rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-11
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-11
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1274/13
KIO 1274/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2013 r.
przez wykonawcę Road Systems s.c. J……… N………., R……… C…………..
33-100 Tarnów, ul. świrowa 16w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wojnicz,
32-830 Wojnicz, ul. Rynek 1
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2013 r.
przez wykonawcę Road Systems s.c. J……… N………., R……… C…………..
33-100 Tarnów, ul. świrowa 16w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wojnicz,
32-830 Wojnicz, ul. Rynek 1
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego
oraz powtórzyć czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wojnicz, 32-830 Wojnicz, ul. Rynek 1
i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie:
dziesięć
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Road Systems s.c. J………. N……….., R……… C……….., 33-100 Tarnów,
ul. świrowa 16 tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza
od
Gminy
Wojnicz,
32-830
Wojnicz,
ul.
Rynek
1
na
rzecz
Road Systems s.c. J………. N………., R……….. C…………, 33-100 Tarnów,
ul. świrowa 16 kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
KIO 1274/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………………………………
KIO 1274/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę i remont
drogi w strefie aktywności gospodarczej Zielony Park Przemysłowy w Wojniczu - remont
drogi na odcinku 500 mb.”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Gminę
Wojnicz (dalej „zamawiający”), wykonawca Road Systems s.c. J……… N………, R……..
C………. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej i w jej
trakcie nieodrzucania oferty odwołującego oraz wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 23 kwietnia 2013 r. pod numerem 61701.
Odwołujący podał, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
w tym we wzorze umowy zamawiający zawarł m.in. informacje:
1.
„W związku z faktem, iż cena ofertowa ma charakter ryczałtowy, przed złożeniem
oferty, zaleca się, aby każdy Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego dokonał wizji lokalnej terenu, na którym będą realizowane roboty i jego
otoczenia, oraz obiektu, którego dotyczy niniejsze postępowanie w celu zapoznania
się z warunkami realizacji przedmiotu zamówienia. Zaleca się również, aby każdy
Wykonawca zdobył, na swoją własną odpowiedzialność i ryzyko, wszelkie dodatkowe
informacje, które mogą być konieczne do przygotowania oferty oraz zawarcia umowy
i wykonania zamówienia. Wyklucza się możliwość roszczeń Wykonawcy z tytułu
błędnego skalkulowania ceny lub pominięcia elementów niezbędnych do
prawidłowego wykonania niniejszego zamówienia. Wizja lokalna przeprowadzona
będzie na koszt Wykonawcy" (Rozdział 3 pkt 6 SIWZ),
2.
W przypadku niejasności, co do treści złożonych oświadczeń i dokumentów
Zamawiający wezwie Wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu”
(Rozdział 5 pkt 11 SIWZ),
KIO 1274/13
3.
„UWAGA: Cena podana w ofercie przez Wykonawcę traktowana jest jako cena
ryczałtowa. Kosztorys ofertowy Wykonawcy przy cenie ryczałtowej ma zaznaczenie
pomocnicze i informacyjne” (Rozdział 10 pkt 2 ppkt 4 SIWZ),
4.
„Cenę oferty należy podać w formie ryczałtu zgodnie z art. 632 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny - (Dz. U. z 1964 r. nr 16, poz. 93 ze zm.).
W cenie oferty należy skalkulować wszelkie koszty i czynności związane z realizacją
przedmiotu zamówienia, między innymi: koszty wszelkich robót przygotowawczych
oraz porządkowych, koszty wykonania oznakowania i zabezpieczenia ruchu oraz
robót na czas prowadzenia robót (wg opracowanego przez Wykonawcę projektu
organizacji ruchu) wraz z bieżącym utrzymaniem tego oznakowania i jego likwidacją
po zakończeniu robót, koszty obsługi geodezyjnej, koszty wykonania w 3 egz.
dokumentacji powykonawczej, koszty badań laboratoryjnych, jak również inne koszty
i opłaty, które będą związane z realizacją przedmiotu zamówienia” (Rozdział 12 pkt 1
SIWZ),
5.
„Podstawą do obliczenia ceny ryczałtowej jest przedmiar robót i Specyfikacje
Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. Załączony przedmiar robót
służy tylko do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia i nie jest podstawą
wyliczenia ceny” (Rozdział 12 pkt 4 SIWZ),
6.
„Przy cenie ryczałtowej odstępstwa kosztorysu ofertowego od przedmiaru robót - nie
będą powodować odrzucenia oferty Wykonawcy” (Rozdział 12 pkt 9 SIWZ),
7.
