rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-05
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-05
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 1751/13
KIO 1751/13
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie dnia 2 sierpnia 2013 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2013 r. przez wykonawcę Comarch
Polska
S.A.,
Al.
Jana
Pawła
II
41G,
31-864
Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego,
ul. Dewajtis 5, 01-815 Warszawa,
przy udziale wykonawcy SIMPLE S.A., ul. Bronisława Czecha 49/51, 04-555 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2013 r. przez wykonawcę Comarch
Polska
S.A.,
Al.
Jana
Pawła
II
41G,
31-864
Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego,
ul. Dewajtis 5, 01-815 Warszawa,
przy udziale wykonawcy SIMPLE S.A., ul. Bronisława Czecha 49/51, 04-555 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comarch Polska S.A. z
siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 1751/13
Uzasadnienie
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie (dalej: zamawiający)
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę wdrożenia z
dedykowanymi szkoleniami systemu ERP wraz z niezbędną infrastrukturą w obszarze
zintegrowanego informatycznego systemu zarządzania w ramach realizacji projektu:
Kwalifikacja jakości w Uniwersytecie", znak sprawy: DZP-370-23/2013, ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane pod nr 2013/S 085- 144433 w dniu 2 maja 2013 r.
Wykonawca Comarch Polska S.A. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności
podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego w toku postępowania zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę - SIMPLE S.A., pomimo iż oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2)
art. 89 ust. 1 pkt. 6 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
SIMPLE S.A., pomimo iż oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, którego nie
można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przeprowadzenia
ponownej oceny ofert, a w jej toku - odrzucenie oferty złożonej SIMPLE S.A.;
2.
przeprowadzenia ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący złożył ważną ofertę, która została zaklasyfikowana na drugim miejscu.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
1.
Określone przez Zamawiającego w SIWZ wymagania dotyczące stawki podatku VAT
Zgodnie z treścią Rozdziału III - wzór Formularza oferty wraz z załącznikami - wykonawcy
zobowiązani zostali do wskazania całkowitej wartości brutto oferty wraz ze wykazaniem
stawki podatku VAT, przy czym w Załączniku nr 1 do Formularza ofertowego Zamawiający
dodatkowo zobowiązał wykonawców do przedstawienia parametrów technicznych
oferowanych serwerów(3 szt.) wraz z ceną brutto oraz zastosowaną stawką VAT.
Wymaganie przez Zamawiającego wyodrębnienia z łącznej ceny oferty cen serwerów jest
uzasadnione faktem, że rozliczenie za serwery zgodnie z treścią obowiązujących przepisów
prawa oraz treścią SIWZ będzie dokonywane przy zastosowaniu stawki podatku VAT 0%.
Okoliczność tę potwierdza treść dalszych postanowień siwz, w szczególności postanowień
umowy, która zostanie zawarta po udzieleniu zamówienia [Rozdział IV SIWZ).
Zgodnie z treścią § 9 pkt 2.2 wzoru umowy: „za dostawę sprzętu peryferyjnego (3 serwerów)
Wykonawca otrzyma wynagrodzenie o łącznej kwocie w wysokości netto zł (słownie
złotych:
.), według wartości netto określonych w Kosztorysie z zastosowaniem 0%
stawki podatku VAT na podst art 83 ust 1 pkt. 26 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług (Dz. U. Nr 54 poz. 535)".
Zgodnie z treścią punktu 12 siwz „Opis sposobu obliczenia ceny: 12.5. Wykonawca naliczy
odpowiednia stawkę podatku VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa lub
posiadaną indywidualną interpretacją. (...) 12.9.
Zmawiający niezwłocznie po udzieleniu
zamówienia Wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana w przedmiotowym postępowaniu
wystąpi do Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego o potwierdzenie zastosowania 0%
VAT na urządzenia określone w załączniku nr 8 do ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.
U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535). 12.10. Po otrzymaniu przez Wykonawcę zaświadczenia z
Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego Wykonawca zastosuje 0% stawkę podatku VAT
w odniesieniu do sprzętu objętego załącznikiem nr 8 do ustawy o podatku od towarów i usług
(Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535).
