rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-17
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-17
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1002/13
KIO 1002/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez TAURON Ciepło S.A., ul. Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice,
przy udziale wykonawcy ELEKTROBUDOWA S.A., ul. Porcelanowa 12, 40-246 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez TAURON Ciepło S.A., ul. Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice,
przy udziale wykonawcy ELEKTROBUDOWA S.A., ul. Porcelanowa 12, 40-246 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-
673 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Mostostal
Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa na rzecz TAURON Ciepło S.A., ul. Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice
kwotę 3 720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych, zero
groszy),
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 1002/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Budowa nowego bloku ciepłowniczego
z kotłem fluidalnym, turbiną ciepłowniczo-kondensacyjną wraz z gospodarkami
towarzyszącymi w TAURON Ciepło S.A. Zakład Wytwarzania Tychy”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 września 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2011/S 178-292861.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Elektrobudowa S.A. z siedzibą w
Katowicach i zaniechania wykluczenia tegoż Wykonawcy, zarzucając Zamawiającemu
obrazę:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Elektrobudowy S.A.;
3. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Elektrobudowa S.A.;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Elektrobudowy
S.A. pomimo, iż treść tej oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ;
5. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie wyboru
oferty Elektrobudowy S.A. jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i
oceny ofert, wykluczenia Elektrobudowy S.A. i odrzucenia oferty złożonej przez tego
wykonawcę, dokonania wyrobu oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu
kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że w treści gwarancji
bankowej Elektrobudowy S.A. nie zostały wymienione wszystkie przesłanki, o których mowa
w przepisach ustawy Pzp, a które uprawniają Zamawiającego do zatrzymania wadium. Jak
wskazuje Odwołujący, przedmiotowa gwarancja nie wymienia w swej treści przesłanki
opisanej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Powyższe, zdaniem Odwołującego, powoduje, że
odpowiedzialność gwaranta, a tym samym prawa beneficjenta gwarancji zostają w
znacznym stopniu ograniczone. Tymczasem zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29
sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), gwarancja
bankowa to jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, polegające na tym, że jeżeli
podmiot uprawniony (beneficjent gwarancji) spełni określone warunki zapłaty, bank wykona
świadczenie pieniężne na jego rzecz - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Złożenie zatem wadium w formie gwarancji bankowej Elektrobudowy S.A. jest jednostronną
czynnością zobowiązującą gwaranta, a zatem istotne jest, aby przesłanki zaspokojenia się z
gwarancji zostały wskazane w treści dokumentu. Wymienienie w treści gwarancji wadialnej
określonych przesłanek, które pozwalają zatrzymać zamawiającemu wadium oznacza de
facto ich enumeratywne wymienienie w treści dokumentu gwarancyjnego. Skoro zatem
gwarancja bankowa Elektrobudowy S.A. nie wymienia przesłanki zatrzymania wadium, o
której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, oznacza to, że Zamawiający nie uzyska zapłaty z
tej gwarancji w przypadku zaistnienia przesłanki określonej w przywołanym przepisie.
Odwołujący z ostrożności procesowej wskazuje, że zaprezentowanego powyżej
poglądu nie zmienia fakt, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w SIWZ (pkt 9)
nie zamieścił przesłanki zatrzymania wadium, o której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Niemniej jednak brak wymienienia tej przesłanki w SIWZ nie może prowadzić do
stwierdzenia, że gwarancja bankowa Elektrobudowy S.A. jest gwarancją prawidłową,
ponieważ spełnia ona wszystkie oczekiwania Zamawiającego przedstawione w SIWZ.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nie może modyfikować treści instytucji prawnych, które są
ukształtowane przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Stąd też w przypadku
jakichkolwiek sprzeczności SIWZ z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawowymi,
zawsze pierwszeństwo będą miały przepisy ustawowe.
Odwołujący zwraca uwagę, że zarówno Zamawiający, jak i Elektrobudowa S.A. są
profesjonalnymi uczestnikami obrotu tak prawnego, jak i gospodarczego. Posiadanie
przymiotu profesjonalisty obliguje do przestrzegania bezwzględnie obowiązujących w
zakresie wadium przepisów ustawy Pzp.
Inne rozumienie przepisów w zaistniałym stanie faktycznym mogłoby doprowadzić do
nieakceptowalnej sytuacji, w której wykonawca, który wniósł wadium w formie gwarancji
(bankowej/ubezpieczeniowej), która nie zawiera wszystkich przesłanek zatrzymania wadium,
byłby traktowany korzystniej od wykonawcy, który wniósł wadium w formie pieniądza.
