KIO 1859/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Małgorzata Stręciwilk, Piotr Kozłowski Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2013 r.
przez wykonawcę: MERITUM GRUPA BUDOWLANA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Chrzanowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie dokumentacji
technicznej nowej siedziby Komendy Miejskiej Policji w Bielsku-Białej (nr postępowania
ZP-2380-339-72/2013)
prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
odrzucenia
oferty
MERITUM
GRUPA
BUDOWLANA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Chrzanowie i wezwania do uzupełnienia
dokumentów z 22 lipca 2013 r. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Komendę Wojewódzką Policji
w Katowicach i:
Sygn. akt KIO 1859/13

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
MERITUM GRUPĘ BUDOWLANĄ sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Chrzanowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach
na rzecz odwołującego: MERITUM GRUPY BUDOWLANEJ sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Chrzanowie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

………………………………

………………………………
Sygn. akt KIO 1859/13

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawy pn. Wykonanie dokumentacji technicznej nowej siedziby Komendy Miejskiej
Policji w Bielsku-Białej (nr postępowania ZP-2380-339-72/2013).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2013/S_102-174581 z 29 maja 2013 r., w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej (www.slaska.policja.gov.pl).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

26 lipca 2013 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną Odwołującemu –
MERITUM GRUPIE BUDOWLANEJ sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Chrzanowie –
zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania: wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez An Archi Gropu s.c. T. K………, K. K……… R. ……… K. O……….. Industry z
Gliwic oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.

1 sierpnia 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od wykluczenia go z postępowania, zarzucając Zamawiającemu
następujące naruszenia przepisów pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez wykluczenie Odwołującego pomimo
spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu.
2. Art. 89 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 24 ust. 4 – przez odrzucenie oferty Odwołującego
pomimo spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu.
3. Art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 – przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej.
4. Art. 26 ust. 3 w zw. z § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U z dnia 19
lutego 2013 r. poz. 231; zwanego dalej również w skrócie „rozporządzeniem w sprawie
dokumentów”) – przez bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, o których mowa w § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Sygn. akt KIO 1859/13

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego.
2. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Ponowne przeprowadzenie badania i oceny z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
4. Wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
5. {z ostrożności procesowej} unieważnienia czynności wezwania Odwołującego z 22 lipca
2013 r. do uzupełnienia dokumentów podmiotów udostępniających swoje zasoby
w zakresie wiedzy i doświadczenia zgodnie z art. 26 ust. 2b pzp.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołujący podał, że według treści przesłanej informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty Zamawiający wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 pzp, gdyż
w ofercie nie wykazano spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez
niedostarczenie dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału
w postępowaniu, o których mowa w art. 24 ust. 1 pzp dla podmiotów udostępniających
Odwołującemu swoje zasoby. Według relacji Odwołującego z uzasadnienia faktycznego
wynika, że Zamawiający uznał podmioty udostępniające Odwołującemu swoje zasoby
w zakresie wiedzy i doświadczenia – na zasadzie art. 26 ust. 2b pzp – za podmioty biorące
udział w realizacji zamówienia i stąd na podstawie § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie
dokumentów wywiódł obowiązek złożenia przez Odwołującego w odniesieniu do tych
podmiotów, na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z powodu zaistnienia
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pzp, oświadczeń i dokumentów, o których
mowa w § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów. W związku z niezłożeniem tych
dokumentów Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania.