Zatem już na etapie składania ofert Zamawiający określił, że rozliczenie za serwery
dokonywane będzie przy zastosowaniu stawki 0%, a więc zgodnie z zasadami objęcia tą
stawką podatku VAT sprzętu komputerowego wymienionego wprost w Załączniku Nr 8 do
ustawy o VAT.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty - SIMPLE S.A. oraz Comarch Polska S.A.
(oferta
Odwołującego).
Odwołujący
zastosował
się
do
narzuconego
modelu
wyszczególnienia ceny oferowanych serwerów (3 szt.), wskazując szczegółowe parametry
techniczne oferowanych urządzeń, do których zastosowanie znajduje preferencyjne
opodatkowanie podatkiem VAT zgodnie z pkt 12.10 SIWZ, a także ich cenę netto.
W przypadku Wykonawcy Comarch Polska S.A. będzie zatem możliwe dokonanie czynności
określonych przez Zamawiającego w treści pkt. 12.10 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - wystąpienie przez Zamawiającego o potwierdzenie zastosowania 0% VAT na
urządzenia określone w załączniku nr 8 do ustawy o podatku od towarów i usług. Uzyskanie
takiego potwierdzenia umożliwi wpisanie w § 9 pkt 2.2 umowy kwoty brutto za serwery
równej z kwotą netto (po zastosowaniu stawki podatku VAT 0% kwota podatku VAT nie
zostanie ujęta). Pozostałe elementy objęte zamówieniem objęte będą zgodnie z
obowiązującymi przepisami - stawką podatku VAT 23%.
Procedura ta nie będzie możliwa do zastosowania w przypadku Wykonawcy SIMPLE S.A.
Wykonawca ten bowiem w Załączniku Nr 1 do Formularza ofertowego, przeznaczonym do
prezentacji parametrów oraz cen serwerów, w pozycji „Inne” wskazał listę wyposażenia
dodatkowego oferowanych serwerów. W wyposażeniu dodatkowym Wykonawca SIMPLE
S.A. uwzględnił między innymi:
- Molex Szafę serwerową Modbox III 19" 42U 800x1000 (wspólną dla 3 serwerów);
- macierz dyskową StorwizeV3700 (wspólna dla 3 serwerów;
- oprogramowanie Microsfot Sys Ctr Standard 2012 all Lng Embedded Microsft Volime
License 1 License 2 PROC Lic SA.
Z Formularza ofertowego Wykonawcy SIMPLE S.A. wynika, że całość wyspecyfikowanych
elementów, tj. łącznie serwerów i wyposażenia dodatkowego, podlegać będzie
opodatkowaniu według jednolitej stawki podatku VAT - 0%, co jest niezgodne z
obowiązującymi przepisami prawa, a tym samym również z wymaganiami Zamawiającego,
określonymi w SIWZ.
W art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o VAT określono podmioty, do których dostarczenie sprzętu
komputerowego objęte jest stawką podatku VAT 0%.
W ust. 13 określono zaś, że stawką podatku w wysokości 0% podlegają towary wymienione
w załączniku nr 8 do ustawy VAT.
Zgodnie z treścią Załącznika nr 8 do ustawy VAT, opodatkowaniu na podstawie art. 83 ust. 1
pkt. 26 ustawy o VAT, opodatkowaniu stawką 0% podlega dostawa:
Katalog sprzętu komputerowego wskazanego w Załączniku 8 stanowi katalog zamknięty i
tylko dostawa enumeratywnie wymienionych w nim urządzeń korzystać może z
preferencyjnego opodatkowania podatkiem VAT. W świetle dotychczasowej linii orzeczniczej
organów podatkowych można wyszczególnić przesłanki, które w opinii organów
podatkowych determinują prawo do zastosowania stawki 0% do dostawy określonych
urządzeń. Organy te wskazują, że zastosowanie stawki 0% do „wyposażenia dodatkowego"
urządzeń wymienionych enumeratywnie w katalogu Załącznika Nr 8 jest możliwe jedynie w
ściśle określonych przypadkach. Przede wszystkim konieczne jest wykazanie, że elementy
dodatkowe stanowią integralną i nieodłączną część składową sprzętu komputerowego,
stanowią elementy podlegające instalacji wewnątrz obudowy serwera, na jego płycie
głównej; są konieczne do poprawnej pracy maszyny, a ich instalacja odbywa się na etapie
produkcji w fabryce i musi zawsze być zainstalowana w serwerze, aby urządzenie działało
poprawnie; stanowią kluczowy element maszyny, bez którego nie może ona funkcjonować.