Ponadto uznanie gwarancji bankowej Elektrobudowy S.A. za prawidłową z uwagi na
to, że spełnia ona oczekiwania Zamawiającego, nie wymieniając wśród przesłanek
zatrzymania wadium, przesłanki opisanej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, byłoby sprzeczne z
celem wprowadzenia tego przepisu do ustawy Pzp. Z uzasadnienia ustawy wprowadzającej
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, tj. ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058)
wynika, iż uregulowanie zaproponowane w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp ma na celu
przeciwdziałanie sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w porozumieniu
może powodować, iż zamówienie udzielane jest działającemu w porozumieniu Wykonawcy,
który zaoferował najniższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem celowo składać oferty bez
wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z ofertami konkurentów bez
poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, i doprowadzić jedynie do sytuacji, w
której ich oferta zostanie odrzucona, z uwagi np. na brak pełnomocnictwa dla osoby, która ją
podpisała. Tym samym takie działanie Zamawiającego (który nie wymagał, aby treść
gwarancji wadialnej zawierała wszystkie przesłanki zatrzymania wadium) oraz wykonawcy,
który zastosował się do tych wymogów, nie może podlegać ochronie prawnej.
Z najdalej idącej ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje także na to, że nie do
przyjęcia jest zaakceptowanie ewentualnego stanowiska, jakoby gwarancja bankowa
Elektrobudowy S.A. winna zostać uznana za prawidłową z uwagi na to, że nie spełniły się
przesłanki obligujące Zamawiającego do zatrzymania wadium. Należy bowiem rozróżnić
czynność samego wniesienia wadium od zaistnienia przesłanek skutkujących zatrzymaniem
wadium. Wadium winno bowiem być wniesione już przed upływem terminu składania ofert i
od tego momentu pozwalać zamawiającemu na możliwość skutecznego zaspokojenia się z
gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej w przypadku wniesienia wadium w takiej właśnie
formie. Aby temu zadośćuczynić gwarancja w swej treści musi wymieniać wszystkie
przesłanki obligujące zamawiającego do zatrzymania wadium.
Odwołujący wyjaśnił, iż Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (dalej „HRF”) został
zmodyfikowany przez Zamawiającego w odpowiedziach z dnia 18.01.2013 r. - załączniki nr
2 i 3. Załączony przez Elektrobudowę S.A. Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu oraz
HRF zawierają niezgodny etap „Synchronizacja Bloku i przygotowanie do Ruchu
Regulacyjnego”. Zgodnie z wymaganiami SIWZ Część II, Tom 1, Zeszyt 1.04, Załącznik
1.13 „Procedury odbiorowe” rozruch bloku składa się z kilku kolejno po sobie następujących
etapów: 1) Trawienie części ciśnieniowej kotła i rurociągów. 2) Próby funkcjonalne urządzeń
i elementów bloku 3) Dmuchanie parą. 4) Synchronizacja Bloku i przygotowanie do ruchu 5)
Ruch Regulacyjny. 6) Ruch Próbny.
Okres realizacji Ruchu Regulacyjnego został przez Zamawiającego określony w
SIWZ i powinien się on zakończyć w ciągu 1200 godzin (50 dni) pracy Bloku, przy czym
godziny przeznaczone dla Wykonawcy na optymalizację będą przydzielone w różnych
porach doby i w różnych okresach trwania Ruchu Regulacyjnego, w zależności od
warunków pracy Bloku i wymagań Krajowego Systemu Elektroenergetycznego.
Maksymalnie Ruch Regulacyjny może trwać 1320 godzin. Okres realizacji Ruchu Próbnego
został przez Zamawiającego ściśle określony w SIWZ - musi trwać 720 godziny, czyli 30 dni.
Z powyższego wynika, zdaniem Odwołującego, że po zakończeniu etapu „Synchronizacja
Bloku i przygotowanie do ruchu regulacyjnego” rozruch powinien trwać jeszcze 50 dni dla
Ruchu Regulacyjnego oraz 30 dni dla Ruchu Próbnego. Elektrobudowa S.A. w załączonym
do oferty końcowej HRF oraz w Harmonogramie Realizacji określiła, że etap
„Synchronizacja Bloku z KSE i przygotowanie do ruchu regulacyjnego” zakończy pół
miesiąca przed datą zakończenia inwestycji. Wynika z tego, że Elektrobudowa S.A. nie
uwzględniła w ogóle etapu Ruchu Regulacyjnego oraz Ruchu Próbnego. Oznacza to, iż
Elektrobudowa S.A. w swej ofercie zamieściła HRF sprzeczny z SIWZ przygotowaną przez
Zamawiającego.