Odwołujący zrelacjonował, że pismem z 22 lipca 2013 r. (ZP-2380-339-72/3118/2013)
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 pzp wezwał go do uzupełnienia oferty, w terminie
do 25 lipca 2013 r., o dokumenty określone w rozdziale IV A, ppkt od 2.1 do 2.7 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia {zwanej dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”},
potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu dla podmiotów udostępniających
Odwołującemu swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. Pracowni Projektowej
MERITUM z Chrzanowa oraz IPG sp. z o.o. z Krakowa.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z 22 lipca 2013 r.
poinformował Zamawiającego, że przedmiotowe wezwanie jest nieuprawnione i jako takie
pozostaje niespełnione. W piśmie Odwołujący obszernie uzasadnił swoje stanowisko
w sprawie uzupełnienia dokumentów, w szczególności wskazując, co następuje:
Sygn. akt KIO 1859/13

1) W pkt 8 oferty {sporządzonej według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ}
jednoznacznie oświadczył, że cały zakres objęty przedmiotem zamówienia wykona
nakładem własnym, w tym bez udziału podwykonawców.
2) W załączonych do oferty i w wyniku uzupełnienia dokumentach pisemnych zobowiązań
Pracowni Projektowej MERITUM z Chrzanowa oraz IPG sp. z o.o. z Krakowa, będących
podmiotami udostępniającymi Odwołującemu swoje zasoby w zakresie wiedzy
i doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 2b pzp, wyraźnie zapisano, że podmioty te nie
będą brały udziału w realizacji części zamówienia w szczególności, że nie będą one
podwykonawcami.
3) Odwołujący od wielu lat współpracuje z wyżej wymienionymi podmiotami przy realizacji
różnego rodzaju projektów, dzieląc się wzajemnie wiedzą i doświadczeniem.
Współpraca ta potwierdzona jest umowami o współpracy, w których określone zostały jej
zasady i formy. Współpraca obejmuje wzajemne nieodpłatne doradztwo, konsultacje,
udział w spotkaniach zespołów projektowych, wyrażanie opinii o rozwiązaniach
proponowanych w czasie prac nad projektami a także – co bardzo istotne –
udostępnianie do wykorzystania wykonanych przez siebie projektów i wyjaśnianie
zagadnień związanych z przyjętymi rozwiązaniami projektowymi oraz dzielenie się
doświadczeniami w zakresie organizacji prac projektowych.

W ocenie Odwołującego nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 pzp z uwagi na to, że w złożonej ofercie oraz w wyniku uzupełnienia dokumentów:
1) Przedłożył wszystkie wymagane przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, w tym w szczególności zobowiązania Pracowni Projektowej MERITUM
z Chrzanowa oraz IPG Spółka z o.o. z Krakowa do udostępnienia Odwołującemu
zgodnie z art. 26 ust. 2b pzp niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia.
2) Przedłożył zobowiązania Pracowni Projektowej MERITUM z Chrzanowa oraz IPG sp.
z o.o. z Krakowa, z których wynikało, że podmioty te nie będą brały udziału w realizacji
części zamówienia w rozumieniu § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
3) Spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia określone
w pkt 1.1.1 rozdziału III SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków, w zakresie wykonania co najmniej: a) 2
zadań (umów) polegających na wykonaniu pełnej dokumentacji projektowej, na którą
uzyskano pozwolenie na budowę, budynku użyteczności publicznej o wartości, co
najmniej 300.000,00 zł netto każda, b) 2 zadań (umów) polegających na wykonaniu
pełnej dokumentacji projektowej, na którą uzyskano pozwolenie na budowę, budynku
użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej, co najmniej 8.000 m
2
, c) 1 zadanie
Sygn. akt KIO 1859/13

polegające na wykonaniu pełnej dokumentacji projektowej, na którą uzyskano
pozwolenie na budowę, która zawierała wykonanie projektu parkingu podziemnego.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający w piśmie z 22 lipca 2013 r. bezpodstawnie
zażądał od niego uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających swoje
zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia. Według Odwołującego podstawę prawną takiego
żądania mógłby stanowić przepis § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów, który
stanowi, że jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może
żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów
wymienionych w § 3 ust. 1-3. Odwołujący podkreślił, że zarówno jego oświadczenie zawarte
w pkt 8 oferty, jak i treść oświadczeń zawartych w zobowiązaniach podmiotów
udostępniających mu swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia jednoznacznie
potwierdzają zamiar Odwołującego wykonania przedmiotu zamówienia samodzielnie, tj. bez
udziału podwykonawców. Jeżeli zatem Pracownia Projektowa MERITUM z Chrzanowa oraz
IPG sp. z o.o. z Krakowa nie będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, to nieuzasadnione
jest żądanie Zamawiającego przedłożenia dla tych podmiotów dokumentów podmiotowych
określonych w rozdziale IV A, w ppkt od 2.1 od 2.7 SIWZ.