Wskazane trzy elementy wyposażenia dodatkowego wymienionego w Załączniku nr 1 do
oferty SIMPLE S.A. nie spełniają przesłanek uznania za element sprzętu komputerowego, co
uprawniałoby do objęcia ich stawką podatku VAT 0%:
Podana w Formularzu ofertowym Simple S.A. cena brutto z tytułu oferowanej dostawy 3
serwerów została obliczona w sposób nieprawidłowy, niezgodny z obowiązującymi
przepisami, to jest art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług , co narusza jednocześnie wymagania określone w punkcie 12.1,12.2. i 12.5 SIWZ i
powoduje konieczność odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1pkt. 2
pzp oraz 89 ust. 1 pkt 6 pzp.
Ponieważ zgodnie z treścią pkt. 12.10 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli obliczyć
odpowiednią stawkę podatku VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa lub
posiadaną indywidualną interpretacją, a także w świetle postanowień wzoru umowy,
dotyczących elementów wynagrodzenia wykonawcy i wymaganych stawek podatku VAT,
wykonawcy mieli obowiązek skonstruować ofertę w sposób umożliwiający zastosowanie
stawki podatku VAT w wysokości 0% tylko i wyłącznie w stosunku do serwerów i ich
nierozłącznych elementów, w pozostałym zaś zakresie zastosować podstawową stawkę
podatku VAT 23 % (z wyjątkiem szkoleń, dla których Zamawiający określił odrębne zasady
opodatkowania). W związku z ujęciem przez Wykonawcę SIMPLE S.A. w cenie serwerów
elementów, które nie będą mogły być objęte stawką podatku VAT 0%, oferta Wykonawcy
SIMPLE S.A. jest niezgodna z treścią siwz. Niezgodność ta powoduje w konsekwencji błąd w
obliczeniu ceny.
Jednocześnie Zamawiający nie ma możliwości poprawienia w ofercie SIMPLE S.A.
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ oraz usunięcia błędu w obliczeniu ceny, ponieważ
w Załączniku nr 1 do Formularza ofertowego Wykonawca ten nie wyodrębnił cen za
elementy podlegające opodatkowaniu stawką 0% oraz stawką 23%. W odróżnieniu od oferty
Wykonawcy Comarch Polska S.A. Zamawiający nie będzie zatem w stanie w odniesieniu do
Wykonawcy SIMPLE S.A. dokonać czynności, o których mowa w pkt. 12.10 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz w § 9 pkt 2.2 wzoru umowy, bez określenia przez tego
Wykonawcę, już po złożeniu oferty - jakie są ceny jednostkowe elementów wymienionych w
Załączniku nr 1 do formularza ofertowego. W przypadku wystąpienia przez Zamawiającego o
potwierdzenie zastosowania 0% VAT na urządzenia określone w Załączniku nr 8 do ustawy
o podatku od towarów i usług, potwierdzenie takie nie zostanie bowiem udzielone. Aby
potwierdzenie to mogło mieć miejsce, konieczne byłoby wyodrębnienie z Załącznika nr 1 do
Formularza ofertowego Wykonawcy SIMPLE S.A. elementów podlegających stawce podatku
VAT 0% i wystąpienie o potwierdzenia zastosowania tej stawki tylko do tych wyodrębnionych
elementów. Wymagałoby to jednak ustalenia cen elementów, które mogą być objęte stawką
podatku VAT 0%. Konieczne byłoby zatem dokonanie pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcą
ustaleń,
jakie
są
ceny
cząstkowe
poszczególnych
elementów
wyspecyfikowanych w Załączniku nr 1 do Formularza ofertowego. Ustalenia takie są zaś
niedopuszczalne w świetle treści art. 87 ust. 1
pzp. W chwili obecnej wiadomo bowiem,
że cena za realizację zamówienia, zaoferowana przez Wykonawcę SIMPLE S.A., będzie
niższa od wpisanej w formularzu ofertowym, ale nie wiadomo, o ile. Zależy to bowiem od
tego, jakie są ceny jednostkowe elementów wyspecyfikowanych w Załączniku nr 1 do
Formularza ofertowego tego Wykonawcy, tego zaś nie da się ustalić samodzielnie, bez
dodatkowego oświadczenia Wykonawcy.
