rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-21
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-21
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 1058/13
KIO 1058/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2013 r.
przez wykonawcę: Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion
z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług w zakresie
bezpieczeństwa
osób
pływających
i
kąpiących
się
na
kąpieliskach
morskich
administrowanych przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Gdańsku (nr postępowania
PR/271-11/13)
prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Gdańsku
przy udziale wykonawcy: ACTIVE WAY A…… M……….. z Gdańska – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2013 r.
przez wykonawcę: Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion
z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług w zakresie
bezpieczeństwa
osób
pływających
i
kąpiących
się
na
kąpieliskach
morskich
administrowanych przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Gdańsku (nr postępowania
PR/271-11/13)
prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Gdańsku
przy udziale wykonawcy: ACTIVE WAY A…… M……….. z Gdańska – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Stowarzyszenia Rekreacyjno-Sportowego Delphinus Sport
Promotion z siedzibą we Wrocławiu oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji
w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego: Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport
Sygn. akt KIO 1058/13
Promotion z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji
w Gdańsku
na
rzecz
odwołującego:
Stowarzyszenia
Rekreacyjno-
Sportowego Delphinus Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu kwotę
11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) – stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1058/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Gdańsku – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na pn. Świadczenie usług w zakresie bezpieczeństwa osób pływających i kąpiących się na
kąpieliskach morskich administrowanych przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w
Gdańsku (nr postępowania PR/271-11/13).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
10 kwietnia 2013 r. pod nr 140412-2013, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.mosir.gda.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
459.225,00 zł, co stanowi równowartość 114.264,44 euro (w tym wartość przewidywanych
zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 153.075,00 zł, co stanowi
równowartość 38.082,25 euro).
30 kwietnia 2013 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Stowarzyszeniu
Rekreacyjno-Sportowemu Delphinus Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu –
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ACTIVE WAY A…….
M…………. z Gdańska, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.
6 w zw. z art. 14 ustawy pzp w zw. z art. 6 Kodeksu cywilnego.
6 maja 2013 r. (pismem z 2 maja 2013 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił:
1. Bezpodstawne odrzucenie oferty za błąd w obliczeniu ceny oferty – przez przyjęcie,
że Odwołujący
nie
wykazał
okoliczności
uprawniających
do
zastosowania
w przedmiotowej sprawie stawki podatku VAT „zwolniona”, co miało swoja przyczynę
w błędnej wykładni przepisów ustawy o podatku od towarów i usług dokonanej przez
Zamawiającego.
2. Wybór oferty podmiotu niespełniającego warunków zawartych w ogłoszeniu –
nieposiadającego uprawnień do wykonywania określonej działalności, jeżeli przepisy
nakładają obowiązek ich posiadania, tj. nielegitymującego się stosowną zgodą Ministra
Sygn. akt KIO 1058/13
Spraw Wewnętrznych, uprawniającą do wykonywania działalności w zakresie
ratownictwa wodnego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia procedury badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Odwołujący sprecyzował zarzut przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący podał, że w swojej ofercie wskazał, że jest zwolniony z podatku VAT, tym
samym w kalkulacji ceny jego oferty zastosowanie ma stawka VAT zwolniona. Pismem z 24
kwietnia 2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
prawa do zastosowania takiej stawki podatku VAT w złożonej ofercie. W odpowiedzi
Odwołujący wskazał podstawy prawne swoich twierdzeń, tj. art. 43 ust. 1 pkt 19 lit. c oraz art.
43 ust. 1 pkt 32 ustawy o podatku od towarów i usług. W odpowiedzi Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego, uzasadniając to w ten sposób, że Odwołujący nie wykazał okoliczności
uprawniających do zastosowania w przedmiotowej sprawie stawki podatku VAT „zwolniona”,
gdyż wskazane przez Odwołującego przepisy nie znajdują zastosowania w przedmiotowej
sprawie. W myśl przyjętego przez Zamawiającego rozumienia przepisów ustawy o podatku
od towarów i usług art. 43 ust. 1 pkt 19 lit. c dotyczy okoliczności, w których usługę świadczy
osoba w ramach wykonywania zawodu, a nie podmiot, który składa ofertę. Natomiast w
odniesieniu do art. 43 ust. 1 pkt 32 Zamawiający uznał, że usługa będąca przedmiotem
oferty nie mieści się w zakresie wskazanym w tym przepisie, co w ocenie Odwołującego
stanwi bezpodstawną i wysoce dowolną wykładnią zawężającą.
Odwołujący podniósł w zakresie art. 43 ust. 1 pkt 19 lit. c ustawy o podatku od
towarów i usług, że skoro zatrudnieni przez niego ratownicy mają niezbędne kwalifikacje
oraz certyfikaty kursu kwalifikowanej pierwsze pomocy zgodnie z ustawą o ratownictwie
medycznym, a wykonywane przez nich czynności mają na celu opiekę ratowniczą w zakresie
ochrony i ratowania zdrowia, to usługi te korzystają ze zwolnienia wynikającego z tego
przepisu. Zdaniem Odwołującego takie stanowisko znajduje potwierdzone w licznych
interpretacjach podatkowych wydanych przez Dyrektorów Izb Skarbowych w analogicznych
sprawach indywidualnych, np. w interpretacjach podatkowych o sygnaturach: ILPP2/443-
868/12-2/EN, IPTPP2/443-472/11-7/PM, ITPP1/443- 414/11/DM.
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o bezpieczeństwie osób
przebywających na obszarach wodnych podmiotami uprawnionymi do wykonywania
ratownictwa wodnego są podmioty, które uzyskały zgodę ministra właściwego do spraw
wewnętrznych, wydaną w drodze decyzji administracyjnej. Odwołujący podniósł, że ACTIVE
WAY A………. M…………., którego oferta została przez Zamawiającego uznana za
Sygn. akt KIO 1058/13
najkorzystniejszą, takowej zgody nie posiada. Tym samym w ocenie Odwołującego nie ulega
wątpliwości, że Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia art. 22 ust. 1 pzp, gdyż
wybrał ofertę podmiotu, który nie miał prawa ubiegać się o udzielenie zamówienia.
21 maja 2013 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie (datowaną na 18 maja 2013 r.), wnosząc o jego oddalenie.
I. brak podstaw do zwolnienia w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 32 ustawy o VAT
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że przedmiotowe postępowanie odnosi
się – zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia – do usług w zakresie bezpieczeństwa osób
pływających na kąpieliskach administrowanych przez Zamawiającego, tj. do usług
związanych z rekreacją, nie zaś ze sportem. Pojęcie sportu jest zdefiniowane w art. 2 ust. 1
ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. Nr 127, poz. 857), przy czym za punkt
wyjścia do stworzenia obecnie obowiązujących regulacji – zgodnie z uzasadnieniem projektu
tejże ustawy – przyjęto definicję sportu ustaloną przez Radę Europy i używaną przez
Komisję Europejską (głównie w formułowaniu polityki Unii Europejskiej w tym obszarze
w Białej Księdze Sportu). Zgodnie z tą definicją Sport oznacza wszelkie formy aktywności
fizycznej, które przez uczestnictwo doraźne lub zorganizowane, wpływają na wypracowanie
lub poprawienie kondycji fizycznej i psychicznej, rozwój stosunków społecznych lub
osiągniecie wyników sportowych na wszelkich poziomach. Zastosowanie takiej definicji miało
doprowadzić do unifikacji pojęciowej sportu z nomenklaturą stosowaną w ramach
międzynarodowego ruchu olimpijskiego, w którym pojęcie to stosuje się w celu oznaczenia
określonej aktywności organizowanej lub prowadzonej przez właściwą międzynarodową
organizację sportową. Ustawodawca posługuje się przy tym definicją sportu w znaczeniu
szerokim i wąskim. W tym drugim znaczeniu sportem są zatem przede wszystkim wszelkie
dyscypliny sportu w ramach których prowadzone są różnego typu zajęcia i formy rywalizacji.
Według Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że na gruncie ustawy o VAT chodzi
właśnie o takie wąskie rozumienie pojęcia sport. Przesądza o tym sformułowany przez
ustawodawcę warunek, że usługi korzystające ze zwolnienia są konieczne do organizowania
i uprawiania sportu lub organizowania wychowania fizycznego i uczestniczenia w nim.
Chodzi zatem o związek ze sportem jako zjawiskiem zorganizowanym, którego przejawem
jest uprawianie danej dyscypliny w ramach klubu sportowego i związków sportowych.
Zdaniem Zamawiającego nawet gdyby ustawa podatkowa wiązała skutek zwolnienia
z szeroką definicją sportu, to trzeba mieć na uwadze, że według przedmiotowej definicji
sportem są takie zjawiska, które wymagają aktywnego uczestnictwa. Natomiast korzystanie z
kąpielisk morskich bez wątpienia nie mieści się w pojęciu sportu, gdyż osoby korzystające z
nich nie uczestniczą w żadnej zorganizowanej lub doraźnej formie aktywności fizycznej.
Sygn. akt KIO 1058/13
Zamawiający wskazał nadto, że art. 43 ust. 1 pkt 32 ustawy o VAT przewiduje
konieczność ścisłego związku świadczonych usług ze sportem co oznacza, że nawet jeżeli
kąpielisko było by wykorzystywane incydentalnie do celów sportowych, to świadczenie usług
i tak nie korzystało by ze zwolnienia przedmiotowego z VAT.
II. brak podstaw do zwolnienia w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 19 lit. c) ustawy o VAT
Zamawiający podniósł, że załączona do odwołania interpretacja indywidualna,
wydana w imieniu Ministra Finansów przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu, nie odnosi
się do Odwołującego, zaś wskazany w niej stan faktyczny znacząco różni się od usług, jakie
są przedmiotem prowadzonego przez niego postępowania. W interpretacji podatnik
(niebędący Odwołującym w przedmiotowej sprawie) wskazał, że świadczona przez niego
usługa polega na dbaniu o bezpieczeństwo osób znajdujących się w wodzie oraz
sprawowanie opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu
i poprawie zdrowia. Tymczasem usługa określona opisem przedmiotu zamówienia
w przedmiotowym postępowaniu polega na wykonywaniu czynności w zakresie ratownictwa
wodnego, a czynności które mogłyby zostać zakwalifikowane jako świadczenie opieki
medycznej mają znaczenie znikome. Zamawiający w załączniku nr 2 i 3 do wzoru umowy
(stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ) sprecyzował obowiązki obu stron w tym zakresie.
Obowiązkiem ratownika jest udzielenie pierwszej pomocy po akcji ratunkowej, zaś
obowiązkiem Zamawiającego (zgodnie z pkt 7 zał. nr 2 do wzoru umowy) – zapewnienie
funkcjonowanie punktów medycznych przy kąpieliskach. Według Zamawiającego wynika
z tego, że obowiązki w zakresie pomocy medycznej jakie mogłyby mieć teoretycznie miejsce
w trakcie wykonywania usługi kończą się z chwila dostarczenia osoby poszkodowanej
do punktu medycznego znajdującego się na plaży.
Zamawiający stwierdził, że podziela przy tym argumentację wskazaną w załączonej
przez Odwołującego interpretacji indywidualnej, w szczególności interpretację pojęcia opieki
medycznej. Za orzeczeniem ETS w sprawie L u. P. GmbH ( C-106/05 pkt.27 ) w interpretacji
wskazano, że pojęcie to odnosi się do usług które służą diagnozie, opiece, oraz w miarę
możliwości leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. Zdaniem Zamawiającego oznacza to,
że nawet nie wszystkie czynności wykonywane w ramach kwalifikowanej pierwszej pomocy,
wskazane w art. 14 ustawy z dnia 8 września 2006 o państwowym ratownictwie medycznym
(Dz. U. Nr 191, poz. 1410, z póz. zm.) mieszczą się w tym pojęciu. Zamawiający stanowczo
podkreślił, że kwalifikowana pierwsza pomoc jest tylko jedną z czynności wykonywanych
w ramach ratownictwa wodnego, zdefiniowanego w art. 2 pkt. 4) ustawy z dnia 18 sierpnia
2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających ha obszarach wodnych (Dz.U. Nr 208, poz.