Odwołujący podniósł, że art. 26 ust. 2b pzp daje możliwość skorzystania przez
wykonawców nie tylko z wiedzy i doświadczenia podwykonawców, ale i innych podmiotów,
o czym świadczy brzmienie przepisu – niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nim stosunków. Obok podwykonawstwa jako forma udostępnienia doświadczenia i wiedzy
mogą występować np. doradztwo, konsultacje, udostępnienie know-how, nadzór, przy czym
– co istotne – nie są one uznane za formę podwykonawstwa {Odwołujący wskazał, że tak
między innymi orzeczono w wyroku Izby z 20 września 2011 r., sygn. akt KIO 1938/11}.
Według Odwołującego również z postanowień SIWZ wynika, że Zamawiający dopuszczał
posłużenie się przez wykonawców wiedzą i doświadczeniem osób trzecich w formie innej niż
podwykonawstwo, oraz przez podmioty niebiorące udziału w realizacji części zamówienia.
W rozdziale IV, część A, pkt 4 SIWZ wyraźnie rozdzielono sytuację, w której podmioty
udostępniające nie będą brały udziału w realizacji części zamówienia (pkt 4.1) od sytuacji,
w której podmioty udostępniające będą brały udział w realizacji części zamówienia (pkt 4.2).
Obowiązek dołączenia do oferty dokumentów określonych w rozdziale IV, części A, pkt 2.1
do 2.7 SIWZ przewidziano tylko dla podmiotów udostępniającego swoje zasoby, które będą
brały udział w realizacji części zamówienia. W ocenie Odwołującego wynika z tego
jednoznacznie, że Zamawiający słusznie przewidywał możliwość posługiwania się zasobami
osób trzecich bez konieczności realizowania przez nie części zamówienia. W sytuacji, gdy
Sygn. akt KIO 1859/13

przedmiotem udostępnienia przez podmiot trzeci są zasoby nierozerwalnie związane
z podmiotem ich udzielającym (jak np. doświadczenie), niemożliwe do samodzielnego obrotu
i konieczne jest wykazanie zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia. Może
to przybrać dowolną formę, niekoniecznie musi to być forma podwykonawstwa.
Zaangażowania
podmiotu
udostępniającego
swoje
zasoby
w
zakresie
wiedzy
i doświadczenia w wykonanie zamówienia nie musi wiązać się z realizacją części
zamówienia. Podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie może być związany
z wykonawcą w postaci np. współpracy, doradztwa, konsultacji czy choćby umowy
lojalnościowej {Odwołujący wskazał tu na wyroki Izby: z 14 lipca 2010 r., sygn. akt KIO
1333/10 oraz z 16 marca 2011 r., sygn. akt. KIO 424/11}.

Według Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu nie jest udziałem podmiotu
trzeciego w realizacji części zamówienia udostępnienie zasobu wiedzy i doświadczenia,
w tym „doradztwo”, „udział w naradach”, czy też przekazanie w formie stałych konsultacji
istotnej wiedzy koniecznej do prawidłowej realizacji zadania. Czynności, do których
zobowiązały się podmioty udostępniające wiedzę i doświadczenia nie stanowią elementu
przedmiotu zamówienia. Zobowiązanie Pracowni Projektowej MERITUM z Chrzanowa oraz
IPG sp. z o.o. z Krakowa do merytorycznego wsparcia w formie doradztwa, konsultacji,
udziału w naradach i przekazywanie w ten sposób istotnej wiedzy i doświadczenia w żadnym
zakresie nie zmniejszy zakresu rzeczowego prac projektowych objętych zamówieniem,
co miałoby miejsce w razie powierzenia części zadania do realizacji, w tym w charakterze
podwykonawcy. Doradca czy konsultant nie jest osobą trzecią, która realizuje część
zamówienia, lecz osobą trzecią zaangażowaną w wykonanie zamówienia. Odwołujący
podniósł, że stanowisko takie znajduje szerokie odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej {wskazując wyroki Izby wydane: 26 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1452/10,
13 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1288/10, 9 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2555/10, 10
stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2790/10}.