Z powyższych względów w ocenie Odwołującego oferta złożona przez SIMPLE S.A. winna
podlegać odrzuceniu jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz zawierająca błąd w obliczeniu ceny.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wyjaśnił, że na etapie badania ofert nie
stwierdził w żadnej ofercie błędu w obliczeniu ceny, ani niezgodności z treścią SIWZ.
Zauważył, że obydwaj wykonawcy złożyli oferty cenowe ze stawką podstawową podatku od
towarów i usług tj 23%. Wskazał na opis przedmiotu zamówienia zawarty w zał. nr 1 do
SIWZ (str. 9), z którego wynika, iż wykonawcy mieli możliwość konstruowania oferty i jej
zawartości w różny sposób. Stwierdził, że w specyfikacji nie wymagał i nie wskazywał
miejsca, w którym ma być uwzględniona pozycja o nazwie „wyposażenie dodatkowe (inne)”.
Zauważa, że kosztorys ofertowy, tj. zał. nr 1, dotyczy serwerów, co doktórach przewiduje
zastosowanie w toku realizacji umowy procedury zatwierdzenia preferencyjnej stawki
podatku VAT, a informacje zawarte w 2 tabeli tego dokumentu miały umożliwić
przygotowanie do wdrożenia z użyciem oferowanego sprzętu.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia w
tabeli 2 kosztorysu ofertowego ma jedynie walor informacyjny wskazujący na określone
funkcjonalności i jest zgodny z wymogami SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z modyfikacjami i
wyjaśnieniami, treść oferty wybranej oraz stanowiska stron i uczestnika przedstawione na
piśmie oraz do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Oceniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia powiązany z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt ustawy
pzp z uwagi na zawarcie w ofercie błędu w obliczeniu ceny, który to błąd nie może być
poprawiony w trybie art. 87 ust. 2 ustawy pzp, skład orzekający uznaje zarzut za niezasadny.
Należy zauważyć, że oferta przystępującego w zakresie kwestionowanym w odwołaniu
została sporządzona na formularzu ofertowym i załączonym kosztorysie ofertowym
dotyczącym trzech serwerów zgodnie z ustalonymi specyfikacją formularzami. Wykonawca
dokonał wyceny serwerów wskazując wartość netto, stawkę podatku VAT 23%
(podstawową) i kwotę podatku i wartość brutto. Taką samą formułę kosztorysu ofertowego
wraz ustaleniem podatku przyjął odwołujący. Zarzut odwołania dotyczy drugiej części
kosztorysu ofertowego (drugiej tabeli), który zawiera opis przedmiotu zamówienia –
serwerów i parametry sprzętu, gdzie w pozycji „Inne” przystępujący opisał elementy nazwane
w odwołaniu wyposażeniem dodatkowym, a które nie podlegają opodatkowaniu
preferencyjną zerową stawką podatku VAT. W odróżnieniu od przystępującego odwołujący
pozycji tej nie wypełniał, co w jego ocenie umożliwi w odniesieniu do wskazanej ceny
serwerów zastosowanie procedury potwierdzenia, stawki preferencyjnej, którą zamawiający
przewidział i opisał w postanowieniach siwz wraz ze wzorem umowy.
Izba przyjmuje za uzasadnione twierdzenie, że druga tabela omawianego formularza ma
charakter informacyjny w celu przygotowania zamawiającego do wdrożenia systemu w
zależności od przedmiotu oferty. Ta część formularza w żadnej z ofert nie zawierała żadnych
elementów kalkulacyjnych ergo wpływających na wycenę.
Należy zauważyć, że niesporne jest dla uczestników postępowania, iż ze względu na
przedmiot zamówienia i podmiot zamawiającego określone elementy zamówienia w toku
realizacji zamówienia będą rozliczane z uwzględnieniem 0% stawki podatku od towarów i
usług. Okoliczność ta dotyczy jednak fazy wykonywania umowy zawartej w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co wykracza poza kognicję Krajowej
Izby Odwoławczej. Można w tym miejscu zauważyć, że w powołanych przez odwołującego
postanowieniach siwz w pkt 12.5, 12.10 i wzorze umowy wskazano na zasady rozliczania z
uwzględnieniem właściwej stawki podatkowej „po udzieleniu zamówienia, „po otrzymaniu
zaświadczenia z Ministerstwa/…/”.