Wymóg zamieszczenia informacji wymaganych w HRF jest przedmiotowo istotnym
elementem planowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ we wzorze
umowy (Subklauzula 14.4) Zamawiający przewidział, że wypłaci wykonawcy wynagrodzenie
za rzeczywisty zakres wykonanych prac według HRF, który precyzuje płatności Etapów
Realizacji (poprzez określenie procentowej wartości Ceny Kontraktowej), w których będzie
płatna Cena Kontraktowa.
Ponadto, stosownie do postanowień art. 647 k.c. zapłata wynagrodzenia stanowi
jedno z essentialiae negotii umowy o roboty budowlane, co implikuje pełne prawo
Zamawiającego (inwestora) do wiedzy na temat przypadających na niego obciążeń
finansowych związanych z koniecznością zapłaty wynagrodzenia.
Stosownie do postanowień pkt 12.1 pkt 4 części I SIWZ oraz odpowiedzi udzielonej
przez zamawiającego w dniu 18.01.2013 r. - załączniki nr 2 i 3, na ofertę składały się
formularz oferty wraz z załącznikiem do formularza oferty, sporządzone wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 1 do Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”), HRF oraz
Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu, sporządzone zgodnie ze zmodyfikowanym
Załącznikiem nr 2 oraz wzorem Załącznika nr 3, dołączonym do udzielonej przez
zamawiającego odpowiedzi z dnia 18.01.2013 r. Zatem wypełniony HRF stanowił element
oferty każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. HRF jest zatem,
w opinii Odwołującego, ważnym i niezbędnym dokumentem, który umożliwia
Zamawiającemu zaplanowanie wykorzystania środków przeznaczonych na realizację
zamówienia. Jest to przy tym merytoryczna treść oferty wykonawcy, biorącego udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że w stosunku do oferty
Elektrobudowy S.A. zachodzi inna przesłanka odrzucenia tej oferty, ponieważ wykonawca
ten złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Zgodnie z Kontraktem - Subklauzula 4.4. warunków Szczególnych Kontraktu (Część III
SIWZ): „4.4 Podwykonawcy [...] W terminie 30 dni od Daty Rozpoczęcia Wykonawca
dostarczy Zamawiającemu listę (b) potencjalnych dostawców Materiałów i Urządzeń, który
w ramach Robót mogą dostarczyć Wykonawcy Materiały i/lub Urządzenia na łączną wartość
przekraczającą 1.000.000 (słownie: jeden milion złotych) PLN. Na liście Wykonawca
zamieści informacje dotyczące: [...] (d) referencji z zakresu prac, które mają być powierzone
podwykonawcom w ramach Robót.” Natomiast zgodnie z SIWZ Część II Specyfikacja
Techniczna - Zeszyt 2.02 Gospodarka Cieplno-Maszynowa „1.2.2.1. Informacje ogólne -
Podstawową jednostką wytwórczą Bloku ciepłowniczo-kondensacyjnego będzie turbozespół
kondensacyjno- upustowy o mocy elektrycznej znamionowej55-65 MWe i mocy
ciepłowniczej max. Ok 86-110 MWt [...] 1.2.2.2.2 Wymagania Projektowe 1. Turbozespół
zostanie zaprojektowany dla osiągnięcia - Mocy elektrycznej Znamionowej Bloku netto 50-
60 MWe w pracy kondensacyjnej”. Powyższe wskazuje na precyzyjne określenie przez
Zamawiającego wymagań co do potencjalnego dostawcy oraz konieczności posiadania
przez niego odpowiedniego doświadczenia. Zamawiający potwierdził to również w
odpowiedzi z dnia 18 stycznia 2013 r. do pytania nr 4 wyjaśniając, iż nie zaakceptuje
dostawcy (producenta) turbozespołu posiadającego jedynie doświadczenie w projektowaniu
i dostawie nowych turbozespołów parowych o maksymalnej mocy elektrycznej znamionowej
nie przekraczającej 30MWe.