„Strony ustalają, że wynagrodzenie za realizację przedmiot umowy płatne będzie na
podstawie jednej faktury końcowej” (§ 4 pkt 1 wzoru umowy).
Odwołujący podał także, że w dniu 24 maja 2013 r. zamawiający przesłał
odwołującemu pismo informujące o rozstrzygnięciu postępowania, w którym poinformował
o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, podając
w uzasadnieniu faktycznym, że „Wykonawca w Swojej ofercie zamiast wykonania ułożenia
siatki z włókna szklanego Glasster kompozyt 120/120W2 na asfalcie modyfikowanym w ilości
3000 m
2
- ujęli wykonanie tylko 154 m
2
- co automatycznie spowodowało obniżenie ceny
netto złożonej oferty o 38 988 zł”.
W ocenie odwołującego przywołane fragmenty SIWZ oraz wzoru umowy
przesądzają, jaki charakter mają zarówno kosztorys jak i przedmiary robót i na jakiej
podstawie wykonawcy mają podać cenę ofertową. Odwołujący wskazał, że zamawiający
„odżegnuje" się wyraźnie od wiążącego charakteru przedmiarów, nie chcąc narazić się na
dodatkowe koszty i nieprzewidziane okoliczności w trakcie realizacji umowy. Dodał, że temu
służy zastosowanie ceny ryczałtowej. Odwołujący podniósł, że zamawiający nie jest jednak
konsekwentny i w ocenie ofert kosztorys (uproszczony), a zarazem i przedmiary (na ich
KIO 1274/13
podstawie kosztorys jest sporządzany) podnosi do rangi, której nie nadał w SIWZ.
Odwołujący wskazał nadto, że sposób rozliczania robót wskazany we wzorze umowy
zdaje się potwierdzać okoliczność, że dokładne ilości zastosowanych materiałów, inne
okoliczności cenotwórcze nie mają wymiernego znaczenia w kontekście ceny, jaką
zamawiający zapłaci wykonawcy, zaś rolą wykonawcy jest prawidłowe wykonanie robót
budowlanych w szczególności pod kątem efektu końcowego, a rolą zamawiającego zapłata
ustalonego wynagrodzenia.
Zdaniem odwołującego wskazane argumenty przesądzają, że kosztorys nie stanowił
i nie stanowi oświadczenia woli odwołującego co do zakresu przedmiotu umowy, ani też
oświadczenia woli w przedmiocie zryczałtowanej ceny. W tym kontekście – ocenił
odwołujący – nieprawidłowe są „próby" zamawiającego, podjęte w piśmie rozstrzygającym,
obliczania cen siatki w metrażu nieujętym w kosztorysie uproszczonym odwołującego –
okoliczność ta nie ma wiążącego charakteru, ani w odniesieniu do przedmiotu zamówienia,
ani treści oferty, ani sposobu rozliczenia zamawiającego z wykonawcą.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie ma podstaw, przy cenie ryczałtowej, do
wyciągania negatywnych konsekwencji wobec ofert (i wykonawców) w przypadku
spostrzeżonych nieścisłości, ponieważ żądany od wykonawców kosztorys jest w istocie
dokumentem o charakterze pomocniczym i informacyjnym.
Dodał, że zamawiający nie skorzystał w toku postępowania z możliwości zażądania
od odwołującego złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonej oferty.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, odwołania wykonawcy z dnia 27 maja 2013 r. (wpływ do
Prezesa KIO w dniu 28 maja 2013 r.), odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia
10 czerwca 2013 r., a także stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego.
Na podstawie pkt 9 Zestawienie ofert Protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego
skład
orzekający
Izby
ustalił
bowiem,
iż
odwołujący
złożył
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę z najniższą
KIO 1274/13
ceną, co biorąc pod uwagę fakt, że cenie zamawiający przypisał 100% znaczenie (Rozdział
13 pkt 1 SIWZ), a zarzuty odwołania zmierzają do unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego oznacza, że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do unieważnienia
czynności wybory oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz poddania oferty odwołującego ponownemu badaniu, a zatem dałoby mu
szansę na uzyskanie tego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego – druk ZP-PN,
2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”),
3. Oferty odwołującego,
4. Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24 maja 2013 r.,
5. Załącznika nr 1 do SIWZ – Oferta (wzór formularza), złożonego przez zamawiającego
na rozprawie w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem (ze względu na jego
pominięcie w przekazanej do Izby dokumentacji).
