rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-15
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-15
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1539/13
KIO 1539/13
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 15 lipca 2013 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2013 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne i Handlowe „COM-D” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze, ul. Poniatowskiego 25 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Złotoryja w Złotoryi Pl. Orląt
Lwowskich 1
przy udziale wykonawcy Rejonowego Przedsiębiorstwa Komunalnego spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą w Złotoryi, Al. Miła 2 zgłaszającego swój
udział w sprawie sygn. akt KIO 1539/13 po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2013 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne i Handlowe „COM-D” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze, ul. Poniatowskiego 25 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Złotoryja w Złotoryi Pl. Orląt
Lwowskich 1
przy udziale wykonawcy Rejonowego Przedsiębiorstwa Komunalnego spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą w Złotoryi, Al. Miła 2 zgłaszającego swój
udział w sprawie sygn. akt KIO 1539/13 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo –
Produkcyjne i Handlowe „COM-D” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Jaworze, ul. Poniatowskiego 25 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne i Handlowe „COM-D” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze, ul. Poniatowskiego
25 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Usługowo – Produkcyjnego i
Handlowego „COM-D” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Jaworze, ul. Poniatowskiego 25 na rzecz Gminy Miejskiej Złotoryja w
Złotoryi Pl. Orląt Lwowskich 1 kwotę 4 463 zł. 54 gr (słownie : cztery tysiące
czterysta sześćdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt cztery grosze) tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego tj. dojazdu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1539/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych
położonych w granicach administracyjnych miasta Złotoryja zostało wszczęte przez Gminę
Miejska Złotoryja w Złotoryi, Pl. Orląt Lwowskich 1 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie
internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 maja
2013r. za numerem 2013/S 087-148344.
W dniu 14 czerwca 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Rejonowe
Przedsiębiorstwo Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi,
Al. Miła 2. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne i Handlowe „COM-D” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze, ul. Poniatowskiego 25 – zwanego dalej
odwołującym.
W dniu 24 czerwca 2013r. drogą elektroniczną odwołanie na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz na zaniechanie wezwania wykonawcy wybranego do wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy i na zaniechanie odrzucenia tego wykonawcy wniósł odwołujący.
Odwołanie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym weryfikowanym za pomocą
ważnego w dacie wniesienia odwołania certyfikatu pochodzącego od pełnomocnika
odwołującego działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 czerwca 2013r.
udzielonego przez prezesa zarządu odwołującego, ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została zamawiającemu przekazana bezpośrednio w dniu 24 czerwca 2013r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu :
- naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy), przez zaniechanie
przez zamawiającego zwrócenia się do Rejonowego Przedsiębiorstwa Komunalnego sp. z
o.o., z siedziba w Złotoryi Al. Miła 2, o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
tego wykonawcy, w celu ustalenia, czy oferta tego wykonawcy nie zawierają rażąco niskiej
oceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy porównanie wysokość oferty
tego wykonawcy, w stosunku do innych ofert, a także w stosunku do szacunku
zamawiającego wskazuje, iż oferta ta spełnia przesłanki określone przepisem art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy, to jest oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty
złożonej przez Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o., z siedzibą w Złotoryi, Al.
Miła 2, pomimo że oferta tego wykonawcy zawierała rażącą niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia; co doprowadziło do:
- naruszenia przepisu art. 7 ust 1 ustawy, przez dokonanie wyboru oferty, która rażąco
narusza zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o:
- unieważnienie decyzji zamawiającego z dnia 14 czerwca 2013 roku o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o. i
nakazanie zamawiającemu zwrócenia się do Rejonowego Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z
o.o., z siedzibą w Złotoryi, Al. Miła 2 , o udzielanie wyjaśnień dotyczących elementów oferty,
w celu ustalenia, czy oferta tego wykonawcy nie zawierają rażąco niskiej oceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
- odrzucenie oferty złożonej przez Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o., z
siedzibą w Złotoryi, Al. Miła 2 na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy jako
zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- dokonanie ponownej oceny ofert
- przeprowadzenie dowodu z akt postępowania przetargowego prowadzonego przez
zamawiającego, pod nazwą: Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych położonych w granicach administracyjnych Miasta
Złotoryja (nr referencyjny: WOG.271.1.2013).
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że posiada interes w złożeniu niniejszego odwołania.
Przejawia się on w tym, że zgodnie z kryteriami przyjętymi przez zamawiającego oferta
odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. W przypadku uwzględnienia
odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, zamawiający będzie zobowiązany w toku
kolejnych czynności nakazanych przez Izbę do wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego. W aktualnym stanie postępowania, w wyniku czynności zamawiającego
podjętych z naruszeniem przepisów prawa, może ponieść szkodę rozumianą jako
nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia do realizacji.
W dniu 14 czerwca 2013 roku odwołujący został zawiadomiony o wyborze przez
zamawiającego oferty Rejonowego Przedsiębiorstwa Komunalnego sp. z o.o., z siedzibą w
Złotoryi, Al. Miła 2 jako oferty najkorzystniejszej. Jak wynika z informacji przekazanej przez
zamawiającego, cena oferowana przez wybranego przez zamawiającego wykonawcę
wynosi: 342.307,08,00zł.
Cena oferty odwołującego, która pozostaje drugą w kolejności ofertą wynosi 971.922,38zł.
Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (siwz), jedynym kryterium
uznania oferty za najkorzystniejszą pozostaje cena.
W ocenie odwołującego zamawiający przy ocenie ofert dopuścił się do naruszenia
wskazanych na wstępie odwołania przepisów prawa.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, odrzuceniu podlega oferta, która zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego istnieją
uzasadnione wątpliwości, iż cena oferowana przez Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne
sp. z o.o., wyczerpuje przesłanki określone przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 .