Z tych względów obydwaj wykonawcy przedstawili kosztorysy ofertowe z taką samą –
podstawową stawką podatku VAT, określając jednoznacznie cenę serwerów.
Z powyższego wynika, że nie ma podstaw do uznania za zasadny zarzutu o błędzie w
obliczeniu ceny wybranej oferty, jak i zarzutu niezgodności oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comarch Polska S.A. z
siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 1751/13
Uzasadnienie
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie (dalej: zamawiający)
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę wdrożenia z
dedykowanymi szkoleniami systemu ERP wraz z niezbędną infrastrukturą w obszarze
zintegrowanego informatycznego systemu zarządzania w ramach realizacji projektu:
Kwalifikacja jakości w Uniwersytecie", znak sprawy: DZP-370-23/2013, ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane pod nr 2013/S 085- 144433 w dniu 2 maja 2013 r.
Wykonawca Comarch Polska S.A. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności
podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego w toku postępowania zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę - SIMPLE S.A., pomimo iż oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2)
art. 89 ust. 1 pkt. 6 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
SIMPLE S.A., pomimo iż oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, którego nie
można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przeprowadzenia
ponownej oceny ofert, a w jej toku - odrzucenie oferty złożonej SIMPLE S.A.;
2.
przeprowadzenia ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący złożył ważną ofertę, która została zaklasyfikowana na drugim miejscu.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
1.
Określone przez Zamawiającego w SIWZ wymagania dotyczące stawki podatku VAT
Zgodnie z treścią Rozdziału III - wzór Formularza oferty wraz z załącznikami - wykonawcy
zobowiązani zostali do wskazania całkowitej wartości brutto oferty wraz ze wykazaniem
stawki podatku VAT, przy czym w Załączniku nr 1 do Formularza ofertowego Zamawiający
dodatkowo zobowiązał wykonawców do przedstawienia parametrów technicznych
oferowanych serwerów(3 szt.) wraz z ceną brutto oraz zastosowaną stawką VAT.
Wymaganie przez Zamawiającego wyodrębnienia z łącznej ceny oferty cen serwerów jest
uzasadnione faktem, że rozliczenie za serwery zgodnie z treścią obowiązujących przepisów
prawa oraz treścią SIWZ będzie dokonywane przy zastosowaniu stawki podatku VAT 0%.
Okoliczność tę potwierdza treść dalszych postanowień siwz, w szczególności postanowień
umowy, która zostanie zawarta po udzieleniu zamówienia [Rozdział IV SIWZ).
Zgodnie z treścią § 9 pkt 2.2 wzoru umowy: „za dostawę sprzętu peryferyjnego (3 serwerów)
Wykonawca otrzyma wynagrodzenie o łącznej kwocie w wysokości netto zł (słownie
złotych:
.), według wartości netto określonych w Kosztorysie z zastosowaniem 0%
stawki podatku VAT na podst art 83 ust 1 pkt. 26 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług (Dz. U. Nr 54 poz. 535)".
Zgodnie z treścią punktu 12 siwz „Opis sposobu obliczenia ceny: 12.5. Wykonawca naliczy
odpowiednia stawkę podatku VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa lub
posiadaną indywidualną interpretacją. (...) 12.9.
Zmawiający niezwłocznie po udzieleniu
zamówienia Wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana w przedmiotowym postępowaniu
wystąpi do Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego o potwierdzenie zastosowania 0%
VAT na urządzenia określone w załączniku nr 8 do ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.
U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535). 12.10. Po otrzymaniu przez Wykonawcę zaświadczenia z
Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego Wykonawca zastosuje 0% stawkę podatku VAT
w odniesieniu do sprzętu objętego załącznikiem nr 8 do ustawy o podatku od towarów i usług
(Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535).
Zatem już na etapie składania ofert Zamawiający określił, że rozliczenie za serwery
dokonywane będzie przy zastosowaniu stawki 0%, a więc zgodnie z zasadami objęcia tą
stawką podatku VAT sprzętu komputerowego wymienionego wprost w Załączniku Nr 8 do
ustawy o VAT.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty - SIMPLE S.A. oraz Comarch Polska S.A.
(oferta
Odwołującego).