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że treść
oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił:
1. Zamawiający w Rozdziale 3 Opis przedmiotu zamówienia SIWZ wskazał, że w zakres robót
wchodzi ułożenie siatki z włókna szklanego Glasster – kompozyt 120/120W2 na asfalcie
modyfikowanym w ilości 3000 m
2
(pkt 3 ppkt 12).
2. W tym samym Rozdziale w pkt. 6 SIWZ zamawiający wskazał, że „W związku z faktem, iż
cena ofertowa ma charakter ryczałtowy, przed złożeniem oferty, zaleca się, aby każdy
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego dokonał wizji lokalnej
terenu, na którym będą realizowane roboty i jego otoczenia, oraz obiektu, którego dotyczy
niniejsze postępowanie w celu zapoznania się z warunkami realizacji zamówienia. Zaleca się
również, aby każdy Wykonawca zdobył na swoją własną odpowiedzialność i ryzyko, wszelkie
dodatkowe informacje, które mogą być konieczne do przygotowanie oferty oraz zawarcia
umowy i wykonania zamówienia. Wyklucza się możliwość roszczeń Wykonawcy z tytułu
błędnego skalkulowania ceny lub pominięcia elementów niezbędnych do prawidłowego
wykonania niniejszego zamówienia. Wizja lokalna przeprowadzona będzie na koszt
KIO 1274/13
Wykonawcy”.
3. W Rozdziale 10 Opis sposobu przygotowania oferty w pkt. 2 SIWZ zamawiający wskazał, że
na ofertę wykonawcy składa się w szczególności kosztorys ofertowy sporządzony metodą
uproszczoną, który powinien być sporządzony wg opisu znajdującego się w Rozdziale 12 pkt
8-11 SIWZ. W uwadze dotyczącej tego punktu zamawiający wskazał także, że cena podana
w ofercie traktowana jest jako cena ryczałtowa, kosztorys ofertowy ma znaczenie
pomocnicze i informacyjne.
4. W Rozdziale 12 Opis sposobu obliczenia ceny w pkt. 2 SIWZ zamawiający wskazał, że
mimo, iż cena ofertowa jest ceną ryczałtową, to wymaga sporządzenia przez wykonawcę
kosztorysu ofertowego uproszczonego. W pkt. 3 Rozdziału 12 zamawiający wskazał, że
kosztorys ofertowy stanowi kalkulację ceny oferty, za jaką wykonawca jest gotów wykonać
przedmiot zamówienia na warunkach określonych w SIWZ, zaś w pkt. 4, iż podstawą
obliczenia ceny ryczałtowej jest przedmiar robót i STWiOR. Zamawiający przesądził tam
także, że przedmiar robót służy do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia i nie jest
podstawą wyliczenia ceny. W pkt. 5 zamawiający podał, że za ustalenie ilości robót oraz
sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada
wykonawca, który musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę
zamówienia, w związku z czym zalecił sprawdzenie w terenie warunków wykonania
zamówienia. W pkt. 6 zamawiający podał, że cena ofertowa jest cena ryczałtową,
traktowana będzie jako ostateczna i nie będzie podlegać żadnym zmianom. W pkt. 9
zamawiający określił, że odstępstwa kosztorysu ofertowego od przedmiaru robotnie nie będą
powodować odrzucenia oferty wykonawcy.
5. W § 3 ust. 5 wzoru umowy zamawiający wskazał, że niedoszacowanie, pominięcie oraz brak
rozpoznania zakresu przedmiotu zamówienia nie może być podstawą do żądania zmiany
wynagrodzenia ryczałtowego”.
Z rozdziału 18 Spis załączników pkt 10 i 11 SIWZ wynika, że integralną częścią SIWZ
jest przedmiar robót (załącznik nr 9) oraz STWiOR (załącznik nr 10).
W złożonej ofercie, w kosztorysie ofertowym (str. 54) odwołujący ujął pozycję –
wzmocnienie nawierzchni siatką z włókna szklanego Glasster 120/120W2 na asfalcie
modyfikowanym w ilości 154 m
2
o wartości całkowitej 2 106,72 zł. W zestawieniu materiałów
(str. 56) odwołujący ujął siatkę z włókna szklanego Glassster 120/120W2 w ilości 161,7 m
2
.