Z powyższego zdaniem Odwołującego wynika, że kiedy podmioty udostępniające
wiedzę i doświadczenie nie będą brały udziału w realizacji części zamówienia, żądanie
dokumentów potwierdzających brak przesłanek do ich wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pzp należy uznać za nieuprawnione, a nieprzedłożenie tych
dokumentów nie może stanowić podstawy wykluczenia z postępowania. Według
Odwołującego stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, między innymi w wyrokach wydanych: 5 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 363/12)
i 22 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1670/112).

12 sierpnia 2013 r. Zamawiający przesłał do Izby faksem odpowiedź na odwołanie,
Sygn. akt KIO 1859/13

która została również przekazana Odwołującemu.

Zamawiający przytoczył postanowienia SIWZ w zakresie rozdziału III, pkt 1.1.1 oraz
rozdziału IV, część A, pkt 4.

W zakresie wymogu określonego w IV, część A, pkt 4.1 SIWZ Zamawiający
stwierdził, że Odwołujący będzie dysponował wiedzą i potencjałem przywołanych powyżej
podmiotów trzecich i tym samym spełnia warunek udziału w zakresie wiedzy
i doświadczenia.

Według Zamawiającego odrębnym elementem sprawdzenia złożonych oświadczeń
o udostępnieniu potencjału była analiza, czy podmioty udostępniające potencjał będą brały
udział w realizacji części zamówienia, co skutkowałoby koniecznością wymagania brak
podstaw do wykluczenia tych podmiotów z udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał,
że taki wymóg został określony w pkt 4.2 części A rozdziału IV SIWZ i stanowi
odzwierciedlenie § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów.

Zamawiający wyjaśnił, że ocenę, czy podmioty trzecie będą brały udział w realizacji
części zamówienia, oparł na treści zobowiązań do udostępnienia wiedzy i doświadczenia,
które określały sposób przekazania tych zasobów do dyspozycji Odwołującego,
w szczególności zwrócił uwagę na następujące sformułowania:
1) W zakresie Meritum Pracownia Projektowa mgr inż. M………. C……….:
– (…) udostępni swoją wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienie w zakresie
doradztwa (…)
– (…) jako osoba fizyczna M………. C………… będę osobiście wykonywała część
dokumentacji projektowej tj. projekt konstrukcyjno-budowlany (…)
2) W zakresie IPG sp. z o.o. z Krakowa:
– (…) udostępni swoją wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienie w zakresie
doradztwa do wykonania zamówienia (…)
– (…) Sposób wykorzystania zasobów podmiotu: uczestnictwo w naradach, spotkaniach
oraz pomoc podczas sporządzania projektu (…)

W ocenie Zamawiającego Odwołujący w nieuzasadniony sposób uznaje
za równoznaczne sformułowania „podwykonawca” oraz „podmiot biorący udział w realizacji
części zamówienia”. Według Zamawiającego ustawodawca nieprzypadkowo używa tego
drugiego
określenia
zamiast
pierwszego
w
przepisach
wykonawczych.
Termin
„podwykonawca” oznacza podmiot wykonujący część zamówienia na zlecenie wykonawcy,
który to zamówienie otrzymał od zamawiającego. Natomiast „podmiot biorący udział
w realizacji części zamówienia” nie musi wykonywać samodzielnie części zamówienia
na zlecenie wykonawcy, a jedynie w jakikolwiek sposób bierze udział w realizacji
zamówienia. Ponieważ przepis nie wskazuje, aby taki udział musiał być bezpośredni,
Sygn. akt KIO 1859/13

