rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-28
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-28
rok: 2013
Powiązane tematy:
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 1928/13
KIO 1928/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o.,
ul. Marii Dąbrowskiej 8, 62-500 Konin w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto
Konin, Urząd Miejski, Plac Wolności 1, 62-500 Konin,
przy udziale wykonawcy
Sita Zachód Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o.,
ul. Marii Dąbrowskiej 8, 62-500 Konin w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto
Konin, Urząd Miejski, Plac Wolności 1, 62-500 Konin,
przy udziale wykonawcy
Sita Zachód Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
i Mieszkaniowej Sp. z o.o., ul. Marii Dąbrowskiej 8, 62-500 Konin i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej Sp. z o.o., ul. Marii Dąbrowskiej 8, 62-500 Konin tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący: ………………..
………………..
………………..
Sygn. akt: KIO 1928/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Konin prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z
Terenu Miasta Konina - Sektor IF.
Odwołujący Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. złożył
odwołanie od czynności Zamawiającego dotyczącej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 PZP oraz art. 7 ust. 3 PZP poprzez dokonanie w
sektorze II wyboru oferty SITA Zachód Sp. z o.o., która to oferta powinna zostać odrzucona,
naruszenie art. 91 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w sektorze II, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty SITA Zachód Sp. z o.o. pomimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, naruszenie art. 22 i nast. PZP poprzez
dowolne przyjęcie jakoby SITA Zachód Sp. z o.o. potwierdziła spełnienie warunku wiedzy i
doświadczenia. Wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego - oceny i wyboru jako
najkorzystniejszej w sektorze II oferty Firmy SITA Zachód Sp. z o.o., nakazanie
Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny i wyboru ofert w sektorze II, w tym odrzucenia
oferty SITA zachód Sp. z o.o., zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania
.
Postępowanie prowadzone jest w dwóch sektorach oznaczonych cyframi I i II. Zamawiający
wybrał w sektorze II
jako najkorzystniejszą ofertę firmy SITA Zachód Sp. z o.o.
I.
Zamawiający
zawarł
w
punkcie
14.13
na
str.
20
specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia następujący wymóg: Zamawiający żąda wskazania przez
Wykonawcę w ofercie, części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom
(Załącznik Nr 8).
W załączniku nr 8 do specyfikacji (str. 45) użyto następujących
sformułowań: I
nformacja
o części zamówienia której wykonanie powierzone zostanie
podwykonawcy.
W tabeli
Zakres usług rzeczowych
Zamawiający pozostawił miejsce do wypełnienia dla
wykonawców
poprzez wpisanie zakresu. Wykonawca SITA Zachód sp. z o.o. wypełnił tabelę
w następujący sposób: „Dopuszcza możliwość zlecenia podwykonawcy nawet pełnego
zakresu przedmiotu zamówienia”. W ocenie Odwołującego takie zdanie nie wypełnia nakazu:
„wskazania
przez
wykonawcą
części
zamówienia,
której
wykonanie
powierzy
podwykonawcom”. Odwołujący wskazał, że możliwe będzie powierzenie podwykonawcom
zarówno całego zakresu zamówienia, jak i jego dowolnej części lub też realizacja całego
zamówienia własnymi siłami. Dodatkowo może to zmieniać się w trakcie wykonywania
umowy. W tej sytuacji Zamawiający nie ma żadnej wiedzy, czy zamówienie będzie
realizowane przez wybranego Wykonawcę, czy też przez inną firmę oraz w jakim zakresie.
Artykuł 36 ust. 4 PZP ma charakter szczególny albowiem ustawodawca nie pozostawił
zamawiającym żadnej alternatywy. Użycie słowa „żąda” wskazuje na bezwzględny wymóg
stosowania tego przepisu przez każdego zamawiającego. Jeżeli nakaz ten nie ma być
martwy, to w ślad za nim musi iść wykonanie przez oferentów odpowiedniego zapisu w
specyfikacji.
Zdaniem Odwołującego nie można uznać, iż oświadczenie o podwykonawcach jest
oświadczeniem wiedzy a nie oświadczeniem woli. Oświadczenia wiedzy odnoszą się bowiem
do zdarzeń przeszłych lub przyszłych pewnych. Natomiast oświadczenie dotyczące
podwykonawców jest w istocie deklaracją co prawnych i faktycznych zamiarów wykonawcy.
Jest to więc ewidentnie oświadczenie woli.
Odwołujący podkreślił, że z § 6 ust. 1 wzoru umowy, jaka zostanie podpisana pomiędzy
Zamawiającym a wybranym wykonawcą wynika, że Wykonawca może powierzyć, zgodnie z
ofertą wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Wnioskując a contrario: wykonawca
nie może powierzyć części zamówienia podwykonawcy, jeżeli w ofercie nie wskazał części
zamówienia, której to dotyczy. Odwołujący podniósł, że zapis dokonany przez Wykonawcę
Sita Zachód Sp. z o.o. w ofercie powoduje, że zarówno oświadczenie ofertowe jak i umowa
w opisanej wyżej części są praktycznie martwe i bez względu na postępowanie Sity Zachód
w przyszłości, Miasto Konin nie będzie mogło Firmie tej zarzucić niewłaściwej realizacji
umowy.
Odwołujący argumentował, że decyzja o tym, czy zamówienie będzie wykonywane z
udziałem podwykonawców, czy też bez nich, należy wyłącznie do wykonawcy. Zgodnie z art.
36 ust. 4 PZP oświadczenie w tym względzie musi zostać złożone już na etapie składania
ofert. Pozostawienie Wykonawcę przez SITA Zachód zupełnej dowolności w zakresie
powierzenia (lub nie) wykonania zamówienia nawet w całości za pomocą podwykonawców
powoduje, że treść oferty jest w tym względzie niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Przepisy PZP tworzą stan, zgodnie z którym: treść oferty powinna odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 82 ust. 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1
PZP) oraz zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy winien być tożsamy z
jego zobowiązaniem zawartym w ofercie (art. 140 ust. 1 PZP), zmiany umowy mogą być
dokonywane tylko w określonym zakresie (art. 144 PZP) a nadto zamówienie może zostać
udzielone wyłącznie podmiotowi wybranemu zgodnie z przepisami PZP (art. 7 ust. 3 PZP).
