na nazwę platformy UCP [Unified Compute Platform]. Także w kolejnym
załączniku „Projekt zbudowania dwóch odseparowanych stref" został zawarty opis
oferowanego rozwiązania, wskazujący z jakich elementów składa się oferowany
produkt [serwery typu blade, przełączniki LAN, przełączniki SAN, macierz,
oprogramowanie wirtualizacyjne oraz oprogramowanie zarządzające wraz z
dedykowaną platformą sprzętową]. W niniejszym stanie faktycznym, Izba podzieliła
stanowisko Zamawiającego, że zgodnie z definicją wykładni oświadczenia woli,
zawartą w § 1 art. 65 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp [zawierającą
podstawowe reguły obowiązujące podczas przeprowadzania procesu ich wykładni]
złożone oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają (ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało) zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Ustalając zatem znaczenie jakiegoś elementu wypowiedzi
językowej, należy zawsze uwzględniać kontekst językowy innych wypowiedzi,
składających się łącznie na jakąś całość (inne fragmenty tego samego oświadczenia
woli, a także inne oświadczenia woli, z którymi interpretowane oświadczenie jest
związane. Tym samym Izba stwierdza, że w oparciu o całość oferty w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia - Formularz ofertowy oraz Szczegółową specyfikacje
rozwiązania - Zamawiający mógł nie mieć wątpliwości, że oferowanym produktem
jest wymagana platforma UCP, a nie tylko macierz [HVS] stanowiąca jeden z jej
elementów. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że w niniejszej sprawie miała na
uwadze dyrektywę z art. 192 ust.7 ustawy Pzp i dlatego też tylko na marginesie
zwraca uwagę, że ta wadliwość w Formularzu oferty nosi cechy oczywistej omyłki i
powinna zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 bądź w trybie art, 87 ust.2 pkt
3 ustawy Pzp z uwzględnieniem ewentualnym art. 89 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Takie
rozumowanie wpisuje się w stanowisko doktryny zgodnie z którym, poprawienie
omyłek może polegać także na usunięciu sprzeczności w ofercie, tym bardziej, że w
tym stanie faktycznym możliwe jest przyjęcie, że wskazane prawidłowo w
Szczegółowej specyfikacji oraz w Projekcie zbudowania dwóch odseparowanych
stref dane pozwalają na usunięcie sprzecznej z nimi informacji podanej omyłkowo w
Formularzu. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że dalsze zarzuty dotyczą nie
macierzy dyskowej, ale oferowanej platformy wirtyualizacyjnej, odnoszą się bowiem
do jej elementów, a mianowicie produktu o nazwie - Global Rack Sales Codę,
produktu o nazwie VMware Software Sales, systemu zarządzania oraz przełączników
Brocade. Odnośnie tych okoliczności, oraz mając na względzie wskazaną dyrektywę
z art. 190 ust.1 ustawy Pzp i argumentację Odwołującego, Izba zgodziła się ze
stanowiskiem Zamawiającego, że wykonawca nie udowodnił, że oferowana
platforma, co do spornych wymagań, nie odpowiada treści specyfikacji. Odnośnie
pierwszej z okoliczności [zarzut braku gwarancji przestrzeni 42 U] Izba stwierdza, że
– wbrew twierdzeniom wykonawcy - Zamawiający nie określił maksymalnej
wysokości szaf na 42 U i tym samym brak jest dowodu na potwierdzenie, że do
realizacji instalacji zaoferowanych komponentów należało zaoferować nie mniej niż 2
szafy rackowe. Izba podzieliła argumentację Zamawiającego, że jednym z
elementów oferowanego rozwiązania jest macierz VSP, która zawsze jest
dostarczana w dedykowanej szafie rack. Takie stanowisko Zamawiającego
potwierdza informacja ze strony producenta, firmy Hitachi Data Systems, zawarta w
„VSP User and Rcference Guide" z której wynika, iż szafa rack jest częścią składową
macierzy. „VSP User and Reference Guide" [str. 15: "Podstawowy system pamięci
masowej Virtual Storage Platform składa się z obudowy kontrolera i jednej lub więcej
obudów dyskowych mieszczących w sobie napędy dyskowe lub macierze SSD.
System zawiera rack kontrolny (Rack-00), który mieści w sobie obudowę kontrolera i
może być bezdyskowy lub mieć jedna lub dwie obudowy dyskowe."]. Zgodnie z tym
opisem (…) Pozostałe elementy oferowanego rozwiązania, urządzenia dedykowane
do montażu w szafie rack, zajmują 34U (…). Odnośnie produktu o nazwie VMware
Software Sales [zarzut braku wyszczególnienia rodzaju zaoferowanych licencji
wirtualizatora], Izba stwierdza, że w załączniku „Projekt zbudowania dwóch
odseparowanych
stref,
wykonawca
Enigma
wskazał
wszystkie
elementy
oprogramowania, które zawiera oferowane rozwiązanie (poz. 1.3. 2). Zgodnie z tą
informacją oprogramowanie VMware vCenter jest jego częścią. Ponadto na str. 58
oferty podał, iż po złożeniu platforma jest gotowa do konfiguracji zgodnie z
wymaganiami klienta, co oznacza, iż jest kompletna. Co do systemu zarządzania
[zarzut braku możliwości konfiguracji parametru UUID], Izba podnosi, że konfiguracja
parametru UUID serwera jest funkcjonalnością oprogramowania vSphere, które jest
częścią oferowanego rozwiązania. Potwierdzenie tego faktu można także znaleźć w
dokumentacji do jednego z komponentów rozwiązania HCSM [Hitachi Compute
Systems Manager, 7.5.0-00 Release Notes", str 33], opisującej sposób konfiguracji
parametru UUID dla profili maszyn wirtualnych. Odnośnie oferowanych
przełączników Brocade VDX 6720-40 [zarzut braku możliwości rozbudowy
funkcjonalności warstwy 3] Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że przedmiotem
tego zamówienia jest kompleksowe rozwiązanie i wymagania specyfikacji dotyczą
całej platformy wirtualizacyjnej. Tak jak podnosił Zamawiający i Przystępujący
wykonawca, w rozwiązaniu oferowanym są zastosowane dwa typy przełączników
sieciowych: Brocade VDX 6720 oraz Brocade FCX 648, które pełnią różne funkcje. W
tym przypadku rolę przełącznika warstwy trzeciej – według rozwiązania oferowanego
przez wykonawcę Enigma - pełni Brocade FCX 648.
W konkluzji Izba stwierdza, że wobec powyższych ustaleń nie podlega
również uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust.1 i 3
tej ustawy, albowiem wybór oferty wykonawcy Enigma jako najkorzystniejszej
dokonany został zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi specyfikacją dla tego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając
przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