Skład orzekający Izby ustalił także, że:
1. w ofercie odwołujący ujął ułożenie siatki z włókna szklanego Glasster – kompozyt
120/120W2 12,
2. odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że
odwołujący na etapie przed złożeniem oferty dokonał wizji lokalnej terenu, na którym
KIO 1274/13
będą realizowane roboty i jego otoczenia, oraz obiektu, którego dotyczy
postępowanie, jak też że odwołujący zdobył na swoją własną odpowiedzialność
i ryzyko wszelkie dodatkowe informacje, które mogą być konieczne do przygotowanie
oferty oraz zawarcia umowy i wykonania zamówienia,
3. odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający nie miał również wątpliwości co do
tego, że odwołujący sporządził kosztorys ofertowy metodą uproszczoną zgodnie
z opisem znajdującym się w Rozdziale 12 pkt 8-11 SIWZ.
Odrzucając ofertę odwołującego z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp zamawiający podał, że odwołujący ujął ułożenie siatki w ilości 154 m
2
, zamiast
3000 m
2
, wskazanych w pkt 12 Rozdziału 3 pkt 3 SIWZ, co spowodowało obniżenie ceny
netto o 38 988 zł.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Bezsporny między stronami był fakt, że w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający przewidział cenę ryczałtową.
W pierwszej kolejności wskazać zatem należy, że zastrzeżenie wynagrodzenia
ryczałtowego w umowie o roboty budowlane oznacza, że jeśli wykonawca jakiś robót nie
wycenił lub je pominął, a ich wykonanie wynikało z dokumentacji projektowej, to wykonawca
nie ma prawa żądać za nie wynagrodzenia.
Bezsporne między stronami było także to, że odwołujący zaoferował ułożenie siatki
z włókna szklanego Glasster kompozyt 120/120W2, tj. siatki wskazanej w SIWZ.
Ilość ww. siatki zamawiający przewidział w Rozdziae 3 pkt 2 ppkt 12 SIWZ,
a także w przedmiarze robót stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ w poz. 3.5.
Informację co do ilości siatki ujętej przez odwołującego zamawiający uzyskał
z kosztorysu ofertowego odwołującego – poz. 13.
Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia Izby było to, czy ujęcie w kosztorysie ofertowym
siatki w ilości mniejszej niż wskazana w SIWZ (w Rozdziale 3, w przedmiarze robót)
uzasadniało odrzucenie oferty odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby na postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi
negatywnej ze względu na następujące postanowienia opracowanej przez zamawiającego
SIWZ:
1. kosztorys ofertowy ma jedynie znaczenie pomocnicze i informacyjne,
2. za ustalenie ilości robót oraz sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji
wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wykonawca,
3. odstępstwa kosztorysu ofertowego od przedmiaru robót nie będą powodować
KIO 1274/13
odrzucenia oferty wykonawcy,
4. niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu zamówienia
nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego.
Z przewidzianą przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego ceną ryczałtową należy powiązać zobowiązanie odwołującego się
wykonawcy do wykonania całości przedmiotu zamówienia, tj. Przebudowy i remontu drogi
w strefie aktywności gospodarczej Zielony Park Przemysłowy w Wojniczu na odcinku 500 mb
w określonej cenie ofertowej, tj. 344 400,18 zł, niezależnie od tego, czy odwołujący dokonał
wyceny wszystkich pozycji przedmiaru w ilościach w nim wskazanych, przewidzianych przez
zamawiającego, ponieważ odwołujący nie będzie mógł domagać się od zamawiającego
dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie prac, które nie zostały przez niego wycenione
w kosztorysie. Podkreślić należy, że odwołujący nie przewidział ułożenie innej siatki niż ta,
której oczekiwał zamawiający, a przywołane powyżej postanowienie SIWZ potwierdzają, że
ryzyko związane z kalkulacją ceny za przedmiot zamówienia przerzucone zostało w całości
na wykonawcę.
W ppkt. 12 pkt. 2 Rozdziału 3 SIWZ zamawiający powielił opis zawarty
w przedmiarze, jednocześnie wykluczył, aby odstępstwa kosztorysu ofertowego od
przedmiaru robót powodowało odrzucenia oferty. Konsekwentnie uznać należy, że skutek
w postaci odrzucenia oferty nie może powodować ujęcie w kosztorysie ofertowym innej ilości
siatki niż w ppkt. 12 pkt. 2 Rozdziału 3 SIWZ, tym bardziej że w postanowieniach SIWZ brak
jest postanowienia, które przypisywałoby kosztorysowi ofertowemu znaczenie inne niż dla
celów obliczenia ceny ofertowej. Postanowienia SIWZ nie przypisały w szczególności
kosztorysowi ofertowemu znaczenia z punktu widzenia oceny zgodności treści oferty
z treścią SIWZ co do ilości materiałów czy robót.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby uznał, że brak było podstaw do
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
KIO 1274/13
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a oraz
pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego
oraz powtórzyć czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wojnicz, 32-830 Wojnicz, ul. Rynek 1
i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie:
dziesięć
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Road Systems s.c. J………. N……….., R……… C……….., 33-100 Tarnów,
ul. świrowa 16 tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza
od
Gminy
Wojnicz,
32-830
Wojnicz,
ul.