słuszne jest domniemanie, że udział podmiotu trzeciego może być również pośredni,
w żaden sposób nieskutkujący wyraźnym i jednoznacznym wynikiem tego udziału w postaci
wykonanej części zamówienia. Z uwagi na powyższe Zamawiający uznał, że pojęcie użyte
w § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów jest szersze od pojęcia
„podwykonawcy”, gdyż „podmiot biorący udział w realizacji części zamówienia” nie musi nim
być.

W odniesieniu do Meritum Pracowni Projektowej mgr inż. M……. C……… szczególną
uwagę Zamawiającego zwróciło oświadczenie, że pani M…….. C………. będzie realizować
część zamówienia w zakresie projektu konstrukcyjno-budowlanego samodzielnie jako osoba
fizyczna. Tymczasem jest ona jako osoba fizyczna przedsiębiorcą prowadzącym działalność
gospodarczą. W ocenie Zamawiającego złożone oświadczenie oznacza, że pomimo
stosunku pracy łączącego ją z Odwołującym, będzie ona przenosić swoją wiedzę
i doświadczenie posiadaną przez nią jako przedsiębiorca będący osobą fizyczną. W ocenie
Zamawiającego taka forma udostępnienia jednoznacznie oznacza udział w realizacji części
zamówienia. Według Zamawiającego brak wykazania w odwołaniu stanu odmiennego.
Każda
konfiguracja
sposobu
realizacji
zamówienia
oraz
udostępnienia
wiedzy
i doświadczenia mająca wykazać brak udziału podmiotu trzeciego w realizacji części
zamówienia w tym przypadku oznaczałaby brak faktycznego dysponowania wiedzą
i doświadczeniem przez Odwołującego.

W przypadku IPG sp. z o.o. udostępnienie musiałoby miałoby nastąpić w formie
uczestnictwa w naradach, spotkaniach oraz pomocy podczas sporządzania projektu. W tym
zakresie według Zamawiającego należałoby rozważyć, czym miałyby być wskazane formy
udostępnienia wiedzy i doświadczenia, jeżeli nie udziałem w realizacji części zamówienia.
W ocenie Zamawiającego taki sposób uczestnictwa w czynnościach składających się na
realizację zamówienia jednoznacznie wpływałby na sposób realizacji zamówienia przez
Odwołującego, gdyż podmiot trzeci – w szczególności w przypadku świadczenia pomocy
podczas sporządzania projektu – w istocie decydowałby o ostatecznym kształcie
realizowanego zamówienia, w tym miałby wpływ na decyzje podejmowane przez
Odwołującego.

Odnośnie doradztwa wskazywanego w
obu zobowiązaniach jako forma
udostępnienia wiedzy i doświadczenia, Zamawiający podniósł, że ocena sposobu
udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci oraz jego ewentualny skutek w postaci udziału
w realizacji części zamówienia, powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem
specyfiki danego zamówienia. Przedmiotowe zamówienie dotyczy wykonania dokumentacji
projektowej kompleksu budynku nowej siedziby jednostki terenowej Zamawiającego.
Zdaniem Zamawiającego w przypadku opracowywania dokumentacji projektowej doradztwo
Sygn. akt KIO 1859/13

ma istotny wpływ na ostateczny kształt realizowanego zamówienia, w tym na przyjęte
rozwiązania. Natomiast zaprzeczenie takiemu twierdzeniu skutkowałoby koniecznością
zapytania o skalę doradztwa i jego faktyczną przydatność oraz przełożenie na wykonanie
zamówienia. Dalszą zaś konsekwencją byłoby wątpliwość co do faktycznego dysponowania
wiedzą i doświadczeniem podmiotu udostępniającego przez Odwołującego powołującego się
na potencjał podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunku udziału
w postępowaniu.