Odwołujący
zastosował
się
do
narzuconego
modelu
wyszczególnienia ceny oferowanych serwerów (3 szt.), wskazując szczegółowe parametry
techniczne oferowanych urządzeń, do których zastosowanie znajduje preferencyjne
opodatkowanie podatkiem VAT zgodnie z pkt 12.10 SIWZ, a także ich cenę netto.
W przypadku Wykonawcy Comarch Polska S.A. będzie zatem możliwe dokonanie czynności
określonych przez Zamawiającego w treści pkt. 12.10 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - wystąpienie przez Zamawiającego o potwierdzenie zastosowania 0% VAT na
urządzenia określone w załączniku nr 8 do ustawy o podatku od towarów i usług. Uzyskanie
takiego potwierdzenia umożliwi wpisanie w § 9 pkt 2.2 umowy kwoty brutto za serwery
równej z kwotą netto (po zastosowaniu stawki podatku VAT 0% kwota podatku VAT nie
zostanie ujęta). Pozostałe elementy objęte zamówieniem objęte będą zgodnie z
obowiązującymi przepisami - stawką podatku VAT 23%.
Procedura ta nie będzie możliwa do zastosowania w przypadku Wykonawcy SIMPLE S.A.
Wykonawca ten bowiem w Załączniku Nr 1 do Formularza ofertowego, przeznaczonym do
prezentacji parametrów oraz cen serwerów, w pozycji „Inne” wskazał listę wyposażenia
dodatkowego oferowanych serwerów. W wyposażeniu dodatkowym Wykonawca SIMPLE
S.A. uwzględnił między innymi:
- Molex Szafę serwerową Modbox III 19" 42U 800x1000 (wspólną dla 3 serwerów);
- macierz dyskową StorwizeV3700 (wspólna dla 3 serwerów;
- oprogramowanie Microsfot Sys Ctr Standard 2012 all Lng Embedded Microsft Volime
License 1 License 2 PROC Lic SA.
Z Formularza ofertowego Wykonawcy SIMPLE S.A. wynika, że całość wyspecyfikowanych
elementów, tj. łącznie serwerów i wyposażenia dodatkowego, podlegać będzie
opodatkowaniu według jednolitej stawki podatku VAT - 0%, co jest niezgodne z
obowiązującymi przepisami prawa, a tym samym również z wymaganiami Zamawiającego,
określonymi w SIWZ.
W art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o VAT określono podmioty, do których dostarczenie sprzętu
komputerowego objęte jest stawką podatku VAT 0%.
W ust. 13 określono zaś, że stawką podatku w wysokości 0% podlegają towary wymienione
w załączniku nr 8 do ustawy VAT.
Zgodnie z treścią Załącznika nr 8 do ustawy VAT, opodatkowaniu na podstawie art. 83 ust. 1
pkt. 26 ustawy o VAT, opodatkowaniu stawką 0% podlega dostawa:
Katalog sprzętu komputerowego wskazanego w Załączniku 8 stanowi katalog zamknięty i
tylko dostawa enumeratywnie wymienionych w nim urządzeń korzystać może z
preferencyjnego opodatkowania podatkiem VAT. W świetle dotychczasowej linii orzeczniczej
organów podatkowych można wyszczególnić przesłanki, które w opinii organów
podatkowych determinują prawo do zastosowania stawki 0% do dostawy określonych
urządzeń. Organy te wskazują, że zastosowanie stawki 0% do „wyposażenia dodatkowego"
urządzeń wymienionych enumeratywnie w katalogu Załącznika Nr 8 jest możliwe jedynie w
ściśle określonych przypadkach. Przede wszystkim konieczne jest wykazanie, że elementy
dodatkowe stanowią integralną i nieodłączną część składową sprzętu komputerowego,
stanowią elementy podlegające instalacji wewnątrz obudowy serwera, na jego płycie
głównej; są konieczne do poprawnej pracy maszyny, a ich instalacja odbywa się na etapie
produkcji w fabryce i musi zawsze być zainstalowana w serwerze, aby urządzenie działało
poprawnie; stanowią kluczowy element maszyny, bez którego nie może ona funkcjonować.