Artykuł 7 ust. 3 PZP zawiera jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych,
stanowiąc: „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy”. Zdaniem Odwołującego, lekceważące podejście do art. 36 ust. 4 PZP
może skutkować w efekcie obejściem tego przepisu. Dotyczy to m.in. sytuacji, gdy wskutek
wadliwego oświadczenia wykonawcy w istocie nie wiadomo kto faktycznie i w jakim zakresie
będzie wykonywał zamówienie publiczne.
Odwołujący podkreślił, że w odniesieniu do oświadczenia o podwykonawcach nie zachodzą
przesłanki do dokonania poprawienia oczywistej omyłki lub nieistotnej omyłki w rozumieniu
art. 87 ust. 2 PZP. Wadliwe sporządzenie oferty w omawianym tu zakresie nie może też być
uzupełnione w trybie art. 87 ust. 1 PZP. Wobec powyższego, Odwołujący stwierdził, że
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP oferta Wykonawcy Sita Zachód Sp. z o.o. winna zostać
odrzucona jako, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
II. Brak „odrębnego” wykazania spełnienia warunku doświadczenia w zakresie
odbioru odpadów komunalnych.
Zamawiający wymagał w odniesieniu do warunku doświadczenia aby wykonawcy wykazali
wykonanie usług odbioru odpadów komunalnych w ilości nie mniejszej niż 25 000 Mg. W
punkcie 5.2 na str. 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia sformułowano następujący
wymóg:
„W przypadku złożenia ofert na sektor I i II Zamawiający wymaga wskazania
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu usług objętych
przedmiotem zamówienia dla każdego sektora odrębnie”.
Odwołujący wskazywał, że
według reguł znaczeniowych języka polskiego wyrażenie „odrębnie” oznacza: „odrębny od
innych, niepodobny do innych, swoisty” (Mały Słownik Języka Polskiego red. S. Skorupka. Z.
Łempicka. H. Anderska s. 491). W ocenie Odwołującego, żaden z wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia nie mógł dwukrotnie (w sektorach I i II) posłużyć
się tymi samymi usługami na wykazanie spełnienia warunku doświadczenia. Wykonawca
Sita Zachód sp. z o.o. wykazała w swojej ofercie te same usługi na dowód posiadania
doświadczenia w obu sektorach. W obu przypadkach wykazano doświadczenie w zakresie
odbierania odpadów ze Spółdzielni Mieszkaniowej Osiedle Młodych w Poznaniu.
III. Odwołujący podniósł, że Wykonawca Sita Zachód Sp. z o.o. odwołał się do
doświadczenia innej firmy - Sita Południe, wskazując na wywóz nieczystości stałych na
zlecenie Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej z Częstochowy. W tym przypadku jednak
Wykonawca powinien posiadać dokumenty, z których jasno i precyzyjnie wynikałby zakres i
sposób w jaki inna firma podzieli się z nim swoim doświadczeniem. W ocenie Odwołującego,
Wykonawca SITA Zachód Sp. z o.o. nie dołączył do swojej oferty zapewnienia wymaganego
w świetle przepisu. Zapewnienie czy też inne dokumenty złożone na okoliczność
udostępnienia wykonawcy zasobów muszą precyzyjnie i dokładnie określać charakter tych
zasobów, ich ilość, czas i sposób wykorzystania. W przeciwnym razie dokumenty takie są
fikcyjne i służą jedynie formalnemu zabiegowi w celu rzekomego potwierdzenia spełnienia
warunku uczestniczenia w postępowaniu o zamówienie publiczne. Odwołujący podniósł, że
zarówno zobowiązanie, jak i umowa o kooperacji z dnia 12 lipca 2013 r. są
lakoniczne i w oparciu o te dokumenty nie sposób ustalić jakie konkretnie zasoby, na
jaki czas i w jaki sposób zostaną udostępnione wybranemu Wykonawcy. W jego ocenie, w
obu przypadkach mamy do czynienia z dokumentami odnoszącymi się do ogólnej intencji,
pozbawionymi konkretów. Wykonawca, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych musi jednak udowodnić zamawiającemu, że podmiot udostępniający dany zasób
rzeczywiście go posiada oraz że jego udostępnienie nastąpi w sposób realny na rzecz
wykonawcy ubiegającego sią o zamówienie — na czas i w celu realizacji tego zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że kwestie realności zobowiązania do udzielenia zasobów zostały
wzmocnione poprzez treść § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. poz. 231). W
ocenie Odwołującego przepisy te nie tylko umożliwiają zamawiającym żądanie złożenia
dodatkowych dokumentów ponad zapewnienie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b PZP ale
także wskazują na sposób rozumienia wyrażenia „udowodnić”, stanowiącego część tego
przepisu.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający wskazał, że w SIWZ oraz zał. nr 8 zawarł wymóg dotyczący podwykonawców,
jako wymóg wynikający z art. 36 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
podkreślił, iż ustawodawca w tym przepisie nałożył nie na Wykonawcę, ale na
Zamawiającego obowiązek żądania wskazania w ofercie tej części zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcom, przy czym znamiennym jest fakt nieograniczonej
możliwości Wykonawcy powierzania wykonania zamówienia podwykonawcom, bez względu
na podanie tego faktu w ofercie. Wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja opisana w ust. 5 art.
36 ustawy Prawo zamówień publicznych, tzn. kiedy Zamawiający dokona zastrzeżenia.
Wprowadzając w/w wymóg ustawodawca nie określił konsekwencji jakie grożą Wykonawcy
za nieprawidłowe lub też za brak podania wskazania udziału podwykonawców. Zdaniem
Zamawiającego z całą pewnością nie są to sytuacje, które skutkują wykluczeniem lub
odrzuceniem oferty Wykonawcy. Zamawiający reprezentuje pogląd, iż skoro w SIWZ brak
jest zastrzeżenia, o którym mowa w art. 36 ust.5 ustawy Prawo zamówień publicznych to
oznacza, że został dopuszczony udział podwykonawców w realizacji zamówienia nawet w
pełnym zakresie bez względu na podanie lub brak podania tej informacji przez Wykonawcę
w ofercie. Zamawiający poza informacją o wykonaniu zamówienia przy udziale
podwykonawców nie ma wpływu, przy dostawie i usłudze na wybór podwykonawcy. Nadto
Zamawiający podkreślił, iż zgodnie z art. 474 kc Wykonawca odpowiada wobec
Zamawiającego za działania i zaniechania osób trzecich za pomocą, których wykonuje
zlecenie tak samo jak za działania i zaniechania własne. To oznacza brak ryzyka po stronie
Zamawiającego w wyborze podmiotu wykonującego usługę - zawsze odpowiada
Wykonawca, nadto brak jest solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego i Wykonawcy za
zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Z uwagi na powyższą odpowiedzialność Wykonawcy
za wykonanie usługi nie dochodzi do obejścia przepisu art. 7 ust.3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Poza tym Zamawiający podkreślił, że zawarł w § 6 w projekcie umowy (zał. nr
11 do SIWZ) zapis dotyczący możliwości wykonania umowy przy udziale podwykonawców.
Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego, iż w ofercie firmy SITA Zachód Sp. z
o.o. brak jest „odrębnego" wykazania spełnienia warunku doświadczenia w zakresie odbioru
odpadów komunalnych. Zamawiający podkreślił, że dokonując oceny spełnienia w/w
wymogu stwierdził, że doświadczenie wykazane przez firmę SITA Zachód sp. z o.o., spełnia
wymóg odbioru odpadów komunalnych w ilości nie mniejszej niż 25.000 Mg. Zamawiający
dokonując oceny spełnienie tego wymogu w Sektorze I nie brał pod uwagę pozycji 1-2
wykazu usług z uwagi na fakt wykazania w ofercie na Sektor II. W sektorze I wziął pod
uwagę jedynie pozycje od 3 - 10, co obejmuje wielkość powyżej 42.000 Mg.
Odwołujący zaskarżył dokument odnoszący się do doświadczenia innego podmiotu - firmy
SITA Południe, podnosząc iż nie zostało do oferty dołączone zapewnienie wymagane przez
art.26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie podzielił takiego
stanowiska Odwołującego. Podkreślił, że do oferty Wykonawcy Sita Zachód sp. z o.o. zostały
dołączone dokumenty, które spełniają dyspozycję art. 26 ust.2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, takie jak zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów do
wykonania zamówienia oraz umowa kooperacji. Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, iż brak
jest ustawowego katalogu dokumentów, za pomocą których Wykonawca jest zobowiązany
udowodnić dysponowanie zasobami innego podmiotu, brak jest określenia minimalnej treści
zobowiązania. Ustawodawca nałożył jedynie obowiązek udowodnienia Zamawiającemu
możliwości dysponowania przez Wykonawcę tymi zasobami na okres korzystania z nich przy
realizacji zamówienia. Zdaniem Zamawiającego również ustawa Prawo zamówień
publicznych nie zawiera wymogu zadeklarowania konkretnej formy uczestnictwa. Z tego
wynika, że uczestnictwo to może przybrać dowolną formę np. podwykonawstwo, doradztwo,
szkolenia i konsultacje, wykłady itp.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Gdyby potwierdziły
się zarzuty stawiane w odwołaniu, miałby szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Oceniając stan faktyczny w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
Przystępującego w zakresie zarzutu dotyczącego artykuł 26 ust. 2 b ustawy Prawo
zamówień publicznych Izba stwierdziła, że podniesiony zarzut jest bezzasadny. Zgodnie z
artykułem 26 2b ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Należy stwierdzić, że w treści cytowanego przepisu brak jest określenia
minimalnej treści zobowiązania. Przepis ustawy mówi o wyłącznie o zobowiązaniu.
Wykonawca Sita Zachód sp. z o.o. przedstawił treść takiego zobowiązania wraz z umową.
Izba ustaliła, że wykonawca Sita Zachód sp. z o.o. złożył w ofercie zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępnienia zasobów do wykonania zamówienia. W treści zobowiązania
przedsiębiorca Sita Południe sp. z o.o. zobowiązał się do udostępnienia na rzecz Sita
Zachód sp. z o.o. zasobów na cały okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
wiedzy i doświadczenia, zdobytych podczas realizacji zamówienia dla Zakładu Gospodarki
Mieszkaniowej TBS w Częstochowie. W treści zobowiązania podkreślono także, że
współpraca pomiędzy Sita Południe i Sita Zachód sp. z o.o. odbywać się będzie w oparciu o
umowę kooperacji. Umowa została także załączona do oferty. Na mocy tej umowy,
przedsiębiorca Sita Południe zobowiązał się udostępnić Sita Zachód swoje zasoby w postaci
doświadczenia, wiedzy na cały okres realizacji zamówienia, w szczególności doświadczenie i
wiedzę zdobyte przy realizacji inwestycji analogicznych. W § 1 ust. 2 umowy zostało zawarte
postanowienie, zgodnie w którym wskazano, że zobowiązanie będzie wykonywane przez
Sita Południe m.in. poprzez bezpośrednie udzielanie wsparcia technicznego, doradztwo oraz
konsultacje, udzielenie know-how, udzielanie Sita Zachód wsparcia przy rozwiązywaniu
problemów zaistniałych w toku realizacji zamówienia, opracowywanie zasad optymalizacji i
efektywności prac w ramach realizacji zamówienia.
Z treści analizowanych dokumentów wynika, że wbrew twierdzeniu Odwołującego,
wykonawca ten wskazał okres, na jaki zostały udostępnione zasoby. Wbrew twierdzeniu
Odwołującego, że zarówno zobowiązanie, jak i umowa o kooperacji z dnia 12 lipca 2013
roku są lakoniczne i w oparciu o te dokumenty nie sposób ustalić, jakie konkretnie zasoby,
na jaki czas i w jaki sposób zostaną udostępnione wykonawcy, Wykonawca Sita Zachód sp.
z o.o. wskazał, że zobowiązanie będzie wykonywane przez Sita Południe m.in. poprzez
bezpośrednie udzielanie wsparcia technicznego, doradztwo oraz konsultacje, udzielenie
know-how, udzielanie Sita Zachód wsparcia przy rozwiązywaniu problemów zaistniałych w
toku realizacji zamówienia, opracowywanie zasad optymalizacji i efektywności prac w
ramach realizacji zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że oświadczenie jest nieprawdziwe
czy nierealne. Nie wykazał, aby nie było realne udostępnienie wiedzy i doświadczenia w
postaci wskazanej przez Przystępującego w umowie.
W ocenie Izby nie należy dokonywać sztucznego podziału pomiędzy wiedzą i
doświadczeniem, w szczególności, gdy Zamawiający nie rozgraniczał tych pojęć w treści
warunku, żądając aby wykonawcy wykazali się posiadaniem wiedzy i doświadczenia.