Zdaniem Zamawiającego niewystarczające jest samo stwierdzenie podmiotów
trzecich, że nie będą one brały udział w realizacji części zamówienia. O ewentualnym udziale
decyduje bowiem każdorazowo charakter zamówienia oraz charakter udostępnianego
potencjału i sposób jego przekazania. Dopiero łącznie ocena pozwala na stwierdzenie, czy
podmiot trzeci w konkretnym przypadku będzie brał udział w realizacji części zamówienia.
Samo zaś stwierdzenie Odwołującego bądź podmiotu trzeciego w świetle obowiązujących
przepisów nie zwalania Zamawiającego z badania oferty w tym zakresie.

Zamawiający poinformował w toku postępowania odwoławczego, że przekazał
pozostałym wykonawcom informację o wniesieniu odwołania oraz kopię odwołania.
Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło żadne
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp, nie złożono w tym zakresie również żadnych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał
dotychczasowe stanowisko, natomiast Zamawiający nie stawił się na rozprawę, pomimo że
został prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia Izby.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, uwzględniając zgromadzony
materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 29 maja 2013 r., Izba
Sygn. akt KIO 1859/13

rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie 20 lutego
2013 r. ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 11 listopada
2012 r., poz.1271).

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył
ofertę z najniższą ceną, która jest jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie
objęta
zarzutem
odwołania
czynność
Zamawiającego
polegająca
na wykluczeniu Odwołującego z postępowania – naraża go na szkodę polegającą
na nieuzyskaniu odpłatnego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności Izba przeprowadziła
dowody z ogłoszenia o zamówieniu i s.i.w.z., oferty Odwołującego, wezwań Zamawiającego
i odpowiedzi udzielanych przez Odwołującego, a także z zawiadomienia o rozstrzygnięciu
postępowania.

Izba ustaliła uzupełniająco w stosunku do adekwatnie zrelacjonowanych
i niespornych okoliczności faktycznych z odwołania i odpowiedzi na odwołanie, co następuje.

Po pierwsze – następujące brzmienie rozdziału IV s.i.w.z., część A w zakresie
dokumentów zażądanych przez Zamawiającego na potwierdzenie niepodlegania
wykluczeniu przez wykonawców.
(…)
2. W zakresie potwierdzenia, niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy
PZP, Zamawiający żąda następujących dokumentów:
2.1. Oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia, złożone na załączniku nr 1
do SIWZ – formularz ofertowy lub na odrębnym dokumencie,
2.2. Aktualny odpis z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy,
wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
Sygn. akt KIO 1859/13

2.3. aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego,
że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenia, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
2.4. aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega
z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego
nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
2.5. aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 4-8 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert.
2.6. aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 9 usta-wy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert.
2.7. aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 10 i 11 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
(…)
4. Wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy PZP,
polegający na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy PZP, przedkłada:
4.1. jeżeli podmioty te nie będą brały udziału w realizacji części zamówienia – pisemne
zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów do realizacji zamówienia
w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz potwierdzające
dokumenty, że stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów w zakresie:
4.1.1. zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
4.1.2. sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia,
4.1.3. charakteru stosunku, jaki łączy lub będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
4.1.4. zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia,
4.2. jeżeli podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia oprócz dokumentów
wymienionych w pkt IV A ppkt 4.1. SIWZ Wykonawca musi dołączyć do oferty również
Sygn. akt KIO 1859/13

dokumenty określone w pkt IV A ppkt 2.1 do 2.7 SIWZ dla podmiotu udostępniającego swoje
zasoby.