Wskazane trzy elementy wyposażenia dodatkowego wymienionego w Załączniku nr 1 do
oferty SIMPLE S.A. nie spełniają przesłanek uznania za element sprzętu komputerowego, co
uprawniałoby do objęcia ich stawką podatku VAT 0%:
Podana w Formularzu ofertowym Simple S.A. cena brutto z tytułu oferowanej dostawy 3
serwerów została obliczona w sposób nieprawidłowy, niezgodny z obowiązującymi
przepisami, to jest art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług , co narusza jednocześnie wymagania określone w punkcie 12.1,12.2. i 12.5 SIWZ i
powoduje konieczność odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1pkt. 2
pzp oraz 89 ust. 1 pkt 6 pzp.
Ponieważ zgodnie z treścią pkt. 12.10 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli obliczyć
odpowiednią stawkę podatku VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa lub
posiadaną indywidualną interpretacją, a także w świetle postanowień wzoru umowy,
dotyczących elementów wynagrodzenia wykonawcy i wymaganych stawek podatku VAT,
wykonawcy mieli obowiązek skonstruować ofertę w sposób umożliwiający zastosowanie
stawki podatku VAT w wysokości 0% tylko i wyłącznie w stosunku do serwerów i ich
nierozłącznych elementów, w pozostałym zaś zakresie zastosować podstawową stawkę
podatku VAT 23 % (z wyjątkiem szkoleń, dla których Zamawiający określił odrębne zasady
opodatkowania). W związku z ujęciem przez Wykonawcę SIMPLE S.A. w cenie serwerów
elementów, które nie będą mogły być objęte stawką podatku VAT 0%, oferta Wykonawcy
SIMPLE S.A. jest niezgodna z treścią siwz. Niezgodność ta powoduje w konsekwencji błąd w
obliczeniu ceny.
Jednocześnie Zamawiający nie ma możliwości poprawienia w ofercie SIMPLE S.A.
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ oraz usunięcia błędu w obliczeniu ceny, ponieważ
w Załączniku nr 1 do Formularza ofertowego Wykonawca ten nie wyodrębnił cen za
elementy podlegające opodatkowaniu stawką 0% oraz stawką 23%. W odróżnieniu od oferty
Wykonawcy Comarch Polska S.A. Zamawiający nie będzie zatem w stanie w odniesieniu do
Wykonawcy SIMPLE S.A. dokonać czynności, o których mowa w pkt. 12.10 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz w § 9 pkt 2.2 wzoru umowy, bez określenia przez tego
Wykonawcę, już po złożeniu oferty - jakie są ceny jednostkowe elementów wymienionych w
Załączniku nr 1 do formularza ofertowego. W przypadku wystąpienia przez Zamawiającego o
potwierdzenie zastosowania 0% VAT na urządzenia określone w Załączniku nr 8 do ustawy
o podatku od towarów i usług, potwierdzenie takie nie zostanie bowiem udzielone. Aby
potwierdzenie to mogło mieć miejsce, konieczne byłoby wyodrębnienie z Załącznika nr 1 do
Formularza ofertowego Wykonawcy SIMPLE S.A. elementów podlegających stawce podatku
VAT 0% i wystąpienie o potwierdzenia zastosowania tej stawki tylko do tych wyodrębnionych
elementów. Wymagałoby to jednak ustalenia cen elementów, które mogą być objęte stawką
podatku VAT 0%. Konieczne byłoby zatem dokonanie pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcą
ustaleń,
jakie
są
ceny
cząstkowe
poszczególnych
elementów
wyspecyfikowanych w Załączniku nr 1 do Formularza ofertowego. Ustalenia takie są zaś
niedopuszczalne w świetle treści art. 87 ust. 1
pzp. W chwili obecnej wiadomo bowiem,
że cena za realizację zamówienia, zaoferowana przez Wykonawcę SIMPLE S.A., będzie
niższa od wpisanej w formularzu ofertowym, ale nie wiadomo, o ile. Zależy to bowiem od
tego, jakie są ceny jednostkowe elementów wyspecyfikowanych w Załączniku nr 1 do
Formularza ofertowego tego Wykonawcy, tego zaś nie da się ustalić samodzielnie, bez
dodatkowego oświadczenia Wykonawcy.
Z powyższych względów w ocenie Odwołującego oferta złożona przez SIMPLE S.A. winna
podlegać odrzuceniu jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz zawierająca błąd w obliczeniu ceny.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wyjaśnił, że na etapie badania ofert nie
stwierdził w żadnej ofercie błędu w obliczeniu ceny, ani niezgodności z treścią SIWZ.