Podkreślić należy także, że z przepisów prawa nie wynika obowiązek, aby podmiot
udostępniający zasoby brał udział w realizacji zamówienia w jakiś szczególny sposób.
Sposób uczestnictwa nie został określony, zatem może mieć dowolną, prawem dozwoloną
formę. Tak też w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 lipca 2011 roku, sygn.
akt XII Ga 315/11 „(..) aby skutecznie udostępnić swój potencjał podmiot trzeci nie musi brać
udziału w wykonaniu przedmiotu zamówienia w jakimkolwiek charakterze. Korzystając z
zasobu podmiotu trzeciego wykonawca może wykonać przedmiot zamówienia samodzielnie.
Nie można w tej sytuacji uznać za uprawniony pogląd, iż aby skutecznie udostępnić swój
potencjał osoba trzecia musiałaby brać udział w realizacji przedmiotu zamówienia w
charakterze podwykonawcy”. Nie ulega wątpliwości, że wykonawcą jest podmiot, który złożył
ofertę, zaś podmiot trzeci udostępnia jedynie swoje zasoby (w tym uczestniczy w realizacji
umowy w sposób wskazany w oświadczeniu), co jest prawnie przewidzianą formą. Należy
więc przyjąć, że zaangażowanie podmiotu trzeciego poprzez bezpośrednie udzielanie
wsparcia technicznego, doradztwo oraz konsultacje, udzielenie know-how, udzielanie Sita
Zachód sp. z o.o. wsparcia przy rozwiązywaniu problemów zaistniałych w toku realizacji
zamówienia, opracowywanie zasad optymalizacji i efektywności prac w ramach realizacji
zamówienia nie są formą, w jakiej podmiot trzeci nie mógłby brać udziału w realizacji
zamówienia.
Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał w odniesieniu do warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia, aby wykonawcy wykazali wykonanie usług odbioru odpadów komunalnych w
ilości nie mniejszej niż 25 000 Mg. W przypadku składania oferty na sektor I i II, Zamawiający
wymagał wskazania posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu usług
objętych przedmiotem zamówienia dla każdego sektora odrębnie.
Wykonawca Sita Zachód
sp. z o.o. złożył ofertę realizacji usługi dla sektora I i II. W wykazie usług dla sektora II
wykazał trzy pozycje, z czego w pozycjach nr 1 i 2 wpisał realizację usługi na rzecz
Spółdzielni Mieszkaniowej Osiedla Młodych, zaś w pozycji nr 3 wykazał realizację usługi
odbioru odpadów na rzecz innego podmiotu. W wykazie dla sektora I Wykonawca wykazał
realizację usług w 10 pozycjach, z których w pozycji nr 1 i 2 wykazano realizacje usług na
rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej Osiedla Młodych. W pozycjach 3-10 wykazano realizację
usług na rzecz innych podmiotów. Łączna ilość odpadów w usługach realizowanych (dla
pozycji 3-10) wyniosła 37601,36 Mg, co oznacza, że nawet gdy Zamawiający nie
uwzględniłby usług realizowanych na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej Osiedla Młodych
(opisanych w pozycjach 1,2 wykazu usług dla sektora I, które znalazły się także w wykazie
usług dla sektora nr II), Zamawiający mógł uznać, że Wykonawca Sita Zachód sp. z o.o.
spełnił warunek udziału w postępowaniu polegający na wykazaniu wiedzy i doświadczenia w
wykonaniu odbioru odpadów komunalnych w ilości nie mniejszej niż 25 000 Mg
dla każdego
sektora odrębnie.
Zatem nawet w przypadku uznania, że Wykonawca Sita Zachód sp. z o.o.
nie mógł legitymować się doświadczeniem przy realizacji tego samego zamówienia przy
realizacji tych samych umów, to Wykonawca Sita Zachód sp. z o.o. przedstawił w zakresie
sektora nr I inne umowy i zdobyte doświadczenie, które pozwoliły na uznanie spełnienia
warunku SIWZ. W sektorze nr I wyszczególniono więcej usług, innych niż w sektorze II, które
pozwoliły na ocenę spełnienia wymagań SIWZ.
Wobec powyższego, w ocenie Izby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych uznając, że Wykonawca Sita Zachód sp. z o.o. spełnił postawiony w
SIWZ warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia.
Izba ustaliła, że Zamawiający zawarł w punkcie 14.13 na str. 20 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia następujący wymóg: Zamawiający żąda wskazania przez
Wykonawcę w ofercie, części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Wykonawca Sita Zachód sp. z o.o. złożył następujące oświadczenie dotyczące
podwykonawców „Dopuszcza możliwość zlecenia podwykonawcy nawet pełnego zakresu
przedmiotu zamówienia”.
W ocenie Izby nieprecyzyjność wypełnienia żądania Zamawiającego dotyczącego wskazania
części podwykonawstwa pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji
prawnych wyrażonych w ustawie. Ustawodawca nie określił konsekwencji jakie grożą
Wykonawcy za nieprawidłowe podanie lub też za brak podania wskazania udziału
podwykonawców. Zamawiający nie zastrzegł, że zamówienie nie może zostać zrealizowane
przez podwykonawców w całości lub w określonej części, co oznacza, że dopuścił możliwość
realizacji zamówienia nawet w pełnym zakresie przez podwykonawców. Wykonawca Sita
Zachód sp. z o.o. określił, że podwykonawcy mogą zrealizować nawet całość zamówienia,
co było dopuszczone przez SIWZ. Izba ustaliła, że zgodnie z § 6 ust. 1 wzoru umowy, który
stanowił załącznik do SIWZ, Wykonawca może powierzyć, zgodnie z ofertą, wykonanie
części zamówienia podwykonawcom. W treści wzoru umowy stanowiącej załącznik do SIWZ
brak jest konieczności wskazania poszczególnych części, które wykonawca będzie
realizował przy pomocy podwykonawców, co oznacza, że zarówno na etapie zawarcia
umowy, jak również na etapie realizacji umowy, Zamawiający pozostawił tę kwestię do
decyzji Wykonawcy. Użyte we wzorze umowy sformułowanie „może” wskazuje na to, iż
decyzja w przedmiocie powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom jest suwerenną
decyzją Wykonawcy, która nie jest uzależniona od spełniania żadnych dodatkowych
warunków. Tym samym, w ocenie Izby, nie można mówić o niezgodności treści oferty
Wykonawcy Sita Zachód sp. z o.o. z treścią SIWZ.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
i Mieszkaniowej Sp. z o.o., ul. Marii Dąbrowskiej 8, 62-500 Konin i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej Sp. z o.o., ul. Marii Dąbrowskiej 8, 62-500 Konin tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący: ………………..