Po drugie, że Zamawiający podał w zawiadomieniu przekazanym Odwołującemu
następujące uzasadnienie decyzji o wykluczeniu go z postępowania:
Zamawiający dokonując badania i oceny oferty i przedłożonych dokumentów stwierdził,
iż Wykonawca wykazał że podmioty udostępniające mu swoje zasoby nie będą brały udziału
w realizacji zamówienia na zasadzie podwykonawstwa, a jedynie będą brały udział
w realizacji zamówienia na zasadach doradztwa. Tymczasem rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz farom, w jakich te dokumenty mogą być składane w § 3 ust
4 zawarta została norma prawna pozwalająca Zamawiającemu na żądanie od Wykonawcy
dokumentów
dla
podmiotów
udostępniających
Wykonawcy
swoich
zasobów,
a potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu jeżeli zostaną
spełnione dwie przesłanki: Po pierwsze Wykonawca polega przy spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu na zasobach innych podmiotów, po drugie podmioty te będą brały
udział w realizacji zamówienia. Nadmienić należy iż dyspozycja tej normy nie ogranicza
żądania dokumentów wobec podmiotów udostępniających swoje zasoby na zasadach
podwykonawstwa, ale żądania tych dokumentów wobec każdego podmiotu biorącego udział
w realizacji zamówienia.
{Zamawiający oświadczył, że wziął pod uwagę wskazania zawarte w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej: wyroku z 13 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1288/10), wyroku z 9 grudnia
2010 r. (sygn. akt KIO 2555/10), wyroku z 26 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO 1452/10, KIO
1453/10 i KIO 1454/10) oraz zawarte w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 11/
2011, których obszerne fragmenty zostały ponadto przytoczone.}
Zamawiający zwraca uwagę na różnorodności form udostępniania przez inne podmioty
swoich zasobów Wykonawcy, jednakże zawsze trzeba brać pod uwagę przedmiot
zamówienia oraz dokument z którego wynika forma i zakres udostępnienia. W przypadku
Wykonawcy MERITUM GRUPA Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., podmioty udostępniające swoje
zasoby będą doradzały uczestniczyły w naradach, spotkaniach oraz pomagały podczas
sporządzania projektu jest wskazaniem do osobistego brania udziału w realizacji zamówienia
ale bez wykonania części zamówienia. Biorąc pod uwagę iż przedmiotem zamówienia są
prace projektowe doradztwo oraz uczestnictwo podmiotów udostępniających zasoby
w naradach, spotkaniach oraz pomoc w sporządzaniu dokumentacji projektowej wyraźnie
wskazuje na osobiste zaangażowanie w realizacji zamówienia, nie poprzez wykonanie
części zamówienia ale taki udział, który będzie miał wpływ na prace projektowe, przyjęte
Sygn. akt KIO 1859/13

rozwiązania, a także na końcowy efekt wykonania tej dokumentacji. Wobec czego udział
takiego podmiotu zgodnie z zapisami SIWZ winien zostać potwierdzony poprzez złożenie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dopuszczalnym przez rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
farom, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Wobec powyższego Wykonawca nie wykazał się spełnieniem warunku udziału
w postępowaniu poprzez nie dostarczenie Zamawiającemu dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu z powodu niespełnienia warunków
o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy PZP dla podmiotów udostępniających Wykonawcy
swoje zasoby i zostaje wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta podlega
odrzuceniu.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach podniesionych w odwołaniu i podlegających
rozpatrzeniu zarzutów, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 pzp za niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu polegające
na niezłożeniu dokumentów potwierdzających, że podmioty udostępniające Odwołującemu
swoją wiedzę i doświadczenie nie podlegają wykluczeniu z postępowania.