1240)
jako
prowadzenie
działań
ratowniczych,
polegających
w
szczególności
na organizowaniu i udzielaniu pomocy osobom, które uległy wypadkowi lub są narażone na
Sygn. akt KIO 1058/13
niebezpieczeństwo utraty życia lub zdrowia na obszarze wodnym. Ustawodawca w art. 13 tej
ustawy podaje przykładowy katalog takich czynności, wskazując że polegają one na: 1)
przyjęciu zgłoszenia o wypadku lub zagrożeniu; 2) dotarciu na miejsce wypadku
z odpowiednim sprzętem ratunkowym; 3) udzielaniu kwalifikowanej pierwszej pomocy; 4)
zabezpieczeniu miejsca wypadku lub zagrożenia; 5) ewakuacji osób z miejsca stanowiącego
zagrożenie dla życia lub zdrowia; 6) transporcie osób, które uległy wypadkowi lub są
narażone na niebezpieczeństwo utraty życia lub zdrowia na obszarze wodnym do miejsca,
gdzie jest możliwe podjęcie medycznych czynności ratunkowych przez jednostki systemu
Państwowego Ratownictwa Medycznego, o których mowa w art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 8
września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym, po uprzednim uzgodnieniu
miejsca przekazania z dysponentem jednostki systemu Państwowego Ratownictwa
Medycznego; 7) poszukiwaniu osób zaginionych na obszarze wodnym.
Zamawiający ocenił, że biorąc pod uwagę zakres obowiązków ratownika określony
w załączniku nr 2 do wzoru umowy, zakres czynności podejmowanych zgodnie
z przywołanym powyżej przepisem w trakcie akcji ratunkowej oraz zakres czynności
podejmowanych w ramach kwalifikowanej pierwszej pomocy – czynności o charakterze
medycznym służące ratowaniu zdrowia mają zatem w stosunku do całej zamawianej usługi
charakter więcej niż znikomy.
Niezależnie od powyższego Zamawiający wywiódł, że nawet gdyby przyjąć mieszany
charakter przedmiotu zamówienia, na który składają różne usługi, objęte odmiennymi
stawkami podatku VAT (inna stawka dla czynności podjętych w ramach akcji ratowniczej,
a inna dla pozostałych czynności) – cała usługa powinna być klasyfikowana tak, jakby
składała się z usługi, która nadaje całości zasadniczy charakter (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 26 września 2006 r., sygn. akt XII Ga 317/07; wyrok Izby z 14
stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1827/09, wyrok Izby z 21 grudnia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1771/09 z dnia 21-12-2009). Według Zamawiającego w prowadzonym
postępowaniu nie ulega zaś najmniejszej wątpliwości, że zasadnicze są czynności
w zakresie ratownictwa wodnego, nie zaś ratownictwa medycznego.
Zamawiający stwierdził, że spoczywa na nim obowiązek ustalenia, czy zastosowana
w ofertach wykonawców stawka podatku VAT – jako składnik ceny ofert w rozumieniu
definicji z art. 2 pkt 1 ustawy pzp jest prawidłowa (por. uchwały Sądu Najwyższego z 20
października 2011 r., sygn. akt III CZP 53/11 oraz III CZP 52/11). Stąd odrzucił ofertę
zawierającą stawkę podatku VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 pzp.
III. zarzut dotyczący braku uprawnień po stronie wybranego wykonawcy
Zamawiający podniósł, że chybiony jest zarzut braku zgody ministra właściwego
Sygn. akt KIO 1058/13
do spraw wewnętrznych na wykonywanie ratownictwa wodnego przez Wykonawcę Active
Way A……….. M……………, jest chybiony. Zgodnie z art. 40 ustawy o bezpieczeństwie
osób przebywających na obszarach do dnia uzyskania zgody, o której mowa w art. 12 ust. 1,
nie dłużej jednak niż przez 24 miesiące od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, za
podmioty uprawnione do wykonywania ratownictwa uznaje się podmioty uprawnione do
wykonywania ratownictwa wodnego na podstawie przepisów dotychczasowych. Mając na
względzie, że zgodnie z art. 42 ustawy weszła ona w życie w powyższym zakresie 1 stycznia
2012 r. – do 31 grudnia 2013 r. wydanie decyzji przez ministra właściwego do spraw
administracji nie jest warunkiem koniecznym dla wykonywania ratownictwa wodnego.
Zamawiający wyjaśnił, że w związku z tym warunku takiego w ogóle nie postawił.
6 maja 2013 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo z 5 maja
2013 r. zawierające zgłoszenie przez ACTIVE WAY A………. M…………. z Gdańska
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu
oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania – a zatem zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienie,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc argumentację zbieżną ze
stanowiskiem Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp, nie składano w tym zakresie również żadnych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje
dotychczasowe stanowiska. Przystępujący nie stawił się, pomimo że został prawidłowo
powiadomiony o terminie posiedzenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1058/13
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 10 kwietnia 2013 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny z uwzględnieniem wejścia w życie 20 lutego
2013 r. ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 11 listopada
2012 r., poz.1271).
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę z
niższą ceną niż oferta Przystępującego, a cena stanowi jedyne kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej. Natomiast odrzucenie przez Zamawiającego oferty – naraża
Odwołującego na szkodę polegającą na nieuzyskaniu odpłatnego zamówienia, na co mógłby
w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności Izba
przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., wszystkich trzech ofert
złożonych w postępowaniu, wezwania do wyjaśnień skierowanego do Odwołującego,
wyjaśnień Odwołującego, zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, a także
z protokołu postępowania.
Izba wzięła także pod uwagę interpretację podatkową załączoną do odwołania.
Izba pozostawiła bez rozpatrzenia zarzut dotyczący wyboru jako najkorzystniejszej
oferty ACTIVE WAY A…….. M…………. z Gdańska, co miałoby stanowić rażące naruszenie
art. 22 ust. 1 pzp. Z art. 180 ust. 2 pzp wynika bowiem, że w postępowaniach o wartości
zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie wobec enumeratywnie wymienionych 4 czynności.
W tym zamkniętym na mocy decyzji ustawodawcy katalogu nie ma czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Przy czym w zakresie rezultatów badania i oceny ofert wykonawcy mogą
odwołać się wyłącznie od czynności, które bezpośrednio ich eliminują z postępowania, czyli
od wykluczenia ich z postępowania lub odrzucenia ich oferty. Ponieważ wartość zamówienia
przedmiotowego postępowania jest poniżej tzw. progów unijnych, Odwołujący, który
adekwatnie do tej wartości uiścił wpis, może jedynie oczekiwać rozpatrzenia zarzutu
dotyczącego odrzucenia jego oferty.
Sygn. akt KIO 1058/13
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie przedstawił przekonującej argumentacji prawnej i faktycznej, która
pozwalałaby na ocenę, że Odwołujący bezpodstawnie powołuje się na zwolnienie podatkowe
wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 19c ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług (t. j. Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054, z późn. zm.). Izba ustaliła, że w treści
uzasadnienia przekazanego Odwołującemu następująco sprecyzowano powód zanegowania
tego zwolnienia: Zamawiający będzie zawierał umowę z podmiotem, który złożył
najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu, tymczasem przywołany art. 43 ust.
1 pkt. 19 lit. c) ustawy o podatku od towarów i usług, dotyczy okoliczności, w których usługę
świadczy osoba w ramach wykonywania zawodu. Wynika z tego, że dopiero po wniesieniu
odwołania Zamawiający zaczął poszukiwać uzasadnienia dla decyzji, którą wcześniej oparł
na powyższym oczywiście błędnym ustaleniu, które w odpowiedzi na odwołanie już się
nie pojawia.
Natomiast argumentacja odpowiedzi na odwołanie sprowadza się do podważania
zbieżności usług objętych przedmiotem zamówienia z usługami, dla których wydano
indywidualną interpretację podatkową potwierdzającą prawo podatnika do korzystania
ze zwolnienia przysługującego na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 19c. Opinia ta co prawda nie
dotyczy Stowarzyszenia Rekreacyjno-Sportowego Delphinus Sport Promotion z Wrocławia,
jednak została wydana na wniosek Multi Grupy T……….. J..……… z Kąt Wrocławskich. Izba
ustaliła, że wykonawca ten ubiegał się o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
jak również zastosował w ofercie zwolnienie z podatku VAT, a co więcej – Zamawiający nie
uznał tej okoliczności za podstawę do jej odrzucenia. Oferta ta została odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 pzp, jednak zarówno niezgodność treści oferty z treścią
s.i.w.z., jak i błąd w obliczeniu ceny zostały przez Zamawiającego wywiedzione z braku
podania dla jednego z kąpielisk ceny jednostkowej bez VAT za każde stanowisko
obejmujące 100 m strzeżonej linii brzegowej. A zatem w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego dwóch spośród trzech wykonawców na podstawie opisu przedmiotu
zamówienia uznało, że przysługuje im zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 19c
ustawy o podatku od towarów i usług.
Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 19 lit. c ustawy o podatku od towarów i usług zwolnione
z podatku są usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu,
ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, świadczone w ramach wykonywania zawodów
Sygn. akt KIO 1058/13
medycznych, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r.
o działalności leczniczej (Dz. U. Nr 112, poz. 654 z późn. zm.). Niesporne jest w doktrynie
i orzecznictwie prawnopodatkowej, że wynikające z tego przepisu zwolnienie ma charakter
podmiotowo-przedmiotowy, przy czym aspekt przedmiotowy dotyczy charakteru usług
w zakresie opieki medycznej, a aspekt podmiotowy wiąże się z ich świadczeniem w ramach
wykonywania zawodów medycznych. Przepisy krajowe stanowią implementację do polskiego
porządku prawnego przepisów art. 132 ust. 1 lit. c) Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28
listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE. L
Nr 347, str. 1 ze zm.), zgodnie z którymi zwolnieniu od podatku przez państwa członkowskie
podlega świadczenie opieki medycznej w ramach zawodów medycznych i paramedycznych,
określonych przez zainteresowane państwa członkowskie. Z tego względu dla określania
zakresu zwolnienia istotne znaczenie ma również treść przepisów prawa unijnego oraz
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej zwanego „TSUE” lub „Trybunałem”).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, choć deklaruje podzielanie poglądu
o szerokim rozumieniu opieki medycznej, twierdzi jednocześnie, że nie mieszczą się w tym
pojęciu wszystkie czynności wykonywane w ramach kwalifikowanej opieki medycznej.
Zamawiający nie sprecyzował jednak, których czynności miałoby dotyczyć takie wyłączenie.
Przede wszystkim należy zauważyć, że stanowisko Zamawiającego – wbrew jego
twierdzeniom – nie znajduje oparcia w interpretacji art. 43 ust. 1 pkt 19 dokonywanej
z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Zwolnieniu od podatku podlegają usługi opieki
medycznej, które spełniają określone warunki – służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu,
przywracaniu i poprawie zdrowia. Precyzując czynności, których celem jest profilaktyka,
zachowanie, ratowanie, przywracanie lub poprawa zdrowia, pojęcia te należy przede
wszystkim interpretować z zastosowaniem wykładni językowej. Profilaktyka to wszelkie
działania i środki stosowane w celu zapobiegania czemuś niepożądanemu, likwidowanie
przyczyn niekorzystnych zjawisk; to działania i środki stosowane w celu zapobiegania
chorobom. Zachowywanie rozumiane jest jako dochowanie czegoś w stanie niezmienionym,
nienaruszonym lub niezniszczonym mimo upływu czasu lub niesprzyjających okoliczności,
utrzymywanie. Interpretując słowo ratowanie, należy odwołać się do słów ratować
i ratownictwo. Ratować to starać się ocalić, zachować coś, natomiast ratownictwo jest
rozumiane jako ogół środków i metod ratowania życia ludzkiego i niesienia pomocy
w warunkach zagrożenia. Słowo przywracać oznacza doprowadzić coś do poprzedniego
stanu, wprowadzić coś na nowo, odtworzyć coś w pierwotnej postaci, wznowić odnowić,
sprawić, ze ktoś się znajdzie w takiej sytuacji, w takim stanie, w jakim był poprzednio.
Poprawa to zmiana stanu czegoś na lepsze, poprawienie czegoś, poprawianie się,
polepszanie. Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zajętym
Sygn. akt KIO 1058/13
w wyroku C-473/08 z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie Eulitz, pojęcia używane do opisania
zwolnień wymienionych w art. 13 VI Dyrektywy powinny być interpretowane w sposób ścisły,
ponieważ stanowią one odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatkiem VAT
objęta jest każda dostawa towarów i każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika.