Rynek
1
na
rzecz
Road Systems s.c. J………. N………., R……….. C…………, 33-100 Tarnów,
ul. świrowa 16 kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
KIO 1274/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………………………………
KIO 1274/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę i remont
drogi w strefie aktywności gospodarczej Zielony Park Przemysłowy w Wojniczu - remont
drogi na odcinku 500 mb.”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Gminę
Wojnicz (dalej „zamawiający”), wykonawca Road Systems s.c. J……… N………, R……..
C………. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej i w jej
trakcie nieodrzucania oferty odwołującego oraz wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 23 kwietnia 2013 r. pod numerem 61701.
Odwołujący podał, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
w tym we wzorze umowy zamawiający zawarł m.in. informacje:
1.
„W związku z faktem, iż cena ofertowa ma charakter ryczałtowy, przed złożeniem
oferty, zaleca się, aby każdy Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego dokonał wizji lokalnej terenu, na którym będą realizowane roboty i jego
otoczenia, oraz obiektu, którego dotyczy niniejsze postępowanie w celu zapoznania
się z warunkami realizacji przedmiotu zamówienia. Zaleca się również, aby każdy
Wykonawca zdobył, na swoją własną odpowiedzialność i ryzyko, wszelkie dodatkowe
informacje, które mogą być konieczne do przygotowania oferty oraz zawarcia umowy
i wykonania zamówienia. Wyklucza się możliwość roszczeń Wykonawcy z tytułu
błędnego skalkulowania ceny lub pominięcia elementów niezbędnych do
prawidłowego wykonania niniejszego zamówienia. Wizja lokalna przeprowadzona
będzie na koszt Wykonawcy" (Rozdział 3 pkt 6 SIWZ),
2.
W przypadku niejasności, co do treści złożonych oświadczeń i dokumentów
Zamawiający wezwie Wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu”
(Rozdział 5 pkt 11 SIWZ),
KIO 1274/13
3.
„UWAGA: Cena podana w ofercie przez Wykonawcę traktowana jest jako cena
ryczałtowa. Kosztorys ofertowy Wykonawcy przy cenie ryczałtowej ma zaznaczenie
pomocnicze i informacyjne” (Rozdział 10 pkt 2 ppkt 4 SIWZ),
4.
„Cenę oferty należy podać w formie ryczałtu zgodnie z art. 632 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny - (Dz. U. z 1964 r. nr 16, poz. 93 ze zm.).
W cenie oferty należy skalkulować wszelkie koszty i czynności związane z realizacją
przedmiotu zamówienia, między innymi: koszty wszelkich robót przygotowawczych
oraz porządkowych, koszty wykonania oznakowania i zabezpieczenia ruchu oraz
robót na czas prowadzenia robót (wg opracowanego przez Wykonawcę projektu
organizacji ruchu) wraz z bieżącym utrzymaniem tego oznakowania i jego likwidacją
po zakończeniu robót, koszty obsługi geodezyjnej, koszty wykonania w 3 egz.
dokumentacji powykonawczej, koszty badań laboratoryjnych, jak również inne koszty
i opłaty, które będą związane z realizacją przedmiotu zamówienia” (Rozdział 12 pkt 1
SIWZ),
5.
„Podstawą do obliczenia ceny ryczałtowej jest przedmiar robót i Specyfikacje
Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. Załączony przedmiar robót
służy tylko do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia i nie jest podstawą
wyliczenia ceny” (Rozdział 12 pkt 4 SIWZ),
6.
„Przy cenie ryczałtowej odstępstwa kosztorysu ofertowego od przedmiaru robót - nie
będą powodować odrzucenia oferty Wykonawcy” (Rozdział 12 pkt 9 SIWZ),
7.
„Strony ustalają, że wynagrodzenie za realizację przedmiot umowy płatne będzie na
podstawie jednej faktury końcowej” (§ 4 pkt 1 wzoru umowy).
Odwołujący podał także, że w dniu 24 maja 2013 r. zamawiający przesłał
odwołującemu pismo informujące o rozstrzygnięciu postępowania, w którym poinformował
o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, podając
w uzasadnieniu faktycznym, że „Wykonawca w Swojej ofercie zamiast wykonania ułożenia
siatki z włókna szklanego Glasster kompozyt 120/120W2 na asfalcie modyfikowanym w ilości
3000 m
2
- ujęli wykonanie tylko 154 m
2
- co automatycznie spowodowało obniżenie ceny
netto złożonej oferty o 38 988 zł”.
W ocenie odwołującego przywołane fragmenty SIWZ oraz wzoru umowy
przesądzają, jaki charakter mają zarówno kosztorys jak i przedmiary robót i na jakiej
podstawie wykonawcy mają podać cenę ofertową. Odwołujący wskazał, że zamawiający
„odżegnuje" się wyraźnie od wiążącego charakteru przedmiarów, nie chcąc narazić się na
dodatkowe koszty i nieprzewidziane okoliczności w trakcie realizacji umowy. Dodał, że temu
służy zastosowanie ceny ryczałtowej. Odwołujący podniósł, że zamawiający nie jest jednak
konsekwentny i w ocenie ofert kosztorys (uproszczony), a zarazem i przedmiary (na ich
KIO 1274/13
podstawie kosztorys jest sporządzany) podnosi do rangi, której nie nadał w SIWZ.
Odwołujący wskazał nadto, że sposób rozliczania robót wskazany we wzorze umowy
zdaje się potwierdzać okoliczność, że dokładne ilości zastosowanych materiałów, inne
okoliczności cenotwórcze nie mają wymiernego znaczenia w kontekście ceny, jaką
zamawiający zapłaci wykonawcy, zaś rolą wykonawcy jest prawidłowe wykonanie robót
budowlanych w szczególności pod kątem efektu końcowego, a rolą zamawiającego zapłata
ustalonego wynagrodzenia.
Zdaniem odwołującego wskazane argumenty przesądzają, że kosztorys nie stanowił
i nie stanowi oświadczenia woli odwołującego co do zakresu przedmiotu umowy, ani też
oświadczenia woli w przedmiocie zryczałtowanej ceny. W tym kontekście – ocenił
odwołujący – nieprawidłowe są „próby" zamawiającego, podjęte w piśmie rozstrzygającym,
obliczania cen siatki w metrażu nieujętym w kosztorysie uproszczonym odwołującego –
okoliczność ta nie ma wiążącego charakteru, ani w odniesieniu do przedmiotu zamówienia,
ani treści oferty, ani sposobu rozliczenia zamawiającego z wykonawcą.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie ma podstaw, przy cenie ryczałtowej, do
wyciągania negatywnych konsekwencji wobec ofert (i wykonawców) w przypadku
spostrzeżonych nieścisłości, ponieważ żądany od wykonawców kosztorys jest w istocie
dokumentem o charakterze pomocniczym i informacyjnym.
Dodał, że zamawiający nie skorzystał w toku postępowania z możliwości zażądania
od odwołującego złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonej oferty.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, odwołania wykonawcy z dnia 27 maja 2013 r. (wpływ do
Prezesa KIO w dniu 28 maja 2013 r.), odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia
10 czerwca 2013 r., a także stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego.
Na podstawie pkt 9 Zestawienie ofert Protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego
skład
orzekający
Izby
ustalił
bowiem,
iż
odwołujący
złożył
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę z najniższą
KIO 1274/13
ceną, co biorąc pod uwagę fakt, że cenie zamawiający przypisał 100% znaczenie (Rozdział
13 pkt 1 SIWZ), a zarzuty odwołania zmierzają do unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego oznacza, że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do unieważnienia
czynności wybory oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz poddania oferty odwołującego ponownemu badaniu, a zatem dałoby mu
szansę na uzyskanie tego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego – druk ZP-PN,
2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”),
3. Oferty odwołującego,
4. Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24 maja 2013 r.,
5. Załącznika nr 1 do SIWZ – Oferta (wzór formularza), złożonego przez zamawiającego
na rozprawie w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem (ze względu na jego
pominięcie w przekazanej do Izby dokumentacji).
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że treść
oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił:
1. Zamawiający w Rozdziale 3 Opis przedmiotu zamówienia SIWZ wskazał, że w zakres robót
wchodzi ułożenie siatki z włókna szklanego Glasster – kompozyt 120/120W2 na asfalcie
modyfikowanym w ilości 3000 m
2
(pkt 3 ppkt 12).
2. W tym samym Rozdziale w pkt. 6 SIWZ zamawiający wskazał, że „W związku z faktem, iż
cena ofertowa ma charakter ryczałtowy, przed złożeniem oferty, zaleca się, aby każdy
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego dokonał wizji lokalnej
terenu, na którym będą realizowane roboty i jego otoczenia, oraz obiektu, którego dotyczy
niniejsze postępowanie w celu zapoznania się z warunkami realizacji zamówienia. Zaleca się
również, aby każdy Wykonawca zdobył na swoją własną odpowiedzialność i ryzyko, wszelkie
dodatkowe informacje, które mogą być konieczne do przygotowanie oferty oraz zawarcia
umowy i wykonania zamówienia. Wyklucza się możliwość roszczeń Wykonawcy z tytułu
błędnego skalkulowania ceny lub pominięcia elementów niezbędnych do prawidłowego
wykonania niniejszego zamówienia. Wizja lokalna przeprowadzona będzie na koszt
KIO 1274/13
Wykonawcy”.
3. W Rozdziale 10 Opis sposobu przygotowania oferty w pkt. 2 SIWZ zamawiający wskazał, że
na ofertę wykonawcy składa się w szczególności kosztorys ofertowy sporządzony metodą
uproszczoną, który powinien być sporządzony wg opisu znajdującego się w Rozdziale 12 pkt
8-11 SIWZ. W uwadze dotyczącej tego punktu zamawiający wskazał także, że cena podana
w ofercie traktowana jest jako cena ryczałtowa, kosztorys ofertowy ma znaczenie
pomocnicze i informacyjne.
4. W Rozdziale 12 Opis sposobu obliczenia ceny w pkt. 2 SIWZ zamawiający wskazał, że
mimo, iż cena ofertowa jest ceną ryczałtową, to wymaga sporządzenia przez wykonawcę
kosztorysu ofertowego uproszczonego. W pkt. 3 Rozdziału 12 zamawiający wskazał, że
kosztorys ofertowy stanowi kalkulację ceny oferty, za jaką wykonawca jest gotów wykonać
przedmiot zamówienia na warunkach określonych w SIWZ, zaś w pkt. 4, iż podstawą
obliczenia ceny ryczałtowej jest przedmiar robót i STWiOR. Zamawiający przesądził tam
także, że przedmiar robót służy do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia i nie jest
podstawą wyliczenia ceny. W pkt. 5 zamawiający podał, że za ustalenie ilości robót oraz
sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada
wykonawca, który musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę
zamówienia, w związku z czym zalecił sprawdzenie w terenie warunków wykonania
zamówienia. W pkt. 6 zamawiający podał, że cena ofertowa jest cena ryczałtową,
traktowana będzie jako ostateczna i nie będzie podlegać żadnym zmianom. W pkt. 9
zamawiający określił, że odstępstwa kosztorysu ofertowego od przedmiaru robotnie nie będą
powodować odrzucenia oferty wykonawcy.
5. W § 3 ust. 5 wzoru umowy zamawiający wskazał, że niedoszacowanie, pominięcie oraz brak
rozpoznania zakresu przedmiotu zamówienia nie może być podstawą do żądania zmiany
wynagrodzenia ryczałtowego”.
Z rozdziału 18 Spis załączników pkt 10 i 11 SIWZ wynika, że integralną częścią SIWZ
jest przedmiar robót (załącznik nr 9) oraz STWiOR (załącznik nr 10).
W złożonej ofercie, w kosztorysie ofertowym (str. 54) odwołujący ujął pozycję –
wzmocnienie nawierzchni siatką z włókna szklanego Glasster 120/120W2 na asfalcie
modyfikowanym w ilości 154 m
2
o wartości całkowitej 2 106,72 zł. W zestawieniu materiałów
(str. 56) odwołujący ujął siatkę z włókna szklanego Glassster 120/120W2 w ilości 161,7 m
2
.
Skład orzekający Izby ustalił także, że:
1. w ofercie odwołujący ujął ułożenie siatki z włókna szklanego Glasster – kompozyt
120/120W2 12,
2. odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że
odwołujący na etapie przed złożeniem oferty dokonał wizji lokalnej terenu, na którym
KIO 1274/13
będą realizowane roboty i jego otoczenia, oraz obiektu, którego dotyczy
postępowanie, jak też że odwołujący zdobył na swoją własną odpowiedzialność
i ryzyko wszelkie dodatkowe informacje, które mogą być konieczne do przygotowanie
oferty oraz zawarcia umowy i wykonania zamówienia,
3. odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający nie miał również wątpliwości co do
tego, że odwołujący sporządził kosztorys ofertowy metodą uproszczoną zgodnie
z opisem znajdującym się w Rozdziale 12 pkt 8-11 SIWZ.
Odrzucając ofertę odwołującego z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp zamawiający podał, że odwołujący ujął ułożenie siatki w ilości 154 m
2
, zamiast
3000 m
2
, wskazanych w pkt 12 Rozdziału 3 pkt 3 SIWZ, co spowodowało obniżenie ceny
netto o 38 988 zł.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Bezsporny między stronami był fakt, że w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający przewidział cenę ryczałtową.
W pierwszej kolejności wskazać zatem należy, że zastrzeżenie wynagrodzenia
ryczałtowego w umowie o roboty budowlane oznacza, że jeśli wykonawca jakiś robót nie
wycenił lub je pominął, a ich wykonanie wynikało z dokumentacji projektowej, to wykonawca
nie ma prawa żądać za nie wynagrodzenia.
Bezsporne między stronami było także to, że odwołujący zaoferował ułożenie siatki
z włókna szklanego Glasster kompozyt 120/120W2, tj. siatki wskazanej w SIWZ.
Ilość ww. siatki zamawiający przewidział w Rozdziae 3 pkt 2 ppkt 12 SIWZ,
a także w przedmiarze robót stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ w poz. 3.5.
Informację co do ilości siatki ujętej przez odwołującego zamawiający uzyskał
z kosztorysu ofertowego odwołującego – poz. 13.
Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia Izby było to, czy ujęcie w kosztorysie ofertowym
siatki w ilości mniejszej niż wskazana w SIWZ (w Rozdziale 3, w przedmiarze robót)
uzasadniało odrzucenie oferty odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby na postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi
negatywnej ze względu na następujące postanowienia opracowanej przez zamawiającego
SIWZ:
1. kosztorys ofertowy ma jedynie znaczenie pomocnicze i informacyjne,
2. za ustalenie ilości robót oraz sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji
wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wykonawca,
3. odstępstwa kosztorysu ofertowego od przedmiaru robót nie będą powodować
KIO 1274/13
odrzucenia oferty wykonawcy,
4. niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu zamówienia
nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego.
Z przewidzianą przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego ceną ryczałtową należy powiązać zobowiązanie odwołującego się
wykonawcy do wykonania całości przedmiotu zamówienia, tj. Przebudowy i remontu drogi
w strefie aktywności gospodarczej Zielony Park Przemysłowy w Wojniczu na odcinku 500 mb
w określonej cenie ofertowej, tj. 344 400,18 zł, niezależnie od tego, czy odwołujący dokonał
wyceny wszystkich pozycji przedmiaru w ilościach w nim wskazanych, przewidzianych przez
zamawiającego, ponieważ odwołujący nie będzie mógł domagać się od zamawiającego
dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie prac, które nie zostały przez niego wycenione
w kosztorysie. Podkreślić należy, że odwołujący nie przewidział ułożenie innej siatki niż ta,
której oczekiwał zamawiający, a przywołane powyżej postanowienie SIWZ potwierdzają, że
ryzyko związane z kalkulacją ceny za przedmiot zamówienia przerzucone zostało w całości
na wykonawcę.
W ppkt. 12 pkt. 2 Rozdziału 3 SIWZ zamawiający powielił opis zawarty
w przedmiarze, jednocześnie wykluczył, aby odstępstwa kosztorysu ofertowego od
przedmiaru robót powodowało odrzucenia oferty. Konsekwentnie uznać należy, że skutek
w postaci odrzucenia oferty nie może powodować ujęcie w kosztorysie ofertowym innej ilości
siatki niż w ppkt. 12 pkt. 2 Rozdziału 3 SIWZ, tym bardziej że w postanowieniach SIWZ brak
jest postanowienia, które przypisywałoby kosztorysowi ofertowemu znaczenie inne niż dla
celów obliczenia ceny ofertowej. Postanowienia SIWZ nie przypisały w szczególności
kosztorysowi ofertowemu znaczenia z punktu widzenia oceny zgodności treści oferty
z treścią SIWZ co do ilości materiałów czy robót.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby uznał, że brak było podstaw do
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
KIO 1274/13
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a oraz
pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