Zauważył, że obydwaj wykonawcy złożyli oferty cenowe ze stawką podstawową podatku od
towarów i usług tj 23%. Wskazał na opis przedmiotu zamówienia zawarty w zał. nr 1 do
SIWZ (str. 9), z którego wynika, iż wykonawcy mieli możliwość konstruowania oferty i jej
zawartości w różny sposób. Stwierdził, że w specyfikacji nie wymagał i nie wskazywał
miejsca, w którym ma być uwzględniona pozycja o nazwie „wyposażenie dodatkowe (inne)”.
Zauważa, że kosztorys ofertowy, tj. zał. nr 1, dotyczy serwerów, co doktórach przewiduje
zastosowanie w toku realizacji umowy procedury zatwierdzenia preferencyjnej stawki
podatku VAT, a informacje zawarte w 2 tabeli tego dokumentu miały umożliwić
przygotowanie do wdrożenia z użyciem oferowanego sprzętu.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia w
tabeli 2 kosztorysu ofertowego ma jedynie walor informacyjny wskazujący na określone
funkcjonalności i jest zgodny z wymogami SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z modyfikacjami i
wyjaśnieniami, treść oferty wybranej oraz stanowiska stron i uczestnika przedstawione na
piśmie oraz do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Oceniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia powiązany z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt ustawy
pzp z uwagi na zawarcie w ofercie błędu w obliczeniu ceny, który to błąd nie może być
poprawiony w trybie art. 87 ust. 2 ustawy pzp, skład orzekający uznaje zarzut za niezasadny.
Należy zauważyć, że oferta przystępującego w zakresie kwestionowanym w odwołaniu
została sporządzona na formularzu ofertowym i załączonym kosztorysie ofertowym
dotyczącym trzech serwerów zgodnie z ustalonymi specyfikacją formularzami. Wykonawca
dokonał wyceny serwerów wskazując wartość netto, stawkę podatku VAT 23%
(podstawową) i kwotę podatku i wartość brutto. Taką samą formułę kosztorysu ofertowego
wraz ustaleniem podatku przyjął odwołujący. Zarzut odwołania dotyczy drugiej części
kosztorysu ofertowego (drugiej tabeli), który zawiera opis przedmiotu zamówienia –
serwerów i parametry sprzętu, gdzie w pozycji „Inne” przystępujący opisał elementy nazwane
w odwołaniu wyposażeniem dodatkowym, a które nie podlegają opodatkowaniu
preferencyjną zerową stawką podatku VAT. W odróżnieniu od przystępującego odwołujący
pozycji tej nie wypełniał, co w jego ocenie umożliwi w odniesieniu do wskazanej ceny
serwerów zastosowanie procedury potwierdzenia, stawki preferencyjnej, którą zamawiający
przewidział i opisał w postanowieniach siwz wraz ze wzorem umowy.
Izba przyjmuje za uzasadnione twierdzenie, że druga tabela omawianego formularza ma
charakter informacyjny w celu przygotowania zamawiającego do wdrożenia systemu w
zależności od przedmiotu oferty. Ta część formularza w żadnej z ofert nie zawierała żadnych
elementów kalkulacyjnych ergo wpływających na wycenę.
Należy zauważyć, że niesporne jest dla uczestników postępowania, iż ze względu na
przedmiot zamówienia i podmiot zamawiającego określone elementy zamówienia w toku
realizacji zamówienia będą rozliczane z uwzględnieniem 0% stawki podatku od towarów i
usług. Okoliczność ta dotyczy jednak fazy wykonywania umowy zawartej w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co wykracza poza kognicję Krajowej
Izby Odwoławczej. Można w tym miejscu zauważyć, że w powołanych przez odwołującego
postanowieniach siwz w pkt 12.5, 12.10 i wzorze umowy wskazano na zasady rozliczania z
uwzględnieniem właściwej stawki podatkowej „po udzieleniu zamówienia, „po otrzymaniu
zaświadczenia z Ministerstwa/…/”.
Z tych względów obydwaj wykonawcy przedstawili kosztorysy ofertowe z taką samą –
podstawową stawką podatku VAT, określając jednoznacznie cenę serwerów.
Z powyższego wynika, że nie ma podstaw do uznania za zasadny zarzutu o błędzie w
obliczeniu ceny wybranej oferty, jak i zarzutu niezgodności oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