………………..
………………..
Sygn. akt: KIO 1928/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Konin prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z
Terenu Miasta Konina - Sektor IF.
Odwołujący Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. złożył
odwołanie od czynności Zamawiającego dotyczącej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 PZP oraz art. 7 ust. 3 PZP poprzez dokonanie w
sektorze II wyboru oferty SITA Zachód Sp. z o.o., która to oferta powinna zostać odrzucona,
naruszenie art. 91 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w sektorze II, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty SITA Zachód Sp. z o.o. pomimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, naruszenie art. 22 i nast. PZP poprzez
dowolne przyjęcie jakoby SITA Zachód Sp. z o.o. potwierdziła spełnienie warunku wiedzy i
doświadczenia. Wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego - oceny i wyboru jako
najkorzystniejszej w sektorze II oferty Firmy SITA Zachód Sp. z o.o., nakazanie
Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny i wyboru ofert w sektorze II, w tym odrzucenia
oferty SITA zachód Sp. z o.o., zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania
.
Postępowanie prowadzone jest w dwóch sektorach oznaczonych cyframi I i II. Zamawiający
wybrał w sektorze II
jako najkorzystniejszą ofertę firmy SITA Zachód Sp. z o.o.
I.
Zamawiający
zawarł
w
punkcie
14.13
na
str.
20
specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia następujący wymóg: Zamawiający żąda wskazania przez
Wykonawcę w ofercie, części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom
(Załącznik Nr 8).
W załączniku nr 8 do specyfikacji (str. 45) użyto następujących
sformułowań: I
nformacja
o części zamówienia której wykonanie powierzone zostanie
podwykonawcy.
W tabeli
Zakres usług rzeczowych
Zamawiający pozostawił miejsce do wypełnienia dla
wykonawców
poprzez wpisanie zakresu. Wykonawca SITA Zachód sp. z o.o. wypełnił tabelę
w następujący sposób: „Dopuszcza możliwość zlecenia podwykonawcy nawet pełnego
zakresu przedmiotu zamówienia”. W ocenie Odwołującego takie zdanie nie wypełnia nakazu:
„wskazania
przez
wykonawcą
części
zamówienia,
której
wykonanie
powierzy
podwykonawcom”. Odwołujący wskazał, że możliwe będzie powierzenie podwykonawcom
zarówno całego zakresu zamówienia, jak i jego dowolnej części lub też realizacja całego
zamówienia własnymi siłami. Dodatkowo może to zmieniać się w trakcie wykonywania
umowy. W tej sytuacji Zamawiający nie ma żadnej wiedzy, czy zamówienie będzie
realizowane przez wybranego Wykonawcę, czy też przez inną firmę oraz w jakim zakresie.
Artykuł 36 ust. 4 PZP ma charakter szczególny albowiem ustawodawca nie pozostawił
zamawiającym żadnej alternatywy. Użycie słowa „żąda” wskazuje na bezwzględny wymóg
stosowania tego przepisu przez każdego zamawiającego. Jeżeli nakaz ten nie ma być
martwy, to w ślad za nim musi iść wykonanie przez oferentów odpowiedniego zapisu w
specyfikacji.
Zdaniem Odwołującego nie można uznać, iż oświadczenie o podwykonawcach jest
oświadczeniem wiedzy a nie oświadczeniem woli. Oświadczenia wiedzy odnoszą się bowiem
do zdarzeń przeszłych lub przyszłych pewnych. Natomiast oświadczenie dotyczące
podwykonawców jest w istocie deklaracją co prawnych i faktycznych zamiarów wykonawcy.
Jest to więc ewidentnie oświadczenie woli.
Odwołujący podkreślił, że z § 6 ust. 1 wzoru umowy, jaka zostanie podpisana pomiędzy
Zamawiającym a wybranym wykonawcą wynika, że Wykonawca może powierzyć, zgodnie z
ofertą wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Wnioskując a contrario: wykonawca
nie może powierzyć części zamówienia podwykonawcy, jeżeli w ofercie nie wskazał części
zamówienia, której to dotyczy. Odwołujący podniósł, że zapis dokonany przez Wykonawcę
Sita Zachód Sp. z o.o. w ofercie powoduje, że zarówno oświadczenie ofertowe jak i umowa
w opisanej wyżej części są praktycznie martwe i bez względu na postępowanie Sity Zachód
w przyszłości, Miasto Konin nie będzie mogło Firmie tej zarzucić niewłaściwej realizacji
umowy.
Odwołujący argumentował, że decyzja o tym, czy zamówienie będzie wykonywane z
udziałem podwykonawców, czy też bez nich, należy wyłącznie do wykonawcy. Zgodnie z art.
36 ust. 4 PZP oświadczenie w tym względzie musi zostać złożone już na etapie składania
ofert. Pozostawienie Wykonawcę przez SITA Zachód zupełnej dowolności w zakresie
powierzenia (lub nie) wykonania zamówienia nawet w całości za pomocą podwykonawców
powoduje, że treść oferty jest w tym względzie niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Przepisy PZP tworzą stan, zgodnie z którym: treść oferty powinna odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 82 ust. 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1
PZP) oraz zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy winien być tożsamy z
jego zobowiązaniem zawartym w ofercie (art. 140 ust. 1 PZP), zmiany umowy mogą być
dokonywane tylko w określonym zakresie (art. 144 PZP) a nadto zamówienie może zostać
udzielone wyłącznie podmiotowi wybranemu zgodnie z przepisami PZP (art. 7 ust. 3 PZP).
Artykuł 7 ust. 3 PZP zawiera jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych,
stanowiąc: „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy”. Zdaniem Odwołującego, lekceważące podejście do art. 36 ust. 4 PZP
może skutkować w efekcie obejściem tego przepisu. Dotyczy to m.in. sytuacji, gdy wskutek
wadliwego oświadczenia wykonawcy w istocie nie wiadomo kto faktycznie i w jakim zakresie
będzie wykonywał zamówienie publiczne.