Jednakże interpretacja tych pojęć powinna być zgodna z celami, do jakich dążą owe
zwolnienia, oraz powinna spełniać wymogi zasady neutralności podatkowej, na której
zasadza się wspólny system podatku VAT. Zatem zdaniem Trybunału powyższa zasada
ścisłej interpretacji nie oznacza, że pojęcia użyte w celu opisania zwolnień z art. 13 powinny
być interpretowane w sposób, który uniemożliwiałby osiągnięcie zakładanych przez nie
skutków. W wyroku w sprawie L.u.P. GmbH (C-106/05, pkt 27) Trybunał stwierdził,
że pojęcia opieki medycznej oraz świadczeń opieki medycznej odnoszą się do usług, które
służą diagnozie, opiece oraz, w miarę możliwości, leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia.
Pojęcie to zdefiniowano również w wyroku w sprawie d’Ambrumenil (C-307/01, pkt 57), gdzie
podkreślono, iż pojęcia świadczenia opieki medycznej nie można interpretować w sposób,
który obejmuje świadczenia medyczne realizowane w innym celu niż postawienie diagnozy,
udzielenie pomocy medycznej oraz w zakresie, w jakim to możliwe, leczenie chorób lub
zaburzeń zdrowotnych. W pojęciu tym zawierają się również usługi medyczne realizowane
w celach profilaktycznych (wyrok w sprawie Unterpertinger, C-212, pkt 40). Z kolei w sprawie
C-76/99 (Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska) Trybunał stwierdził, że dla
rozstrzygania o objęciu czynności zwolnieniem należy uwzględnić cel czynności. Jeśli
następuje to w związku z diagnozowaniem bądź terapią, świadczenie nie podlega
opodatkowaniu jako czynność opieki medycznej bądź działalność jej towarzysząca.
To prawda, że przepisy, jak również orzecznictwo Trybunału nie dają podstaw do objęcia
zakresem opieki medycznej podlegającej zwolnieniu wszystkich działań medycznych
wynikających z procesu leczenia. Chodzi tu jednak o czynności, których celem nie jest
ochrona zdrowia. Przykładowo nie są zwolnione z podatku następujące czynności:
pobieranie próbek DNA dla celów ustalenia ojcostwa (orzeczenie w sprawie C-384/98, Dotter
v. Willimaier); wydawanie zaświadczeń o stanie zdrowia dla celów uzyskania uprawnień
rentowych, badania lekarskie wykonywane w celu ustalenia wielkości szkód na osobie,
sprawozdania medyczne (opinie biegłych), badania lekarskie prowadzone w toku
postępowania o błędy w sztuce (orzeczenie w sprawie C-307/01, Peter d'Ambrumenil,
Dispute Resolution Services Ltd v. Commissioners of Customs and Excise); sporządzenie
raportu medycznego oceniającego stan zdrowia osoby na potrzeby oceny zasadności
roszczenia o wypłatę renty inwalidzkiej (orzeczenie w sprawie C-212/01, Margarete
Unterpertinger v. Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter). W polskiej doktrynie jest
wyrażany jest pogląd, że przy aktualnym brzmieniu art. 43 ust. 1 pkt 19 ustawy o VAT
Sygn. akt KIO 1058/13
zwolnione mogą być usługi związane z ochroną zdrowia, które wykonywane są przez
podmioty niemające stosownych uprawnień do wykonywania zawodów medycznych. Nie jest
konieczne, aby każdy aspekt opieki terapeutycznej wykonywany był przez personel
medyczny (tak Trybunał w wyroku z dnia 10 września 2002 r. w sprawie C-141/00, Kügler).
Według poglądów doktryny nie powinno być także wątpliwości, że zwolnienie może
obejmować świadczenia o charakterze paramedycznym. Biorąc pod uwagę powyższe Izba
nie podziela poglądu Zamawiającego, że czynności wykonywane w ramach kwalifikowanej
pierwszej pomocy przedmiotowo nie mieszczą się zakresie zastosowania art. 43 ust. 1 pkt 19
ustawy o podatku od towarów i usług, gdyż ewidentnie służące ratowaniu lub zachowaniu
zdrowia osób, którym taka pomoc jest udzielana.
Z kolei określając krąg podmiotów objętych zwolnieniem na podstawie art. 43 ust. 1
pkt 19c ustawy o VAT, ustawodawca odwołał się do ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r.
o działalności leczniczej. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 2 tej ustawy ilekroć w jej przepisach jest
mowa o osobie wykonującej zawód medyczny, należy przez to rozumieć osobę, która
na podstawie odrębnych przepisów uprawniona jest do udzielania świadczeń zdrowotnych,
oraz osobę legitymującą się nabyciem fachowych kwalifikacji do udzielania świadczeń
zdrowotnych w określonym zakresie lub w określonej dziedzinie medycyny. Stosownie do art.
2 ust. 1 pkt 10 tej ustawy świadczeniem zdrowotnym są działania służące zachowaniu,
ratowaniu, przywracaniu lub poprawie zdrowia oraz inne działania medyczne wynikające
z procesu leczenia lub przepisów odrębnych regulujących zasady ich wykonywania. Zasady
wykonywania niektórych zawodów medycznych zostały uregulowane w odrębnych aktach
prawnych, np. zawód lekarza, dentysty, pielęgniarki, położnej, ratownika medycznego,
farmaceuty, felczera, diagnosty laboratoryjnego. Poza wymienionymi istnieje jednak grupa
innych zawodów medycznych, dla których jednak nie zostały określone zasady wykonywania
w odrębnych przepisach. Z tego względu przyjmuje się, że pojęcie osoba wykonująca zawód
medyczny obejmuje osoby wykonujące zawody, których status jest określony ustawowo,
jak i zawody, które nie mają na gruncie obowiązującego prawa takiego uregulowania. Z kolei
pojęcie wykonywanie zawodu medycznego odnosi się do osób, które fachowo, stale
i w celach zarobkowych zajmują się wykonywaniem zajęcia mającego związek z medycyną
i które mają odpowiednie kwalifikacje. Przez kwalifikacje należy rozumieć zasób wiedzy
i umiejętności wymaganych do udzielania świadczeń zdrowotnych. Wymagania jakie
stawiane są ratownikom określone zostały w ustawie z dnia 8 września 2006 r.
o państwowym ratownictwie medycznym (Dz. U. Nr 191, poz. 1410 ze zm.). Z art. 13 ust. 1
tej ustawy wynika, że ratownikiem może być osoba: po pierwsze – posiadająca pełną
zdolność do czynności prawnych; po drugie – zatrudniona lub pełniąca służbę w jednostkach
współpracujących z systemem, o których mowa w art. 15, lub będąca członkiem tych
Sygn. akt KIO 1058/13
jednostek; po trzecie – posiadająca ważne zaświadczenie o ukończeniu kursu w zakresie
kwalifikowanej pierwszej pomocy, zwanego dalej w przepisach ustawy kursem, i uzyskaniu
tytułu ratownika; po czwarte – której stan zdrowia pozwala na udzielanie kwalifikowanej
pierwszej pomocy. Natomiast zgodnie z art. 14 wspomnianej ustawy zakres czynności
wykonywanych przez ratownika w ramach kwalifikowanej pierwszej pomocy obejmuje: po
pierwsze – resuscytację krążeniowo-oddechową, bezprzyrządową i przyrządową,
z podaniem tlenu oraz zastosowaniem według wskazań defibrylatora zautomatyzowanego;
po drugie – tamowanie krwotoków zewnętrznych i opatrywanie ran; po trzecie –
unieruchamianie złamań i podejrzeń złamań kości oraz zwichnięć; po czwarte – ochronę
przed wychłodzeniem lub przegrzaniem; po piąte – prowadzenie wstępnego postępowania
przeciwwstrząsowego poprzez właściwe ułożenie osób w stanie nagłego zagrożenia
zdrowotnego, ochronę termiczną osób w stanie nagłego zagrożenia zdrowotnego; po szóste
– stosowanie tlenoterapii biernej; po siódme – ewakuację z miejsca zdarzenia osób w stanie
nagłego zagrożenia zdrowotnego; po ósme – wsparcie psychiczne osób w stanie nagłego
zagrożenia zdrowotnego; po dziewiąte – prowadzenie wstępnej segregacji medycznej
w rozumieniu art. 43 ust. 2 tej ustawy. Z kolei art. 15 ust. 1 cyt. ustawy o państwowym
ratownictwie medycznym stanowi, że jednostkami współpracującymi z systemem są służby
ustawowo powołane do niesienia pomocy osobom w stanie nagłego zagrożenia
zdrowotnego, wśród których wprost wskazano podmioty uprawnione do wykonywania
ratownictwa wodnego na podstawie przepisów ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r.
o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych (Dz. U. Nr 208, poz. 1240).
Natomiast Odwołujący już w złożonej przez siebie ofercie wykazał, że jest podmiotem,
któremu na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 tej ostatniej ustawy Minister Spraw Wewnętrznych
decyzją nr 5/2013 wyraził zgodę na wykonywanie ratownictwa wodnego. Przy czym w
uzasadnieniu decyzji wskazano między innymi na dysponowanie przez Odwołującego kadrą
ratowników wodnych, posiadających wiedzę i umiejętności z zakresu ratownictwa, a także
spełniających wymagania określone w art. 13 ust. 1 ustawy o państwowym ratownictwie
medycznym, czyli mających status ratownika w myśl tej ustawy. Zamawiający nie zaprzeczał,
że do wykonywania działalności objętej przedmiotem zamówienia wymagane są uprawnienia
do wykonywania ratownictwa wodnego, wskazując jedynie, że do końca br. pozostają w
mocy uprawnienia wynikające z przepisów dotychczasowych.
Zgodnie z art. 15 ust. 3 ustawy o państwowym ratownictwie medycznym jednostki
współpracujące z systemem udzielają kwalifikowanej pierwszej pomocy osobom
znajdującym się w stanie nagłego zagrożenia zdrowotnego. W ocenie Izby treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie daje podstaw do uznania, że ratownicy, którzy
z ramienia wykonawcy będą czuwali nad bezpieczeństwem osób pływających i kąpiących
Sygn. akt KIO 1058/13
na kąpieliskach morskich administrowanych przez Zamawiającego, nie są zobowiązani
do udzielenia tym osobom kwalifikowanej pierwszej pomocy, ani że ma to znaczenie
drugorzędne. Po pierwsze – świadczą o tym warunki udziału w postępowaniu Zgodnie z art.
22 ust. 4 pzp opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien
być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający rygorystycznie egzekwował od wykonawców, w tym od Odwołującego,
wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganą
liczbą co najmniej 45 osób, które mają ukończony kurs kwalifikowanej pierwszej pomocy lub
wyższy. Również z pkt 4 ust. 3 § 3 projektu umowy (który każdy z wykonawców musiał
zaakceptować) wynika, że obowiązkiem wykonawcy jest realizacja umowy wyłącznie przez
osoby posiadające takie kwalifikacje. Jest to istotne dla Zamawiającego, skoro odrębnie
w pkt 10 zabezpieczył konieczność posiadania takich kwalifikacji w razie zmian personalnych
w zespole ratowników. Wreszcie realizowanie umowy za pomocą osób bez wymaganych
kwalifikacji jest podstawą do odstąpienia przez Zamawiającego od umowy (lit. b pkt 5 ust. 1 §
11 umowy). Przede wszystkim zwrócić należy uwagę, że zgodnie z § ust. 1 umowy jej
przedmiotem i celem jest wykonywanie przez wykonawcę zadań w zakresie bezpieczeństwa
osób pływających i kąpiących – w zakresie zgodnym z obowiązującymi przepisami w tym
zakresie, które wskazano w § 16 ust. 2 (oraz postanowieniami umowy). Z kolei wśród
znajdujących zastosowanie w sprawach nieuregulowanych w umowie przepisów
obowiązujących w zakresie przedmiotowym – na pierwszym miejscu wskazana została
ustawa z dnia 8 września 2006 r. o państwowym ratownictwie medycznym, a dalej
wymieniono również dwa rozporządzenia dotyczące kwalifikowanej pierwszej pomocy.