Regulacja art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy nie definiuje pojęcia „rażąco niskiej ceny". Jednak
norma ta nie pozostaje pusta, a zamawiający nie jest zwolniony z obowiązku oceny
złożonych mu ofert z punktu widzenia tego, czy ich cena nie jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Obowiązek taki wynika zarówno wprost z przepisu art. 90 ust. 1
ustawy , jak i z art. 7 ust. 1 ustawy .
Opierając się na wykładni językowej pojęcia rażąco niskiej ceny, należy przyjąć, że użyty
zwrot oznacza ofertę z ceną niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych.
Taka cena może wskazywać na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych
przez wykonawcę.
Powyższe rozumowanie potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6
września 2002 roku - sygn. akt V Ca 1020/02, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
25.07.2011r., KIO 1492/11.
W ocenie odwołującego istnieją uzasadnione wątpliwości, iż cena oferowana przez
Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o. (342.307,08zł), zawiera rażąco niską
cenę. Podkreślić należy, iż szacunek wartości zamówienia wykazuje, iż koszt wykonania
zamówienia publicznego wynosi: 1.473.825,00 zł.
Powyższe oznacza, iż wartość zamówienia oszacowana przez zamawiającego przewyższa
cenę oferowaną przez wykonawcę Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o., o
330%. Tak duża różnica cen wskazuje, w sytuacji gdy zamawiający najlepiej zna swoje
potrzeby, zakres zamówienia publicznego i potencjalne koszty jego wykonania, iż realizacja
zamówienia przez wybranego wykonawcę za oferowaną przez niego cenę jest nierealna.
Jako podstawowe kryterium badania rażąco niskiej ceny uznawane jest porównanie ceny
danej oferty z ustaloną przez zamawiającego wartością zamówienia powiększoną o wartość
podatku od towarów i usług. Innym istotnym kryterium wskazywane jest zestawienie ceny
badanej oferty z cenami innych ofert złożonych w postępowaniu (tak m.in. w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 23.08.2011r., KIO 1707/11).
Również porównanie wysokości ceny oferty wybranej jako najkorzystniejszej, z cenami
pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty, wskazuje na dużą rozbieżność cenową.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dokonując oceny; czy zaoferowana
przez wykonawcę cena jest rażąco niska należy w pierwszej kolejności odnieść się do
dokonanej przez zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia. Zasadnym jest także
ustalenie, czy zaoferowana cena nie odbiega od cen innych ofert. Należy bowiem założyć, iż
zarówno zamawiający, jak i inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu dokonują
stosownych oszacowań mając na względzie uwarunkowania opisane powyżej (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.ll.20Hr., KIO 2369/11)
W ocenie odwołującego, przy takiej rozbieżności wysokości cen (w porównaniu do wartości
wynikającej z szacunku zamawiającego oraz do ofert pozostałych wykonawców),
zamawiający pozostawał zobowiązany do podjęcia działań wyjaśniających określonych
przepisem art. 90 ust. 1 ustawy w szczególności poprzez zwrócenie się do Rejonowego
Przedsiębiorstwa Komunalnego sp. z o.o., o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty, w celu ustalenia, czy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej oceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. zamawiający zaniechał podjęcia takich czynności, co stanowi
naruszenie przepisów ustawy mające bezpośredni wpływ na wynik postępowania.
Obowiązek wyjaśnienia przez zamawiającego realności ceny podyktowany jest
koniecznością dbałości przez zamawiającego o należyte wykonanie zamówienia
publicznego. Nadto, kwestia wysokości ceny, to jest ceny, która nie spełnia przesłanki rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest podstawowym elementem i
przykładem czynu nieuczciwej konkurencji. Niewątpliwie, oferowanie wykonania zamówienia
za ceny dumpingowe, stanowi o rażącym naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, nad
których przestrzeganiem zobowiązany jest zamawiający stosownie do przepisu art. 7 ust. 1
ustawy. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej artykuł 90 ust 1-3 ustawy
został wprowadzony nie tylko w celu ochrony zamawiającego przed składaniem ofert,
których realizacja jest wątpliwa, ale również przepis ten ma chronić wykonawców przed
niekonkurencyjnymi zachowaniami innych wykonawców, a zatem jego zastosowanie nie
może być rozważane wyłącznie przez pryzmat zasady efektywności wydatkowania środków
publicznych, a powinno uwzględniać także czy wręcz przede wszystkim, zasadę uczciwej
konkurencji, na straży której stoi zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.08.2011r., KIO 1793/11).
Jak wynika z podniesionych powyżej zarzutów i przytoczonej argumentacji, zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy. Oferta ta zawiera
rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona. Brak działań ze strony zamawiającego w
zakresie przewidzianym przepisami prawa nie pozwala na obalenie tego domniemania.
Zaistniała, zatem zdaniem odwołującego, sytuacja faktycznego wyboru oferty, która nie
pozostaje najkorzystniejsza w rozumieniu ustawy.
W dniu 26 czerwca 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 28 czerwca 2013r. swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą w Złotoryi, Al. Miła 2. Wskazał, że ma interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana, a ewentualne
uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wniósł o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez członka zarządu i
prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana
bezpośrednio zamawiającemu i odwołującemu w dniu 27 czerwca 2013r.
W dniu 12 lipca 2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie uznając stanowisko odwołującego za całkowicie błędne i nieudowodnione oraz
oparte na nieprawdziwym stanie faktycznym. Wskazał, że zarzuty odwołani budzą zdziwienie
zamawiającego, gdyż przedstawiciele odwołującego zapoznawali się z dokumentacją
postępowania, a mimo to podnoszą zarzut niewezwania przystępującego do wyjaśnień.
Zamawiający wskazał, że wezwał w dniu 13 czerwca 2013r. przystępującego do wyjaśnień,
który te wyjaśnienia złożył w dniu 14 czerwca 2013r. Wyjaśnienia były wystarczające i
poparte dowodami. Zamawiający zapoznał się w cenami osiągniętymi w przetargu w części
gmin sąsiednich, choć porównywanie cen było utrudnione, gdyż zakresy przedmiotowe były
różne. Jednak w zbliżonym postępowaniu w Legnicy zakres przedmiotu zamówienia był
podobny, ta sama powierzchnia gminy, podobna odległość do RIPOK i w tamtym
postępowaniu wygrał wykonawca z ceną 39,96zł. Cena ta była przedmiotem analizy przed
KIO w sprawie sygn. akt KIO 1282/13 i Izba oddaliła odwołanie nie znajdując podstaw do
uznania ceny za rażąco niską. Wskazał, że powołane przez przystępującego okoliczności
dają mu przewagę konkurencyjną. Przede wszystkim jest nią lokalizacja spółki na terenie
miasta Złotoryja w przeciwieństwie do odwołującego, który ma bazę zlokalizowaną w
odległości ponad 20 km od Złotoryi. Ponadto przewaga ta to także znajomość terenu i
usytuowania większości pojemników. Te okoliczności przekonały zamawiającego.
Zamawiający podniósł, że w stanie faktycznym i prawnym niniejszego zamówienia nie
zaistniały przesłanki określone w art. 90 ust. 3 ustawy. Wskazał, że porównanie ceny
ofertowej do wartości szacunkowej zamawiającego brutto jest błędne, bo zamawiający od 1
lipca 2013r. dopiero będzie realizował gospodarkę odpadami, a szacując zamówienie
uwzględnił obiektywnie najwyższe możliwe ceny w danych realiach rynkowych. Wskazał, że
dla zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji nie mają znaczenia oceny oferowane przez
konkurentów czy przeciętne ceny na rynku, a odwołujący nie wykazał, że cena zaoferowana
przez przystępującego jest ceną skalkulowaną poniżej kosztów świadczenia.
Odpowiedź została podpisana przez Burmistrza.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, protokołu postępowania, oferty przystępującego, wezwania zamawiającego do
przystępującego z dnia 13 czerwca 2013r., wyjaśnień przystępującego z dnia 14 czerwca
2013r.
Z protokołu postępowania wynika, że zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 1 473 825 zł.
Z oferty przystępującego wynika, że zaoferował ryczałtową cenę jednostkową za odbiór i
transport odpadów 1 Mg odpadów netto 46,20 co przy uwzględnieniu szacowanej ilości
odpadów i podatku od towarów i usług dało łączną wartość oferty w kwocie 342 037,08 zł.
brutto.
W dniu 13 czerwca 2013r. zamawiający wezwał przystępującego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny.
W dniu 14 czerwca 2013r. przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że
skalkulował cenę za całość przedmiotu zamówienia i uwzględnia ona wszystkie elementy
cenotwórcze. Została skalkulowana w oparciu o wieloletnie doświadczenie i kwalifikacje
związane z wykonywaniem usług odbioru odpadów z terenu miasta Złotoryja biorąc pod
uwagę przede wszystkim:
a) usytuowanie, pojemność oraz poziom zapełniania pojemników,
b) znajomość ukształtowania terenu, pozwalająca określić średnia ilość kilometrów dla
jednego odbioru odpadów,
c) czas potrzebny na realizację zadania, pozwalający na określenie faktycznego
wykorzystania pojazdów oraz udział pracowników zajmujących się odbiorem
odpadów,
d) zatrudnienie pracowników w oparciu o stawki wynagrodzenia niższe niż rynkowe,
e) posiadanie własnego sprzętu do realizacji przedmiotu zamówienia, co powoduje
niższy koszt i brak kosztów związanych z wynajmem sprzętu,
f) posiadanie własnego zaplecza technicznego i bazy magazynowo transportowej
zlokalizowanej na terenie własnym przystępującego w granicach miasta Złotoryja.
Do wyjaśnień załączono jako tajemnicę przedsiębiorstwa kalkulację dotyczącą zadania,
gdzie podano wyliczenia dotyczące kosztów sprzętu, osób, kosztów pośrednicy, podatków i
zysku. Załączono także harmonogramy, w których wskazano ilości ton wywożonych
odpadów, ilości kilometrów, czas pracy sprzętu w układzie tygodniowym i ilość osób
przeznaczonych do realizacji zadania, oraz ich czasochłonność w układzie tygodniowym.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymagania formalne określone w art.
185 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż dąży do
wyeliminowania oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji do zapewnienia sobie uzyskania
zamówienia. Może ponieść szkodę w postaci utraty zysku, jaki zakładał z tytułu realizacji
przedmiotu zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została
wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej
ustawy), przez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się do Rejonowego
Przedsiębiorstwa Komunalnego sp. z o.o., z siedziba w Złotoryi Al. Miła 2, o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty tego wykonawcy, w celu ustalenia, czy oferta tego
wykonawcy nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w
sytuacji gdy porównanie wysokość oferty tego wykonawcy, w stosunku do innych ofert, a
także w stosunku do szacunku zamawiającego wskazuje, iż oferta ta spełnia przesłanki
określone przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, to jest oferta ta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia
Zarzut został cofnięty na rozprawie i nie podlegał rozpoznaniu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, poprzez
zaniechanie
przez
zamawiającego
odrzucenia
oferty
złożonej
przez
Rejonowe
Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o., z siedzibą w Złotoryi, Al. Miła 2, pomimo że oferta
tego wykonawcy zawierała rażącą niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący w toku postępowania wykazał, że cena
oferty przystępującego jest znacząco niższa od ceny zaoferowanej przez odwołującego, jak i
szacunków wykonanych przez zamawiającego, jednak nie wykazał, że cena przystępującego
jest ceną nierealną, która nie pozwala na wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Sam
fakt, że cena przystępującego odbiega od innych cen zaoferowanych, w tym postępowaniu
czy od szacunku zamawiającego nie jest w ocenie Izby rozstrzygający dla uznania, że dana
oferta została skalkulowana z ceną rażąco niską czy też nie. Niewątpliwie rozbieżności w
cenach w danych postępowaniu stanowią podstawę do wszczęcia przez zamawiającego
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Temu obowiązkowi
zadośćuczynił zamawiający wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień, co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Przystępujący takie
wyjaśnienia złożył wskazując na jego zdaniem obiektywne czynniki pozwalające mu obniżyć
cenę swojej oferty. Wymienił wśród nich wieloletnie doświadczenie i kwalifikacje związane z
wykonywaniem usług odbioru odpadów z terenu miasta Złotoryja biorąc pod uwagę przede
wszystkim:
a) usytuowanie, pojemność oraz poziom zapełniania pojemników,
b) znajomość ukształtowania terenu, pozwalająca określić średnią ilość kilometrów dla
jednego odbioru odpadów,
c) czas potrzebny na realizację zadania, pozwalający na określenie faktycznego
wykorzystania pojazdów oraz udział pracowników zajmujących się odbiorem
odpadów,
d) zatrudnienie pracowników w oparciu o stawki wynagrodzenia niższe niż rynkowe,
e) posiadanie własnego sprzętu do realizacji przedmiotu zamówienia, co powoduje
niższy koszt i brak kosztów związanych z wynajmem sprzętu,
f) posiadanie własnego zaplecza technicznego i bazy magazynowo transportowej
zlokalizowanej na terenie własnym przystępującego w granicach miasta Złotoryja.
Dodatkowo przystępujący przedstawił własna kalkulację oferty wykazując założony zysk.
Odwołujący miał zatem podnoszenia argumentów dwojakiego rodzaju albo obalających
prawidłowość oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień, albo wykazujących, że cena
jest tak niska, że jest ceną nierealną uniemożliwiającą wykonanie całego przedmiotu
świadczenia.
Odwołujący jednak takich argumentów nie podnosił. W zasadzie jedynie poza
przedstawieniem swojej subiektywnej oceny sposobu obliczania kosztów dla tego
postępowania i wyrażenia przekonania, że cena przystępującego jest ceną rażąco niską, nie
polemizował z oceną wyjaśnień przystępującego dokonaną przez zamawiającego. Wskazał
jedynie, że jego zdaniem koszty związane z dojazdem z Jawora do Złotoryi i z Legnicy do
Jawora, jakie sam musi ponosić (w odróżnieniu od przystępującego mającego bazę w
Złotoryi), nie są znaczące. Ale nie wykazał, jakie są te koszty w okresie 18 miesięcy, czy
dotyczą tylko kosztów paliwa, czy też wiążą się z innymi kosztami np. pracowniczymi, czy
pracy sprzętu. Izba nie mając danych dotyczących rodzaju pojazdów używanych przez
przystępującego i odwołującego, zużycia przez nich paliwa, czy sposobu organizacji pracy u
przystępującego i odwołującego twierdzenia tego nie mogła zweryfikować, ani wywieść
korzystnych skutków dla odwołującego. Odwołujący bagatelizował także znaczenie dla
kalkulacji ceny znajomości terenu, rozmieszczenia pojemników oraz częstotliwości ich
zapełniania, ale nie wykazał w jaki sposób kalkulował to zagadnienie we własnej ofercie, ani
nie wskazywał na istnienie jakiś standardów kalkulacyjnych w tym zakresie, które można
byłoby odnieść do oferty przystępującego i ocenić sporządzoną przez niego kalkulację
cenową. W toku rozprawy przystępujący natomiast twierdził, czemu nie przeczył odwołujący,
że w cenie oferty nie kalkulował kosztów zakupu pojemników, bo już je na tym terenie
posiada, a sam odwołujący szacował te koszty na około 70 tysięcy złotych. Odwołujący
wreszcie twierdził, że w żadnym z postępowań, w których brał udział, a które dotyczyły
odbioru odpadów, nie było tak dużych, jak w niniejszym postępowaniu, rozbieżności
pomiędzy zaoferowanymi cenami, jak i wartością szacunkową zamówienia. Okoliczność ta
jednak również nie została poparta ani wyciągami ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia obejmującymi sposób i warunki wykonywania usługi ani informacjami o
wynikach postępowań, czy informacjami z otwarcia ofert. Bez tych danych również to
twierdzenie odwołującego nie poddawało się weryfikacji, a zamawiający mu przeczył
podając, że podobne rozbieżności cenowe wystąpiły w przetargu dla Miasta Legnica. Z kolei
danych dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej w Mieście Legnica i wartości
składanych tam ofert i wartości szacunkowej zamówienia podanych przez zamawiającego na
rozprawie odwołujący nie podważał. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy
strony mają obowiązek dowodzenia swoich twierdzeń, a ponieważ to odwołujący chciał
osiągnąć skutek prawny w postaci wyeliminowania przystępującego z postępowania, to na
nim ciążył obowiązek udowodnienia, że zamawiający swoim działaniem naruszył przepisy
ustawy. Odwołujący temu obowiązkowi nie podołał. Mając na uwadze powyższe Izba uznała
za wiarygodne wyjaśnienia zamawiającego, że uznał, iż znaczny wpływ na cenę oferty ma
lokalizacja bazy sprzętowo-magazynowej i w przypadku przystępującego jest to obiektywna
okoliczność pozwalająca mu na osiągnięcie przewagi konkurencyjnej. Izba dała także wiarę
wyjaśnieniom przystępującego, że nie będzie on ponosił kosztów zakupu pojemników. Izba
uznała także za prawidłową ocenę zamawiającego, że wpływ na kalkulację ceny oferty
przystępującego miały rozeznanie terenu, znajomość usytuowania pojemników, czy
częstotliwość ich zapełnienia. Izba pominęła natomiast informację o sposobie kalkulacji
oferty z pominięcie kosztu powrotu z RIPOK do Złotoryi, gdyż okoliczność ta nie była
podnoszona w wyjaśnieniach przystępującego. W ocenie Izby zamawiający prawidłowo
ocenił wyjaśnienia przystępującego, że wskazują one na obiektywne przynależne
indywidualnie przystępującego okoliczności, które mają wpływ na wysokość kalkulowanej
przez niego ceny. Tym samym Izba w działaniu zamawiającego nie dopatrzyła się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust 1 ustawy, przez dokonanie
wyboru oferty, która rażąco narusza zasady uczciwej konkurencji.
Wobec nie potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy nie potwierdził się.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit a i b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami uiszczonego wpisu oraz
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty zastępstwa prawnego oraz
koszty dojazdu na podstawie przedłożonego spisu kosztów.
Przewodniczący………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo –
Produkcyjne i Handlowe „COM-D” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Jaworze, ul. Poniatowskiego 25 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne i Handlowe „COM-D” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze, ul. Poniatowskiego
25 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Usługowo – Produkcyjnego i
Handlowego „COM-D” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Jaworze, ul. Poniatowskiego 25 na rzecz Gminy Miejskiej Złotoryja w
Złotoryi Pl. Orląt Lwowskich 1 kwotę 4 463 zł. 54 gr (słownie : cztery tysiące
czterysta sześćdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt cztery grosze) tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego tj. dojazdu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1539/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych
położonych w granicach administracyjnych miasta Złotoryja zostało wszczęte przez Gminę
Miejska Złotoryja w Złotoryi, Pl. Orląt Lwowskich 1 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie
internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 maja
2013r. za numerem 2013/S 087-148344.
W dniu 14 czerwca 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Rejonowe
Przedsiębiorstwo Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi,
Al. Miła 2. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne i Handlowe „COM-D” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze, ul. Poniatowskiego 25 – zwanego dalej
odwołującym.
W dniu 24 czerwca 2013r. drogą elektroniczną odwołanie na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz na zaniechanie wezwania wykonawcy wybranego do wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy i na zaniechanie odrzucenia tego wykonawcy wniósł odwołujący.
Odwołanie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym weryfikowanym za pomocą
ważnego w dacie wniesienia odwołania certyfikatu pochodzącego od pełnomocnika
odwołującego działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 czerwca 2013r.
udzielonego przez prezesa zarządu odwołującego, ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została zamawiającemu przekazana bezpośrednio w dniu 24 czerwca 2013r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu :
- naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy), przez zaniechanie
przez zamawiającego zwrócenia się do Rejonowego Przedsiębiorstwa Komunalnego sp. z
o.o., z siedziba w Złotoryi Al. Miła 2, o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
tego wykonawcy, w celu ustalenia, czy oferta tego wykonawcy nie zawierają rażąco niskiej
oceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy porównanie wysokość oferty
tego wykonawcy, w stosunku do innych ofert, a także w stosunku do szacunku
zamawiającego wskazuje, iż oferta ta spełnia przesłanki określone przepisem art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy, to jest oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty
złożonej przez Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o., z siedzibą w Złotoryi, Al.
Miła 2, pomimo że oferta tego wykonawcy zawierała rażącą niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia; co doprowadziło do:
- naruszenia przepisu art. 7 ust 1 ustawy, przez dokonanie wyboru oferty, która rażąco
narusza zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o:
- unieważnienie decyzji zamawiającego z dnia 14 czerwca 2013 roku o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o. i
nakazanie zamawiającemu zwrócenia się do Rejonowego Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z
o.o., z siedzibą w Złotoryi, Al. Miła 2 , o udzielanie wyjaśnień dotyczących elementów oferty,
w celu ustalenia, czy oferta tego wykonawcy nie zawierają rażąco niskiej oceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
- odrzucenie oferty złożonej przez Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o., z
siedzibą w Złotoryi, Al. Miła 2 na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy jako
zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- dokonanie ponownej oceny ofert
- przeprowadzenie dowodu z akt postępowania przetargowego prowadzonego przez
zamawiającego, pod nazwą: Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych położonych w granicach administracyjnych Miasta
Złotoryja (nr referencyjny: WOG.271.1.2013).
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że posiada interes w złożeniu niniejszego odwołania.
Przejawia się on w tym, że zgodnie z kryteriami przyjętymi przez zamawiającego oferta
odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. W przypadku uwzględnienia
odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, zamawiający będzie zobowiązany w toku
kolejnych czynności nakazanych przez Izbę do wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego. W aktualnym stanie postępowania, w wyniku czynności zamawiającego
podjętych z naruszeniem przepisów prawa, może ponieść szkodę rozumianą jako
nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia do realizacji.
W dniu 14 czerwca 2013 roku odwołujący został zawiadomiony o wyborze przez
zamawiającego oferty Rejonowego Przedsiębiorstwa Komunalnego sp. z o.o., z siedzibą w
Złotoryi, Al. Miła 2 jako oferty najkorzystniejszej. Jak wynika z informacji przekazanej przez
zamawiającego, cena oferowana przez wybranego przez zamawiającego wykonawcę
wynosi: 342.307,08,00zł.
Cena oferty odwołującego, która pozostaje drugą w kolejności ofertą wynosi 971.922,38zł.
Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (siwz), jedynym kryterium
uznania oferty za najkorzystniejszą pozostaje cena.
W ocenie odwołującego zamawiający przy ocenie ofert dopuścił się do naruszenia
wskazanych na wstępie odwołania przepisów prawa.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, odrzuceniu podlega oferta, która zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego istnieją
uzasadnione wątpliwości, iż cena oferowana przez Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne
sp. z o.o., wyczerpuje przesłanki określone przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 .
Regulacja art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy nie definiuje pojęcia „rażąco niskiej ceny". Jednak
norma ta nie pozostaje pusta, a zamawiający nie jest zwolniony z obowiązku oceny
złożonych mu ofert z punktu widzenia tego, czy ich cena nie jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Obowiązek taki wynika zarówno wprost z przepisu art. 90 ust. 1
ustawy , jak i z art. 7 ust. 1 ustawy .
Opierając się na wykładni językowej pojęcia rażąco niskiej ceny, należy przyjąć, że użyty
zwrot oznacza ofertę z ceną niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych.
Taka cena może wskazywać na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych
przez wykonawcę.
Powyższe rozumowanie potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6
września 2002 roku - sygn. akt V Ca 1020/02, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
25.07.2011r., KIO 1492/11.
W ocenie odwołującego istnieją uzasadnione wątpliwości, iż cena oferowana przez
Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o. (342.307,08zł), zawiera rażąco niską
cenę. Podkreślić należy, iż szacunek wartości zamówienia wykazuje, iż koszt wykonania
zamówienia publicznego wynosi: 1.473.825,00 zł.
Powyższe oznacza, iż wartość zamówienia oszacowana przez zamawiającego przewyższa
cenę oferowaną przez wykonawcę Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o., o
330%. Tak duża różnica cen wskazuje, w sytuacji gdy zamawiający najlepiej zna swoje
potrzeby, zakres zamówienia publicznego i potencjalne koszty jego wykonania, iż realizacja
zamówienia przez wybranego wykonawcę za oferowaną przez niego cenę jest nierealna.
Jako podstawowe kryterium badania rażąco niskiej ceny uznawane jest porównanie ceny
danej oferty z ustaloną przez zamawiającego wartością zamówienia powiększoną o wartość
podatku od towarów i usług. Innym istotnym kryterium wskazywane jest zestawienie ceny
badanej oferty z cenami innych ofert złożonych w postępowaniu (tak m.in. w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 23.08.2011r., KIO 1707/11).
Również porównanie wysokości ceny oferty wybranej jako najkorzystniejszej, z cenami
pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty, wskazuje na dużą rozbieżność cenową.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dokonując oceny; czy zaoferowana
przez wykonawcę cena jest rażąco niska należy w pierwszej kolejności odnieść się do
dokonanej przez zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia. Zasadnym jest także
ustalenie, czy zaoferowana cena nie odbiega od cen innych ofert. Należy bowiem założyć, iż
zarówno zamawiający, jak i inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu dokonują
stosownych oszacowań mając na względzie uwarunkowania opisane powyżej (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.ll.20Hr., KIO 2369/11)
W ocenie odwołującego, przy takiej rozbieżności wysokości cen (w porównaniu do wartości
wynikającej z szacunku zamawiającego oraz do ofert pozostałych wykonawców),
zamawiający pozostawał zobowiązany do podjęcia działań wyjaśniających określonych
przepisem art. 90 ust. 1 ustawy w szczególności poprzez zwrócenie się do Rejonowego
Przedsiębiorstwa Komunalnego sp. z o.o., o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty, w celu ustalenia, czy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej oceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. zamawiający zaniechał podjęcia takich czynności, co stanowi
naruszenie przepisów ustawy mające bezpośredni wpływ na wynik postępowania.
Obowiązek wyjaśnienia przez zamawiającego realności ceny podyktowany jest
koniecznością dbałości przez zamawiającego o należyte wykonanie zamówienia
publicznego. Nadto, kwestia wysokości ceny, to jest ceny, która nie spełnia przesłanki rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest podstawowym elementem i
przykładem czynu nieuczciwej konkurencji. Niewątpliwie, oferowanie wykonania zamówienia
za ceny dumpingowe, stanowi o rażącym naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, nad
których przestrzeganiem zobowiązany jest zamawiający stosownie do przepisu art. 7 ust. 1
ustawy. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej artykuł 90 ust 1-3 ustawy
został wprowadzony nie tylko w celu ochrony zamawiającego przed składaniem ofert,
których realizacja jest wątpliwa, ale również przepis ten ma chronić wykonawców przed
niekonkurencyjnymi zachowaniami innych wykonawców, a zatem jego zastosowanie nie
może być rozważane wyłącznie przez pryzmat zasady efektywności wydatkowania środków
publicznych, a powinno uwzględniać także czy wręcz przede wszystkim, zasadę uczciwej
konkurencji, na straży której stoi zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.08.2011r., KIO 1793/11).
Jak wynika z podniesionych powyżej zarzutów i przytoczonej argumentacji, zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy. Oferta ta zawiera
rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona. Brak działań ze strony zamawiającego w
zakresie przewidzianym przepisami prawa nie pozwala na obalenie tego domniemania.
Zaistniała, zatem zdaniem odwołującego, sytuacja faktycznego wyboru oferty, która nie
pozostaje najkorzystniejsza w rozumieniu ustawy.
W dniu 26 czerwca 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 28 czerwca 2013r. swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą w Złotoryi, Al. Miła 2. Wskazał, że ma interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana, a ewentualne
uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wniósł o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez członka zarządu i
prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana
bezpośrednio zamawiającemu i odwołującemu w dniu 27 czerwca 2013r.
W dniu 12 lipca 2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie uznając stanowisko odwołującego za całkowicie błędne i nieudowodnione oraz
oparte na nieprawdziwym stanie faktycznym. Wskazał, że zarzuty odwołani budzą zdziwienie
zamawiającego, gdyż przedstawiciele odwołującego zapoznawali się z dokumentacją
postępowania, a mimo to podnoszą zarzut niewezwania przystępującego do wyjaśnień.
Zamawiający wskazał, że wezwał w dniu 13 czerwca 2013r. przystępującego do wyjaśnień,
który te wyjaśnienia złożył w dniu 14 czerwca 2013r. Wyjaśnienia były wystarczające i
poparte dowodami. Zamawiający zapoznał się w cenami osiągniętymi w przetargu w części
gmin sąsiednich, choć porównywanie cen było utrudnione, gdyż zakresy przedmiotowe były
różne. Jednak w zbliżonym postępowaniu w Legnicy zakres przedmiotu zamówienia był
podobny, ta sama powierzchnia gminy, podobna odległość do RIPOK i w tamtym
postępowaniu wygrał wykonawca z ceną 39,96zł. Cena ta była przedmiotem analizy przed
KIO w sprawie sygn. akt KIO 1282/13 i Izba oddaliła odwołanie nie znajdując podstaw do
uznania ceny za rażąco niską. Wskazał, że powołane przez przystępującego okoliczności
dają mu przewagę konkurencyjną. Przede wszystkim jest nią lokalizacja spółki na terenie
miasta Złotoryja w przeciwieństwie do odwołującego, który ma bazę zlokalizowaną w
odległości ponad 20 km od Złotoryi. Ponadto przewaga ta to także znajomość terenu i
usytuowania większości pojemników. Te okoliczności przekonały zamawiającego.
Zamawiający podniósł, że w stanie faktycznym i prawnym niniejszego zamówienia nie
zaistniały przesłanki określone w art. 90 ust. 3 ustawy. Wskazał, że porównanie ceny
ofertowej do wartości szacunkowej zamawiającego brutto jest błędne, bo zamawiający od 1
lipca 2013r. dopiero będzie realizował gospodarkę odpadami, a szacując zamówienie
uwzględnił obiektywnie najwyższe możliwe ceny w danych realiach rynkowych. Wskazał, że
dla zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji nie mają znaczenia oceny oferowane przez
konkurentów czy przeciętne ceny na rynku, a odwołujący nie wykazał, że cena zaoferowana
przez przystępującego jest ceną skalkulowaną poniżej kosztów świadczenia.
Odpowiedź została podpisana przez Burmistrza.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, protokołu postępowania, oferty przystępującego, wezwania zamawiającego do
przystępującego z dnia 13 czerwca 2013r., wyjaśnień przystępującego z dnia 14 czerwca
2013r.
Z protokołu postępowania wynika, że zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 1 473 825 zł.
Z oferty przystępującego wynika, że zaoferował ryczałtową cenę jednostkową za odbiór i
transport odpadów 1 Mg odpadów netto 46,20 co przy uwzględnieniu szacowanej ilości
odpadów i podatku od towarów i usług dało łączną wartość oferty w kwocie 342 037,08 zł.
brutto.
W dniu 13 czerwca 2013r. zamawiający wezwał przystępującego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny.
W dniu 14 czerwca 2013r. przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że
skalkulował cenę za całość przedmiotu zamówienia i uwzględnia ona wszystkie elementy
cenotwórcze. Została skalkulowana w oparciu o wieloletnie doświadczenie i kwalifikacje
związane z wykonywaniem usług odbioru odpadów z terenu miasta Złotoryja biorąc pod
uwagę przede wszystkim:
a) usytuowanie, pojemność oraz poziom zapełniania pojemników,
b) znajomość ukształtowania terenu, pozwalająca określić średnia ilość kilometrów dla
jednego odbioru odpadów,
c) czas potrzebny na realizację zadania, pozwalający na określenie faktycznego
wykorzystania pojazdów oraz udział pracowników zajmujących się odbiorem
odpadów,
d) zatrudnienie pracowników w oparciu o stawki wynagrodzenia niższe niż rynkowe,
e) posiadanie własnego sprzętu do realizacji przedmiotu zamówienia, co powoduje
niższy koszt i brak kosztów związanych z wynajmem sprzętu,
f) posiadanie własnego zaplecza technicznego i bazy magazynowo transportowej
zlokalizowanej na terenie własnym przystępującego w granicach miasta Złotoryja.
Do wyjaśnień załączono jako tajemnicę przedsiębiorstwa kalkulację dotyczącą zadania,
gdzie podano wyliczenia dotyczące kosztów sprzętu, osób, kosztów pośrednicy, podatków i
zysku. Załączono także harmonogramy, w których wskazano ilości ton wywożonych
odpadów, ilości kilometrów, czas pracy sprzętu w układzie tygodniowym i ilość osób
przeznaczonych do realizacji zadania, oraz ich czasochłonność w układzie tygodniowym.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymagania formalne określone w art.
185 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż dąży do
wyeliminowania oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji do zapewnienia sobie uzyskania
zamówienia. Może ponieść szkodę w postaci utraty zysku, jaki zakładał z tytułu realizacji
przedmiotu zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została
wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej
ustawy), przez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się do Rejonowego
Przedsiębiorstwa Komunalnego sp. z o.o., z siedziba w Złotoryi Al. Miła 2, o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty tego wykonawcy, w celu ustalenia, czy oferta tego
wykonawcy nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w
sytuacji gdy porównanie wysokość oferty tego wykonawcy, w stosunku do innych ofert, a
także w stosunku do szacunku zamawiającego wskazuje, iż oferta ta spełnia przesłanki
określone przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, to jest oferta ta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia
Zarzut został cofnięty na rozprawie i nie podlegał rozpoznaniu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, poprzez
zaniechanie
przez
zamawiającego
odrzucenia
oferty
złożonej
przez
Rejonowe
Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o., z siedzibą w Złotoryi, Al. Miła 2, pomimo że oferta
tego wykonawcy zawierała rażącą niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący w toku postępowania wykazał, że cena
oferty przystępującego jest znacząco niższa od ceny zaoferowanej przez odwołującego, jak i
szacunków wykonanych przez zamawiającego, jednak nie wykazał, że cena przystępującego
jest ceną nierealną, która nie pozwala na wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Sam
fakt, że cena przystępującego odbiega od innych cen zaoferowanych, w tym postępowaniu
czy od szacunku zamawiającego nie jest w ocenie Izby rozstrzygający dla uznania, że dana
oferta została skalkulowana z ceną rażąco niską czy też nie. Niewątpliwie rozbieżności w
cenach w danych postępowaniu stanowią podstawę do wszczęcia przez zamawiającego
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Temu obowiązkowi
zadośćuczynił zamawiający wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień, co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Przystępujący takie
wyjaśnienia złożył wskazując na jego zdaniem obiektywne czynniki pozwalające mu obniżyć
cenę swojej oferty. Wymienił wśród nich wieloletnie doświadczenie i kwalifikacje związane z
wykonywaniem usług odbioru odpadów z terenu miasta Złotoryja biorąc pod uwagę przede
wszystkim:
a) usytuowanie, pojemność oraz poziom zapełniania pojemników,
b) znajomość ukształtowania terenu, pozwalająca określić średnią ilość kilometrów dla
jednego odbioru odpadów,
c) czas potrzebny na realizację zadania, pozwalający na określenie faktycznego
wykorzystania pojazdów oraz udział pracowników zajmujących się odbiorem
odpadów,
d) zatrudnienie pracowników w oparciu o stawki wynagrodzenia niższe niż rynkowe,
e) posiadanie własnego sprzętu do realizacji przedmiotu zamówienia, co powoduje
niższy koszt i brak kosztów związanych z wynajmem sprzętu,
f) posiadanie własnego zaplecza technicznego i bazy magazynowo transportowej
zlokalizowanej na terenie własnym przystępującego w granicach miasta Złotoryja.
Dodatkowo przystępujący przedstawił własna kalkulację oferty wykazując założony zysk.
Odwołujący miał zatem podnoszenia argumentów dwojakiego rodzaju albo obalających
prawidłowość oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień, albo wykazujących, że cena
jest tak niska, że jest ceną nierealną uniemożliwiającą wykonanie całego przedmiotu
świadczenia.
Odwołujący jednak takich argumentów nie podnosił. W zasadzie jedynie poza
przedstawieniem swojej subiektywnej oceny sposobu obliczania kosztów dla tego
postępowania i wyrażenia przekonania, że cena przystępującego jest ceną rażąco niską, nie
polemizował z oceną wyjaśnień przystępującego dokonaną przez zamawiającego. Wskazał
jedynie, że jego zdaniem koszty związane z dojazdem z Jawora do Złotoryi i z Legnicy do
Jawora, jakie sam musi ponosić (w odróżnieniu od przystępującego mającego bazę w
Złotoryi), nie są znaczące. Ale nie wykazał, jakie są te koszty w okresie 18 miesięcy, czy
dotyczą tylko kosztów paliwa, czy też wiążą się z innymi kosztami np. pracowniczymi, czy
pracy sprzętu. Izba nie mając danych dotyczących rodzaju pojazdów używanych przez
przystępującego i odwołującego, zużycia przez nich paliwa, czy sposobu organizacji pracy u
przystępującego i odwołującego twierdzenia tego nie mogła zweryfikować, ani wywieść
korzystnych skutków dla odwołującego. Odwołujący bagatelizował także znaczenie dla
kalkulacji ceny znajomości terenu, rozmieszczenia pojemników oraz częstotliwości ich
zapełniania, ale nie wykazał w jaki sposób kalkulował to zagadnienie we własnej ofercie, ani
nie wskazywał na istnienie jakiś standardów kalkulacyjnych w tym zakresie, które można
byłoby odnieść do oferty przystępującego i ocenić sporządzoną przez niego kalkulację
cenową. W toku rozprawy przystępujący natomiast twierdził, czemu nie przeczył odwołujący,
że w cenie oferty nie kalkulował kosztów zakupu pojemników, bo już je na tym terenie
posiada, a sam odwołujący szacował te koszty na około 70 tysięcy złotych. Odwołujący
wreszcie twierdził, że w żadnym z postępowań, w których brał udział, a które dotyczyły
odbioru odpadów, nie było tak dużych, jak w niniejszym postępowaniu, rozbieżności
pomiędzy zaoferowanymi cenami, jak i wartością szacunkową zamówienia. Okoliczność ta
jednak również nie została poparta ani wyciągami ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia obejmującymi sposób i warunki wykonywania usługi ani informacjami o
wynikach postępowań, czy informacjami z otwarcia ofert. Bez tych danych również to
twierdzenie odwołującego nie poddawało się weryfikacji, a zamawiający mu przeczył
podając, że podobne rozbieżności cenowe wystąpiły w przetargu dla Miasta Legnica. Z kolei
danych dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej w Mieście Legnica i wartości
składanych tam ofert i wartości szacunkowej zamówienia podanych przez zamawiającego na
rozprawie odwołujący nie podważał. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy
strony mają obowiązek dowodzenia swoich twierdzeń, a ponieważ to odwołujący chciał
osiągnąć skutek prawny w postaci wyeliminowania przystępującego z postępowania, to na
nim ciążył obowiązek udowodnienia, że zamawiający swoim działaniem naruszył przepisy
ustawy. Odwołujący temu obowiązkowi nie podołał. Mając na uwadze powyższe Izba uznała
za wiarygodne wyjaśnienia zamawiającego, że uznał, iż znaczny wpływ na cenę oferty ma
lokalizacja bazy sprzętowo-magazynowej i w przypadku przystępującego jest to obiektywna
okoliczność pozwalająca mu na osiągnięcie przewagi konkurencyjnej. Izba dała także wiarę
wyjaśnieniom przystępującego, że nie będzie on ponosił kosztów zakupu pojemników. Izba
uznała także za prawidłową ocenę zamawiającego, że wpływ na kalkulację ceny oferty
przystępującego miały rozeznanie terenu, znajomość usytuowania pojemników, czy
częstotliwość ich zapełnienia. Izba pominęła natomiast informację o sposobie kalkulacji
oferty z pominięcie kosztu powrotu z RIPOK do Złotoryi, gdyż okoliczność ta nie była
podnoszona w wyjaśnieniach przystępującego. W ocenie Izby zamawiający prawidłowo
ocenił wyjaśnienia przystępującego, że wskazują one na obiektywne przynależne
indywidualnie przystępującego okoliczności, które mają wpływ na wysokość kalkulowanej
przez niego ceny. Tym samym Izba w działaniu zamawiającego nie dopatrzyła się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust 1 ustawy, przez dokonanie
wyboru oferty, która rażąco narusza zasady uczciwej konkurencji.
Wobec nie potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy nie potwierdził się.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit a i b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami uiszczonego wpisu oraz
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty zastępstwa prawnego oraz
koszty dojazdu na podstawie przedłożonego spisu kosztów.
Przewodniczący………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