Odwołujący podkreślił, że w odniesieniu do oświadczenia o podwykonawcach nie zachodzą
przesłanki do dokonania poprawienia oczywistej omyłki lub nieistotnej omyłki w rozumieniu
art. 87 ust. 2 PZP. Wadliwe sporządzenie oferty w omawianym tu zakresie nie może też być
uzupełnione w trybie art. 87 ust. 1 PZP. Wobec powyższego, Odwołujący stwierdził, że
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP oferta Wykonawcy Sita Zachód Sp. z o.o. winna zostać
odrzucona jako, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
II. Brak „odrębnego” wykazania spełnienia warunku doświadczenia w zakresie
odbioru odpadów komunalnych.
Zamawiający wymagał w odniesieniu do warunku doświadczenia aby wykonawcy wykazali
wykonanie usług odbioru odpadów komunalnych w ilości nie mniejszej niż 25 000 Mg. W
punkcie 5.2 na str. 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia sformułowano następujący
wymóg:
„W przypadku złożenia ofert na sektor I i II Zamawiający wymaga wskazania
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu usług objętych
przedmiotem zamówienia dla każdego sektora odrębnie”.
Odwołujący wskazywał, że
według reguł znaczeniowych języka polskiego wyrażenie „odrębnie” oznacza: „odrębny od
innych, niepodobny do innych, swoisty” (Mały Słownik Języka Polskiego red. S. Skorupka. Z.
Łempicka. H. Anderska s. 491). W ocenie Odwołującego, żaden z wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia nie mógł dwukrotnie (w sektorach I i II) posłużyć
się tymi samymi usługami na wykazanie spełnienia warunku doświadczenia. Wykonawca
Sita Zachód sp. z o.o. wykazała w swojej ofercie te same usługi na dowód posiadania
doświadczenia w obu sektorach. W obu przypadkach wykazano doświadczenie w zakresie
odbierania odpadów ze Spółdzielni Mieszkaniowej Osiedle Młodych w Poznaniu.
III. Odwołujący podniósł, że Wykonawca Sita Zachód Sp. z o.o. odwołał się do
doświadczenia innej firmy - Sita Południe, wskazując na wywóz nieczystości stałych na
zlecenie Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej z Częstochowy. W tym przypadku jednak
Wykonawca powinien posiadać dokumenty, z których jasno i precyzyjnie wynikałby zakres i
sposób w jaki inna firma podzieli się z nim swoim doświadczeniem. W ocenie Odwołującego,
Wykonawca SITA Zachód Sp. z o.o. nie dołączył do swojej oferty zapewnienia wymaganego
w świetle przepisu. Zapewnienie czy też inne dokumenty złożone na okoliczność
udostępnienia wykonawcy zasobów muszą precyzyjnie i dokładnie określać charakter tych
zasobów, ich ilość, czas i sposób wykorzystania. W przeciwnym razie dokumenty takie są
fikcyjne i służą jedynie formalnemu zabiegowi w celu rzekomego potwierdzenia spełnienia
warunku uczestniczenia w postępowaniu o zamówienie publiczne. Odwołujący podniósł, że
zarówno zobowiązanie, jak i umowa o kooperacji z dnia 12 lipca 2013 r. są
lakoniczne i w oparciu o te dokumenty nie sposób ustalić jakie konkretnie zasoby, na
jaki czas i w jaki sposób zostaną udostępnione wybranemu Wykonawcy. W jego ocenie, w
obu przypadkach mamy do czynienia z dokumentami odnoszącymi się do ogólnej intencji,
pozbawionymi konkretów. Wykonawca, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych musi jednak udowodnić zamawiającemu, że podmiot udostępniający dany zasób
rzeczywiście go posiada oraz że jego udostępnienie nastąpi w sposób realny na rzecz
wykonawcy ubiegającego sią o zamówienie — na czas i w celu realizacji tego zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że kwestie realności zobowiązania do udzielenia zasobów zostały
wzmocnione poprzez treść § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. poz. 231). W
ocenie Odwołującego przepisy te nie tylko umożliwiają zamawiającym żądanie złożenia
dodatkowych dokumentów ponad zapewnienie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b PZP ale
także wskazują na sposób rozumienia wyrażenia „udowodnić”, stanowiącego część tego
przepisu.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający wskazał, że w SIWZ oraz zał. nr 8 zawarł wymóg dotyczący podwykonawców,
jako wymóg wynikający z art. 36 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
podkreślił, iż ustawodawca w tym przepisie nałożył nie na Wykonawcę, ale na
Zamawiającego obowiązek żądania wskazania w ofercie tej części zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcom, przy czym znamiennym jest fakt nieograniczonej
możliwości Wykonawcy powierzania wykonania zamówienia podwykonawcom, bez względu
na podanie tego faktu w ofercie. Wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja opisana w ust. 5 art.
36 ustawy Prawo zamówień publicznych, tzn. kiedy Zamawiający dokona zastrzeżenia.
Wprowadzając w/w wymóg ustawodawca nie określił konsekwencji jakie grożą Wykonawcy
za nieprawidłowe lub też za brak podania wskazania udziału podwykonawców. Zdaniem
Zamawiającego z całą pewnością nie są to sytuacje, które skutkują wykluczeniem lub
odrzuceniem oferty Wykonawcy. Zamawiający reprezentuje pogląd, iż skoro w SIWZ brak
jest zastrzeżenia, o którym mowa w art. 36 ust.5 ustawy Prawo zamówień publicznych to
oznacza, że został dopuszczony udział podwykonawców w realizacji zamówienia nawet w
pełnym zakresie bez względu na podanie lub brak podania tej informacji przez Wykonawcę
w ofercie. Zamawiający poza informacją o wykonaniu zamówienia przy udziale
podwykonawców nie ma wpływu, przy dostawie i usłudze na wybór podwykonawcy. Nadto
Zamawiający podkreślił, iż zgodnie z art. 474 kc Wykonawca odpowiada wobec
Zamawiającego za działania i zaniechania osób trzecich za pomocą, których wykonuje
zlecenie tak samo jak za działania i zaniechania własne. To oznacza brak ryzyka po stronie
Zamawiającego w wyborze podmiotu wykonującego usługę - zawsze odpowiada
Wykonawca, nadto brak jest solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego i Wykonawcy za
zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Z uwagi na powyższą odpowiedzialność Wykonawcy
za wykonanie usługi nie dochodzi do obejścia przepisu art. 7 ust.3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Poza tym Zamawiający podkreślił, że zawarł w § 6 w projekcie umowy (zał. nr
11 do SIWZ) zapis dotyczący możliwości wykonania umowy przy udziale podwykonawców.
Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego, iż w ofercie firmy SITA Zachód Sp. z
o.o. brak jest „odrębnego" wykazania spełnienia warunku doświadczenia w zakresie odbioru
odpadów komunalnych. Zamawiający podkreślił, że dokonując oceny spełnienia w/w
wymogu stwierdził, że doświadczenie wykazane przez firmę SITA Zachód sp. z o.o., spełnia
wymóg odbioru odpadów komunalnych w ilości nie mniejszej niż 25.000 Mg. Zamawiający
dokonując oceny spełnienie tego wymogu w Sektorze I nie brał pod uwagę pozycji 1-2
wykazu usług z uwagi na fakt wykazania w ofercie na Sektor II. W sektorze I wziął pod
uwagę jedynie pozycje od 3 - 10, co obejmuje wielkość powyżej 42.000 Mg.
Odwołujący zaskarżył dokument odnoszący się do doświadczenia innego podmiotu - firmy
SITA Południe, podnosząc iż nie zostało do oferty dołączone zapewnienie wymagane przez
art.26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie podzielił takiego
stanowiska Odwołującego. Podkreślił, że do oferty Wykonawcy Sita Zachód sp. z o.o. zostały
dołączone dokumenty, które spełniają dyspozycję art. 26 ust.2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, takie jak zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów do
wykonania zamówienia oraz umowa kooperacji. Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, iż brak
jest ustawowego katalogu dokumentów, za pomocą których Wykonawca jest zobowiązany
udowodnić dysponowanie zasobami innego podmiotu, brak jest określenia minimalnej treści
zobowiązania. Ustawodawca nałożył jedynie obowiązek udowodnienia Zamawiającemu
możliwości dysponowania przez Wykonawcę tymi zasobami na okres korzystania z nich przy
realizacji zamówienia. Zdaniem Zamawiającego również ustawa Prawo zamówień
publicznych nie zawiera wymogu zadeklarowania konkretnej formy uczestnictwa. Z tego
wynika, że uczestnictwo to może przybrać dowolną formę np. podwykonawstwo, doradztwo,
szkolenia i konsultacje, wykłady itp.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Gdyby potwierdziły
się zarzuty stawiane w odwołaniu, miałby szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Oceniając stan faktyczny w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
Przystępującego w zakresie zarzutu dotyczącego artykuł 26 ust. 2 b ustawy Prawo
zamówień publicznych Izba stwierdziła, że podniesiony zarzut jest bezzasadny. Zgodnie z
artykułem 26 2b ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Należy stwierdzić, że w treści cytowanego przepisu brak jest określenia
minimalnej treści zobowiązania. Przepis ustawy mówi o wyłącznie o zobowiązaniu.
Wykonawca Sita Zachód sp. z o.o. przedstawił treść takiego zobowiązania wraz z umową.
Izba ustaliła, że wykonawca Sita Zachód sp. z o.o. złożył w ofercie zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępnienia zasobów do wykonania zamówienia. W treści zobowiązania
przedsiębiorca Sita Południe sp. z o.o. zobowiązał się do udostępnienia na rzecz Sita
Zachód sp. z o.o. zasobów na cały okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
wiedzy i doświadczenia, zdobytych podczas realizacji zamówienia dla Zakładu Gospodarki
Mieszkaniowej TBS w Częstochowie. W treści zobowiązania podkreślono także, że
współpraca pomiędzy Sita Południe i Sita Zachód sp. z o.o. odbywać się będzie w oparciu o
umowę kooperacji. Umowa została także załączona do oferty. Na mocy tej umowy,
przedsiębiorca Sita Południe zobowiązał się udostępnić Sita Zachód swoje zasoby w postaci
doświadczenia, wiedzy na cały okres realizacji zamówienia, w szczególności doświadczenie i
wiedzę zdobyte przy realizacji inwestycji analogicznych. W § 1 ust. 2 umowy zostało zawarte
postanowienie, zgodnie w którym wskazano, że zobowiązanie będzie wykonywane przez
Sita Południe m.in. poprzez bezpośrednie udzielanie wsparcia technicznego, doradztwo oraz
konsultacje, udzielenie know-how, udzielanie Sita Zachód wsparcia przy rozwiązywaniu
problemów zaistniałych w toku realizacji zamówienia, opracowywanie zasad optymalizacji i
efektywności prac w ramach realizacji zamówienia.
Z treści analizowanych dokumentów wynika, że wbrew twierdzeniu Odwołującego,
wykonawca ten wskazał okres, na jaki zostały udostępnione zasoby. Wbrew twierdzeniu
Odwołującego, że zarówno zobowiązanie, jak i umowa o kooperacji z dnia 12 lipca 2013
roku są lakoniczne i w oparciu o te dokumenty nie sposób ustalić, jakie konkretnie zasoby,
na jaki czas i w jaki sposób zostaną udostępnione wykonawcy, Wykonawca Sita Zachód sp.
z o.o. wskazał, że zobowiązanie będzie wykonywane przez Sita Południe m.in. poprzez
bezpośrednie udzielanie wsparcia technicznego, doradztwo oraz konsultacje, udzielenie
know-how, udzielanie Sita Zachód wsparcia przy rozwiązywaniu problemów zaistniałych w
toku realizacji zamówienia, opracowywanie zasad optymalizacji i efektywności prac w
ramach realizacji zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że oświadczenie jest nieprawdziwe
czy nierealne. Nie wykazał, aby nie było realne udostępnienie wiedzy i doświadczenia w
postaci wskazanej przez Przystępującego w umowie.
W ocenie Izby nie należy dokonywać sztucznego podziału pomiędzy wiedzą i
doświadczeniem, w szczególności, gdy Zamawiający nie rozgraniczał tych pojęć w treści
warunku, żądając aby wykonawcy wykazali się posiadaniem wiedzy i doświadczenia.
Podkreślić należy także, że z przepisów prawa nie wynika obowiązek, aby podmiot
udostępniający zasoby brał udział w realizacji zamówienia w jakiś szczególny sposób.
Sposób uczestnictwa nie został określony, zatem może mieć dowolną, prawem dozwoloną
formę. Tak też w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 lipca 2011 roku, sygn.
akt XII Ga 315/11 „(..) aby skutecznie udostępnić swój potencjał podmiot trzeci nie musi brać
udziału w wykonaniu przedmiotu zamówienia w jakimkolwiek charakterze. Korzystając z
zasobu podmiotu trzeciego wykonawca może wykonać przedmiot zamówienia samodzielnie.
Nie można w tej sytuacji uznać za uprawniony pogląd, iż aby skutecznie udostępnić swój
potencjał osoba trzecia musiałaby brać udział w realizacji przedmiotu zamówienia w
charakterze podwykonawcy”. Nie ulega wątpliwości, że wykonawcą jest podmiot, który złożył
ofertę, zaś podmiot trzeci udostępnia jedynie swoje zasoby (w tym uczestniczy w realizacji
umowy w sposób wskazany w oświadczeniu), co jest prawnie przewidzianą formą. Należy
więc przyjąć, że zaangażowanie podmiotu trzeciego poprzez bezpośrednie udzielanie
wsparcia technicznego, doradztwo oraz konsultacje, udzielenie know-how, udzielanie Sita
Zachód sp. z o.o. wsparcia przy rozwiązywaniu problemów zaistniałych w toku realizacji
zamówienia, opracowywanie zasad optymalizacji i efektywności prac w ramach realizacji
zamówienia nie są formą, w jakiej podmiot trzeci nie mógłby brać udziału w realizacji
zamówienia.
Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał w odniesieniu do warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia, aby wykonawcy wykazali wykonanie usług odbioru odpadów komunalnych w
ilości nie mniejszej niż 25 000 Mg. W przypadku składania oferty na sektor I i II, Zamawiający
wymagał wskazania posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu usług
objętych przedmiotem zamówienia dla każdego sektora odrębnie.
Wykonawca Sita Zachód
sp. z o.o. złożył ofertę realizacji usługi dla sektora I i II. W wykazie usług dla sektora II
wykazał trzy pozycje, z czego w pozycjach nr 1 i 2 wpisał realizację usługi na rzecz
Spółdzielni Mieszkaniowej Osiedla Młodych, zaś w pozycji nr 3 wykazał realizację usługi
odbioru odpadów na rzecz innego podmiotu. W wykazie dla sektora I Wykonawca wykazał
realizację usług w 10 pozycjach, z których w pozycji nr 1 i 2 wykazano realizacje usług na
rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej Osiedla Młodych. W pozycjach 3-10 wykazano realizację
usług na rzecz innych podmiotów. Łączna ilość odpadów w usługach realizowanych (dla
pozycji 3-10) wyniosła 37601,36 Mg, co oznacza, że nawet gdy Zamawiający nie
uwzględniłby usług realizowanych na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej Osiedla Młodych
(opisanych w pozycjach 1,2 wykazu usług dla sektora I, które znalazły się także w wykazie
usług dla sektora nr II), Zamawiający mógł uznać, że Wykonawca Sita Zachód sp. z o.o.
spełnił warunek udziału w postępowaniu polegający na wykazaniu wiedzy i doświadczenia w
wykonaniu odbioru odpadów komunalnych w ilości nie mniejszej niż 25 000 Mg
dla każdego
sektora odrębnie.
Zatem nawet w przypadku uznania, że Wykonawca Sita Zachód sp. z o.o.
nie mógł legitymować się doświadczeniem przy realizacji tego samego zamówienia przy
realizacji tych samych umów, to Wykonawca Sita Zachód sp. z o.o. przedstawił w zakresie
sektora nr I inne umowy i zdobyte doświadczenie, które pozwoliły na uznanie spełnienia
warunku SIWZ. W sektorze nr I wyszczególniono więcej usług, innych niż w sektorze II, które
pozwoliły na ocenę spełnienia wymagań SIWZ.
Wobec powyższego, w ocenie Izby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych uznając, że Wykonawca Sita Zachód sp. z o.o. spełnił postawiony w
SIWZ warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia.
Izba ustaliła, że Zamawiający zawarł w punkcie 14.13 na str. 20 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia następujący wymóg: Zamawiający żąda wskazania przez
Wykonawcę w ofercie, części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Wykonawca Sita Zachód sp. z o.o. złożył następujące oświadczenie dotyczące
podwykonawców „Dopuszcza możliwość zlecenia podwykonawcy nawet pełnego zakresu
przedmiotu zamówienia”.
W ocenie Izby nieprecyzyjność wypełnienia żądania Zamawiającego dotyczącego wskazania
części podwykonawstwa pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji
prawnych wyrażonych w ustawie. Ustawodawca nie określił konsekwencji jakie grożą
Wykonawcy za nieprawidłowe podanie lub też za brak podania wskazania udziału
podwykonawców. Zamawiający nie zastrzegł, że zamówienie nie może zostać zrealizowane
przez podwykonawców w całości lub w określonej części, co oznacza, że dopuścił możliwość
realizacji zamówienia nawet w pełnym zakresie przez podwykonawców. Wykonawca Sita
Zachód sp. z o.o. określił, że podwykonawcy mogą zrealizować nawet całość zamówienia,
co było dopuszczone przez SIWZ. Izba ustaliła, że zgodnie z § 6 ust. 1 wzoru umowy, który
stanowił załącznik do SIWZ, Wykonawca może powierzyć, zgodnie z ofertą, wykonanie
części zamówienia podwykonawcom. W treści wzoru umowy stanowiącej załącznik do SIWZ
brak jest konieczności wskazania poszczególnych części, które wykonawca będzie
realizował przy pomocy podwykonawców, co oznacza, że zarówno na etapie zawarcia
umowy, jak również na etapie realizacji umowy, Zamawiający pozostawił tę kwestię do
decyzji Wykonawcy. Użyte we wzorze umowy sformułowanie „może” wskazuje na to, iż
decyzja w przedmiocie powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom jest suwerenną
decyzją Wykonawcy, która nie jest uzależniona od spełniania żadnych dodatkowych
warunków. Tym samym, w ocenie Izby, nie można mówić o niezgodności treści oferty
Wykonawcy Sita Zachód sp. z o.o. z treścią SIWZ.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