Zamawiający błędnie ocenił, że z treści przedstawionych przez Odwołującego
dokumentów zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia wiedzy i doświadczenia
wynika branie udziału przez te podmioty w realizacji części przedmiotowego zamówienia.
W konsekwencji nieuprawnione było skierowanie przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
pzp do Odwołującego wezwania do złożenia – na zasadzie § 3 ust. 4 rozporządzenia
w sprawie dokumentów w zw. z pkt 4.2 części A rozdziału IV s.i.w.z. – dokumentów w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia tych podmiotów w okolicznościach, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pzp. W ocenie Izby z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu podanego
w zawiadomieniu z 26 lipca 2013 r. nie wynika, aby Zamawiający negatywnie zweryfikował
na podstawie treści zobowiązań uzupełnionych pismem z 16 lipca 2013 r. spełnianie przez
Odwołującego określonych w s.i.w.z. warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał wprost, że pozytywnie ocenił
dysponowanie przez Odwołującego wiedzą i potencjałem podmiotów trzecich, a tym samym
spełnianie przez niego warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający
musiał zatem uznać, że doradztwo Odwołującemu przy realizacji przedmiotowego
Sygn. akt KIO 1859/13

zamówienia, do którego zobowiązała się zarówno Pracownia Projektowa Meritum M……..
C………. z Chrzanowa, jak i IPG sp. z o.o. z Krakowa, jest wystarczające do stwierdzenia
dysponowania przez Odwołującego wiedzą i doświadczeniem tych podmiotów. Jednocześnie
Zamawiający uznał – wbrew brzmieniu tych pisemnych zobowiązań – że podmioty te będą
brały udział w realizacji części zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający błędnie przesądził
o braniu udziału przez przedsiębiorcę Pracownię Projektową Meritum mgr inż. M…… C…….
w wykonaniu części zamówienia na podstawie faktu, że M……. C…………. jest jednocześnie
pracownikiem Odwołującego, który będzie osobiście wykonywał przedmiot zamówienia
w zakresie projektu konstrukcyjno-budowlanego. Zamawiający w ten sposób de facto
utożsamił odrębnego przedsiębiorcę, czyli podmiot zewnętrzny w stosunku do wykonawcy
zamówienia, z pracownikiem wykonawcy zamówienia. Tymczasem pracownik wykonawcy
jest jego własnym zasobem kadrowym, który należy odróżnić od zasobów wiedzy
i doświadczenia innego przedsiębiorcy. Odwołujący podniósł ponadto na rozprawie,
że Pracownia Projektowa Meritum mgr inż. M……… C…….. zatrudnia inne osoby jako
pracowników, za których pośrednictwem będzie doradzać Odwołującemu przy wykonywaniu
zamówienia. Zamawiający nie wykazał, że jest odmiennie. Nieprzekonujące jest też dla Izby
wywodzenie przez Zamawiającego ze specyfiki przedmiotowego zamówienia, że doradzanie
przy wykonywaniu dokumentacji projektowej oznacza branie udziału w realizacji części
zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że uczestnictwo podmiotów
zewnętrznych w naradach, spotkaniach i udzielanie przez nie pomocy przy sporządzaniu
projektu należy uznać za ich udział w wykonywaniu dokumentacji projektowej przez
Odwołującego. Odwołujący trafnie zwrócił uwagę na rozprawie, że za ostateczny rezultat
odpowiada wykonawca, który podczas realizacji zamówienia samodzielnie decyduje, czy,
w jaki sposób i w jakim zakresie skorzysta z uwag zewnętrznego doradcy.

Izba nie wzięła pod uwagę dalej idących wywodów odpowiedzi na odwołanie
w postaci pytań retorycznych, z których de facto wynika, że Zamawiający zaczął
powątpiewać, czy prawidłowo ocenił spełnianie przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W przypadku odwołania
się przez wykonawcę od wykluczenia go z postępowania czy odrzucenia jego oferty
o zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu wprost decyduje decyzja, która została podjęta
przez Zamawiającego i uzewnętrzniona przekazanym wykonawcy zawiadomieniu. Skoro
Zamawiający nie wykluczył Odwołującego za niewykazanie spełniania warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia, rozważania w tym zakresie należy uznać za bezprzedmiotowe dla
rozstrzygnięcia tej sprawy odwoławczej.

Sygn. akt KIO 1859/13

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia – i działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3
pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku
złożonego do zamknięcia rozprawy.

Przewodniczący:
………………………………

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: