rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-27
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-27
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1068/13
KIO 1068/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Marek Szafraniec, Robert Skrzeszewski Protokolant: Radosław Cwyl
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Marek Szafraniec, Robert Skrzeszewski Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: ECMG Gmbh (Lider
Konsorcjum) i Śląska Sieć Metropolitalna sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Zelinkagasse 10, 1010 Wiedeń w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa -
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa,
reprezentowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum
firm w składzie: INKO Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Fehily Timoney
& Company Limited z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Dworcowa 18/6,
43-200 Pszczyna, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: ECMG Gmbh (Lider
Konsorcjum) i Śląska Sieć Metropolitalna sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Zelinkagasse 10, 1010 Wiedeń w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa -
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa,
reprezentowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum
firm w składzie: INKO Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Fehily Timoney
& Company Limited z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Dworcowa 18/6,
43-200 Pszczyna, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: ECMG Gmbh (Lider Konsorcjum)
i Śląska Sieć Metropolitalna sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Zelinkagasse 10, 1010 Wiedeń i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
tj. Konsorcjum firm w składzie: ECMG Gmbh (Lider Konsorcjum) i Śląska Sieć
Metropolitalna sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Zelinkagasse 10,
1010 Wiedeń tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1068/13
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,
reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na: „Zarządzanie projektem Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko: ,,Kontynuacja budowy autostrady A-4, Tarnów Rzeszów na
odcinku od węzła Krzyż do węzła Dębica Pustynia km 502+796,97 do około 537+550” wraz z
nadzorem nad realizacją robót”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 23 lutego 2013 r. pod nr 2013/S
039-062426.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj. Konsorcjum
firm w składzie: ECMG Gmbh (Lider Konsorcjum) i Śląska Sieć Metropolitalna sp. z o.o. z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Wiedniu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 6 maja 2013 r. złożyli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie.
Zamawiający o złożonym odwołaniu poinformował wykonawców, przekazując im w dniu 7
maja 2013 r. wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopia
odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w
składzie: INKO Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Fehily Timoney & Company
Limited z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Pszczynie (dalej: „Przystępujący”) w dniu 9 maja
2013 r. złożyli zgłoszenie przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Kopie przystąpienia zostały przekazane stronom postępowania
odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała odwołanie do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem
stron, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły
się w dniu 23 maja 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1. badaniu i ocenie ofert,
2. dokonaniu oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z pominięciem dyrektyw
wynikających z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
3. wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Przystępującego, który podlega wykluczeniu,
względnie jego oferta podlega odrzuceniu,
4. zaniechaniu wykluczenia z postępowania Przystępującego,
5. zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego,
6. zaniechaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów przez Przystępującego.
Powyższym czynnościom zarzucił naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie i wybór jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego, który podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu, względnie jego oferta podlega odrzuceniu,
2. art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie lub błędne zastosowanie i
dokonanie oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego jako wiarygodnych i
uzasadniających oferowaną cenę, podczas gdy żadne obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów nie uzasadniają należycie wysokości
oferowanej ceny,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego, który zaoferował rażąco niską cenę,
4. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu, który to wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje w zakresie:
1) spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2) w zakresie wykazu wiedzy i doświadczenia,
3) w zakresie braku w Irlandii podmiotu uprawnionego do wydawania zaświadczeń o
nie zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne
lub zdrowotne,
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia,
z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał także na naruszenie:
6. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z
późn. zm. - dalej uznk), poprzez zaniechanie jego stosowania i zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż
zawiera ceny świadczenia usług ekspertów poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia,
7. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm. -
dalej uznk), poprzez zaniechanie jego stosowania i zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż jest
niezgodna z dobrymi obyczajami i utrudnia dostęp innym przedsiębiorcom do rynku,
8. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego stosowania i zaniechanie
wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, braku zaległości w
podatkach, opłatach lub składkach na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne oraz brak
ogłoszenia o upadłości lub likwidacji wobec Fehily Timoney & Company Limited Core
House - przy czym zarzut ten jest podnoszony tylko w przypadku uznania, że wykonawca
ten nie złożył nieprawdziwych informacji i dokumenty te podlegają uzupełnieniu,
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. wykluczenie Przystępującego z udziału w postępowaniu względnie odrzucenie jego
oferty,
3. dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że oferta Przystępującego powinna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Podkreślił, że podczas otwarcia ofert
Zamawiający wskazał, że zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia
kwotę 12.328.451,59 zł, zaś Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za
kwotę 7.680.821,10 zł, natomiast drugą w kolejności była oferta Odwołującego, który zaoferował
cenę 11.170.245,00 zł. Pozostali zaś wykonawcy zaoferowali ceny w przedziale od
12.481.043,70 zł do 28.007.635,00 zł. Zatem, pomijając najwyższą z oferowanych cen,
zwrócił uwagę, że pozostałe ceny są o około 40% większe niż cena zaoferowana przez
Przystępującego.
Podkreślił, że cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna odbiegająca od
cen ogólnie przyjętych na rynku, także wskazująca na wykonanie zamówienia poniżej
kosztów wytwarzania, powołując się w tym zakresie na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 2578/12, KIO 2594/12), jak i SO w Katowicach (wyrok z dnia 30
stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07).
Zwrócił uwagę na to, że analiza formularza cenowego Przystępującego wskazuje, że
zaoferowana przez tego wykonawcę cena, jest ceną rażąco niską. Podkreślił, że w pozycjach
od 3.2.1 do 3.2.9; 3.2.11 do 3.3.4; 3.3.6 oraz poz. od 6.2.1 do 6.2.7; 6.2.9 do 6.3.4 i 6.3.6
Przystępujący zaoferował cenę 1,00 zł za dniówkę poszczególnych ekspertów, przy czym stawka
dzienna zgodnie z art. 15 Warunków Ogólnych Umowy dotyczy świadczenia usług przez
eksperta w wymiarze nie mniejszym niż 8 pełnych godzin. Odwołujący podkreślił, że
specyfika przedmiotu zamówienia powoduje, że wynagrodzenia personelu świadczącego
usługi stanowią około 90% całości wynagrodzenia. Z tych też względów zaniżenie
wynagrodzenia w tym zakresie ma zasadniczy wpływ na całą zaoferowaną cenę. Odwołujący
jako podmiot o długoletnim doświadczeniu, stwierdził, że nie jest możliwe wykonanie
przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę właśnie z uwagi na zbyt niskie, całkowicie
nierealne stawki personelu.
Zwrócił też uwagę na to, że Zamawiający miał w tym względzie również wątpliwości
dlatego wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Wyjaśnienia te
zostały utajnione i Odwołujący nie miał wglądu do tych dokumentów. Biorąc jednak pod uwagę
dyrektywy dotyczące oceny wyjaśnień zawarte w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący
kwestionuje ocenę dokonaną w tym zakresie przez Zamawiającego, albowiem w żaden rozsądny
i racjonalny sposób – w jego ocenie - nie da się wyjaśnić ceny zaoferowanej przez
Przystępującego.
Odwołujący zwrócił uwagę na dyspozycję art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, wskazując, że
przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej muszą mieć charakter obiektywny,
dający się zweryfikować. W tym zakresie powołał się na ma wyrok Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007 r. (sygn. akt: X Ga 294/07).
Podkreślił, że wynagrodzenie personelu stanowi około 90% wartości całego
wynagrodzenia. Jego zdaniem wynagrodzenia ekspertów nie można również „ukryć” w innych
pozycjach formularza cenowego. Wskazane stawki wynagrodzenia stanowią bowiem podstawę
późniejszych rozliczeń wykonawcy z zamawiającym i jakiekolwiek przerzucanie kosztów
wynagrodzenia ekspertów do innych pozycji formularza mogło by stanowić próbę wyłudzenia
pieniędzy od Zamawiającego. Tym samym jego zdaniem oferta Przystępującego winna zostać
odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny.
Co do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że zgodnie z
postanowieniami SIWZ Zamawiający żądał złożenia przez wykonawców m.in. następujących
dokumentów:
1) oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
2) wykazu wiedzy i doświadczenia,
3) zaświadczenia o nie zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Przystępujący zaś złożył:
1) oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu datowane na dzień 29
marca 2013 r. podpisane przez M……. W………. - Prezesa Zarządu INKO
Consulting Sp. z o.o.
2) wykaz „Wiedza i doświadczenie” datowane na dzień 29 marca 2013 r. podpisane
przez M……… W……… - Prezesa Zarządu INKO Consulting Sp. z o.o.
3) oświadczenie datowane na dzień 22 marca 2013r. złożone przed notariuszem przez
Dyrektorów Fehily Timoney & Company Limited, z którego wynika, że w zakresie
uiszczenia podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne
wydaje się tylko i wyłącznie dokument załączony do oferty tj. Zaświadczenie o
Opłacaniu Podatków wystawiane przez Irlandzką Izbę Skarbową.
Podkreślił, że Prezes Zarządu INKO Consulting Sp. z o.o. nie miał podstaw do złożenia
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu bowiem z załączonych
dokumentów wprost wynikało, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Przystępujący bowiem w wykazie „Wiedza i
doświadczenie” w poz. nr 1 wskazał na potwierdzenie warunku określonego w rozdziale 6 pkt
2 lit. a) tj. - wykonania 1 usługi polegającej na nadzorowaniu kontraktu obejmującego budowę lub
przebudowę drogi klasy A lub S lub GP o wartości robót co najmniej 450 000 000 PLN (brutto) -
zamówienie „Kontrakt Zaprojektuj i Wybuduj dla projektu N9/N10 Kilcullen - Waterford, Etap 4:
Knocktopher - Powerstown. Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej oraz nadzór
inwestorski nad realizacja robót budowlanych dla budowy (...)” i załączyło „Świadectwo
należytego wykonania”. Odwołujący podkreślił, że przedmiotowa usługa nie dotyczyła pełnienia
nadzoru inwestorskiego. Wskazał, że firma Fehily Timoney and Company Ltd. była jedynie
odpowiedzialna za przygotowanie dokumentacji projektowej dla tego projektu i prowadziła nadzór
nad realizacją robót budowlanych, jako projektant, a nie inspektor nadzoru. Funkcję tę –
zdaniem Odwołującego - można przyrównać do pełnienia nadzoru autorskiego pełnionego
przez polskich projektantów na podstawie ustawy Prawo budowlane lub też kierownika
budowy. Nie był to jednak jego zdaniem nadzór inwestorski, gdyż usługa ta była pełniona na
rzecz wykonawcy robót nie inwestora. Taki nadzór uniemożliwia nabycie doświadczenia
niezbędnego do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym – zdaniem
Odwołującego - pełnomocnik Konsorcjum podał w wykazie nieprawdziwe informacje w zakresie
pełnienia nadzoru inwestorskiego nad wskazanym projektem, co w konsekwencji oznacza, że
również w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zawarte są
nieprawdziwe informacje bowiem Konsorcjum to, nie spełnia warunków określonych przez
Zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący w swoim odwołaniu podniósł również, że zgodnie z danymi publikowanymi przez
Komisję Europejską na stronie internetowej:
http://ec.eurot)a.eu/markt/ecertis/togin.do?selectedLanguage"pl
w Irlandii istnieje organ uprawniony do wydawania zaświadczeń w sprawie nie zalegania z
podatkami, opłatami lub składkami na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Wbrew treści
oświadczenia złożonego przed notariuszem jest to inny dokument niż wskazywane
Zaświadczenie o Opłaceniu Podatków. Powyższe wskazywało również, w jego ocenie, że
Przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie w zakresie wystawiania dokumentów
potwierdzających nie zaleganie z podatkami, opłatami lub składkami na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne i podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Co do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w ocenie Odwołującego,
Przystępujący podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z powodu podania
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Podkreślił jednak, że w
przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że informacje zawarte w wykazie
wiedzy i doświadczenia nie wypełniają znamion wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, to bezwzględnie wykaz wiedzy i doświadczenia nie potwierdza spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. U podstaw tego zarzutu Odwołujący wskazał na
okoliczność, iż firma Fehily Timoney & Company Limited nie prowadziła nadzoru
inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych wskazanych w pozycji 1 wykazu. Wskazał
– jak wyżej – że firma ta jedynie zaprojektowała i wykonywała nadzór projektanta nad
realizacją inwestycji. Podkreślił również, że drugie zamówienie wykazane w wykazie - budowa
drogi Clonmore Link Road, Mullingar, Irlandia nie potwierdza spełnienia warunku udziału w
postępowaniu polegającego na wykonaniu 1 usługi polegającej na nadzorowaniu kontraktu
obejmującego budowę lub przebudowę drogi klasy A lub S lub GP o wartości robót co najmniej
450 000 000 PLN (brutto). Tym samym w jego ocenie Przystępujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu we wskazanym zakresie i podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu.
Z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał, że w razie uznania, iż informacje zawarte
w wykazie nie stanowią nieprawdziwych informacji w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
to Przystępujący powinien zostać wezwany do uzupełnienia wykazu w zakresie posiadanej
wiedzy i doświadczenia o zamówienie polegające na wykonaniu 1 usługi polegającej na
nadzorowaniu kontraktu obejmującego budowę lub przebudowę drogi klasy A lub S lub GP o
wartości robót co najmniej 450 000 000 PLN (brutto).
Co do naruszenia art. art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk
Odwołujący podkreślił, że Przystępujący złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę, a w
razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że oferowana cena nie stanowi ceny rażąco
niskiej, Odwołujący podniósł, że wynagrodzenie ekspertów w pozycjach od 3.2.1 do 3.2.9;
3.2.11 do 3.3.4; 3.3.6 oraz poz. od 6.2.1 do 6.2.7; 6.2.9 do 6.3.4 i 6.3.6 stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Przywołał w tym zakresie brzmienie art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
Podkreślił, że zaoferowana cena 1,00 zł za 8~godzinny dzień pracy eksperta jest z
pewnością ceną poniżej kosztów świadczenia i jest to notoryjność powszechna nie wymagająca
dowodzenia. Dla przykładu wskazał na oferowane przez pozostałych wykonawców stawki
wynagrodzenia poszczególnych ekspertów, które o co najmniej kilkadziesiąt procent
przewyższają
proponowane
wynagrodzenia
ekspertów.
Zaproponowane
przez
Przystępującego stawki wynagrodzeń dla poszczególnych ekspertów według Odwołującego
utrudniają pozostałym wykonawcom, w tym Odwołującemu, dostęp do rynku usług w zakresie
zarządzania kontraktami budowlanymi.
Co do naruszenia art. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ustawy znk Odwołujący
z ostrożności procesowej wskazał, że w razie uznania przez Izbę, iż zachowanie
Przystępującego nie wypełniło wszystkich znamion czynu z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, należy
uznać, że zachowanie to stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 uznk. Jako
działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i utrudniające dostęp do rynku innym przedsiębiorcom
według niego należy uznać oferowanie wynagrodzenia dla ekspertów na poziomie 1,00 zł za 8-
godzinny dzień pracy.
Po wniesieniu odwołania Odwołujący w piśmie z dnia 22 maja 2013 r. złożył do akt sprawy
oświadczenie o cofnięciu części zarzutów odwołania. W oświadczeniu tym wycofał on zarzut
dotyczący braku w Irlandii podmiotu uprawnionego do wydawania zaświadczeń o
niezaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne i
zdrowotne. W pozostałym zakresie Odwołujący potrzymał zarzuty odwołania.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł
o uwzględnienie odwołania w zakresie podtrzymanych zarzutów odwołania oraz o
zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika. Dodatkowo przedłożył pismo procesowe w sprawie, przy którym przedłożył
dowody na potwierdzenie swoich zarzutów. I tak wskazał, że firma Fehily Timoney &
Company Limited nie pełniła nadzoru inwestorskiego na realizacją wskazanych w wykazie
robót budowlanych. Nadzór inwestorski nad tą inwestycją pełniło Konsorcjum firm o nazwie
Kilkenny Consult, w skład którego wchodziły firmy: Arup i Roughan & O‘Donovan. Podkreślił,
że wystawca referencji wskazany przez Przystępującego w wykazie jako Zamawiający
Roadbridge był członkiem Konsorcjum wykonującym roboty budowlane, a firma Fehilly
Timoney Gifford była jedynie projektantem w przedmiotowym zamówieniu i nie mogła
przeprowadzić nadzoru inwestorskiego. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący
przedłożył prospekt informacyjny wraz z tłumaczeniem dotyczący budowy autostrady M9
odcinka N9-N10. Przedłożył także korespondencję mailową zamawiającym na tej inwestycji,
tj. National Road Authority (pytanie z dnia 7 maja 2013 r. i odpowiedź z dnia 14 maja 2013 r.)
wraz z wydrukiem ze strony internetowej dotyczącym stanowiska osoby udzielającej
odpowiedzi, która – według Odwołującego - wskazuje na to, że funkcję nadzoru na tej
inwestycji pełniło Konsorcjum firm o nazwie Kilkenny Consult, natomiast Konsorcjum WYG
Fehilly Timoney Gifford było projektantem wykonawcy. Wskazując na wiarygodność
przedłożonych dowodów Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO oraz Sądu
Najwyższego. Odwołujący przedłożył także opinię sporządzoną przez Radce prawnego
K………. S………, wskazująca na to, że członek Konsorcjum Fehily Timone & Company
Limited nie mógł z przyczyn prawnych pełnić funkcji nadzoru inwestorskiego. Tym samym
według Odwołującego Przystępujący w tym zakresie podał nieprawdziwe informacje
skutkujące wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Powołał się w tym zakresie na
orzecznictwo KIO. Przywołał też przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz forma, w
jakich te dokumenty mogą być składane (§ 1 ust. 5), na mocy których zamawiający może
żądać wyjaśnień co do wykonania określonych zamówień budzących wątpliwości od
podmiotów na rzec których były one wykonywane. Odwołujący podkreślił też, że w ramach
opisu warunku wiedzy i doświadczenia w zakresie nadzorowania należało oczekiwać
nadzoru inwestorskiego bowiem ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu
dokonywana jest przez pryzmat przedmiotu zamówienia. Powołał się również na
orzecznictwo KIO. Co do zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący przedłożył zestawienie
niezbędnych czynności do wykonania przez inspektorów nadzoru drogowego i mostowego,
wskazując, że Zamawiający prawidłowo określił ilość minimalnego personelu i ilość dniówek
dla poszczególnych członków personelu. Podkreślił, że za niedopuszczalne należy uznać
ewentualne wyjaśnienia objęte tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy, które stoją w
rozbieżności z formularzem cenowym, a w szczególności ewentualne twierdzenia, że
formularz cenowy nie odzwierciedla faktycznych cen jednostkowych, a ma służyć jedynie do
ewentualnych
rozliczeń
z
Zamawiającym.
Stanowisko
zaprezentowane
przez
Zamawiającego wskazywało według Odwołującego, że formularz cenowy Przystępującego
nie zawiera prawdziwych danych. Według Odwołującego złożenie innego oświadczenia woli
w złożonej przez Przystępującego ofercie oraz w wyjaśnieniach dotyczących kalkulacji
cenowej prowadzi do niedozwolonej przepisami ustawy Pzp zmiany treści oferty i powinno
być oceniane w świetle art. 82 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w piśmie z dnia 8 kwietnia 2013 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podkreślił, że niezasadny jest zarzut jakoby Zamawiający dokonał
wyboru oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazał, że brak było podstaw do
wykluczenia Przystępującego, względnie odrzucenie jego oferty.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wskazał, że
uszło uwadze Odwołującego, że ocena, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej nie może
ograniczać się do wyceny pojedynczych pozycji lecz odnosić do całości ceny za
zaoferowane przez wykonawcę świadczenie. Jeżeli zatem jakiś element cenowy oferty
znacząco odbiega od powszechnie znanych w praktyce obrotu gospodarczego cen
rynkowych, to okoliczność ta nie stanowi dostatecznej przesłanki dla przyjęcia, że cena jest
rażąco niska. Stanowisko Odwołującego, że cena przedstawiona w w/w pozycjach jest ceną
rażąco niską, a nawet nierealną, nie pozwala na automatyczne stwierdzenie, że całkowita
cena oferty jest ceną rażąco niską. Wskazał, że w doktrynie jak i orzecznictwie przyjmuje się,
że zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej
(w obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę. Podkreślił, że
postępowanie związane z badaniem ceny oferty składało się dwóch etapów. W etapie
pierwszym Zamawiający analizował, czy jego zdaniem cena oferty zaproponowana w
postępowaniu może uzasadniać przypuszczenie, iż jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Na tym etapie Zamawiający weryfikował, czy występują przesłanki
uzasadniające wystąpienie do wykonawców o wyjaśnienia. Drugim etapem było dokonanie
weryfikacji wyjaśnień złożonych przez wezwanych wykonawców. W jego ramach
Zamawiający ocenił, czy wyjaśnienia złożone przez wezwanego wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu
zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). W kontekście okoliczności niniejszej sprawy według
Zamawiającego brak jest podstaw do przypisywania Zamawiającemu nieprawidłowej oceny
zaoferowanej przez Przystępującego ceny. Podkreślił, że wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień w odniesieniu do zaoferowanej ceny, a działanie to było uzasadnione w
świetle stanowiska doktryny (odwołującego się do doświadczeń państw Unii Europejskiej),
zgodnie z którym istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów
cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych
cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający wskazał, że
wyjaśnienia Przystępującego poddane weryfikacji poprzez pryzmat zapisów SIWZ oraz
odpowiedzi udzielanych w toku postępowania przez Zamawiającego nie potwierdziły, że
oferta zawiera rażąco niską cenę, prowadząc do obalenia domniemania statuowanego w
przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił, że każde postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego ma charakter indywidualny, a na sposób oceny ofert mają wpływ
czynniki związane li tylko i wyłącznie z tym postępowaniem przy uwzględnieniu aktualnej
sytuacji rynkowej, tj. w szczególności popytu i podaży na dane towary lub usługi. Należy
stwierdzić, że każdy czynnik wskazywany w wyjaśnieniach jako obiektywny element
cenotwórczy musi być zweryfikowany przez Zamawiającego i nie da się - jak usiłuje to czynić
Odwołujący - apriori przyjmować, że wskazywane przez wykonawcę czynniki nie mogą być
potraktowane jako mające istotny wpływ na ustalenie ceny oferty. Zamawiający nie podzielił
poglądu Odwołującego jakoby dokonał rzekomo błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego, gdyż wniosek swój Odwołujący wywodzi z przyjętego założenia, że
zaoferowana cena jest rażąco niska i opiera go na cenie jednostkowej wskazanej w
formularzu cenowym w/w pozycjach. Podkreślił, że wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego były merytoryczne, obszerne i nie ograniczyły się wyłącznie do polemiki z
zasadnością wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, lecz odnosiły się do
czynników, które uwzględnił przy konstruowaniu oferty. Wyjaśnienia dotyczyły tych
wszystkich obszarów, które w wezwaniu wskazał Zamawiający jako kwestie wymagające
wytłumaczenia. Ich analiza według Zamawiającego nie dawała mu podstaw do stwierdzenia,
że wyjaśnienia potwierdzają, jakoby zaoferowana cena była rażąco niska. Wykonawca opisał
w wyjaśnieniach mechanizmy prowadzonej polityki cenowej odnośnie kalkulacji oferty, co
stanowi sferę w jaką Zamawiający nie może Ingerować, a zatem – w jego ocenie -
niezasadne jest przypisywanie mu nieprawidłowości w działaniu lub zaniechań, które
uzasadniałyby uwzględnienie odwołania.
Według Zamawiającego chybiony jest również zarzut Odwołującego odnośnie
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust, 2 pkt 3 ustawy Pzp, co do nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia przez
Przystępującego. Według Zamawiającego Odwołujący w tym zakresie pomija dwie istotne
kwestie, które przesądzają o bezzasadności przedmiotowego zarzutu. Po pierwsze, wymaga
podkreślenia, że Zamawiający nie może podważać prawdziwości oświadczeń składanych
przez strony, w sytuacji, gdy nie pozostają one w sprzeczności z przedstawionymi
dokumentami. Analiza referencji przedstawionych w ofercie w ocenie Zamawiającego nie
potwierdza tez stawianych przez Odwołującego, jakoby Przystępujący nie wykonywał usług
konsultingowych związanych z prowadzeniem nadzoru nad należytą realizacją robót
budowlanych. Podkreślił, że w przedłożonym „Świadectwie należytego wykonania" wskazane
jest wprost, że Fehily Timoney and Company Ltd. prowadził nadzór nad robotami
budowlanymi w trakcie realizacji projektu obejmującego m.in. wykonanie 40 km drogi
dwujezdniowej, 10 km drogi jednojezdniowej, 56 obiektów mostowych oraz 3 dużych
mostów. Również drugie z przedstawionych referencji według niego obejmują potwierdzenie
sprawowania nadzoru nad realizacją robót na budowle oraz pełnienie funkcji koordynatora
bezpieczeństwa I ochrony zdrowia w ramach realizacji inwestycji w systemie „zaprojektuj i
wybuduj". Po drugie zaś podkreślił, że stosownie do postanowień zwartych w Instrukcji Dla
Wykonawców (IDW) pkt 6.2.2), wykonawca był zobowiązany wykazać się wiedzą i
doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie,
określonymi w opisie warunku usługami. Z treści przedłożonych referencji według
Zamawiającego wprost wynika, że Fehily Tlmoney and Company Ltd. sprawował nadzór nad
realizację robót budowlanych spełniających parametry opisane w IDW, a wobec powyższego
Zamawiający dokonał prawidłowej weryfikacji oświadczeń złożonych przez Przystępującego,
przy uwzględnieniu zapisów IDW oraz załączonych do oferty referencji. W oświadczeniach
Przystępujący podał, że realizowane usługi były usługami nadzoru inwestorskiego, załączył
stosowne referencje i to Przystępujący ponosi odpowiedzialność za złożone oświadczenia.
Zamawiający podniósł, że nie przysługuje mu prawo do podważania wiarygodności
oświadczenia w sytuacji, gdy treść złożonych dokumentów nie daje po temu podstaw.
Według Zamawiającego Odwołujący, zmierzając wykazać, że treść złożonego przez
Przystępującego oświadczenia jest niezgodna z prawdą winien wykazać, że istotnie
wykonane usługi nie polegały na nadzorze kontraktu. Tymczasem okoliczność powyższą
Odwołujący uzasadnił wyłącznie tym, że z treści referencji wynika, że wystawiały je
podmioty, które był jednocześnie wykonawcą robót, natomiast uszło uwadze Odwołującego,
że realizowane przez Fehily Timoney and Company Ltd. nie były świadczone w Polsce, a
zatem próba podważenie posiadania przez Przystępującego doświadczenia i wiedzy co do
realizacji przedmiotowego zamówienia nie może ograniczać się wyłącznie do prostego
odniesienia do obowiązujących w Polsce przepisów prawa budowlanego normującego m.in.
zagadnienia sprawowania nadzoru inwestorskiego. Zamawiający podkreślił też, że w
zakresie wymogu posiadania doświadczenia i wiedzy wymagano wykazania się
świadczeniem usług związanych z nadzorem, a nie nadzorem inwestorskim. Zwrócił uwagę,
że zgodnie ze znajdującym zastosowanie do niniejszego postępowania przepisem art. 6 k.c.
to na podmiocie wywodzącym z danych okoliczności faktycznych korzystne dla siebie skutki
prawne spoczywa ciężar ich udowodnienia, tymczasem Odwołujący ograniczył uzasadnienie
swojego zarzuty w tym zakresie wyłącznie do przytoczenia twierdzeń bez choćby
uprawdopodobnienia, że faktycznie oświadczenie złożone przez Przystępującego jest
niezgodne z prawdą i nie posiada on doświadczenia w zakresie nadzoru nad inwestycjami
opisanymi w SIWZ.
W ocenie Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia zarzut złożenia przez
Przystępującego nieprawdziwego oświadczenia w zakresie wystawiania dokumentów
potwierdzających nie zaleganie z podatkami, opłatami lub składkami na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne. Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu zauważył, że dane
zawarte na stronie internetowej nie są danymi stanowiącymi źródła prawa, a zatem nie mogą
być w sposób abstrakcyjny i absolutny przyjmowane jako miarodajne informacje do oceny
dochowania wymogów przedłożenia przez wykonawcę dokumentów wymaganych w danym
postępowaniu. Zamawiający, weryfikując przedstawione dokumenty, nie poprzestał na treści
oświadczenia lecz wykorzystał doświadczenie zdobyte w trakcie prowadzenia innych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach których poddawał już
weryfikacji oferty składane przez podmioty, w których uczestniczyły spółki irlandzkie.
Zamawiający opierając się na oświadczeniu Ambasady Irlandii w Warszawie z dnia
19,03.2010 r. wskazał, iż posiada wiedzę, że Tax Clerance Certificate (Zaświadczenie o
Niezaleganiu w Podatkach) jest dokumentem prawnie obowiązującym i dotyczy wszystkich
podatków i opłat nakładanych przez irlandzki system podatkowy i system świadczeń
społecznych i zdrowotnych na podmioty działalności gospodarczej. Podkreślił, że w systemie
irlandzkim zaświadczenie to jest jedynym dokumentem poświadczającym o niezaleganiu z
zobowiązaniami podatkowymi i obejmuje wszystkie podatki opłaty oraz składki na
ubezpieczenie społeczne I zdrowotne.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1
uznk Zamawiający podkreślił, że w wyjaśnieniach Przystępujący wprost wskazał, że
wskazana w formularzu cenowym kwota 1 zł nie może być utożsamiana z wysokością
wynagrodzenia dla danego eksperta. Poprzez odwołanie do OPZ, w szczególności
charakteru usługi będącej przedmiotem zamówienia. Przystępujący wyjaśnił, że skalkulował
ofertę w sposób zapewniający należyte wykonanie usługi oraz zysk dla wykonawcy. W
ocenie Zamawiającego kalkulacja ta mieści się w ramach swobody prowadzenia polityki
cenowej przez danego wykonawcę, który winien tak dokonać kalkulacji oferty by nie
wykonywać usługi poniżej jej kosztów. Jak wynika z wyjaśnień ten aspekt został
uwzględniony przez Przystępującego, a jednocześnie załączył on oświadczenia ekspertów,
w których potwierdzają wykonywanie zadań objętych zakresem przedmiotowym usługi. W
kontekście załączonych przez Przystępującego dowodów według Zamawiającego brak jest
podstaw, aby domniemywać, że eksperci są nienależycie opłacani a Przystępujący będzie
realizował usługę poniżej jej kosztów. Podniósł również, że z wyjaśnień wynika, że
Przystępujący w swojej kalkulacji uwzględnił także odpowiedzi udzielone przez
Zamawiającego na pytania dotyczące minimalnego składu kadrowego w okresie świadczenia
usługi. Kierując się zasadami logiki według Zamawiającego nie sposób przyjąć, by eksperci
składający oświadczenia o wykonywaniu usługi w zakresie objętym OPZ zostały złożone w
sytuacji, gdy ich wynagrodzenie nie byłoby wynagrodzeniem godziwym.
Bezpodstawny w ocenie Zamawiającego pozostaje również zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 uznk, który Odwołujący wywodzi z porównania stawek
wynagrodzeń ekspertów w innych ofertach złożonych w postępowaniu, które w jego ocenie
winny stanowić podstawę do określenia średniej stawki wynagrodzenia dla poszczególnych
ekspertów. Zamawiający wskazał, że wykazanie, iż wykonawca postępuje w sposób
sprzeczny z dobrymi obyczajami i popełnia czyn nieuczciwej konkurencji nie pozwala na
stasowanie mechanicznych wyliczeń arytmetycznych dokonywanych w perspektywie
pozostałych ofert. Powołując się na doktrynę wskazał, że ceny oferowane przez konkurentów
i przeciętne ceny rynkowe nie mają znaczenia przy ustalaniu omawianej przesłanki, a jest
ona analizowana w odniesieniu do konkretnej, indywidualnej oferty w świetle zawartych w
niej wyliczeń i informacji. Okoliczność, iż jeden wykonawca składający ofertę nie jest w
stanie nabyć usługi lub towaru poniżej kosztów wskazanych przez innego wykonawcę nie
stanowi okoliczności pozwalającej uznać zarzut Odwołującego za usprawiedliwiony. Zwrócił
on także uwagę na to, że Odwołujący nie udowodnił wskazanych okoliczności
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o oddalenie
odwołania.
III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący złożył swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wskazując na niezasadność zarzutów odwołania.
W toku posiedzenia z udziałem stron i rozprawy przed Izbą Przystępujący podtrzymał
swoje stanowisko w sprawie i poparł w całości stanowisko Zamawiającego. Wniósł też
pisemne stanowisko w sprawie, w którym podkreślił, że w złożonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach co do rażąco niskiej ceny udowodnił, że zaoferowane przez niego
wynagrodzenie pokrywa koszty wytworzenia usług objętych przedmiotem zamówienia, w tym
realne i niezbędne do poniesienia koszty pracy całego personelu. W szczególności
podkreślił, że wykazał, że w świetle sytuacji na runku usług konsultingowych oraz
poczynionych przez Przystępującego starań w celu obniżenia kosztów usług bez uchybień
dla jej jakości, posiadanych zaawansowanych technicznie rozwiązań, a także szczególnej
sytuacji odróżniającej Przystępującego od pozostałych wykonawców, zaoferowana cena
pozwala na osiągnięcie rozsądnego umiarkowanego zysku, zatem nie może to być cena
rażąco niska. Zwrócił tez uwagę na treść formularza cenowego, który nakładał na
wykonawców szereg obowiązków w zakresie rozłożenia poszczególnych kosztów. Podkreślił,
że Zamawiający wyspecyfikował ilość dniówek, które zgodnie z zapisami WOU oraz
odpowiedziami Zamawiającego są ilościami szacunkowymi i istniej możliwość, że nie
zostaną wykorzystane, a także arbitralnie określił ich rezerwę. Według niego z postanowień
SIWZ jej wynika, aby cena jednostkowa przypisana do danej osoby obejmowała wartość
świadczenia tej osoby i jej koszty w przeliczeniu na dniówkę zdefiniowana przez
Zamawiającego. Podkreślił, że w pkt 9.3.3. SIWZ mówi się ogólnie o pozycji: „Usługi nadzoru
w okresie budowy” bez narzucania wykonawcy sposobu kalkulacji cen jednostkowych w
ramach tej pozycji. Cena ta służy jedynie stronom do obliczenia należnego wykonawcy
wynagrodzenia i nie ma nic wspólnego wprost z kosztami osoby pełniącej dana funkcję na
kontrakcie, a jest jedynie elementem świadczenia wykonawcy na rzecz Zamawiającego w
zakresie przedmiotowym przypisanym danej osobie. W tym zakresie powołując nie na
orzecznictwo KIO oraz ETS wskazał na konieczność badania pod katem rażąco niskiej ceny
całkowitej a nie jednostkowej oraz na okoliczność udowodnienia ceny rażąco niskiej. Także
powołując się na orzecznictwo KIO podkreślił, że dla skuteczności zarzutu rażąco niskiej
ceny w sytuacji gdy wykonawca zastrzega wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
koniecznym jest także podnoszenie zarzutu dotyczącego odtajnienia tychże wyjaśnień.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wskazał, że Przystępujący spełnił ten
warunek. Podkreślił, że partner Konsorcjum -Fehily Timoney & Company Limited - wykazał
(co znalazło swój wyraz w oświadczeniu w wykazie usług załączonym do oferty), że w
ramach Kontraktu „Zaprojektuj i Wybuduj" dla projektu N9/N10 Kilcullen - Waterford, Etap 4
Konktopher - Powerstown opracował kompletną dokumentację projektową oraz wykonywał
nadzór inwestorski nad realizacją budowlanych dla budowy: 40 km drogi dwujezdniowej o
dwóch pasach ruchu wysokiej jakości (klasa S), 10 km drogi jednojezdniowej o dwóch
pasach ruchu, przeprojektowanie 14 km dróg regionalnych i lokalnych, 3 skrzyżowania
bezkolizyjne, 56 obiektów mostowych, w tym 26 mostów drogowych, 16 przejazdów
rolniczych pod drogą i 3 przejazdy rolnicze nad drogą, 3 duże mosty nad rzekami, w tym
most King's River Bridge (długość 120 m, szerokość 26 m) oraz most Norę River Brige
(długość 123 m, szerokość 25,6m). Podkreślił, że zgodnie z opisem warunku wykonawcy
mieli się wykazać 1 usługą polegającą na „nadzorowaniu kontraktu" i Zamawiający nie
określił w tym zakresie, że ma to być nadzór w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r. (Dz.
U. z 2010 Nr 243 poz. 1623) -Prawo budowlane, takie bowiem sformułowanie warunku
utrudniałby uczciwą konkurencję i uniemożliwiałby on udział wykonawcom, którzy byliby
zdolni do prawidłowego przedmiotu zamówienia, a którzy z uwagi na odmienność regulacji w
innych krajach, gdzie podział granicy pomiędzy funkcjami nadzoru nad kontraktem i
nadzorem autorskim lub gdzie ten podział w tak wyraźny sposób, jak to ma miejsce w Polsce
nie występuje, nie mogliby się wykazać realizacją tak określonych usług. Wskazał na
konieczność rozumienia warunku w sposób korzystniejszy dla wykonawców, powołując się w
tym zakresie na orzecznictwo KIO.
Bezpodstawny jest według Przystępującego zarzut zasadzający się na twierdzeniu, że
przedmiotem usługi wskazanej przez Przystępującego w wykazie nie było pełnienie nadzoru,
a jedynie przygotowanie dokumentacji projektowanej, a funkcję, jaką pełnił Partner
Konsorcjum - Fehily Timoney & Company Limited. Przystępujący podkreślił, że w Irlandii w
kontraktach realizowanych w systemie „Zaprojektuj i Wybuduj" rola, jaką pełni wykonawca -
projektant, nie ogranicza się do pełnienia nadzoru autorskiego, ani do roli kierownika
budowy, a na wykonawcy ciąży m.in. obowiązek opracowania, i co szczególnie istotne,
wdrożenia Systemu Zapewnienia Jakości i w ramach tych zadań Projektant jest zobowiązany
także do nadzoru nad realizacją i wykonaniem robót. Wskazał, że opracowywany przez
wykonawcę Plan Jakości powinien w szczególności przedstawiać tzw. jakościowe punkty
zatrzymania (Punkty Zatrzymania Zamawiającego i Punkty Zatrzymania Wykonawcy), w
których żadne dalsze Roboty lub działania nie mogą być realizowane bez pisemnego
zatwierdzenia wyznaczonej osoby określonej w odpowiedniej procedurze jakości, projekcie
organizacji robót lub instrukcji wykonywania Robót oraz jakościowe punkty świadectwa
(Punkty Świadectwa Zamawiającego i Punkty Świadectwa Wykonawcy), w których żadne
dalsze Roboty lub działania nie mogą być realizowane bez właściwego powiadomienia
wyznaczonej osoby o koniczności dokonania oględzin tych Robót lub działań jak określono w
odpowiedniej procedurze jakości, projekcie organizacji robót lub instrukcji wykonywania
Robót. Wykonawca w ramach tak realizowanych kontraktów jest zobowiązany do jego
zarządzania i odpowiedzialny jest tym samym do organizacji Kontraktu wraz z strukturą
zarządzania i drogami komunikacji pomiędzy wszystkimi stronami zaangażowanymi w
realizację Kontraktu. Tym samym rola Konsorcjum Fehily Timoney & Company Limited w
ramach powyżej opisanego, przyjętego w Irlandii systemu „Zaprojektuj i Wybuduj", nie była -
wbrew twierdzeniu Odwołującego - ograniczona do roli nadzoru autorskiego lub kierownika
budowy, wręcz przeciwnie, nadzór ten był wykonywany i obejmował swoim zakresem nadzór
nad realizacją i wykonaniem robót. Z tych też względów jego ocenie niezasadny jest również
zarzut co do podania nieprawdziwych informacji przez Przystępującego. Powołał się w tym
zakresie na szerokie orzecznictwo co do nieprawdziwych informacji – tak KIO, jak i sądów
okręgowych. Przystępujący zwrócił także uwagę na ciężar dowodu spoczywający na
Odwołującym w tym zakresie.
Co do zarzutu dotyczącego zaświadczenia o niezaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat
lub składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne wskazał na nieudowodnienie przez
Odwołującego przywoływanych przez niego okoliczności. Wyjaśnił, że w Irlandii dokumentem
potwierdzającym niezaleganie z podatkami jest Tax Clearance Certificate wydawany przez
Biuro Komisarzy Podatkowych (The Office of the Revenue Commissioners). Wskazano tam
również, że dokument ten może być przedkładany na okoliczność niezalegania z opłatami
lub składkami na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, co Przystępujący wyjaśnił już na
etapie składania oferty, załączając do niej oświadczenie audytorów i agentów podatkowych
spółki Fehily Timoney & Company Limited z siedzibą w Cork. Oświadczyli oni, że w Irlandii
nie wystawia się specjalnego zaświadczenia potwierdzającego opłacenie przez firmę składek
na ubezpieczenie społeczne. Wystawiane jest bowiem ogólne zaświadczenie o opłaceniu
podatków, raz w roku, i jest ono wydawane, gdy firma wypełniła wszystkie swoje
zobowiązania podatkowe. Obejmują one podatek od spółek, VAT, podatek od zarobków i
składki na ubezpieczenie społeczne związane z płacami (które obejmują składki na
ubezpieczenie zdrowotne, składki na ubezpieczenie emerytalne itp.), a Zaświadczenie o
Opłaceniu Podatków potwierdza, że sprawy podatkowe firmy są uregulowane. Odwołujący
dowodu przeciwnego nie przedstawił. Powołał się w tym zakresie również na orzecznictwo
KIO.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
Przystępujący podkreślił, że spełnił on warunek wiedzy i doświadczenia.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy znk Przystępujący podkreślił, że jest on bezpodstawny. Powołując się na
orzecznictwo KIO wskazał, że fakt złożenia oferty w postępowaniu musi powodować
uzewnętrznienie czynu nieuczciwej konkurencji, zaś norma prawna art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp ogranicza się jedynie do działania polegającego na złożeniu oferty i nie obejmuje
innych, niż złożenie oferty, czynności przedsiębranych w toku postępowania przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - nawet wówczas, jeżeli
mają one związek z tym postępowaniem lub mogą mieć wpływ na jego przebieg. Dlatego też
określenie przez Przystępującego do postępowania cen jednostkowych niektórych
elementów oferty na niższym niż poziomie, aniżeli inni wykonawcy, nie może stanowić o
dopuszczeniu się przez niego czynu nieuczciwej konkurencji. Według niego ocenie w
zakresie zarzutu naruszenia czynu uczciwej konkurencji podlega bowiem złożenie oferty, nie
zaś poszczególne, wybrane arbitralnie przez Odwołującego jej części składowe (ceny
jednostkowe). Na poparcie swojego stanowiska przywołał orzecznictwo KIO.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia po stronie
Zamawiającego dokonanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
tj. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Fehily
Timoney & Company Limited z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Pszczynie. Izba
zweryfikowała wypełnienie w tym względzie wymogów formalnych skutecznego zgłoszenia
przystąpienia, określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. Odwołujący,
podnosząc zarzuty wobec zaniechania wykluczenia z postępowania Przystępującego i
zaniechania odrzucenia jego oferty, w dostateczny sposób wykazał swój uszczerbek w
uzyskaniu zamówienia, stosownie do regulacji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zaskarżone
czynności Zamawiającego bowiem w sposób bezpośredni pozbawiały Odwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznała je
za niezasadne.
Co do kwestii rażąco niskiej ceny i podniesionych w tym zakresie zarzutów zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej i popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji oraz nieprawidłowej oceny wyjaśnień udzielonych przez
Przystępującego na wezwanie Zamawiającego Izba uznała zarzuty za niezasadne.
W pierwszej kolejności należy potwierdzić ustalenia faktyczne dokonane w tym zakresie
przez samego Odwołującego, których nie kwestionował również ani Zamawiający, ani
Przystępujący, a odnoszące się do kwot szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia
ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania i podwyższonej o wartość
podatku VAT oraz kwot wartości cen ofertowych złożonych w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Porównanie tych wartości, a w szczególności ceny
ofertowej Przystępującego, wskazywało na konieczność zwrócenia się przez Zamawiającego
do Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie, czy oferta tego
wykonawcy nie zawiera ceny na rażąco niskim poziomie (wezwanie Zamawiającego z dnia 4
kwietnia 2013 r.). Tej okoliczności nie kwestionował też Odwołujący. Podstawą
podnoszonych przez Odwołującego zarzutów jest więc de facto ocena wyjaśnień
Przystępującego co do ceny rażąco niskiej. Wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego w
piśmie z dnia 8 kwietnia 2013 r. zostały objęte tajemnica przedsiębiorstwa wskazanego
wykonawcy. W tym zakresie Zamawiający nie odtajnił tych informacji, uznając tym samym,
że zastrzeżenie dokonane przez Przystępującego było zasadne. Odwołujący również
powyższej okoliczności nie kwestionował.
Izba dokonała oceny wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny zawartych we wskazanym
piśmie Przystępującego z dnia 8 kwietnia 2013 r. Wyjaśnienia Przystępującego miały
charakter bardzo szczegółowego uzasadnienia podstaw wyceny i sposobu przyjętej
kalkulacji ceny ofertowej Przystępującego. Przystępujący oprócz udzielonych wyjaśnień
przedłożył również Zamawiającemu szczegółowe kalkulacje ustalenia poszczególnych
kosztów składających się na cenę ofertową. Przystępujący także przedłożył dowody
potwierdzające pozyskanie określonych osób przyjętych do wykonywania przedmiotowego
zamówienia za określone wynagrodzenia. Powyższe wyjaśnienia i przedłożone dokumenty
były dla Izby przekonujące co do ustalenia ceny ofertowej Przystępującego na określonym
poziomie. Przyjęta przez tego wykonawcę cena dawała Przystępującemu również możliwość
osiągnięcia na określonym poziomie zysku, co także potwierdza, że nie mamy w tym
przypadku do czynienia z ceną nierealną, nierzeczywistą i nie dającą szans na prawidłowe
wykonanie przedmiotowego zamówienia Przez Przystępującego bez ponoszenia przez tego
wykonawcę strat.
W drugiej kolejności należy odnieść się do zakresu zaskarżenia ceny rażąco niskiej w
ofercie Przystępującego. Zaskarżenie odwołania odnosi się bowiem jedynie do określonych
cen jednostkowych, składających się na wycenę wartości poszczególnych cen
jednostkowych z tytułu wynagrodzenia określonych ekspertów przewidzianych dla realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego. Odwołujący kwestionuje więc pozycje od 3.2.1 do
3.2.9; 3.2.11 do 3.3.4; 3.3.6 oraz poz. od 6.2.1 do 6.2.7; 6.2.9 do 6.3.4 i 6.3.6. Odwołujący
podkreślał, że Przystępujący zaoferował cenę 1,00 zł za dniówkę poszczególnych ekspertów
określonych w/w pozycjach formularza cenowego (Formularz 2.1. stanowiący załącznik do
SIWZ). W tym zakresie Izba, biorąc pod uwagę ustalone poglądy orzecznicze oraz poglądy
doktryny, uznała, że kwestionowanie wyłącznie cen jednostkowych składających się na cenę
ofertową nie może wskazywać na rażąco niską cenę ofertową. Odwołujący nie przedstawił w
odwołaniu żadnych argumentów ani okoliczności, które wskazywałyby, że za całą cenę ofertową
nie istnieje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w całości. Odwołujący skupia się na
trzydziestu kilku pozycjach formularza ofertowego, w których Przestępujący w piątej kolumnie
zestawienia cenowego (formularz cenowy) – „Cena jednostkowa netto [PLN]” określił dla
niektórych wymaganych przez Zamawiającego dla niniejszego zamówienia ekspertów stawkę
dniową 1,00 zł. Odwołujący nie kwestionował wartości łącznej cen jednostkowych dla
poszczególnych ekspertów (kolumna nr sześć formularza cenowego), jak również nie
zakwestionował wszystkich cen jednostkowych, w tym również wynagrodzeń innych ekspertów,
gdzie została przewidziana przez Przystępującego w ramach ceny jednostkowej stawka inna
(wyższa) niż 1,00 zł.
Tym samym zatem należało uznać, że cena ofertowa za całość przedmiotu zamówienia nie
została przez Odwołującego skutecznie zakwestionowana, co nie może wskazywać na cenę
rażąco niską, czy też czyn nieuczciwej konkurencji. Nie może być także w tym zakresie
przekonująca argumentacja Odwołującego, że zakwestionował on zdecydowanie większą ilość
cen jednostkowych, co również – według niego – może wskazywać na cenę łączną na rażąco
niskim poziomie. Odwołujący powinien był w tym zakresie udowodnić, że za łączną cenę
ofertową nie będzie realnej możliwości wykonania zamówienia bez konieczności ponoszenia
przez wykonawcę strat. Pozycje cenowej kalkulacji, które nie zostały zakwestionowane przez
Odwołującego również odnoszą się do wynagrodzenia osobowego (wynagrodzenia
poszczególnych ekspertów, np. inspektor ds. rozliczeń, czy ekspert ds. rozliczeń poz. 3.1.4,
3.2.10, 6.1.4, czy też pracownik biurowy, poz. 3.3.5, 6.3.5 i inne). Odwołujący nie
zakwestionował też pozycji cenowych, które odnoszą się do innych kosztów (koszty utrzymania
biura, koszty weryfikacji dokumentacji projektowej, czy też koszty działań promocyjnych).
Odwołujący wreszcie nie kwestionował jako takiej łącznej ceny wynagrodzenia dla
poszczególnych ekspertów na niniejszym kontrakcie. Zarzuty odwołania odnosiły się tutaj jedynie
do ustalonego przez wykonawcę kosztu ceny jednostkowej (dniówki), która – zgodnie z definicją
zawartą przez Zamawiającego na wskazanym formularzu cenowym – jest jednostką
rozliczeniową czasu świadczenia usługi przez personel konsultanta, która ma służyć do
wyliczenia wynagrodzenia zgodnie z artykułem 15 Warunków Ogólnych Umowy. Zgodnie z tym
artykułem konsultant powinien tak zorganizować codzienną pracę swojego całego personelu,
aby uwzględnić czas pracy wykonawcy robót w stopniu zapewniającym należyte wykonywania
przez konsultanta obowiązków wynikających zarówno z umowy, obowiązującego prawa, jak i
kontraktu (pkt 15.1). Zamawiający zatem przewidział, że do oceny wykonawcy będzie należała
organizacja pracy personelu w ramach świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia.
Powyższe pozwala wykonawcom na odpowiednie wykorzystanie niezbędnych ekspertów w
trakcie realizacji zamówienia w zależności od potrzeb i biorąc pod uwagę czas pracy
wykonawcy robót. Zamawiający określił tam również określony wymiar czasu pracy konsultanta
(nie mniej niż 8 pełnych godzin i nie większym niż 24 godziny w danej dobie). Powyższe jednak
nie oznacza braku możliwości wykorzystania określonych osób do realizacji przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem postanowień pkt 15.1 Warunków Ogólnych Umowy. Nie oznacza
też, że część z tych kosztów nie została określona w innych pozycjach formularza cenowego.
Nie można tego podważać, biorąc pod uwagę brak zakwestionowania (wykazania nierealności)
pozostałych pozycji formularza cenowego Przystępującego, składających się na całość oferty
cenowej tego wykonawcy. Nie można też pominąć kwestii, że Zamawiający dodatkowo w
formularzu cenowym wskazał, że to konsultant przewidziany do realizacji przedmiotu
zamówienia ma przeprowadzić właściwe analizy, przy czym miał uwzględnić zatrudnienie takiej
liczby Personelu, aby zapewnić sprawną i terminową realizację zadań objętych kontraktem. Nie
można także pominąć okoliczności, że kwestionowany element wyceny w ofercie
Przystępującego to jedynie element kalkulacyjnych do ustalenia łącznego wynagrodzenia pracy
określonego eksperta.
Izba podziela w tym względzie stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 9 lipca 2010 r.
(sygn. akt: KIO/ 1237/10), gdzie wskazywano m.in., że: „(…) aby mówić o cenie rażąco
niskiej należy brać pod uwagę całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie cenę
jednostkową, nawet jeśli w danym stanie faktycznym jest ona identyczna dla wszystkich
pozycji. Izba podziela dotychczasowe stanowisko wypracowane w doktrynie i orzecznictwie,
iż za cenę rażąco niską może być uznana całkowita cena ofertowa, nie zaś jej poszczególne
składniki. Tymczasem odwołujący swoje zastrzeżenia oparł jedynie na stawce dniówki dla
personelu, który stanowi jeden z elementów składowych ceny oferty. Izba stoi na stanowisku,
iż kalkulacja ceny jest prawem i jednocześnie obowiązkiem wykonawcy. W ramach tego
prawa wykonawca na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego może przyjąć swoją strategię budowy ceny. Brak jest podstaw do narzucenia
wykonawcy obowiązku osiągnięcia zysku w każdym z elementów ceny (tak, KIO/UZP
878/09). Fakt, iż pewna część oferty, czy pewna usługa mogłaby być uznana za rażąco niską
nie skutkuje koniecznością odrzucenia oferty jako oferującej cenę rażąco niską”. Podobne
stanowisko Izba wyraziła w wyroku z dnia 16 maja 2013 r. (sygn. akt: KIO 992/13).
Co do argumentacji Odwołującego, iż zgodnie z postanowieniami pkt 9 SIWZ
Przystępujący zobowiązany był dokonać wyceny, w tym co do kosztów ekspertów, ściśle
według formularza ofertowego, Izba stwierdziła, że powyższe co najwyżej mogło być
podnoszone przez Odwołującego w ramach zarzutu niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ (niegodność przyjętego, technicznego sposobu wyliczenia ceny w formularzu
cenowym z wymogami sposobu obliczenia ceny, określonymi w SIWZ). Taki zarzut jednak
nie został przez Odwołującego podniesiony, a biorąc pod uwagę okoliczności sprawy
(jawność formularza ofertowego) mógł zostać formalnie podniesiony po wyborze oferty
najkorzystniejszej. Skoro zaś nie został podniesiony, Izba biorąc pod uwagę dyspozycję art.
192 ust. 8 ustawy Pzp, nie posiada uprawnień do rozstrzygania tej kwestii.
Tym samym zatem żaden z zarzutów odwołania odnoszących się do wskazanych wyżej
okoliczności nie znalazł potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym, w tym
przede wszystkim w treści oferty Przystępującego, postanowieniach SIWZ oraz w
wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny zawartych w piśmie Przystępującego z dnia 8
kwietnia 2013 r.
Co do zarzutów odwołania odnoszących się do spełniania przez Przystępującego warunku
wiedzy i doświadczenia, tj. zarzutu podania w tym zakresie nieprawdziwych informacji,
niespełniania warunku udziału w postępowaniu oraz zaniechania wezwania do uzupełniania
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły
się.
U podstaw rozstrzygnięcia tych zarzutów odwołania legło ustalenie Izby co do brzmienia
treści warunku wiedzy i doświadczenia opisanego przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu w pkt 6.2.2 SIWZ. W opisie tego warunku w lit. a) Zamawiający oczekiwał, że
wykonawca wykaże się wykonaniem 1 usługi polegającej na nadzorowaniu kontraktu
obejmującego budowę lub przebudowę drogi klasy A lub S lub GP o wartości robót co najmniej
450 000 000 PLN (brutto).
Opis warunku – uwzględniając jego literalną wykładnię – wskazuje, że Zamawiający oczekiwał
wiedzy i doświadczenia od wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie publiczne w
zakresie usługi nadzorowania kontraktu. Zamawiający w opisie warunku nie odwołał się wprost do
konieczności wskazywania się wiedzą i doświadczeniem w zakresie wykonywania usługi nadzoru
inwestorskiego. Treść opisu warunku udziału w postępowaniu (opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku) miała zatem szerszy kontekst niż oczekuje tego aktualnie Odwołujący.
Zamawiający dopuścił w tym zakresie większą konkurencję w postępowaniu, uznając, że
wykazanie się przez wykonawcę jakimkolwiek nadzorem nad realizacją kontraktu, niezależnie od
strony, z której ów nadzór był sprawowany, będzie potwierdzało potencjalne predyspozycje
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, dające mu szanse należytego wykonania umowy.
Przystępujący zatem wykazał się w swojej ofercie wymaganym doświadczeniem w
zakresie nadzoru nad inwestycją Kontrakt Zaprojektuj i Wybuduj dla projektu N9/N10 Kilcullen
- Waterford, Etap 4: Knocktopher – Powerstown, którą wykonywał konsorcjant Przystępującego
(Firma Fehily Timoney and Company Ltd.). Sam Odwołujący twierdzi w swoim odwołaniu, że
Firma Fehily Timoney and Company Ltd. była odpowiedzialna za przygotowanie dokumentacji
projektowej dla tego projektu i prowadziła nadzór nad realizacją robót budowlanych, tylko jako
projektant, a nie inspektor nadzoru. Tym samym zatem nawet sam Odwołujący wskazuje, że
członek Konsorcjum Przystępującego nadzorował przywołany kontrakt, co już potwierdza
wypełnienie warunku wiedzy i doświadczenia opisanego przez Zamawiającego w SIWZ w
rozumieniu przywołanym powyżej.
Niezależnie od powyższego Przystępujący wykazywał też, że w Irlandii w kontraktach
realizowanych w systemie „Zaprojektuj i Wybuduj" rola, jaką pełni wykonawca - projektant,
nie ogranicza się do pełnienia nadzoru autorskiego, ani do roli kierownika budowy, a na
wykonawcy ciąży m.in. obowiązek opracowania i wdrożenia Systemu Zapewnienia Jakości.
W ramach tych zadań projektant jest zobowiązany także do nadzoru nad realizacją i
wykonaniem robót. Powyższe – zdaniem Izby - również wskazuje na uzyskane przez
wskazany podmiot doświadczenie w nadzorze określonego rodzaju nad kontraktem.
Podstawą twierdzeń Odwołującego jest odnoszenie treści opisu warunku udziału w
postępowaniu do opisu przedmiotu zamówienia i przez ten pryzmat nadawanie brzmienia
opisowi warunku. Powyższe działanie należy uznać za nieuprawnione. Opis warunku udziału
w postępowaniu dokonywany w oparciu o art. 22 ust. 4 ustawy Pzp jest odrębną instytucją
od opisu przedmiotu zamówienia dokonywanego w oparciu o art. 29 ustawy Pzp. Opis
warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia, jednak nie musi, a nawet nie
powinien z nim być tożsamy. Zamawiający może opisać warunek w taki sposób, aby
dopuścić większą konkurencję i dostęp do danego zamówienia. Za naruszenie w tym
zakresie przepisów ustawy Pzp można uznawać jedynie opis warunku ograniczający dostęp
do zamówienia określonym wykonawcom. W świetle powyższego zatem w przedmiotowej
sprawie Zamawiający skorzystał z możliwości obniżenia wymogów co do opisu warunku
wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie też należy podkreślić, że zgodnie z dotychczasowym
orzecznictwem izby potwierdzonym orzecznictwem sądów okręgowych, wszelkie niejasności
czy wątpliwości w opisie warunku udziału w postępowaniu należy odczytywać na korzyść
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.
W świetle powyższego Izba w tym zakresie uznała za bezprzedmiotowe rozstrzyganie - w
oparciu o dowody przedłożone przez Odwołującego, czy w zakres wykazywanej przez
Przystępującego w poz. 1 wykazu usług pracy wchodziła usługa nadzoru inwestorskiego
sensu stricte, zgodna z opisem przedmiotu niniejszego zamówienia. Rozstrzygnięcie w
przedmiocie ustalenia zakresu i treści opisu warunku wiedzy i doświadczenia w niniejszym
postępowaniu czyni rozpatrywanie w/w kwestii bezprzedmiotowym.
Tym samym zatem we wskazanym zakresie Zamawiający nie miała podstaw do
wykluczenia Przystępującego z postępowania z powodu niespełniania warunku udziału w
postępowaniu i wzywania go do uzupełniania dokumentów. Zamawiający nie miał też prawa
do wykluczenia Przystępującego z postępowania z powodu rzekomego podania
nieprawdziwych informacji.
Izba nie rozpoznała zarzutów odwołania dotyczących nie spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez Przystępującego w zakresie przedłożenia właściwych dokumentów
potwierdzających niezaleganie z podatkami, opłatami lub składakami na ubezpieczenia
zdrowotne i społeczne wystawianych w Irlandii, które nie zostały przez Odwołującego w toku
postępowania odwoławczego podtrzymane.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że przywołane w odwołaniu naruszenie
określonych przepisów ustawy Pzp nie potwierdziło się.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy Pzp.
W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł.
Przewodniczący:
………………………
Członkowie: :
………………………
………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: ECMG Gmbh (Lider Konsorcjum)
i Śląska Sieć Metropolitalna sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Zelinkagasse 10, 1010 Wiedeń i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
tj. Konsorcjum firm w składzie: ECMG Gmbh (Lider Konsorcjum) i Śląska Sieć
Metropolitalna sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Zelinkagasse 10,
1010 Wiedeń tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1068/13
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,
reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na: „Zarządzanie projektem Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko: ,,Kontynuacja budowy autostrady A-4, Tarnów Rzeszów na
odcinku od węzła Krzyż do węzła Dębica Pustynia km 502+796,97 do około 537+550” wraz z
nadzorem nad realizacją robót”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 23 lutego 2013 r. pod nr 2013/S
039-062426.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj. Konsorcjum
firm w składzie: ECMG Gmbh (Lider Konsorcjum) i Śląska Sieć Metropolitalna sp. z o.o. z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Wiedniu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 6 maja 2013 r. złożyli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie.
Zamawiający o złożonym odwołaniu poinformował wykonawców, przekazując im w dniu 7
maja 2013 r. wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopia
odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w
składzie: INKO Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Fehily Timoney & Company
Limited z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Pszczynie (dalej: „Przystępujący”) w dniu 9 maja
2013 r. złożyli zgłoszenie przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Kopie przystąpienia zostały przekazane stronom postępowania
odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała odwołanie do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem
stron, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły
się w dniu 23 maja 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1. badaniu i ocenie ofert,
2. dokonaniu oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z pominięciem dyrektyw
wynikających z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
3. wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Przystępującego, który podlega wykluczeniu,
względnie jego oferta podlega odrzuceniu,
4. zaniechaniu wykluczenia z postępowania Przystępującego,
5. zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego,
6. zaniechaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów przez Przystępującego.
Powyższym czynnościom zarzucił naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie i wybór jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego, który podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu, względnie jego oferta podlega odrzuceniu,
2. art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie lub błędne zastosowanie i
dokonanie oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego jako wiarygodnych i
uzasadniających oferowaną cenę, podczas gdy żadne obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów nie uzasadniają należycie wysokości
oferowanej ceny,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego, który zaoferował rażąco niską cenę,
4. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu, który to wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje w zakresie:
1) spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2) w zakresie wykazu wiedzy i doświadczenia,
3) w zakresie braku w Irlandii podmiotu uprawnionego do wydawania zaświadczeń o
nie zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne
lub zdrowotne,
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia,
z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał także na naruszenie:
6. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z
późn. zm. - dalej uznk), poprzez zaniechanie jego stosowania i zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż
zawiera ceny świadczenia usług ekspertów poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia,
7. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm. -
dalej uznk), poprzez zaniechanie jego stosowania i zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż jest
niezgodna z dobrymi obyczajami i utrudnia dostęp innym przedsiębiorcom do rynku,
8. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego stosowania i zaniechanie
wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, braku zaległości w
podatkach, opłatach lub składkach na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne oraz brak
ogłoszenia o upadłości lub likwidacji wobec Fehily Timoney & Company Limited Core
House - przy czym zarzut ten jest podnoszony tylko w przypadku uznania, że wykonawca
ten nie złożył nieprawdziwych informacji i dokumenty te podlegają uzupełnieniu,
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. wykluczenie Przystępującego z udziału w postępowaniu względnie odrzucenie jego
oferty,
3. dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że oferta Przystępującego powinna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Podkreślił, że podczas otwarcia ofert
Zamawiający wskazał, że zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia
kwotę 12.328.451,59 zł, zaś Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za
kwotę 7.680.821,10 zł, natomiast drugą w kolejności była oferta Odwołującego, który zaoferował
cenę 11.170.245,00 zł. Pozostali zaś wykonawcy zaoferowali ceny w przedziale od
12.481.043,70 zł do 28.007.635,00 zł. Zatem, pomijając najwyższą z oferowanych cen,
zwrócił uwagę, że pozostałe ceny są o około 40% większe niż cena zaoferowana przez
Przystępującego.
Podkreślił, że cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna odbiegająca od
cen ogólnie przyjętych na rynku, także wskazująca na wykonanie zamówienia poniżej
kosztów wytwarzania, powołując się w tym zakresie na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 2578/12, KIO 2594/12), jak i SO w Katowicach (wyrok z dnia 30
stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07).
Zwrócił uwagę na to, że analiza formularza cenowego Przystępującego wskazuje, że
zaoferowana przez tego wykonawcę cena, jest ceną rażąco niską. Podkreślił, że w pozycjach
od 3.2.1 do 3.2.9; 3.2.11 do 3.3.4; 3.3.6 oraz poz. od 6.2.1 do 6.2.7; 6.2.9 do 6.3.4 i 6.3.6
Przystępujący zaoferował cenę 1,00 zł za dniówkę poszczególnych ekspertów, przy czym stawka
dzienna zgodnie z art. 15 Warunków Ogólnych Umowy dotyczy świadczenia usług przez
eksperta w wymiarze nie mniejszym niż 8 pełnych godzin. Odwołujący podkreślił, że
specyfika przedmiotu zamówienia powoduje, że wynagrodzenia personelu świadczącego
usługi stanowią około 90% całości wynagrodzenia. Z tych też względów zaniżenie
wynagrodzenia w tym zakresie ma zasadniczy wpływ na całą zaoferowaną cenę. Odwołujący
jako podmiot o długoletnim doświadczeniu, stwierdził, że nie jest możliwe wykonanie
przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę właśnie z uwagi na zbyt niskie, całkowicie
nierealne stawki personelu.
Zwrócił też uwagę na to, że Zamawiający miał w tym względzie również wątpliwości
dlatego wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Wyjaśnienia te
zostały utajnione i Odwołujący nie miał wglądu do tych dokumentów. Biorąc jednak pod uwagę
dyrektywy dotyczące oceny wyjaśnień zawarte w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący
kwestionuje ocenę dokonaną w tym zakresie przez Zamawiającego, albowiem w żaden rozsądny
i racjonalny sposób – w jego ocenie - nie da się wyjaśnić ceny zaoferowanej przez
Przystępującego.
Odwołujący zwrócił uwagę na dyspozycję art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, wskazując, że
przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej muszą mieć charakter obiektywny,
dający się zweryfikować. W tym zakresie powołał się na ma wyrok Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007 r. (sygn. akt: X Ga 294/07).
Podkreślił, że wynagrodzenie personelu stanowi około 90% wartości całego
wynagrodzenia. Jego zdaniem wynagrodzenia ekspertów nie można również „ukryć” w innych
pozycjach formularza cenowego. Wskazane stawki wynagrodzenia stanowią bowiem podstawę
późniejszych rozliczeń wykonawcy z zamawiającym i jakiekolwiek przerzucanie kosztów
wynagrodzenia ekspertów do innych pozycji formularza mogło by stanowić próbę wyłudzenia
pieniędzy od Zamawiającego. Tym samym jego zdaniem oferta Przystępującego winna zostać
odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny.
Co do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że zgodnie z
postanowieniami SIWZ Zamawiający żądał złożenia przez wykonawców m.in. następujących
dokumentów:
1) oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
2) wykazu wiedzy i doświadczenia,
3) zaświadczenia o nie zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Przystępujący zaś złożył:
1) oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu datowane na dzień 29
marca 2013 r. podpisane przez M……. W………. - Prezesa Zarządu INKO
Consulting Sp. z o.o.
2) wykaz „Wiedza i doświadczenie” datowane na dzień 29 marca 2013 r. podpisane
przez M……… W……… - Prezesa Zarządu INKO Consulting Sp. z o.o.
3) oświadczenie datowane na dzień 22 marca 2013r. złożone przed notariuszem przez
Dyrektorów Fehily Timoney & Company Limited, z którego wynika, że w zakresie
uiszczenia podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne
wydaje się tylko i wyłącznie dokument załączony do oferty tj. Zaświadczenie o
Opłacaniu Podatków wystawiane przez Irlandzką Izbę Skarbową.
Podkreślił, że Prezes Zarządu INKO Consulting Sp. z o.o. nie miał podstaw do złożenia
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu bowiem z załączonych
dokumentów wprost wynikało, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Przystępujący bowiem w wykazie „Wiedza i
doświadczenie” w poz. nr 1 wskazał na potwierdzenie warunku określonego w rozdziale 6 pkt
2 lit. a) tj. - wykonania 1 usługi polegającej na nadzorowaniu kontraktu obejmującego budowę lub
przebudowę drogi klasy A lub S lub GP o wartości robót co najmniej 450 000 000 PLN (brutto) -
zamówienie „Kontrakt Zaprojektuj i Wybuduj dla projektu N9/N10 Kilcullen - Waterford, Etap 4:
Knocktopher - Powerstown. Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej oraz nadzór
inwestorski nad realizacja robót budowlanych dla budowy (...)” i załączyło „Świadectwo
należytego wykonania”. Odwołujący podkreślił, że przedmiotowa usługa nie dotyczyła pełnienia
nadzoru inwestorskiego. Wskazał, że firma Fehily Timoney and Company Ltd. była jedynie
odpowiedzialna za przygotowanie dokumentacji projektowej dla tego projektu i prowadziła nadzór
nad realizacją robót budowlanych, jako projektant, a nie inspektor nadzoru. Funkcję tę –
zdaniem Odwołującego - można przyrównać do pełnienia nadzoru autorskiego pełnionego
przez polskich projektantów na podstawie ustawy Prawo budowlane lub też kierownika
budowy. Nie był to jednak jego zdaniem nadzór inwestorski, gdyż usługa ta była pełniona na
rzecz wykonawcy robót nie inwestora. Taki nadzór uniemożliwia nabycie doświadczenia
niezbędnego do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym – zdaniem
Odwołującego - pełnomocnik Konsorcjum podał w wykazie nieprawdziwe informacje w zakresie
pełnienia nadzoru inwestorskiego nad wskazanym projektem, co w konsekwencji oznacza, że
również w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zawarte są
nieprawdziwe informacje bowiem Konsorcjum to, nie spełnia warunków określonych przez
Zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący w swoim odwołaniu podniósł również, że zgodnie z danymi publikowanymi przez
Komisję Europejską na stronie internetowej:
http://ec.eurot)a.eu/markt/ecertis/togin.do?selectedLanguage"pl
w Irlandii istnieje organ uprawniony do wydawania zaświadczeń w sprawie nie zalegania z
podatkami, opłatami lub składkami na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Wbrew treści
oświadczenia złożonego przed notariuszem jest to inny dokument niż wskazywane
Zaświadczenie o Opłaceniu Podatków. Powyższe wskazywało również, w jego ocenie, że
Przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie w zakresie wystawiania dokumentów
potwierdzających nie zaleganie z podatkami, opłatami lub składkami na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne i podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Co do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w ocenie Odwołującego,
Przystępujący podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z powodu podania
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Podkreślił jednak, że w
przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że informacje zawarte w wykazie
wiedzy i doświadczenia nie wypełniają znamion wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, to bezwzględnie wykaz wiedzy i doświadczenia nie potwierdza spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. U podstaw tego zarzutu Odwołujący wskazał na
okoliczność, iż firma Fehily Timoney & Company Limited nie prowadziła nadzoru
inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych wskazanych w pozycji 1 wykazu. Wskazał
– jak wyżej – że firma ta jedynie zaprojektowała i wykonywała nadzór projektanta nad
realizacją inwestycji. Podkreślił również, że drugie zamówienie wykazane w wykazie - budowa
drogi Clonmore Link Road, Mullingar, Irlandia nie potwierdza spełnienia warunku udziału w
postępowaniu polegającego na wykonaniu 1 usługi polegającej na nadzorowaniu kontraktu
obejmującego budowę lub przebudowę drogi klasy A lub S lub GP o wartości robót co najmniej
450 000 000 PLN (brutto). Tym samym w jego ocenie Przystępujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu we wskazanym zakresie i podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu.
Z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał, że w razie uznania, iż informacje zawarte
w wykazie nie stanowią nieprawdziwych informacji w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
to Przystępujący powinien zostać wezwany do uzupełnienia wykazu w zakresie posiadanej
wiedzy i doświadczenia o zamówienie polegające na wykonaniu 1 usługi polegającej na
nadzorowaniu kontraktu obejmującego budowę lub przebudowę drogi klasy A lub S lub GP o
wartości robót co najmniej 450 000 000 PLN (brutto).
Co do naruszenia art. art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk
Odwołujący podkreślił, że Przystępujący złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę, a w
razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że oferowana cena nie stanowi ceny rażąco
niskiej, Odwołujący podniósł, że wynagrodzenie ekspertów w pozycjach od 3.2.1 do 3.2.9;
3.2.11 do 3.3.4; 3.3.6 oraz poz. od 6.2.1 do 6.2.7; 6.2.9 do 6.3.4 i 6.3.6 stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Przywołał w tym zakresie brzmienie art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
Podkreślił, że zaoferowana cena 1,00 zł za 8~godzinny dzień pracy eksperta jest z
pewnością ceną poniżej kosztów świadczenia i jest to notoryjność powszechna nie wymagająca
dowodzenia. Dla przykładu wskazał na oferowane przez pozostałych wykonawców stawki
wynagrodzenia poszczególnych ekspertów, które o co najmniej kilkadziesiąt procent
przewyższają
proponowane
wynagrodzenia
ekspertów.
Zaproponowane
przez
Przystępującego stawki wynagrodzeń dla poszczególnych ekspertów według Odwołującego
utrudniają pozostałym wykonawcom, w tym Odwołującemu, dostęp do rynku usług w zakresie
zarządzania kontraktami budowlanymi.
Co do naruszenia art. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ustawy znk Odwołujący
z ostrożności procesowej wskazał, że w razie uznania przez Izbę, iż zachowanie
Przystępującego nie wypełniło wszystkich znamion czynu z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, należy
uznać, że zachowanie to stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 uznk. Jako
działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i utrudniające dostęp do rynku innym przedsiębiorcom
według niego należy uznać oferowanie wynagrodzenia dla ekspertów na poziomie 1,00 zł za 8-
godzinny dzień pracy.
Po wniesieniu odwołania Odwołujący w piśmie z dnia 22 maja 2013 r. złożył do akt sprawy
oświadczenie o cofnięciu części zarzutów odwołania. W oświadczeniu tym wycofał on zarzut
dotyczący braku w Irlandii podmiotu uprawnionego do wydawania zaświadczeń o
niezaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne i
zdrowotne. W pozostałym zakresie Odwołujący potrzymał zarzuty odwołania.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł
o uwzględnienie odwołania w zakresie podtrzymanych zarzutów odwołania oraz o
zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika. Dodatkowo przedłożył pismo procesowe w sprawie, przy którym przedłożył
dowody na potwierdzenie swoich zarzutów. I tak wskazał, że firma Fehily Timoney &
Company Limited nie pełniła nadzoru inwestorskiego na realizacją wskazanych w wykazie
robót budowlanych. Nadzór inwestorski nad tą inwestycją pełniło Konsorcjum firm o nazwie
Kilkenny Consult, w skład którego wchodziły firmy: Arup i Roughan & O‘Donovan. Podkreślił,
że wystawca referencji wskazany przez Przystępującego w wykazie jako Zamawiający
Roadbridge był członkiem Konsorcjum wykonującym roboty budowlane, a firma Fehilly
Timoney Gifford była jedynie projektantem w przedmiotowym zamówieniu i nie mogła
przeprowadzić nadzoru inwestorskiego. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący
przedłożył prospekt informacyjny wraz z tłumaczeniem dotyczący budowy autostrady M9
odcinka N9-N10. Przedłożył także korespondencję mailową zamawiającym na tej inwestycji,
tj. National Road Authority (pytanie z dnia 7 maja 2013 r. i odpowiedź z dnia 14 maja 2013 r.)
wraz z wydrukiem ze strony internetowej dotyczącym stanowiska osoby udzielającej
odpowiedzi, która – według Odwołującego - wskazuje na to, że funkcję nadzoru na tej
inwestycji pełniło Konsorcjum firm o nazwie Kilkenny Consult, natomiast Konsorcjum WYG
Fehilly Timoney Gifford było projektantem wykonawcy. Wskazując na wiarygodność
przedłożonych dowodów Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO oraz Sądu
Najwyższego. Odwołujący przedłożył także opinię sporządzoną przez Radce prawnego
K………. S………, wskazująca na to, że członek Konsorcjum Fehily Timone & Company
Limited nie mógł z przyczyn prawnych pełnić funkcji nadzoru inwestorskiego. Tym samym
według Odwołującego Przystępujący w tym zakresie podał nieprawdziwe informacje
skutkujące wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Powołał się w tym zakresie na
orzecznictwo KIO. Przywołał też przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz forma, w
jakich te dokumenty mogą być składane (§ 1 ust. 5), na mocy których zamawiający może
żądać wyjaśnień co do wykonania określonych zamówień budzących wątpliwości od
podmiotów na rzec których były one wykonywane. Odwołujący podkreślił też, że w ramach
opisu warunku wiedzy i doświadczenia w zakresie nadzorowania należało oczekiwać
nadzoru inwestorskiego bowiem ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu
dokonywana jest przez pryzmat przedmiotu zamówienia. Powołał się również na
orzecznictwo KIO. Co do zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący przedłożył zestawienie
niezbędnych czynności do wykonania przez inspektorów nadzoru drogowego i mostowego,
wskazując, że Zamawiający prawidłowo określił ilość minimalnego personelu i ilość dniówek
dla poszczególnych członków personelu. Podkreślił, że za niedopuszczalne należy uznać
ewentualne wyjaśnienia objęte tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy, które stoją w
rozbieżności z formularzem cenowym, a w szczególności ewentualne twierdzenia, że
formularz cenowy nie odzwierciedla faktycznych cen jednostkowych, a ma służyć jedynie do
ewentualnych
rozliczeń
z
Zamawiającym.
Stanowisko
zaprezentowane
przez
Zamawiającego wskazywało według Odwołującego, że formularz cenowy Przystępującego
nie zawiera prawdziwych danych. Według Odwołującego złożenie innego oświadczenia woli
w złożonej przez Przystępującego ofercie oraz w wyjaśnieniach dotyczących kalkulacji
cenowej prowadzi do niedozwolonej przepisami ustawy Pzp zmiany treści oferty i powinno
być oceniane w świetle art. 82 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w piśmie z dnia 8 kwietnia 2013 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podkreślił, że niezasadny jest zarzut jakoby Zamawiający dokonał
wyboru oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazał, że brak było podstaw do
wykluczenia Przystępującego, względnie odrzucenie jego oferty.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wskazał, że
uszło uwadze Odwołującego, że ocena, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej nie może
ograniczać się do wyceny pojedynczych pozycji lecz odnosić do całości ceny za
zaoferowane przez wykonawcę świadczenie. Jeżeli zatem jakiś element cenowy oferty
znacząco odbiega od powszechnie znanych w praktyce obrotu gospodarczego cen
rynkowych, to okoliczność ta nie stanowi dostatecznej przesłanki dla przyjęcia, że cena jest
rażąco niska. Stanowisko Odwołującego, że cena przedstawiona w w/w pozycjach jest ceną
rażąco niską, a nawet nierealną, nie pozwala na automatyczne stwierdzenie, że całkowita
cena oferty jest ceną rażąco niską. Wskazał, że w doktrynie jak i orzecznictwie przyjmuje się,
że zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej
(w obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę. Podkreślił, że
postępowanie związane z badaniem ceny oferty składało się dwóch etapów. W etapie
pierwszym Zamawiający analizował, czy jego zdaniem cena oferty zaproponowana w
postępowaniu może uzasadniać przypuszczenie, iż jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Na tym etapie Zamawiający weryfikował, czy występują przesłanki
uzasadniające wystąpienie do wykonawców o wyjaśnienia. Drugim etapem było dokonanie
weryfikacji wyjaśnień złożonych przez wezwanych wykonawców. W jego ramach
Zamawiający ocenił, czy wyjaśnienia złożone przez wezwanego wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu
zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). W kontekście okoliczności niniejszej sprawy według
Zamawiającego brak jest podstaw do przypisywania Zamawiającemu nieprawidłowej oceny
zaoferowanej przez Przystępującego ceny. Podkreślił, że wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień w odniesieniu do zaoferowanej ceny, a działanie to było uzasadnione w
świetle stanowiska doktryny (odwołującego się do doświadczeń państw Unii Europejskiej),
zgodnie z którym istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów
cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych
cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający wskazał, że
wyjaśnienia Przystępującego poddane weryfikacji poprzez pryzmat zapisów SIWZ oraz
odpowiedzi udzielanych w toku postępowania przez Zamawiającego nie potwierdziły, że
oferta zawiera rażąco niską cenę, prowadząc do obalenia domniemania statuowanego w
przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił, że każde postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego ma charakter indywidualny, a na sposób oceny ofert mają wpływ
czynniki związane li tylko i wyłącznie z tym postępowaniem przy uwzględnieniu aktualnej
sytuacji rynkowej, tj. w szczególności popytu i podaży na dane towary lub usługi. Należy
stwierdzić, że każdy czynnik wskazywany w wyjaśnieniach jako obiektywny element
cenotwórczy musi być zweryfikowany przez Zamawiającego i nie da się - jak usiłuje to czynić
Odwołujący - apriori przyjmować, że wskazywane przez wykonawcę czynniki nie mogą być
potraktowane jako mające istotny wpływ na ustalenie ceny oferty. Zamawiający nie podzielił
poglądu Odwołującego jakoby dokonał rzekomo błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego, gdyż wniosek swój Odwołujący wywodzi z przyjętego założenia, że
zaoferowana cena jest rażąco niska i opiera go na cenie jednostkowej wskazanej w
formularzu cenowym w/w pozycjach. Podkreślił, że wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego były merytoryczne, obszerne i nie ograniczyły się wyłącznie do polemiki z
zasadnością wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, lecz odnosiły się do
czynników, które uwzględnił przy konstruowaniu oferty. Wyjaśnienia dotyczyły tych
wszystkich obszarów, które w wezwaniu wskazał Zamawiający jako kwestie wymagające
wytłumaczenia. Ich analiza według Zamawiającego nie dawała mu podstaw do stwierdzenia,
że wyjaśnienia potwierdzają, jakoby zaoferowana cena była rażąco niska. Wykonawca opisał
w wyjaśnieniach mechanizmy prowadzonej polityki cenowej odnośnie kalkulacji oferty, co
stanowi sferę w jaką Zamawiający nie może Ingerować, a zatem – w jego ocenie -
niezasadne jest przypisywanie mu nieprawidłowości w działaniu lub zaniechań, które
uzasadniałyby uwzględnienie odwołania.
Według Zamawiającego chybiony jest również zarzut Odwołującego odnośnie
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust, 2 pkt 3 ustawy Pzp, co do nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia przez
Przystępującego. Według Zamawiającego Odwołujący w tym zakresie pomija dwie istotne
kwestie, które przesądzają o bezzasadności przedmiotowego zarzutu. Po pierwsze, wymaga
podkreślenia, że Zamawiający nie może podważać prawdziwości oświadczeń składanych
przez strony, w sytuacji, gdy nie pozostają one w sprzeczności z przedstawionymi
dokumentami. Analiza referencji przedstawionych w ofercie w ocenie Zamawiającego nie
potwierdza tez stawianych przez Odwołującego, jakoby Przystępujący nie wykonywał usług
konsultingowych związanych z prowadzeniem nadzoru nad należytą realizacją robót
budowlanych. Podkreślił, że w przedłożonym „Świadectwie należytego wykonania" wskazane
jest wprost, że Fehily Timoney and Company Ltd. prowadził nadzór nad robotami
budowlanymi w trakcie realizacji projektu obejmującego m.in. wykonanie 40 km drogi
dwujezdniowej, 10 km drogi jednojezdniowej, 56 obiektów mostowych oraz 3 dużych
mostów. Również drugie z przedstawionych referencji według niego obejmują potwierdzenie
sprawowania nadzoru nad realizacją robót na budowle oraz pełnienie funkcji koordynatora
bezpieczeństwa I ochrony zdrowia w ramach realizacji inwestycji w systemie „zaprojektuj i
wybuduj". Po drugie zaś podkreślił, że stosownie do postanowień zwartych w Instrukcji Dla
Wykonawców (IDW) pkt 6.2.2), wykonawca był zobowiązany wykazać się wiedzą i
doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie,
określonymi w opisie warunku usługami. Z treści przedłożonych referencji według
Zamawiającego wprost wynika, że Fehily Tlmoney and Company Ltd. sprawował nadzór nad
realizację robót budowlanych spełniających parametry opisane w IDW, a wobec powyższego
Zamawiający dokonał prawidłowej weryfikacji oświadczeń złożonych przez Przystępującego,
przy uwzględnieniu zapisów IDW oraz załączonych do oferty referencji. W oświadczeniach
Przystępujący podał, że realizowane usługi były usługami nadzoru inwestorskiego, załączył
stosowne referencje i to Przystępujący ponosi odpowiedzialność za złożone oświadczenia.
Zamawiający podniósł, że nie przysługuje mu prawo do podważania wiarygodności
oświadczenia w sytuacji, gdy treść złożonych dokumentów nie daje po temu podstaw.
Według Zamawiającego Odwołujący, zmierzając wykazać, że treść złożonego przez
Przystępującego oświadczenia jest niezgodna z prawdą winien wykazać, że istotnie
wykonane usługi nie polegały na nadzorze kontraktu. Tymczasem okoliczność powyższą
Odwołujący uzasadnił wyłącznie tym, że z treści referencji wynika, że wystawiały je
podmioty, które był jednocześnie wykonawcą robót, natomiast uszło uwadze Odwołującego,
że realizowane przez Fehily Timoney and Company Ltd. nie były świadczone w Polsce, a
zatem próba podważenie posiadania przez Przystępującego doświadczenia i wiedzy co do
realizacji przedmiotowego zamówienia nie może ograniczać się wyłącznie do prostego
odniesienia do obowiązujących w Polsce przepisów prawa budowlanego normującego m.in.
zagadnienia sprawowania nadzoru inwestorskiego. Zamawiający podkreślił też, że w
zakresie wymogu posiadania doświadczenia i wiedzy wymagano wykazania się
świadczeniem usług związanych z nadzorem, a nie nadzorem inwestorskim. Zwrócił uwagę,
że zgodnie ze znajdującym zastosowanie do niniejszego postępowania przepisem art. 6 k.c.
to na podmiocie wywodzącym z danych okoliczności faktycznych korzystne dla siebie skutki
prawne spoczywa ciężar ich udowodnienia, tymczasem Odwołujący ograniczył uzasadnienie
swojego zarzuty w tym zakresie wyłącznie do przytoczenia twierdzeń bez choćby
uprawdopodobnienia, że faktycznie oświadczenie złożone przez Przystępującego jest
niezgodne z prawdą i nie posiada on doświadczenia w zakresie nadzoru nad inwestycjami
opisanymi w SIWZ.
W ocenie Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia zarzut złożenia przez
Przystępującego nieprawdziwego oświadczenia w zakresie wystawiania dokumentów
potwierdzających nie zaleganie z podatkami, opłatami lub składkami na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne. Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu zauważył, że dane
zawarte na stronie internetowej nie są danymi stanowiącymi źródła prawa, a zatem nie mogą
być w sposób abstrakcyjny i absolutny przyjmowane jako miarodajne informacje do oceny
dochowania wymogów przedłożenia przez wykonawcę dokumentów wymaganych w danym
postępowaniu. Zamawiający, weryfikując przedstawione dokumenty, nie poprzestał na treści
oświadczenia lecz wykorzystał doświadczenie zdobyte w trakcie prowadzenia innych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach których poddawał już
weryfikacji oferty składane przez podmioty, w których uczestniczyły spółki irlandzkie.
Zamawiający opierając się na oświadczeniu Ambasady Irlandii w Warszawie z dnia
19,03.2010 r. wskazał, iż posiada wiedzę, że Tax Clerance Certificate (Zaświadczenie o
Niezaleganiu w Podatkach) jest dokumentem prawnie obowiązującym i dotyczy wszystkich
podatków i opłat nakładanych przez irlandzki system podatkowy i system świadczeń
społecznych i zdrowotnych na podmioty działalności gospodarczej. Podkreślił, że w systemie
irlandzkim zaświadczenie to jest jedynym dokumentem poświadczającym o niezaleganiu z
zobowiązaniami podatkowymi i obejmuje wszystkie podatki opłaty oraz składki na
ubezpieczenie społeczne I zdrowotne.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1
uznk Zamawiający podkreślił, że w wyjaśnieniach Przystępujący wprost wskazał, że
wskazana w formularzu cenowym kwota 1 zł nie może być utożsamiana z wysokością
wynagrodzenia dla danego eksperta. Poprzez odwołanie do OPZ, w szczególności
charakteru usługi będącej przedmiotem zamówienia. Przystępujący wyjaśnił, że skalkulował
ofertę w sposób zapewniający należyte wykonanie usługi oraz zysk dla wykonawcy. W
ocenie Zamawiającego kalkulacja ta mieści się w ramach swobody prowadzenia polityki
cenowej przez danego wykonawcę, który winien tak dokonać kalkulacji oferty by nie
wykonywać usługi poniżej jej kosztów. Jak wynika z wyjaśnień ten aspekt został
uwzględniony przez Przystępującego, a jednocześnie załączył on oświadczenia ekspertów,
w których potwierdzają wykonywanie zadań objętych zakresem przedmiotowym usługi. W
kontekście załączonych przez Przystępującego dowodów według Zamawiającego brak jest
podstaw, aby domniemywać, że eksperci są nienależycie opłacani a Przystępujący będzie
realizował usługę poniżej jej kosztów. Podniósł również, że z wyjaśnień wynika, że
Przystępujący w swojej kalkulacji uwzględnił także odpowiedzi udzielone przez
Zamawiającego na pytania dotyczące minimalnego składu kadrowego w okresie świadczenia
usługi. Kierując się zasadami logiki według Zamawiającego nie sposób przyjąć, by eksperci
składający oświadczenia o wykonywaniu usługi w zakresie objętym OPZ zostały złożone w
sytuacji, gdy ich wynagrodzenie nie byłoby wynagrodzeniem godziwym.
Bezpodstawny w ocenie Zamawiającego pozostaje również zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 uznk, który Odwołujący wywodzi z porównania stawek
wynagrodzeń ekspertów w innych ofertach złożonych w postępowaniu, które w jego ocenie
winny stanowić podstawę do określenia średniej stawki wynagrodzenia dla poszczególnych
ekspertów. Zamawiający wskazał, że wykazanie, iż wykonawca postępuje w sposób
sprzeczny z dobrymi obyczajami i popełnia czyn nieuczciwej konkurencji nie pozwala na
stasowanie mechanicznych wyliczeń arytmetycznych dokonywanych w perspektywie
pozostałych ofert. Powołując się na doktrynę wskazał, że ceny oferowane przez konkurentów
i przeciętne ceny rynkowe nie mają znaczenia przy ustalaniu omawianej przesłanki, a jest
ona analizowana w odniesieniu do konkretnej, indywidualnej oferty w świetle zawartych w
niej wyliczeń i informacji. Okoliczność, iż jeden wykonawca składający ofertę nie jest w
stanie nabyć usługi lub towaru poniżej kosztów wskazanych przez innego wykonawcę nie
stanowi okoliczności pozwalającej uznać zarzut Odwołującego za usprawiedliwiony. Zwrócił
on także uwagę na to, że Odwołujący nie udowodnił wskazanych okoliczności
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o oddalenie
odwołania.
III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący złożył swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wskazując na niezasadność zarzutów odwołania.
W toku posiedzenia z udziałem stron i rozprawy przed Izbą Przystępujący podtrzymał
swoje stanowisko w sprawie i poparł w całości stanowisko Zamawiającego. Wniósł też
pisemne stanowisko w sprawie, w którym podkreślił, że w złożonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach co do rażąco niskiej ceny udowodnił, że zaoferowane przez niego
wynagrodzenie pokrywa koszty wytworzenia usług objętych przedmiotem zamówienia, w tym
realne i niezbędne do poniesienia koszty pracy całego personelu. W szczególności
podkreślił, że wykazał, że w świetle sytuacji na runku usług konsultingowych oraz
poczynionych przez Przystępującego starań w celu obniżenia kosztów usług bez uchybień
dla jej jakości, posiadanych zaawansowanych technicznie rozwiązań, a także szczególnej
sytuacji odróżniającej Przystępującego od pozostałych wykonawców, zaoferowana cena
pozwala na osiągnięcie rozsądnego umiarkowanego zysku, zatem nie może to być cena
rażąco niska. Zwrócił tez uwagę na treść formularza cenowego, który nakładał na
wykonawców szereg obowiązków w zakresie rozłożenia poszczególnych kosztów. Podkreślił,
że Zamawiający wyspecyfikował ilość dniówek, które zgodnie z zapisami WOU oraz
odpowiedziami Zamawiającego są ilościami szacunkowymi i istniej możliwość, że nie
zostaną wykorzystane, a także arbitralnie określił ich rezerwę. Według niego z postanowień
SIWZ jej wynika, aby cena jednostkowa przypisana do danej osoby obejmowała wartość
świadczenia tej osoby i jej koszty w przeliczeniu na dniówkę zdefiniowana przez
Zamawiającego. Podkreślił, że w pkt 9.3.3. SIWZ mówi się ogólnie o pozycji: „Usługi nadzoru
w okresie budowy” bez narzucania wykonawcy sposobu kalkulacji cen jednostkowych w
ramach tej pozycji. Cena ta służy jedynie stronom do obliczenia należnego wykonawcy
wynagrodzenia i nie ma nic wspólnego wprost z kosztami osoby pełniącej dana funkcję na
kontrakcie, a jest jedynie elementem świadczenia wykonawcy na rzecz Zamawiającego w
zakresie przedmiotowym przypisanym danej osobie. W tym zakresie powołując nie na
orzecznictwo KIO oraz ETS wskazał na konieczność badania pod katem rażąco niskiej ceny
całkowitej a nie jednostkowej oraz na okoliczność udowodnienia ceny rażąco niskiej. Także
powołując się na orzecznictwo KIO podkreślił, że dla skuteczności zarzutu rażąco niskiej
ceny w sytuacji gdy wykonawca zastrzega wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
koniecznym jest także podnoszenie zarzutu dotyczącego odtajnienia tychże wyjaśnień.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wskazał, że Przystępujący spełnił ten
warunek. Podkreślił, że partner Konsorcjum -Fehily Timoney & Company Limited - wykazał
(co znalazło swój wyraz w oświadczeniu w wykazie usług załączonym do oferty), że w
ramach Kontraktu „Zaprojektuj i Wybuduj" dla projektu N9/N10 Kilcullen - Waterford, Etap 4
Konktopher - Powerstown opracował kompletną dokumentację projektową oraz wykonywał
nadzór inwestorski nad realizacją budowlanych dla budowy: 40 km drogi dwujezdniowej o
dwóch pasach ruchu wysokiej jakości (klasa S), 10 km drogi jednojezdniowej o dwóch
pasach ruchu, przeprojektowanie 14 km dróg regionalnych i lokalnych, 3 skrzyżowania
bezkolizyjne, 56 obiektów mostowych, w tym 26 mostów drogowych, 16 przejazdów
rolniczych pod drogą i 3 przejazdy rolnicze nad drogą, 3 duże mosty nad rzekami, w tym
most King's River Bridge (długość 120 m, szerokość 26 m) oraz most Norę River Brige
(długość 123 m, szerokość 25,6m). Podkreślił, że zgodnie z opisem warunku wykonawcy
mieli się wykazać 1 usługą polegającą na „nadzorowaniu kontraktu" i Zamawiający nie
określił w tym zakresie, że ma to być nadzór w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r. (Dz.
U. z 2010 Nr 243 poz. 1623) -Prawo budowlane, takie bowiem sformułowanie warunku
utrudniałby uczciwą konkurencję i uniemożliwiałby on udział wykonawcom, którzy byliby
zdolni do prawidłowego przedmiotu zamówienia, a którzy z uwagi na odmienność regulacji w
innych krajach, gdzie podział granicy pomiędzy funkcjami nadzoru nad kontraktem i
nadzorem autorskim lub gdzie ten podział w tak wyraźny sposób, jak to ma miejsce w Polsce
nie występuje, nie mogliby się wykazać realizacją tak określonych usług. Wskazał na
konieczność rozumienia warunku w sposób korzystniejszy dla wykonawców, powołując się w
tym zakresie na orzecznictwo KIO.
Bezpodstawny jest według Przystępującego zarzut zasadzający się na twierdzeniu, że
przedmiotem usługi wskazanej przez Przystępującego w wykazie nie było pełnienie nadzoru,
a jedynie przygotowanie dokumentacji projektowanej, a funkcję, jaką pełnił Partner
Konsorcjum - Fehily Timoney & Company Limited. Przystępujący podkreślił, że w Irlandii w
kontraktach realizowanych w systemie „Zaprojektuj i Wybuduj" rola, jaką pełni wykonawca -
projektant, nie ogranicza się do pełnienia nadzoru autorskiego, ani do roli kierownika
budowy, a na wykonawcy ciąży m.in. obowiązek opracowania, i co szczególnie istotne,
wdrożenia Systemu Zapewnienia Jakości i w ramach tych zadań Projektant jest zobowiązany
także do nadzoru nad realizacją i wykonaniem robót. Wskazał, że opracowywany przez
wykonawcę Plan Jakości powinien w szczególności przedstawiać tzw. jakościowe punkty
zatrzymania (Punkty Zatrzymania Zamawiającego i Punkty Zatrzymania Wykonawcy), w
których żadne dalsze Roboty lub działania nie mogą być realizowane bez pisemnego
zatwierdzenia wyznaczonej osoby określonej w odpowiedniej procedurze jakości, projekcie
organizacji robót lub instrukcji wykonywania Robót oraz jakościowe punkty świadectwa
(Punkty Świadectwa Zamawiającego i Punkty Świadectwa Wykonawcy), w których żadne
dalsze Roboty lub działania nie mogą być realizowane bez właściwego powiadomienia
wyznaczonej osoby o koniczności dokonania oględzin tych Robót lub działań jak określono w
odpowiedniej procedurze jakości, projekcie organizacji robót lub instrukcji wykonywania
Robót. Wykonawca w ramach tak realizowanych kontraktów jest zobowiązany do jego
zarządzania i odpowiedzialny jest tym samym do organizacji Kontraktu wraz z strukturą
zarządzania i drogami komunikacji pomiędzy wszystkimi stronami zaangażowanymi w
realizację Kontraktu. Tym samym rola Konsorcjum Fehily Timoney & Company Limited w
ramach powyżej opisanego, przyjętego w Irlandii systemu „Zaprojektuj i Wybuduj", nie była -
wbrew twierdzeniu Odwołującego - ograniczona do roli nadzoru autorskiego lub kierownika
budowy, wręcz przeciwnie, nadzór ten był wykonywany i obejmował swoim zakresem nadzór
nad realizacją i wykonaniem robót. Z tych też względów jego ocenie niezasadny jest również
zarzut co do podania nieprawdziwych informacji przez Przystępującego. Powołał się w tym
zakresie na szerokie orzecznictwo co do nieprawdziwych informacji – tak KIO, jak i sądów
okręgowych. Przystępujący zwrócił także uwagę na ciężar dowodu spoczywający na
Odwołującym w tym zakresie.
Co do zarzutu dotyczącego zaświadczenia o niezaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat
lub składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne wskazał na nieudowodnienie przez
Odwołującego przywoływanych przez niego okoliczności. Wyjaśnił, że w Irlandii dokumentem
potwierdzającym niezaleganie z podatkami jest Tax Clearance Certificate wydawany przez
Biuro Komisarzy Podatkowych (The Office of the Revenue Commissioners). Wskazano tam
również, że dokument ten może być przedkładany na okoliczność niezalegania z opłatami
lub składkami na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, co Przystępujący wyjaśnił już na
etapie składania oferty, załączając do niej oświadczenie audytorów i agentów podatkowych
spółki Fehily Timoney & Company Limited z siedzibą w Cork. Oświadczyli oni, że w Irlandii
nie wystawia się specjalnego zaświadczenia potwierdzającego opłacenie przez firmę składek
na ubezpieczenie społeczne. Wystawiane jest bowiem ogólne zaświadczenie o opłaceniu
podatków, raz w roku, i jest ono wydawane, gdy firma wypełniła wszystkie swoje
zobowiązania podatkowe. Obejmują one podatek od spółek, VAT, podatek od zarobków i
składki na ubezpieczenie społeczne związane z płacami (które obejmują składki na
ubezpieczenie zdrowotne, składki na ubezpieczenie emerytalne itp.), a Zaświadczenie o
Opłaceniu Podatków potwierdza, że sprawy podatkowe firmy są uregulowane. Odwołujący
dowodu przeciwnego nie przedstawił. Powołał się w tym zakresie również na orzecznictwo
KIO.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
Przystępujący podkreślił, że spełnił on warunek wiedzy i doświadczenia.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy znk Przystępujący podkreślił, że jest on bezpodstawny. Powołując się na
orzecznictwo KIO wskazał, że fakt złożenia oferty w postępowaniu musi powodować
uzewnętrznienie czynu nieuczciwej konkurencji, zaś norma prawna art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp ogranicza się jedynie do działania polegającego na złożeniu oferty i nie obejmuje
innych, niż złożenie oferty, czynności przedsiębranych w toku postępowania przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - nawet wówczas, jeżeli
mają one związek z tym postępowaniem lub mogą mieć wpływ na jego przebieg. Dlatego też
określenie przez Przystępującego do postępowania cen jednostkowych niektórych
elementów oferty na niższym niż poziomie, aniżeli inni wykonawcy, nie może stanowić o
dopuszczeniu się przez niego czynu nieuczciwej konkurencji. Według niego ocenie w
zakresie zarzutu naruszenia czynu uczciwej konkurencji podlega bowiem złożenie oferty, nie
zaś poszczególne, wybrane arbitralnie przez Odwołującego jej części składowe (ceny
jednostkowe). Na poparcie swojego stanowiska przywołał orzecznictwo KIO.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia po stronie
Zamawiającego dokonanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
tj. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Fehily
Timoney & Company Limited z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Pszczynie. Izba
zweryfikowała wypełnienie w tym względzie wymogów formalnych skutecznego zgłoszenia
przystąpienia, określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. Odwołujący,
podnosząc zarzuty wobec zaniechania wykluczenia z postępowania Przystępującego i
zaniechania odrzucenia jego oferty, w dostateczny sposób wykazał swój uszczerbek w
uzyskaniu zamówienia, stosownie do regulacji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zaskarżone
czynności Zamawiającego bowiem w sposób bezpośredni pozbawiały Odwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznała je
za niezasadne.
Co do kwestii rażąco niskiej ceny i podniesionych w tym zakresie zarzutów zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej i popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji oraz nieprawidłowej oceny wyjaśnień udzielonych przez
Przystępującego na wezwanie Zamawiającego Izba uznała zarzuty za niezasadne.
W pierwszej kolejności należy potwierdzić ustalenia faktyczne dokonane w tym zakresie
przez samego Odwołującego, których nie kwestionował również ani Zamawiający, ani
Przystępujący, a odnoszące się do kwot szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia
ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania i podwyższonej o wartość
podatku VAT oraz kwot wartości cen ofertowych złożonych w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Porównanie tych wartości, a w szczególności ceny
ofertowej Przystępującego, wskazywało na konieczność zwrócenia się przez Zamawiającego
do Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie, czy oferta tego
wykonawcy nie zawiera ceny na rażąco niskim poziomie (wezwanie Zamawiającego z dnia 4
kwietnia 2013 r.). Tej okoliczności nie kwestionował też Odwołujący. Podstawą
podnoszonych przez Odwołującego zarzutów jest więc de facto ocena wyjaśnień
Przystępującego co do ceny rażąco niskiej. Wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego w
piśmie z dnia 8 kwietnia 2013 r. zostały objęte tajemnica przedsiębiorstwa wskazanego
wykonawcy. W tym zakresie Zamawiający nie odtajnił tych informacji, uznając tym samym,
że zastrzeżenie dokonane przez Przystępującego było zasadne. Odwołujący również
powyższej okoliczności nie kwestionował.
Izba dokonała oceny wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny zawartych we wskazanym
piśmie Przystępującego z dnia 8 kwietnia 2013 r. Wyjaśnienia Przystępującego miały
charakter bardzo szczegółowego uzasadnienia podstaw wyceny i sposobu przyjętej
kalkulacji ceny ofertowej Przystępującego. Przystępujący oprócz udzielonych wyjaśnień
przedłożył również Zamawiającemu szczegółowe kalkulacje ustalenia poszczególnych
kosztów składających się na cenę ofertową. Przystępujący także przedłożył dowody
potwierdzające pozyskanie określonych osób przyjętych do wykonywania przedmiotowego
zamówienia za określone wynagrodzenia. Powyższe wyjaśnienia i przedłożone dokumenty
były dla Izby przekonujące co do ustalenia ceny ofertowej Przystępującego na określonym
poziomie. Przyjęta przez tego wykonawcę cena dawała Przystępującemu również możliwość
osiągnięcia na określonym poziomie zysku, co także potwierdza, że nie mamy w tym
przypadku do czynienia z ceną nierealną, nierzeczywistą i nie dającą szans na prawidłowe
wykonanie przedmiotowego zamówienia Przez Przystępującego bez ponoszenia przez tego
wykonawcę strat.
W drugiej kolejności należy odnieść się do zakresu zaskarżenia ceny rażąco niskiej w
ofercie Przystępującego. Zaskarżenie odwołania odnosi się bowiem jedynie do określonych
cen jednostkowych, składających się na wycenę wartości poszczególnych cen
jednostkowych z tytułu wynagrodzenia określonych ekspertów przewidzianych dla realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego. Odwołujący kwestionuje więc pozycje od 3.2.1 do
3.2.9; 3.2.11 do 3.3.4; 3.3.6 oraz poz. od 6.2.1 do 6.2.7; 6.2.9 do 6.3.4 i 6.3.6. Odwołujący
podkreślał, że Przystępujący zaoferował cenę 1,00 zł za dniówkę poszczególnych ekspertów
określonych w/w pozycjach formularza cenowego (Formularz 2.1. stanowiący załącznik do
SIWZ). W tym zakresie Izba, biorąc pod uwagę ustalone poglądy orzecznicze oraz poglądy
doktryny, uznała, że kwestionowanie wyłącznie cen jednostkowych składających się na cenę
ofertową nie może wskazywać na rażąco niską cenę ofertową. Odwołujący nie przedstawił w
odwołaniu żadnych argumentów ani okoliczności, które wskazywałyby, że za całą cenę ofertową
nie istnieje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w całości. Odwołujący skupia się na
trzydziestu kilku pozycjach formularza ofertowego, w których Przestępujący w piątej kolumnie
zestawienia cenowego (formularz cenowy) – „Cena jednostkowa netto [PLN]” określił dla
niektórych wymaganych przez Zamawiającego dla niniejszego zamówienia ekspertów stawkę
dniową 1,00 zł. Odwołujący nie kwestionował wartości łącznej cen jednostkowych dla
poszczególnych ekspertów (kolumna nr sześć formularza cenowego), jak również nie
zakwestionował wszystkich cen jednostkowych, w tym również wynagrodzeń innych ekspertów,
gdzie została przewidziana przez Przystępującego w ramach ceny jednostkowej stawka inna
(wyższa) niż 1,00 zł.
Tym samym zatem należało uznać, że cena ofertowa za całość przedmiotu zamówienia nie
została przez Odwołującego skutecznie zakwestionowana, co nie może wskazywać na cenę
rażąco niską, czy też czyn nieuczciwej konkurencji. Nie może być także w tym zakresie
przekonująca argumentacja Odwołującego, że zakwestionował on zdecydowanie większą ilość
cen jednostkowych, co również – według niego – może wskazywać na cenę łączną na rażąco
niskim poziomie. Odwołujący powinien był w tym zakresie udowodnić, że za łączną cenę
ofertową nie będzie realnej możliwości wykonania zamówienia bez konieczności ponoszenia
przez wykonawcę strat. Pozycje cenowej kalkulacji, które nie zostały zakwestionowane przez
Odwołującego również odnoszą się do wynagrodzenia osobowego (wynagrodzenia
poszczególnych ekspertów, np. inspektor ds. rozliczeń, czy ekspert ds. rozliczeń poz. 3.1.4,
3.2.10, 6.1.4, czy też pracownik biurowy, poz. 3.3.5, 6.3.5 i inne). Odwołujący nie
zakwestionował też pozycji cenowych, które odnoszą się do innych kosztów (koszty utrzymania
biura, koszty weryfikacji dokumentacji projektowej, czy też koszty działań promocyjnych).
Odwołujący wreszcie nie kwestionował jako takiej łącznej ceny wynagrodzenia dla
poszczególnych ekspertów na niniejszym kontrakcie. Zarzuty odwołania odnosiły się tutaj jedynie
do ustalonego przez wykonawcę kosztu ceny jednostkowej (dniówki), która – zgodnie z definicją
zawartą przez Zamawiającego na wskazanym formularzu cenowym – jest jednostką
rozliczeniową czasu świadczenia usługi przez personel konsultanta, która ma służyć do
wyliczenia wynagrodzenia zgodnie z artykułem 15 Warunków Ogólnych Umowy. Zgodnie z tym
artykułem konsultant powinien tak zorganizować codzienną pracę swojego całego personelu,
aby uwzględnić czas pracy wykonawcy robót w stopniu zapewniającym należyte wykonywania
przez konsultanta obowiązków wynikających zarówno z umowy, obowiązującego prawa, jak i
kontraktu (pkt 15.1). Zamawiający zatem przewidział, że do oceny wykonawcy będzie należała
organizacja pracy personelu w ramach świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia.
Powyższe pozwala wykonawcom na odpowiednie wykorzystanie niezbędnych ekspertów w
trakcie realizacji zamówienia w zależności od potrzeb i biorąc pod uwagę czas pracy
wykonawcy robót. Zamawiający określił tam również określony wymiar czasu pracy konsultanta
(nie mniej niż 8 pełnych godzin i nie większym niż 24 godziny w danej dobie). Powyższe jednak
nie oznacza braku możliwości wykorzystania określonych osób do realizacji przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem postanowień pkt 15.1 Warunków Ogólnych Umowy. Nie oznacza
też, że część z tych kosztów nie została określona w innych pozycjach formularza cenowego.
Nie można tego podważać, biorąc pod uwagę brak zakwestionowania (wykazania nierealności)
pozostałych pozycji formularza cenowego Przystępującego, składających się na całość oferty
cenowej tego wykonawcy. Nie można też pominąć kwestii, że Zamawiający dodatkowo w
formularzu cenowym wskazał, że to konsultant przewidziany do realizacji przedmiotu
zamówienia ma przeprowadzić właściwe analizy, przy czym miał uwzględnić zatrudnienie takiej
liczby Personelu, aby zapewnić sprawną i terminową realizację zadań objętych kontraktem. Nie
można także pominąć okoliczności, że kwestionowany element wyceny w ofercie
Przystępującego to jedynie element kalkulacyjnych do ustalenia łącznego wynagrodzenia pracy
określonego eksperta.
Izba podziela w tym względzie stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 9 lipca 2010 r.
(sygn. akt: KIO/ 1237/10), gdzie wskazywano m.in., że: „(…) aby mówić o cenie rażąco
niskiej należy brać pod uwagę całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie cenę
jednostkową, nawet jeśli w danym stanie faktycznym jest ona identyczna dla wszystkich
pozycji. Izba podziela dotychczasowe stanowisko wypracowane w doktrynie i orzecznictwie,
iż za cenę rażąco niską może być uznana całkowita cena ofertowa, nie zaś jej poszczególne
składniki. Tymczasem odwołujący swoje zastrzeżenia oparł jedynie na stawce dniówki dla
personelu, który stanowi jeden z elementów składowych ceny oferty. Izba stoi na stanowisku,
iż kalkulacja ceny jest prawem i jednocześnie obowiązkiem wykonawcy. W ramach tego
prawa wykonawca na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego może przyjąć swoją strategię budowy ceny. Brak jest podstaw do narzucenia
wykonawcy obowiązku osiągnięcia zysku w każdym z elementów ceny (tak, KIO/UZP
878/09). Fakt, iż pewna część oferty, czy pewna usługa mogłaby być uznana za rażąco niską
nie skutkuje koniecznością odrzucenia oferty jako oferującej cenę rażąco niską”. Podobne
stanowisko Izba wyraziła w wyroku z dnia 16 maja 2013 r. (sygn. akt: KIO 992/13).
Co do argumentacji Odwołującego, iż zgodnie z postanowieniami pkt 9 SIWZ
Przystępujący zobowiązany był dokonać wyceny, w tym co do kosztów ekspertów, ściśle
według formularza ofertowego, Izba stwierdziła, że powyższe co najwyżej mogło być
podnoszone przez Odwołującego w ramach zarzutu niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ (niegodność przyjętego, technicznego sposobu wyliczenia ceny w formularzu
cenowym z wymogami sposobu obliczenia ceny, określonymi w SIWZ). Taki zarzut jednak
nie został przez Odwołującego podniesiony, a biorąc pod uwagę okoliczności sprawy
(jawność formularza ofertowego) mógł zostać formalnie podniesiony po wyborze oferty
najkorzystniejszej. Skoro zaś nie został podniesiony, Izba biorąc pod uwagę dyspozycję art.
192 ust. 8 ustawy Pzp, nie posiada uprawnień do rozstrzygania tej kwestii.
Tym samym zatem żaden z zarzutów odwołania odnoszących się do wskazanych wyżej
okoliczności nie znalazł potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym, w tym
przede wszystkim w treści oferty Przystępującego, postanowieniach SIWZ oraz w
wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny zawartych w piśmie Przystępującego z dnia 8
kwietnia 2013 r.
Co do zarzutów odwołania odnoszących się do spełniania przez Przystępującego warunku
wiedzy i doświadczenia, tj. zarzutu podania w tym zakresie nieprawdziwych informacji,
niespełniania warunku udziału w postępowaniu oraz zaniechania wezwania do uzupełniania
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły
się.
U podstaw rozstrzygnięcia tych zarzutów odwołania legło ustalenie Izby co do brzmienia
treści warunku wiedzy i doświadczenia opisanego przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu w pkt 6.2.2 SIWZ. W opisie tego warunku w lit. a) Zamawiający oczekiwał, że
wykonawca wykaże się wykonaniem 1 usługi polegającej na nadzorowaniu kontraktu
obejmującego budowę lub przebudowę drogi klasy A lub S lub GP o wartości robót co najmniej
450 000 000 PLN (brutto).
Opis warunku – uwzględniając jego literalną wykładnię – wskazuje, że Zamawiający oczekiwał
wiedzy i doświadczenia od wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie publiczne w
zakresie usługi nadzorowania kontraktu. Zamawiający w opisie warunku nie odwołał się wprost do
konieczności wskazywania się wiedzą i doświadczeniem w zakresie wykonywania usługi nadzoru
inwestorskiego. Treść opisu warunku udziału w postępowaniu (opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku) miała zatem szerszy kontekst niż oczekuje tego aktualnie Odwołujący.
Zamawiający dopuścił w tym zakresie większą konkurencję w postępowaniu, uznając, że
wykazanie się przez wykonawcę jakimkolwiek nadzorem nad realizacją kontraktu, niezależnie od
strony, z której ów nadzór był sprawowany, będzie potwierdzało potencjalne predyspozycje
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, dające mu szanse należytego wykonania umowy.
Przystępujący zatem wykazał się w swojej ofercie wymaganym doświadczeniem w
zakresie nadzoru nad inwestycją Kontrakt Zaprojektuj i Wybuduj dla projektu N9/N10 Kilcullen
- Waterford, Etap 4: Knocktopher – Powerstown, którą wykonywał konsorcjant Przystępującego
(Firma Fehily Timoney and Company Ltd.). Sam Odwołujący twierdzi w swoim odwołaniu, że
Firma Fehily Timoney and Company Ltd. była odpowiedzialna za przygotowanie dokumentacji
projektowej dla tego projektu i prowadziła nadzór nad realizacją robót budowlanych, tylko jako
projektant, a nie inspektor nadzoru. Tym samym zatem nawet sam Odwołujący wskazuje, że
członek Konsorcjum Przystępującego nadzorował przywołany kontrakt, co już potwierdza
wypełnienie warunku wiedzy i doświadczenia opisanego przez Zamawiającego w SIWZ w
rozumieniu przywołanym powyżej.
Niezależnie od powyższego Przystępujący wykazywał też, że w Irlandii w kontraktach
realizowanych w systemie „Zaprojektuj i Wybuduj" rola, jaką pełni wykonawca - projektant,
nie ogranicza się do pełnienia nadzoru autorskiego, ani do roli kierownika budowy, a na
wykonawcy ciąży m.in. obowiązek opracowania i wdrożenia Systemu Zapewnienia Jakości.
W ramach tych zadań projektant jest zobowiązany także do nadzoru nad realizacją i
wykonaniem robót. Powyższe – zdaniem Izby - również wskazuje na uzyskane przez
wskazany podmiot doświadczenie w nadzorze określonego rodzaju nad kontraktem.
Podstawą twierdzeń Odwołującego jest odnoszenie treści opisu warunku udziału w
postępowaniu do opisu przedmiotu zamówienia i przez ten pryzmat nadawanie brzmienia
opisowi warunku. Powyższe działanie należy uznać za nieuprawnione. Opis warunku udziału
w postępowaniu dokonywany w oparciu o art. 22 ust. 4 ustawy Pzp jest odrębną instytucją
od opisu przedmiotu zamówienia dokonywanego w oparciu o art. 29 ustawy Pzp. Opis
warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia, jednak nie musi, a nawet nie
powinien z nim być tożsamy. Zamawiający może opisać warunek w taki sposób, aby
dopuścić większą konkurencję i dostęp do danego zamówienia. Za naruszenie w tym
zakresie przepisów ustawy Pzp można uznawać jedynie opis warunku ograniczający dostęp
do zamówienia określonym wykonawcom. W świetle powyższego zatem w przedmiotowej
sprawie Zamawiający skorzystał z możliwości obniżenia wymogów co do opisu warunku
wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie też należy podkreślić, że zgodnie z dotychczasowym
orzecznictwem izby potwierdzonym orzecznictwem sądów okręgowych, wszelkie niejasności
czy wątpliwości w opisie warunku udziału w postępowaniu należy odczytywać na korzyść
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.
W świetle powyższego Izba w tym zakresie uznała za bezprzedmiotowe rozstrzyganie - w
oparciu o dowody przedłożone przez Odwołującego, czy w zakres wykazywanej przez
Przystępującego w poz. 1 wykazu usług pracy wchodziła usługa nadzoru inwestorskiego
sensu stricte, zgodna z opisem przedmiotu niniejszego zamówienia. Rozstrzygnięcie w
przedmiocie ustalenia zakresu i treści opisu warunku wiedzy i doświadczenia w niniejszym
postępowaniu czyni rozpatrywanie w/w kwestii bezprzedmiotowym.
Tym samym zatem we wskazanym zakresie Zamawiający nie miała podstaw do
wykluczenia Przystępującego z postępowania z powodu niespełniania warunku udziału w
postępowaniu i wzywania go do uzupełniania dokumentów. Zamawiający nie miał też prawa
do wykluczenia Przystępującego z postępowania z powodu rzekomego podania
nieprawdziwych informacji.
Izba nie rozpoznała zarzutów odwołania dotyczących nie spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez Przystępującego w zakresie przedłożenia właściwych dokumentów
potwierdzających niezaleganie z podatkami, opłatami lub składakami na ubezpieczenia
zdrowotne i społeczne wystawianych w Irlandii, które nie zostały przez Odwołującego w toku
postępowania odwoławczego podtrzymane.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że przywołane w odwołaniu naruszenie
określonych przepisów ustawy Pzp nie potwierdziło się.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy Pzp.
W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł.
Przewodniczący:
………………………
Członkowie: :
………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