Niewątpliwie z uwzględnieniem powyższych regulacji należy interpretować również,
stanowiący załącznik nr 3 do wzoru umowy, zakres obowiązków ratowników. Z uwagi na
wstępie wynika, że nie ma on charakteru zamkniętego, a z pkt 2. wynika wprost, że do
obowiązków ratownika należy udzielanie pierwszej pomocy po akcji ratunkowej. Ponadto
zawiera tego typu klauzule generalne jak: sumienne i staranne wykonywanie obowiązków
Ratownika Wodnego (pkt 17.), czy przestrzeganie obowiązujących przepisów prawa w
zakresie zapewnienia bezpieczeństwa osób pływających i kąpiących się (pkt 18). Ponadto
zwrócić uwagę należy, że wśród obowiązków starszego ratownika wodnego wskazano
jedynie enigmatycznie na obowiązek współpracy z punktem medycznym (pkt 7.),
jednocześnie ma on również wśród zadań nawiązanie daleko idącej współpracy z
jednostkami odpowiednich służb, w tym pogotowia ratunkowego (pkt 16.) Natomiast
zamawiający nałożył na siebie obowiązek zapewnienia funkcjonowania punktów
medycznych przy kąpieliskach z wyposażeniem, zgodnie z obowiązującymi przepisami w
tym zakresie (pkt 7. załącznika nr 2 do umowy). Nie wiadomo zatem w jakim zakresie taki
Sygn. akt KIO 1058/13
bezosobowy punkt medyczny miałby wyręczać ratowników w udzielaniu kwalifikowanej
pierwszej pomocy w ramach pomocy przedmedycznej, do czego ratownicy wodni – mający
jednocześnie wymagany przez Zamawiającego status ratowników w rozumieniu ustawy o
państwowym ratownictwie medycznym – są nie tylko uprawnieni ale i zobowiązani z mocy
przepisów powszechnie obowiązujących. Na ten aspekt Odwołujący zwrócił zresztą
Zamawiającemu uwagę w złożonych na jego wezwanie wyjaśnieniach dotyczących
zastosowania zwolnienia. W ocenie Izby nie można stwierdzić na podstawie powyżej
przywołanych postanowień s.i.w.z., że ratownicy obowiązani do dbania o bezpieczeństwo
osób przebywających w wodzie nie są równocześnie odpowiedzialni za sprawowanie opieki
medycznej służącej zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia w ramach udzielania
kwalifikowanej pierwszej pomocy osobom korzystającym ze strzeżonych przez nich kąpielisk.
Wszyscy ratownicy mają mieć przecież niezbędne kwalifikacje oraz certyfikaty kursu
kwalifikowanej pierwszej pomocy zgodnie z ustawą o ratownictwie medycznym. Biorąc pod
uwagę powyższe stwierdzić należy, że skoro zatrudnieni przez Odwołującego ratownicy
mają niezbędne kwalifikacje oraz certyfikaty kursu kwalifikowanej pierwszej pomocy zgodnie
z ustawą o ratownictwie medycznym, a wykonywane przez nich czynności mają na celu
opiekę ratowniczą w zakresie ochrony i ratowania zdrowia, to Zamawiający nie ma podstaw
do kwestionowania, że usługi te korzystają ze zwolnienia od podatku od towarów i usług, na
zasadach określonych w art. 43 ust. 1 pkt 19 lit. c ustawy o podatku od towarów i usług.
Niezasadne są wywody Zamawiającego, który odwołał się do art. 13 ustawy z 18 sierpnia
2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych, podnosząc, że
udzielanie kwalifikowanej pierwszej pomocy jest tylko jedną spośród otwartego katalogu
czynności definiujących zakres ratownictwa wodnego. Organy wydające przywoływane przez
Odwołującego interpretacje podatkowe nie dopatrzyły się w tym podstawy do zanegowania
przysługiwania zwolnienia podobnym podmiotom wykonującym usługi ratownictwa wodnego.
Podobnie nie ma znaczenia jest jak wiele punktów dotyczących różnego rodzaju, często
drobiazgowych lub porządkowych obowiązków (np. noszenie stroju dostarczonego przez
Zamawiającego, prawidłowa eksploatacja i dbałość o powierzone składniki majątkowe,
przestrzeganie zasad kulturalnego i taktowanego zachowania w stosunku do osób
przebywających na terenie kąpielisk etc.) zawierają zakresy czynności ratowników
opracowane przez Zamawiającego. Nie ma wątpliwości, że w przytłaczającej większości są
to obowiązki stanowiące rozwinięcie i uszczegółowienie obowiązków ratownika wodnego,
które wynikają z przepisów powszechnie obowiązujących. Nie zmienia to stanu rzeczy, że
kwalifikowany personel ratowniczy wykonawcy przedmiotowego zamówienia będzie
sprawował opiekę medyczną dla osób przebywających na kąpieliskach w zakresie udzielania
kwalifikowanej pierwszej pomocy, gdyż są to istotne czynności immanentnie związane ze
Sygn. akt KIO 1058/13
świadczeniem usług ratownictwa wodnego. Nie da się z góry przewidzieć, ile razy w ramach
akcji ratowniczej będzie konieczne udzielenie fachowej pomocy przedmedycznej, ani
wytyczyć sztywnej linii demarkacyjnej pomiędzy działaniem ratownika a kolejnymi ogniwami
udzielania pomocy medycznej. Z tych względów Izba nie dostrzega również podstaw aby
podciągnąć przedmiotowy stan faktyczny pod koncepcję tzw. świadczeń złożonych, jak to z
ostrożności podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu nie sprecyzował z czego
wywodzi zwolnienie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 32 ustawy o podatku od towarów i usług,
poprzestając na wskazaniu tego przepisu. Natomiast Zamawiający odrzucając ofertę
Odwołującego uzasadnił, że przedmiotowa usługa związana jest bezpośrednio z rekreacją
osób pływających i kąpiących się na kąpieliskach morskich administrowanych przez MOSiR
w Gdańsku, tymczasem przywołany art. 43 ust. 1 pkt. 32 ustawy o podatku od towarów i
usług, dotyczy ściśle związanych ze sportem lub wychowaniem fizycznym. W tym przypadku
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazuje nowe argumenty, które jego zdaniem
przemawiają za słusznością powyższego stanowiska. Izba zważyła, że odwołanie w tym
zakresie zawiera jedynie ogólnikowo sformułowany zarzut, że Zamawiający dokonał
nieuprawnionej, zawężającej interpretacji art. 43 ust. 1 pkt 32 ustawy o podatku VAT.
Również na rozprawie Odwołujący nie podał żadnych okoliczności uzasadniających
przysługiwanie mu zwolnienia na podstawie tego przepisu.
Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 32 ustawy o podatku od towarów i usług od podatku
zwolnione są usługi ściśle związane ze sportem lub wychowaniem fizycznym świadczone
przez kluby sportowe, związki sportowe oraz związki stowarzyszeń i innych osób prawnych,
których celem statutowym jest działalność na rzecz rozwoju i upowszechniania sportu, pod
warunkiem że: po pierwsze – są one konieczne do organizowania i uprawiania sportu lub
organizowania wychowania fizycznego i uczestniczenia w nim, po drugie – świadczący
te usługi nie są nastawieni na osiąganie zysków, po trzecie – są one świadczone na rzecz
osób uprawiających sport lub uczestniczących w wychowaniu fizycznym, jednakże
z wyłączeniem usług związanych z działalnością marketingową oraz reklamowo-promocyjną,
wstępu na imprezy sportowe, usług odpłatnego prowadzenia statków przeznaczonych
do uprawiania sportu i rekreacji, usług odpłatnego zakwaterowania związanych ze sportem
lub wychowaniem fizycznym oraz usług wynajmu sprzętu sportowego i obiektów sportowych
za odpłatnością.
Zamawiający słusznie podnosi, że zwolnienie dotyczy usług ściśle związanych ze
sportem, a także adekwatnie przywołał definicję sportu wynikającą z ustawy z dnia 25
czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. Nr 127, poz. 857, z późn. zm.). Jednakże ta szeroka
definicja w pełni znajduje zastosowanie również na gruncie ustawy o podatku od towarów
Sygn. akt KIO 1058/13
i usług, od czego należy odróżnić wprowadzenie w art. 43 ust. 1 pkt 32 tej ustawy
dodatkowych kryteriów przedmiotowych i podmiotowych warunkujących zastosowanie
zwolnienia. Należy zauważyć, że w styczniu 2012 r. czeski sąd postanowił zapytać TSUE
o to, czy niezorganizowana, niesystematyczna i rekreacyjna aktywność sportowa, jaka może
być podejmowana w tej postaci na terenie kompleksu odkrytych basenów (np. pływanie
rekreacyjne, rekreacyjna gra w piłkę itp.), może być uznawana za sport lub wychowanie
fizyczne w rozumieniu stosowanych przepisów dyrektyw, oraz czy oferowanie odpłatnego
dostępu do takiego kompleksu odkrytych basenów, umożliwiającego odwiedzającym go
osobom podejmowanie wyżej opisanej aktywności sportowej, obok innych form rozrywki czy
rekreacji, może być uznawane za usługę ściśle związaną ze sportem lub wychowaniem
fizycznym świadczoną na rzecz osób uczestniczących w sporcie lub wychowaniu fizycznym
(sprawa C-18/12, Město Žamberk). W wyroku z dnia 21 lutego 2013 r. Trybunał udzielił
następujących odpowiedzi: 1) Artykuł 132 ust. 1 lit. m dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia
28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej – dalej
dyrektywa 2006/112, należy interpretować w ten sposób, że niezorganizowana,
niesystematyczna i niemająca na celu udziału w zawodach aktywność sportowa może być
uznana za uprawianie sportu w rozumieniu tego przepisu. 2) Artykuł 132 ust. 1 lit. m
dyrektywy 2006/112 należy interpretować w ten sposób, że dostęp do parku wodnego
obejmujący możliwość korzystania przez odwiedzających nie tylko z urządzeń
umożliwiających podejmowanie aktywności sportowej, lecz także inne formy rozrywki lub
wypoczynku, może stanowić usługę ściśle związaną z uprawianiem sportu. Wydaje się, że
wobec takich odpowiedzi nie ma wątpliwości, że zawężanie zakresu zwolnienia
do określonych form sportu, jak sport zawodowy i zorganizowany jest nieuzasadnione.
W ocenie
Izby
Zamawiający
niezasadnie
wywodzi,
że
osoby
korzystające
z
administrowanych przez MOSiR kąpielisk nie mogą doraźnie uczestniczyć w różnych
formach aktywności fizycznej.
Tym niemniej również to zwolnienie ma charakter podmiotowo-przedmiotowy to jest
obejmuje tylko usługi ściśle związane ze sportem świadczone przez określone podmioty.
W zakresie podmiotowym dotyczy to usług świadczonych przez kluby sportowe, związki
sportowe oraz związki stowarzyszeń i innych osób prawnych, których celem statutowym jest
działalność na rzecz rozwoju i upowszechniania sportu. Według przywołanej powyżej ustawy
o sporcie Klub sportowy to osoba prawna prowadząca działalność sportową. Szczególnym
rodzajem klubu sportowego jest uczniowski klub sportowy, który działa jako stowarzyszenie
zwykłe (nierejestrowane). Zwolnienie może dotyczyć zarówno klubów sportowych, jak i
uczniowskich klubów sportowych. Natomiast związek sportowy to stowarzyszenie lub
związek stowarzyszeń, które zrzeszają kluby sportowe w liczbie co najmniej 3. Zgodnie z
Sygn. akt KIO 1058/13
załączonym do odwołania odpisem aktualnym z rejestru stowarzyszeń, innych organizacji
społecznych i zawodowych, fundacji i publicznych zakładów opieki zdrowotnej według stanu
na dzień 28 lutego 2013 r. pod nr KRS: 0000228179 wpisane jest Stowarzyszenie
Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu. Niezależnie od
podanych w rubryce 3. działu 3. celów działania tej organizacji, które obejmują
upowszechnianie szeroko pojętej kultury fizycznej, podnoszenie sprawności fizycznej i
polepszanie stanu zdrowia dzieci, młodzieży oraz dorosłych, w ocenie Izby nie jest ona
według aktualnie obowiązującej ustawy o sporcie żadnym z podmiotów wymienionych w art.
43 ust. 1 pkt 32 ustawy o podatku od towarów i usług. Izba nie jest zatem stwierdzić, że
Odwołującemu przysługuje zwolnienie na mocy tego przepisu. Nie ma to jednak wpływu na
rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie z uwagi na potwierdzenie się zasadności
poprzedniego zarzutu.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – i działając
na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku
złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Stowarzyszenia Rekreacyjno-Sportowego Delphinus Sport
Promotion z siedzibą we Wrocławiu oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji
w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego: Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport
Sygn. akt KIO 1058/13
Promotion z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji
w Gdańsku
na
rzecz
odwołującego:
Stowarzyszenia
Rekreacyjno-
Sportowego Delphinus Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu kwotę
11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) – stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1058/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Gdańsku – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na pn. Świadczenie usług w zakresie bezpieczeństwa osób pływających i kąpiących się na
kąpieliskach morskich administrowanych przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w
Gdańsku (nr postępowania PR/271-11/13).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
10 kwietnia 2013 r. pod nr 140412-2013, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.mosir.gda.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
459.225,00 zł, co stanowi równowartość 114.264,44 euro (w tym wartość przewidywanych
zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 153.075,00 zł, co stanowi
równowartość 38.082,25 euro).
30 kwietnia 2013 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Stowarzyszeniu
Rekreacyjno-Sportowemu Delphinus Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu –
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ACTIVE WAY A…….
M…………. z Gdańska, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.
6 w zw. z art. 14 ustawy pzp w zw. z art. 6 Kodeksu cywilnego.
6 maja 2013 r. (pismem z 2 maja 2013 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił:
1. Bezpodstawne odrzucenie oferty za błąd w obliczeniu ceny oferty – przez przyjęcie,
że Odwołujący
nie
wykazał
okoliczności
uprawniających
do
zastosowania
w przedmiotowej sprawie stawki podatku VAT „zwolniona”, co miało swoja przyczynę
w błędnej wykładni przepisów ustawy o podatku od towarów i usług dokonanej przez
Zamawiającego.
2. Wybór oferty podmiotu niespełniającego warunków zawartych w ogłoszeniu –
nieposiadającego uprawnień do wykonywania określonej działalności, jeżeli przepisy
nakładają obowiązek ich posiadania, tj. nielegitymującego się stosowną zgodą Ministra
Sygn. akt KIO 1058/13
Spraw Wewnętrznych, uprawniającą do wykonywania działalności w zakresie
ratownictwa wodnego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia procedury badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Odwołujący sprecyzował zarzut przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący podał, że w swojej ofercie wskazał, że jest zwolniony z podatku VAT, tym
samym w kalkulacji ceny jego oferty zastosowanie ma stawka VAT zwolniona. Pismem z 24
kwietnia 2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
prawa do zastosowania takiej stawki podatku VAT w złożonej ofercie. W odpowiedzi
Odwołujący wskazał podstawy prawne swoich twierdzeń, tj. art. 43 ust. 1 pkt 19 lit. c oraz art.
43 ust. 1 pkt 32 ustawy o podatku od towarów i usług. W odpowiedzi Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego, uzasadniając to w ten sposób, że Odwołujący nie wykazał okoliczności
uprawniających do zastosowania w przedmiotowej sprawie stawki podatku VAT „zwolniona”,
gdyż wskazane przez Odwołującego przepisy nie znajdują zastosowania w przedmiotowej
sprawie. W myśl przyjętego przez Zamawiającego rozumienia przepisów ustawy o podatku
od towarów i usług art. 43 ust. 1 pkt 19 lit. c dotyczy okoliczności, w których usługę świadczy
osoba w ramach wykonywania zawodu, a nie podmiot, który składa ofertę. Natomiast w
odniesieniu do art. 43 ust. 1 pkt 32 Zamawiający uznał, że usługa będąca przedmiotem
oferty nie mieści się w zakresie wskazanym w tym przepisie, co w ocenie Odwołującego
stanwi bezpodstawną i wysoce dowolną wykładnią zawężającą.
Odwołujący podniósł w zakresie art. 43 ust. 1 pkt 19 lit. c ustawy o podatku od
towarów i usług, że skoro zatrudnieni przez niego ratownicy mają niezbędne kwalifikacje
oraz certyfikaty kursu kwalifikowanej pierwsze pomocy zgodnie z ustawą o ratownictwie
medycznym, a wykonywane przez nich czynności mają na celu opiekę ratowniczą w zakresie
ochrony i ratowania zdrowia, to usługi te korzystają ze zwolnienia wynikającego z tego
przepisu. Zdaniem Odwołującego takie stanowisko znajduje potwierdzone w licznych
interpretacjach podatkowych wydanych przez Dyrektorów Izb Skarbowych w analogicznych
sprawach indywidualnych, np. w interpretacjach podatkowych o sygnaturach: ILPP2/443-
868/12-2/EN, IPTPP2/443-472/11-7/PM, ITPP1/443- 414/11/DM.
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o bezpieczeństwie osób
przebywających na obszarach wodnych podmiotami uprawnionymi do wykonywania
ratownictwa wodnego są podmioty, które uzyskały zgodę ministra właściwego do spraw
wewnętrznych, wydaną w drodze decyzji administracyjnej. Odwołujący podniósł, że ACTIVE
WAY A………. M…………., którego oferta została przez Zamawiającego uznana za
Sygn. akt KIO 1058/13
najkorzystniejszą, takowej zgody nie posiada. Tym samym w ocenie Odwołującego nie ulega
wątpliwości, że Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia art. 22 ust. 1 pzp, gdyż
wybrał ofertę podmiotu, który nie miał prawa ubiegać się o udzielenie zamówienia.
21 maja 2013 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie (datowaną na 18 maja 2013 r.), wnosząc o jego oddalenie.
I. brak podstaw do zwolnienia w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 32 ustawy o VAT
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że przedmiotowe postępowanie odnosi
się – zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia – do usług w zakresie bezpieczeństwa osób
pływających na kąpieliskach administrowanych przez Zamawiającego, tj. do usług
związanych z rekreacją, nie zaś ze sportem. Pojęcie sportu jest zdefiniowane w art. 2 ust. 1
ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. Nr 127, poz. 857), przy czym za punkt
wyjścia do stworzenia obecnie obowiązujących regulacji – zgodnie z uzasadnieniem projektu
tejże ustawy – przyjęto definicję sportu ustaloną przez Radę Europy i używaną przez
Komisję Europejską (głównie w formułowaniu polityki Unii Europejskiej w tym obszarze
w Białej Księdze Sportu). Zgodnie z tą definicją Sport oznacza wszelkie formy aktywności
fizycznej, które przez uczestnictwo doraźne lub zorganizowane, wpływają na wypracowanie
lub poprawienie kondycji fizycznej i psychicznej, rozwój stosunków społecznych lub
osiągniecie wyników sportowych na wszelkich poziomach. Zastosowanie takiej definicji miało
doprowadzić do unifikacji pojęciowej sportu z nomenklaturą stosowaną w ramach
międzynarodowego ruchu olimpijskiego, w którym pojęcie to stosuje się w celu oznaczenia
określonej aktywności organizowanej lub prowadzonej przez właściwą międzynarodową
organizację sportową. Ustawodawca posługuje się przy tym definicją sportu w znaczeniu
szerokim i wąskim. W tym drugim znaczeniu sportem są zatem przede wszystkim wszelkie
dyscypliny sportu w ramach których prowadzone są różnego typu zajęcia i formy rywalizacji.
Według Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że na gruncie ustawy o VAT chodzi
właśnie o takie wąskie rozumienie pojęcia sport. Przesądza o tym sformułowany przez
ustawodawcę warunek, że usługi korzystające ze zwolnienia są konieczne do organizowania
i uprawiania sportu lub organizowania wychowania fizycznego i uczestniczenia w nim.
Chodzi zatem o związek ze sportem jako zjawiskiem zorganizowanym, którego przejawem
jest uprawianie danej dyscypliny w ramach klubu sportowego i związków sportowych.
Zdaniem Zamawiającego nawet gdyby ustawa podatkowa wiązała skutek zwolnienia
z szeroką definicją sportu, to trzeba mieć na uwadze, że według przedmiotowej definicji
sportem są takie zjawiska, które wymagają aktywnego uczestnictwa. Natomiast korzystanie z
kąpielisk morskich bez wątpienia nie mieści się w pojęciu sportu, gdyż osoby korzystające z
nich nie uczestniczą w żadnej zorganizowanej lub doraźnej formie aktywności fizycznej.
Sygn. akt KIO 1058/13
Zamawiający wskazał nadto, że art. 43 ust. 1 pkt 32 ustawy o VAT przewiduje
konieczność ścisłego związku świadczonych usług ze sportem co oznacza, że nawet jeżeli
kąpielisko było by wykorzystywane incydentalnie do celów sportowych, to świadczenie usług
i tak nie korzystało by ze zwolnienia przedmiotowego z VAT.
II. brak podstaw do zwolnienia w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 19 lit. c) ustawy o VAT
Zamawiający podniósł, że załączona do odwołania interpretacja indywidualna,
wydana w imieniu Ministra Finansów przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu, nie odnosi
się do Odwołującego, zaś wskazany w niej stan faktyczny znacząco różni się od usług, jakie
są przedmiotem prowadzonego przez niego postępowania. W interpretacji podatnik
(niebędący Odwołującym w przedmiotowej sprawie) wskazał, że świadczona przez niego
usługa polega na dbaniu o bezpieczeństwo osób znajdujących się w wodzie oraz
sprawowanie opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu
i poprawie zdrowia. Tymczasem usługa określona opisem przedmiotu zamówienia
w przedmiotowym postępowaniu polega na wykonywaniu czynności w zakresie ratownictwa
wodnego, a czynności które mogłyby zostać zakwalifikowane jako świadczenie opieki
medycznej mają znaczenie znikome. Zamawiający w załączniku nr 2 i 3 do wzoru umowy
(stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ) sprecyzował obowiązki obu stron w tym zakresie.
Obowiązkiem ratownika jest udzielenie pierwszej pomocy po akcji ratunkowej, zaś
obowiązkiem Zamawiającego (zgodnie z pkt 7 zał. nr 2 do wzoru umowy) – zapewnienie
funkcjonowanie punktów medycznych przy kąpieliskach. Według Zamawiającego wynika
z tego, że obowiązki w zakresie pomocy medycznej jakie mogłyby mieć teoretycznie miejsce
w trakcie wykonywania usługi kończą się z chwila dostarczenia osoby poszkodowanej
do punktu medycznego znajdującego się na plaży.
Zamawiający stwierdził, że podziela przy tym argumentację wskazaną w załączonej
przez Odwołującego interpretacji indywidualnej, w szczególności interpretację pojęcia opieki
medycznej. Za orzeczeniem ETS w sprawie L u. P. GmbH ( C-106/05 pkt.27 ) w interpretacji
wskazano, że pojęcie to odnosi się do usług które służą diagnozie, opiece, oraz w miarę
możliwości leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. Zdaniem Zamawiającego oznacza to,
że nawet nie wszystkie czynności wykonywane w ramach kwalifikowanej pierwszej pomocy,
wskazane w art. 14 ustawy z dnia 8 września 2006 o państwowym ratownictwie medycznym
(Dz. U. Nr 191, poz. 1410, z póz. zm.) mieszczą się w tym pojęciu. Zamawiający stanowczo
podkreślił, że kwalifikowana pierwsza pomoc jest tylko jedną z czynności wykonywanych
w ramach ratownictwa wodnego, zdefiniowanego w art. 2 pkt. 4) ustawy z dnia 18 sierpnia
2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających ha obszarach wodnych (Dz.U. Nr 208, poz.
1240)
jako
prowadzenie
działań
ratowniczych,
polegających
w
szczególności
na organizowaniu i udzielaniu pomocy osobom, które uległy wypadkowi lub są narażone na
Sygn. akt KIO 1058/13
niebezpieczeństwo utraty życia lub zdrowia na obszarze wodnym. Ustawodawca w art. 13 tej
ustawy podaje przykładowy katalog takich czynności, wskazując że polegają one na: 1)
przyjęciu zgłoszenia o wypadku lub zagrożeniu; 2) dotarciu na miejsce wypadku
z odpowiednim sprzętem ratunkowym; 3) udzielaniu kwalifikowanej pierwszej pomocy; 4)
zabezpieczeniu miejsca wypadku lub zagrożenia; 5) ewakuacji osób z miejsca stanowiącego
zagrożenie dla życia lub zdrowia; 6) transporcie osób, które uległy wypadkowi lub są
narażone na niebezpieczeństwo utraty życia lub zdrowia na obszarze wodnym do miejsca,
gdzie jest możliwe podjęcie medycznych czynności ratunkowych przez jednostki systemu
Państwowego Ratownictwa Medycznego, o których mowa w art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 8
września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym, po uprzednim uzgodnieniu
miejsca przekazania z dysponentem jednostki systemu Państwowego Ratownictwa
Medycznego; 7) poszukiwaniu osób zaginionych na obszarze wodnym.
Zamawiający ocenił, że biorąc pod uwagę zakres obowiązków ratownika określony
w załączniku nr 2 do wzoru umowy, zakres czynności podejmowanych zgodnie
z przywołanym powyżej przepisem w trakcie akcji ratunkowej oraz zakres czynności
podejmowanych w ramach kwalifikowanej pierwszej pomocy – czynności o charakterze
medycznym służące ratowaniu zdrowia mają zatem w stosunku do całej zamawianej usługi
charakter więcej niż znikomy.
Niezależnie od powyższego Zamawiający wywiódł, że nawet gdyby przyjąć mieszany
charakter przedmiotu zamówienia, na który składają różne usługi, objęte odmiennymi
stawkami podatku VAT (inna stawka dla czynności podjętych w ramach akcji ratowniczej,
a inna dla pozostałych czynności) – cała usługa powinna być klasyfikowana tak, jakby
składała się z usługi, która nadaje całości zasadniczy charakter (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 26 września 2006 r., sygn. akt XII Ga 317/07; wyrok Izby z 14
stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1827/09, wyrok Izby z 21 grudnia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1771/09 z dnia 21-12-2009). Według Zamawiającego w prowadzonym
postępowaniu nie ulega zaś najmniejszej wątpliwości, że zasadnicze są czynności
w zakresie ratownictwa wodnego, nie zaś ratownictwa medycznego.
Zamawiający stwierdził, że spoczywa na nim obowiązek ustalenia, czy zastosowana
w ofertach wykonawców stawka podatku VAT – jako składnik ceny ofert w rozumieniu
definicji z art. 2 pkt 1 ustawy pzp jest prawidłowa (por. uchwały Sądu Najwyższego z 20
października 2011 r., sygn. akt III CZP 53/11 oraz III CZP 52/11). Stąd odrzucił ofertę
zawierającą stawkę podatku VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 pzp.
III. zarzut dotyczący braku uprawnień po stronie wybranego wykonawcy
Zamawiający podniósł, że chybiony jest zarzut braku zgody ministra właściwego
Sygn. akt KIO 1058/13
do spraw wewnętrznych na wykonywanie ratownictwa wodnego przez Wykonawcę Active
Way A……….. M……………, jest chybiony. Zgodnie z art. 40 ustawy o bezpieczeństwie
osób przebywających na obszarach do dnia uzyskania zgody, o której mowa w art. 12 ust. 1,
nie dłużej jednak niż przez 24 miesiące od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, za
podmioty uprawnione do wykonywania ratownictwa uznaje się podmioty uprawnione do
wykonywania ratownictwa wodnego na podstawie przepisów dotychczasowych. Mając na
względzie, że zgodnie z art. 42 ustawy weszła ona w życie w powyższym zakresie 1 stycznia
2012 r. – do 31 grudnia 2013 r. wydanie decyzji przez ministra właściwego do spraw
administracji nie jest warunkiem koniecznym dla wykonywania ratownictwa wodnego.
Zamawiający wyjaśnił, że w związku z tym warunku takiego w ogóle nie postawił.
6 maja 2013 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo z 5 maja
2013 r. zawierające zgłoszenie przez ACTIVE WAY A………. M…………. z Gdańska
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu
oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania – a zatem zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienie,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc argumentację zbieżną ze
stanowiskiem Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp, nie składano w tym zakresie również żadnych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje
dotychczasowe stanowiska. Przystępujący nie stawił się, pomimo że został prawidłowo
powiadomiony o terminie posiedzenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1058/13
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 10 kwietnia 2013 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny z uwzględnieniem wejścia w życie 20 lutego
2013 r. ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 11 listopada
2012 r., poz.1271).
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę z
niższą ceną niż oferta Przystępującego, a cena stanowi jedyne kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej. Natomiast odrzucenie przez Zamawiającego oferty – naraża
Odwołującego na szkodę polegającą na nieuzyskaniu odpłatnego zamówienia, na co mógłby
w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności Izba
przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., wszystkich trzech ofert
złożonych w postępowaniu, wezwania do wyjaśnień skierowanego do Odwołującego,
wyjaśnień Odwołującego, zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, a także
z protokołu postępowania.
Izba wzięła także pod uwagę interpretację podatkową załączoną do odwołania.
Izba pozostawiła bez rozpatrzenia zarzut dotyczący wyboru jako najkorzystniejszej
oferty ACTIVE WAY A…….. M…………. z Gdańska, co miałoby stanowić rażące naruszenie
art. 22 ust. 1 pzp. Z art. 180 ust. 2 pzp wynika bowiem, że w postępowaniach o wartości
zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie wobec enumeratywnie wymienionych 4 czynności.
W tym zamkniętym na mocy decyzji ustawodawcy katalogu nie ma czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Przy czym w zakresie rezultatów badania i oceny ofert wykonawcy mogą
odwołać się wyłącznie od czynności, które bezpośrednio ich eliminują z postępowania, czyli
od wykluczenia ich z postępowania lub odrzucenia ich oferty. Ponieważ wartość zamówienia
przedmiotowego postępowania jest poniżej tzw. progów unijnych, Odwołujący, który
adekwatnie do tej wartości uiścił wpis, może jedynie oczekiwać rozpatrzenia zarzutu
dotyczącego odrzucenia jego oferty.
Sygn. akt KIO 1058/13
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie przedstawił przekonującej argumentacji prawnej i faktycznej, która
pozwalałaby na ocenę, że Odwołujący bezpodstawnie powołuje się na zwolnienie podatkowe
wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 19c ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług (t. j. Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054, z późn. zm.). Izba ustaliła, że w treści
uzasadnienia przekazanego Odwołującemu następująco sprecyzowano powód zanegowania
tego zwolnienia: Zamawiający będzie zawierał umowę z podmiotem, który złożył
najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu, tymczasem przywołany art. 43 ust.
1 pkt. 19 lit. c) ustawy o podatku od towarów i usług, dotyczy okoliczności, w których usługę
świadczy osoba w ramach wykonywania zawodu. Wynika z tego, że dopiero po wniesieniu
odwołania Zamawiający zaczął poszukiwać uzasadnienia dla decyzji, którą wcześniej oparł
na powyższym oczywiście błędnym ustaleniu, które w odpowiedzi na odwołanie już się
nie pojawia.
Natomiast argumentacja odpowiedzi na odwołanie sprowadza się do podważania
zbieżności usług objętych przedmiotem zamówienia z usługami, dla których wydano
indywidualną interpretację podatkową potwierdzającą prawo podatnika do korzystania
ze zwolnienia przysługującego na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 19c. Opinia ta co prawda nie
dotyczy Stowarzyszenia Rekreacyjno-Sportowego Delphinus Sport Promotion z Wrocławia,
jednak została wydana na wniosek Multi Grupy T……….. J..……… z Kąt Wrocławskich. Izba
ustaliła, że wykonawca ten ubiegał się o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
jak również zastosował w ofercie zwolnienie z podatku VAT, a co więcej – Zamawiający nie
uznał tej okoliczności za podstawę do jej odrzucenia. Oferta ta została odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 pzp, jednak zarówno niezgodność treści oferty z treścią
s.i.w.z., jak i błąd w obliczeniu ceny zostały przez Zamawiającego wywiedzione z braku
podania dla jednego z kąpielisk ceny jednostkowej bez VAT za każde stanowisko
obejmujące 100 m strzeżonej linii brzegowej. A zatem w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego dwóch spośród trzech wykonawców na podstawie opisu przedmiotu
zamówienia uznało, że przysługuje im zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 19c
ustawy o podatku od towarów i usług.
Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 19 lit. c ustawy o podatku od towarów i usług zwolnione
z podatku są usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu,
ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, świadczone w ramach wykonywania zawodów
Sygn. akt KIO 1058/13
medycznych, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r.
o działalności leczniczej (Dz. U. Nr 112, poz. 654 z późn. zm.). Niesporne jest w doktrynie
i orzecznictwie prawnopodatkowej, że wynikające z tego przepisu zwolnienie ma charakter
podmiotowo-przedmiotowy, przy czym aspekt przedmiotowy dotyczy charakteru usług
w zakresie opieki medycznej, a aspekt podmiotowy wiąże się z ich świadczeniem w ramach
wykonywania zawodów medycznych. Przepisy krajowe stanowią implementację do polskiego
porządku prawnego przepisów art. 132 ust. 1 lit. c) Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28
listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE. L
Nr 347, str. 1 ze zm.), zgodnie z którymi zwolnieniu od podatku przez państwa członkowskie
podlega świadczenie opieki medycznej w ramach zawodów medycznych i paramedycznych,
określonych przez zainteresowane państwa członkowskie. Z tego względu dla określania
zakresu zwolnienia istotne znaczenie ma również treść przepisów prawa unijnego oraz
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej zwanego „TSUE” lub „Trybunałem”).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, choć deklaruje podzielanie poglądu
o szerokim rozumieniu opieki medycznej, twierdzi jednocześnie, że nie mieszczą się w tym
pojęciu wszystkie czynności wykonywane w ramach kwalifikowanej opieki medycznej.
Zamawiający nie sprecyzował jednak, których czynności miałoby dotyczyć takie wyłączenie.
Przede wszystkim należy zauważyć, że stanowisko Zamawiającego – wbrew jego
twierdzeniom – nie znajduje oparcia w interpretacji art. 43 ust. 1 pkt 19 dokonywanej
z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Zwolnieniu od podatku podlegają usługi opieki
medycznej, które spełniają określone warunki – służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu,
przywracaniu i poprawie zdrowia. Precyzując czynności, których celem jest profilaktyka,
zachowanie, ratowanie, przywracanie lub poprawa zdrowia, pojęcia te należy przede
wszystkim interpretować z zastosowaniem wykładni językowej. Profilaktyka to wszelkie
działania i środki stosowane w celu zapobiegania czemuś niepożądanemu, likwidowanie
przyczyn niekorzystnych zjawisk; to działania i środki stosowane w celu zapobiegania
chorobom. Zachowywanie rozumiane jest jako dochowanie czegoś w stanie niezmienionym,
nienaruszonym lub niezniszczonym mimo upływu czasu lub niesprzyjających okoliczności,
utrzymywanie. Interpretując słowo ratowanie, należy odwołać się do słów ratować
i ratownictwo. Ratować to starać się ocalić, zachować coś, natomiast ratownictwo jest
rozumiane jako ogół środków i metod ratowania życia ludzkiego i niesienia pomocy
w warunkach zagrożenia. Słowo przywracać oznacza doprowadzić coś do poprzedniego
stanu, wprowadzić coś na nowo, odtworzyć coś w pierwotnej postaci, wznowić odnowić,
sprawić, ze ktoś się znajdzie w takiej sytuacji, w takim stanie, w jakim był poprzednio.
Poprawa to zmiana stanu czegoś na lepsze, poprawienie czegoś, poprawianie się,
polepszanie. Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zajętym
Sygn. akt KIO 1058/13
w wyroku C-473/08 z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie Eulitz, pojęcia używane do opisania
zwolnień wymienionych w art. 13 VI Dyrektywy powinny być interpretowane w sposób ścisły,
ponieważ stanowią one odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatkiem VAT
objęta jest każda dostawa towarów i każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika.
Jednakże interpretacja tych pojęć powinna być zgodna z celami, do jakich dążą owe
zwolnienia, oraz powinna spełniać wymogi zasady neutralności podatkowej, na której
zasadza się wspólny system podatku VAT. Zatem zdaniem Trybunału powyższa zasada
ścisłej interpretacji nie oznacza, że pojęcia użyte w celu opisania zwolnień z art. 13 powinny
być interpretowane w sposób, który uniemożliwiałby osiągnięcie zakładanych przez nie
skutków. W wyroku w sprawie L.u.P. GmbH (C-106/05, pkt 27) Trybunał stwierdził,
że pojęcia opieki medycznej oraz świadczeń opieki medycznej odnoszą się do usług, które
służą diagnozie, opiece oraz, w miarę możliwości, leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia.
Pojęcie to zdefiniowano również w wyroku w sprawie d’Ambrumenil (C-307/01, pkt 57), gdzie
podkreślono, iż pojęcia świadczenia opieki medycznej nie można interpretować w sposób,
który obejmuje świadczenia medyczne realizowane w innym celu niż postawienie diagnozy,
udzielenie pomocy medycznej oraz w zakresie, w jakim to możliwe, leczenie chorób lub
zaburzeń zdrowotnych. W pojęciu tym zawierają się również usługi medyczne realizowane
w celach profilaktycznych (wyrok w sprawie Unterpertinger, C-212, pkt 40). Z kolei w sprawie
C-76/99 (Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska) Trybunał stwierdził, że dla
rozstrzygania o objęciu czynności zwolnieniem należy uwzględnić cel czynności. Jeśli
następuje to w związku z diagnozowaniem bądź terapią, świadczenie nie podlega
opodatkowaniu jako czynność opieki medycznej bądź działalność jej towarzysząca.
To prawda, że przepisy, jak również orzecznictwo Trybunału nie dają podstaw do objęcia
zakresem opieki medycznej podlegającej zwolnieniu wszystkich działań medycznych
wynikających z procesu leczenia. Chodzi tu jednak o czynności, których celem nie jest
ochrona zdrowia. Przykładowo nie są zwolnione z podatku następujące czynności:
pobieranie próbek DNA dla celów ustalenia ojcostwa (orzeczenie w sprawie C-384/98, Dotter
v. Willimaier); wydawanie zaświadczeń o stanie zdrowia dla celów uzyskania uprawnień
rentowych, badania lekarskie wykonywane w celu ustalenia wielkości szkód na osobie,
sprawozdania medyczne (opinie biegłych), badania lekarskie prowadzone w toku
postępowania o błędy w sztuce (orzeczenie w sprawie C-307/01, Peter d'Ambrumenil,
Dispute Resolution Services Ltd v. Commissioners of Customs and Excise); sporządzenie
raportu medycznego oceniającego stan zdrowia osoby na potrzeby oceny zasadności
roszczenia o wypłatę renty inwalidzkiej (orzeczenie w sprawie C-212/01, Margarete
Unterpertinger v. Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter). W polskiej doktrynie jest
wyrażany jest pogląd, że przy aktualnym brzmieniu art. 43 ust. 1 pkt 19 ustawy o VAT
Sygn. akt KIO 1058/13
zwolnione mogą być usługi związane z ochroną zdrowia, które wykonywane są przez
podmioty niemające stosownych uprawnień do wykonywania zawodów medycznych. Nie jest
konieczne, aby każdy aspekt opieki terapeutycznej wykonywany był przez personel
medyczny (tak Trybunał w wyroku z dnia 10 września 2002 r. w sprawie C-141/00, Kügler).
Według poglądów doktryny nie powinno być także wątpliwości, że zwolnienie może
obejmować świadczenia o charakterze paramedycznym. Biorąc pod uwagę powyższe Izba
nie podziela poglądu Zamawiającego, że czynności wykonywane w ramach kwalifikowanej
pierwszej pomocy przedmiotowo nie mieszczą się zakresie zastosowania art. 43 ust. 1 pkt 19
ustawy o podatku od towarów i usług, gdyż ewidentnie służące ratowaniu lub zachowaniu
zdrowia osób, którym taka pomoc jest udzielana.
Z kolei określając krąg podmiotów objętych zwolnieniem na podstawie art. 43 ust. 1
pkt 19c ustawy o VAT, ustawodawca odwołał się do ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r.
o działalności leczniczej. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 2 tej ustawy ilekroć w jej przepisach jest
mowa o osobie wykonującej zawód medyczny, należy przez to rozumieć osobę, która
na podstawie odrębnych przepisów uprawniona jest do udzielania świadczeń zdrowotnych,
oraz osobę legitymującą się nabyciem fachowych kwalifikacji do udzielania świadczeń
zdrowotnych w określonym zakresie lub w określonej dziedzinie medycyny. Stosownie do art.
2 ust. 1 pkt 10 tej ustawy świadczeniem zdrowotnym są działania służące zachowaniu,
ratowaniu, przywracaniu lub poprawie zdrowia oraz inne działania medyczne wynikające
z procesu leczenia lub przepisów odrębnych regulujących zasady ich wykonywania. Zasady
wykonywania niektórych zawodów medycznych zostały uregulowane w odrębnych aktach
prawnych, np. zawód lekarza, dentysty, pielęgniarki, położnej, ratownika medycznego,
farmaceuty, felczera, diagnosty laboratoryjnego. Poza wymienionymi istnieje jednak grupa
innych zawodów medycznych, dla których jednak nie zostały określone zasady wykonywania
w odrębnych przepisach. Z tego względu przyjmuje się, że pojęcie osoba wykonująca zawód
medyczny obejmuje osoby wykonujące zawody, których status jest określony ustawowo,
jak i zawody, które nie mają na gruncie obowiązującego prawa takiego uregulowania. Z kolei
pojęcie wykonywanie zawodu medycznego odnosi się do osób, które fachowo, stale
i w celach zarobkowych zajmują się wykonywaniem zajęcia mającego związek z medycyną
i które mają odpowiednie kwalifikacje. Przez kwalifikacje należy rozumieć zasób wiedzy
i umiejętności wymaganych do udzielania świadczeń zdrowotnych. Wymagania jakie
stawiane są ratownikom określone zostały w ustawie z dnia 8 września 2006 r.
o państwowym ratownictwie medycznym (Dz. U. Nr 191, poz. 1410 ze zm.). Z art. 13 ust. 1
tej ustawy wynika, że ratownikiem może być osoba: po pierwsze – posiadająca pełną
zdolność do czynności prawnych; po drugie – zatrudniona lub pełniąca służbę w jednostkach
współpracujących z systemem, o których mowa w art. 15, lub będąca członkiem tych
Sygn. akt KIO 1058/13
jednostek; po trzecie – posiadająca ważne zaświadczenie o ukończeniu kursu w zakresie
kwalifikowanej pierwszej pomocy, zwanego dalej w przepisach ustawy kursem, i uzyskaniu
tytułu ratownika; po czwarte – której stan zdrowia pozwala na udzielanie kwalifikowanej
pierwszej pomocy. Natomiast zgodnie z art. 14 wspomnianej ustawy zakres czynności
wykonywanych przez ratownika w ramach kwalifikowanej pierwszej pomocy obejmuje: po
pierwsze – resuscytację krążeniowo-oddechową, bezprzyrządową i przyrządową,
z podaniem tlenu oraz zastosowaniem według wskazań defibrylatora zautomatyzowanego;
po drugie – tamowanie krwotoków zewnętrznych i opatrywanie ran; po trzecie –
unieruchamianie złamań i podejrzeń złamań kości oraz zwichnięć; po czwarte – ochronę
przed wychłodzeniem lub przegrzaniem; po piąte – prowadzenie wstępnego postępowania
przeciwwstrząsowego poprzez właściwe ułożenie osób w stanie nagłego zagrożenia
zdrowotnego, ochronę termiczną osób w stanie nagłego zagrożenia zdrowotnego; po szóste
– stosowanie tlenoterapii biernej; po siódme – ewakuację z miejsca zdarzenia osób w stanie
nagłego zagrożenia zdrowotnego; po ósme – wsparcie psychiczne osób w stanie nagłego
zagrożenia zdrowotnego; po dziewiąte – prowadzenie wstępnej segregacji medycznej
w rozumieniu art. 43 ust. 2 tej ustawy. Z kolei art. 15 ust. 1 cyt. ustawy o państwowym
ratownictwie medycznym stanowi, że jednostkami współpracującymi z systemem są służby
ustawowo powołane do niesienia pomocy osobom w stanie nagłego zagrożenia
zdrowotnego, wśród których wprost wskazano podmioty uprawnione do wykonywania
ratownictwa wodnego na podstawie przepisów ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r.
o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych (Dz. U. Nr 208, poz. 1240).
Natomiast Odwołujący już w złożonej przez siebie ofercie wykazał, że jest podmiotem,
któremu na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 tej ostatniej ustawy Minister Spraw Wewnętrznych
decyzją nr 5/2013 wyraził zgodę na wykonywanie ratownictwa wodnego. Przy czym w
uzasadnieniu decyzji wskazano między innymi na dysponowanie przez Odwołującego kadrą
ratowników wodnych, posiadających wiedzę i umiejętności z zakresu ratownictwa, a także
spełniających wymagania określone w art. 13 ust. 1 ustawy o państwowym ratownictwie
medycznym, czyli mających status ratownika w myśl tej ustawy. Zamawiający nie zaprzeczał,
że do wykonywania działalności objętej przedmiotem zamówienia wymagane są uprawnienia
do wykonywania ratownictwa wodnego, wskazując jedynie, że do końca br. pozostają w
mocy uprawnienia wynikające z przepisów dotychczasowych.
Zgodnie z art. 15 ust. 3 ustawy o państwowym ratownictwie medycznym jednostki
współpracujące z systemem udzielają kwalifikowanej pierwszej pomocy osobom
znajdującym się w stanie nagłego zagrożenia zdrowotnego. W ocenie Izby treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie daje podstaw do uznania, że ratownicy, którzy
z ramienia wykonawcy będą czuwali nad bezpieczeństwem osób pływających i kąpiących
Sygn. akt KIO 1058/13
na kąpieliskach morskich administrowanych przez Zamawiającego, nie są zobowiązani
do udzielenia tym osobom kwalifikowanej pierwszej pomocy, ani że ma to znaczenie
drugorzędne. Po pierwsze – świadczą o tym warunki udziału w postępowaniu Zgodnie z art.
22 ust. 4 pzp opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien
być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający rygorystycznie egzekwował od wykonawców, w tym od Odwołującego,
wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganą
liczbą co najmniej 45 osób, które mają ukończony kurs kwalifikowanej pierwszej pomocy lub
wyższy. Również z pkt 4 ust. 3 § 3 projektu umowy (który każdy z wykonawców musiał
zaakceptować) wynika, że obowiązkiem wykonawcy jest realizacja umowy wyłącznie przez
osoby posiadające takie kwalifikacje. Jest to istotne dla Zamawiającego, skoro odrębnie
w pkt 10 zabezpieczył konieczność posiadania takich kwalifikacji w razie zmian personalnych
w zespole ratowników. Wreszcie realizowanie umowy za pomocą osób bez wymaganych
kwalifikacji jest podstawą do odstąpienia przez Zamawiającego od umowy (lit. b pkt 5 ust. 1 §
11 umowy). Przede wszystkim zwrócić należy uwagę, że zgodnie z § ust. 1 umowy jej
przedmiotem i celem jest wykonywanie przez wykonawcę zadań w zakresie bezpieczeństwa
osób pływających i kąpiących – w zakresie zgodnym z obowiązującymi przepisami w tym
zakresie, które wskazano w § 16 ust. 2 (oraz postanowieniami umowy). Z kolei wśród
znajdujących zastosowanie w sprawach nieuregulowanych w umowie przepisów
obowiązujących w zakresie przedmiotowym – na pierwszym miejscu wskazana została
ustawa z dnia 8 września 2006 r. o państwowym ratownictwie medycznym, a dalej
wymieniono również dwa rozporządzenia dotyczące kwalifikowanej pierwszej pomocy.
Niewątpliwie z uwzględnieniem powyższych regulacji należy interpretować również,
stanowiący załącznik nr 3 do wzoru umowy, zakres obowiązków ratowników. Z uwagi na
wstępie wynika, że nie ma on charakteru zamkniętego, a z pkt 2. wynika wprost, że do
obowiązków ratownika należy udzielanie pierwszej pomocy po akcji ratunkowej. Ponadto
zawiera tego typu klauzule generalne jak: sumienne i staranne wykonywanie obowiązków
Ratownika Wodnego (pkt 17.), czy przestrzeganie obowiązujących przepisów prawa w
zakresie zapewnienia bezpieczeństwa osób pływających i kąpiących się (pkt 18). Ponadto
zwrócić uwagę należy, że wśród obowiązków starszego ratownika wodnego wskazano
jedynie enigmatycznie na obowiązek współpracy z punktem medycznym (pkt 7.),
jednocześnie ma on również wśród zadań nawiązanie daleko idącej współpracy z
jednostkami odpowiednich służb, w tym pogotowia ratunkowego (pkt 16.) Natomiast
zamawiający nałożył na siebie obowiązek zapewnienia funkcjonowania punktów
medycznych przy kąpieliskach z wyposażeniem, zgodnie z obowiązującymi przepisami w
tym zakresie (pkt 7. załącznika nr 2 do umowy). Nie wiadomo zatem w jakim zakresie taki
Sygn. akt KIO 1058/13
bezosobowy punkt medyczny miałby wyręczać ratowników w udzielaniu kwalifikowanej
pierwszej pomocy w ramach pomocy przedmedycznej, do czego ratownicy wodni – mający
jednocześnie wymagany przez Zamawiającego status ratowników w rozumieniu ustawy o
państwowym ratownictwie medycznym – są nie tylko uprawnieni ale i zobowiązani z mocy
przepisów powszechnie obowiązujących. Na ten aspekt Odwołujący zwrócił zresztą
Zamawiającemu uwagę w złożonych na jego wezwanie wyjaśnieniach dotyczących
zastosowania zwolnienia. W ocenie Izby nie można stwierdzić na podstawie powyżej
przywołanych postanowień s.i.w.z., że ratownicy obowiązani do dbania o bezpieczeństwo
osób przebywających w wodzie nie są równocześnie odpowiedzialni za sprawowanie opieki
medycznej służącej zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia w ramach udzielania
kwalifikowanej pierwszej pomocy osobom korzystającym ze strzeżonych przez nich kąpielisk.
Wszyscy ratownicy mają mieć przecież niezbędne kwalifikacje oraz certyfikaty kursu
kwalifikowanej pierwszej pomocy zgodnie z ustawą o ratownictwie medycznym. Biorąc pod
uwagę powyższe stwierdzić należy, że skoro zatrudnieni przez Odwołującego ratownicy
mają niezbędne kwalifikacje oraz certyfikaty kursu kwalifikowanej pierwszej pomocy zgodnie
z ustawą o ratownictwie medycznym, a wykonywane przez nich czynności mają na celu
opiekę ratowniczą w zakresie ochrony i ratowania zdrowia, to Zamawiający nie ma podstaw
do kwestionowania, że usługi te korzystają ze zwolnienia od podatku od towarów i usług, na
zasadach określonych w art. 43 ust. 1 pkt 19 lit. c ustawy o podatku od towarów i usług.
Niezasadne są wywody Zamawiającego, który odwołał się do art. 13 ustawy z 18 sierpnia
2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych, podnosząc, że
udzielanie kwalifikowanej pierwszej pomocy jest tylko jedną spośród otwartego katalogu
czynności definiujących zakres ratownictwa wodnego. Organy wydające przywoływane przez
Odwołującego interpretacje podatkowe nie dopatrzyły się w tym podstawy do zanegowania
przysługiwania zwolnienia podobnym podmiotom wykonującym usługi ratownictwa wodnego.
Podobnie nie ma znaczenia jest jak wiele punktów dotyczących różnego rodzaju, często
drobiazgowych lub porządkowych obowiązków (np. noszenie stroju dostarczonego przez
Zamawiającego, prawidłowa eksploatacja i dbałość o powierzone składniki majątkowe,
przestrzeganie zasad kulturalnego i taktowanego zachowania w stosunku do osób
przebywających na terenie kąpielisk etc.) zawierają zakresy czynności ratowników
opracowane przez Zamawiającego. Nie ma wątpliwości, że w przytłaczającej większości są
to obowiązki stanowiące rozwinięcie i uszczegółowienie obowiązków ratownika wodnego,
które wynikają z przepisów powszechnie obowiązujących. Nie zmienia to stanu rzeczy, że
kwalifikowany personel ratowniczy wykonawcy przedmiotowego zamówienia będzie
sprawował opiekę medyczną dla osób przebywających na kąpieliskach w zakresie udzielania
kwalifikowanej pierwszej pomocy, gdyż są to istotne czynności immanentnie związane ze
Sygn. akt KIO 1058/13
świadczeniem usług ratownictwa wodnego. Nie da się z góry przewidzieć, ile razy w ramach
akcji ratowniczej będzie konieczne udzielenie fachowej pomocy przedmedycznej, ani
wytyczyć sztywnej linii demarkacyjnej pomiędzy działaniem ratownika a kolejnymi ogniwami
udzielania pomocy medycznej. Z tych względów Izba nie dostrzega również podstaw aby
podciągnąć przedmiotowy stan faktyczny pod koncepcję tzw. świadczeń złożonych, jak to z
ostrożności podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu nie sprecyzował z czego
wywodzi zwolnienie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 32 ustawy o podatku od towarów i usług,
poprzestając na wskazaniu tego przepisu. Natomiast Zamawiający odrzucając ofertę
Odwołującego uzasadnił, że przedmiotowa usługa związana jest bezpośrednio z rekreacją
osób pływających i kąpiących się na kąpieliskach morskich administrowanych przez MOSiR
w Gdańsku, tymczasem przywołany art. 43 ust. 1 pkt. 32 ustawy o podatku od towarów i
usług, dotyczy ściśle związanych ze sportem lub wychowaniem fizycznym. W tym przypadku
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazuje nowe argumenty, które jego zdaniem
przemawiają za słusznością powyższego stanowiska. Izba zważyła, że odwołanie w tym
zakresie zawiera jedynie ogólnikowo sformułowany zarzut, że Zamawiający dokonał
nieuprawnionej, zawężającej interpretacji art. 43 ust. 1 pkt 32 ustawy o podatku VAT.
Również na rozprawie Odwołujący nie podał żadnych okoliczności uzasadniających
przysługiwanie mu zwolnienia na podstawie tego przepisu.
Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 32 ustawy o podatku od towarów i usług od podatku
zwolnione są usługi ściśle związane ze sportem lub wychowaniem fizycznym świadczone
przez kluby sportowe, związki sportowe oraz związki stowarzyszeń i innych osób prawnych,
których celem statutowym jest działalność na rzecz rozwoju i upowszechniania sportu, pod
warunkiem że: po pierwsze – są one konieczne do organizowania i uprawiania sportu lub
organizowania wychowania fizycznego i uczestniczenia w nim, po drugie – świadczący
te usługi nie są nastawieni na osiąganie zysków, po trzecie – są one świadczone na rzecz
osób uprawiających sport lub uczestniczących w wychowaniu fizycznym, jednakże
z wyłączeniem usług związanych z działalnością marketingową oraz reklamowo-promocyjną,
wstępu na imprezy sportowe, usług odpłatnego prowadzenia statków przeznaczonych
do uprawiania sportu i rekreacji, usług odpłatnego zakwaterowania związanych ze sportem
lub wychowaniem fizycznym oraz usług wynajmu sprzętu sportowego i obiektów sportowych
za odpłatnością.
Zamawiający słusznie podnosi, że zwolnienie dotyczy usług ściśle związanych ze
sportem, a także adekwatnie przywołał definicję sportu wynikającą z ustawy z dnia 25
czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. Nr 127, poz. 857, z późn. zm.). Jednakże ta szeroka
definicja w pełni znajduje zastosowanie również na gruncie ustawy o podatku od towarów
Sygn. akt KIO 1058/13
i usług, od czego należy odróżnić wprowadzenie w art. 43 ust. 1 pkt 32 tej ustawy
dodatkowych kryteriów przedmiotowych i podmiotowych warunkujących zastosowanie
zwolnienia. Należy zauważyć, że w styczniu 2012 r. czeski sąd postanowił zapytać TSUE
o to, czy niezorganizowana, niesystematyczna i rekreacyjna aktywność sportowa, jaka może
być podejmowana w tej postaci na terenie kompleksu odkrytych basenów (np. pływanie
rekreacyjne, rekreacyjna gra w piłkę itp.), może być uznawana za sport lub wychowanie
fizyczne w rozumieniu stosowanych przepisów dyrektyw, oraz czy oferowanie odpłatnego
dostępu do takiego kompleksu odkrytych basenów, umożliwiającego odwiedzającym go
osobom podejmowanie wyżej opisanej aktywności sportowej, obok innych form rozrywki czy
rekreacji, może być uznawane za usługę ściśle związaną ze sportem lub wychowaniem
fizycznym świadczoną na rzecz osób uczestniczących w sporcie lub wychowaniu fizycznym
(sprawa C-18/12, Město Žamberk). W wyroku z dnia 21 lutego 2013 r. Trybunał udzielił
następujących odpowiedzi: 1) Artykuł 132 ust. 1 lit. m dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia
28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej – dalej
dyrektywa 2006/112, należy interpretować w ten sposób, że niezorganizowana,
niesystematyczna i niemająca na celu udziału w zawodach aktywność sportowa może być
uznana za uprawianie sportu w rozumieniu tego przepisu. 2) Artykuł 132 ust. 1 lit. m
dyrektywy 2006/112 należy interpretować w ten sposób, że dostęp do parku wodnego
obejmujący możliwość korzystania przez odwiedzających nie tylko z urządzeń
umożliwiających podejmowanie aktywności sportowej, lecz także inne formy rozrywki lub
wypoczynku, może stanowić usługę ściśle związaną z uprawianiem sportu. Wydaje się, że
wobec takich odpowiedzi nie ma wątpliwości, że zawężanie zakresu zwolnienia
do określonych form sportu, jak sport zawodowy i zorganizowany jest nieuzasadnione.
W ocenie
Izby
Zamawiający
niezasadnie
wywodzi,
że
osoby
korzystające
z
administrowanych przez MOSiR kąpielisk nie mogą doraźnie uczestniczyć w różnych
formach aktywności fizycznej.
Tym niemniej również to zwolnienie ma charakter podmiotowo-przedmiotowy to jest
obejmuje tylko usługi ściśle związane ze sportem świadczone przez określone podmioty.
W zakresie podmiotowym dotyczy to usług świadczonych przez kluby sportowe, związki
sportowe oraz związki stowarzyszeń i innych osób prawnych, których celem statutowym jest
działalność na rzecz rozwoju i upowszechniania sportu. Według przywołanej powyżej ustawy
o sporcie Klub sportowy to osoba prawna prowadząca działalność sportową. Szczególnym
rodzajem klubu sportowego jest uczniowski klub sportowy, który działa jako stowarzyszenie
zwykłe (nierejestrowane). Zwolnienie może dotyczyć zarówno klubów sportowych, jak i
uczniowskich klubów sportowych. Natomiast związek sportowy to stowarzyszenie lub
związek stowarzyszeń, które zrzeszają kluby sportowe w liczbie co najmniej 3. Zgodnie z
Sygn. akt KIO 1058/13
załączonym do odwołania odpisem aktualnym z rejestru stowarzyszeń, innych organizacji
społecznych i zawodowych, fundacji i publicznych zakładów opieki zdrowotnej według stanu
na dzień 28 lutego 2013 r. pod nr KRS: 0000228179 wpisane jest Stowarzyszenie
Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu. Niezależnie od
podanych w rubryce 3. działu 3. celów działania tej organizacji, które obejmują
upowszechnianie szeroko pojętej kultury fizycznej, podnoszenie sprawności fizycznej i
polepszanie stanu zdrowia dzieci, młodzieży oraz dorosłych, w ocenie Izby nie jest ona
według aktualnie obowiązującej ustawy o sporcie żadnym z podmiotów wymienionych w art.
43 ust. 1 pkt 32 ustawy o podatku od towarów i usług. Izba nie jest zatem stwierdzić, że
Odwołującemu przysługuje zwolnienie na mocy tego przepisu. Nie ma to jednak wpływu na
rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie z uwagi na potwierdzenie się zasadności
poprzedniego zarzutu.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – i działając
na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku
złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