Odwołujący wyjaśnia, że w ofercie Elektrobudowa S.A. wskazała, iż dostawcą turbiny
będzie Spółkę EKOL, spoi. s r.o. z siedzibą w Brnie, Republika Czeska. Jednak zgodnie z
opublikowaną na stronie:
http://www.ekolbrno.com/download.html
przez Spółkę EKOL, spoi.
s. r.o. z siedzibą w Brnie listą referencyjną, spółka ta nie posiada referencji w zakresie
dostawy nowych turbin o mocy większej niż 30 MWe.
Dokonanie wyboru oferty Elektrobudowa S.A. w tych okolicznościach skutkować
będzie powstaniem przesłanek do unieważnienia umowy w trybie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Opisane czynności i zaniechania Zamawiającego, naruszały podstawową zasadę
udzielania zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamówienie, będące przedmiotem niniejszego postępowania, wchodzi w skład
realizowanej przez Zamawiającego inwestycji pn. „Odbudowa mocy ciepłowniczej
Elektrociepłowni Tychy S.A.” Inwestycja została podzielona na dwa etapy, zaś w skład
drugiego etapu wchodzi zadanie inwestycyjne, stanowiące przedmiot niniejszego
zamówienia. Na realizację przedmiotowej inwestycji Zamawiający przeznaczył kwotę nie
przekraczającą 670.000.000,00 zł. Powyższe ustalono na podstawie uchwały nr 239/VI/2009
Zarządu Elektrociepłowni Tychy S.A. z dnia 11 grudnia 2009 r. w sprawie wniosku Zarządu
do Walnego Zgromadzenia o wyrażenie zgody na nabycie składników aktywów trwałych,
uchwały nr 104/VI/2010 Rady Nadzorczej Elektrociepłowni Tychy S.A. z dnia 12 stycznia
2010 r. w sprawie zaopiniowania wniosku kierowanego do Walnego Zgromadzenia w
sprawie wyrażenia zgody na nabycie składników aktywów trwałych, uchwały nr 3
Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Spółki pod firmą: Elektrociepłownia Tychy Spółka
Akcyjna z siedzibą w Tychach z dnia 12 marca 2010 r. w sprawie wyrażenia zgody na
nabycie przez Spółkę składników aktywów trwałych niezbędnych do realizacji inwestycji
„Odbudowa mocy ciepłowniczej Elektrociepłowni Tychy S.A.” za kwotę nie przekraczającą
670.000.000,00 zł.
Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację niniejszego
zamówienia, ogłoszona przed otwarciem ofert, wynosiła 590.400.000,00 zł brutto
(480.000.000,00 zł netto). Powyższe ustalono na podstawie protokołu postępowania.
Ceny obydwu ofert złożonych przez wykonawców opiewały na kwotę wyższą od
podanej kwoty. Różnica pomiędzy kwotą 480.000.000,00 zł a najniższą ceną netto,
zaproponowaną przez Przystępującego (592.000.000,00 zł) wynosiła 112.500.000,00 zł.
W związku z powyższym Zamawiający podjął czynności zmierzające do uzyskania
dodatkowych środków finansowych na realizację niniejszego zamówienia i uzyskania zgody
na podwyższenie kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego
zadania. W tym celu zarząd Spółki podjął uchwałę o wszczęciu procedury korporacyjnej,
niezbędnej do dokonania wspomnianego podwyższenia (uchwała Zarządu nr 774/III/2013
Spółki Tauron Ciepło S.A. z dnia 26.02.2013 r. w sprawie zwiększenia budżetu na nabycie
składników aktywów trwałych o wartości przekraczającej 2.500.000,00 EUR o kwotę nie
wyższą niż 112.500.000,00 zł netto w celu realizacji inwestycji „Odbudowa mocy
ciepłowniczej Elektrociepłowni Tychy S.A.”).
W wykonaniu powołanej uchwały zarząd wystąpił ze stosownym wnioskiem do
Komitetu Wdrożenia Strategii Korporacyjnej Tauron Polska Energia S.A., działającego w
ramach struktury organizacyjnej spółki – matki Zamawiającego i opiniującego zamierzenia
inwestycyjne z uwzględnieniem funkcjonowania całej grupy kapitałowej, a następnie do Rady
Nadzorczej Spółki oraz Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy.
Zarówno Komitet Wdrożenia Strategii Korporacyjnej, jak i Rada Nadzorcza
pozytywnie zaopiniowały przedmiotowy wniosek (uchwała nr 39/IV/2013 Komitetu Wdrożenia
Strategii Korporacyjnej Tauron Polska Energia S.A. z dnia 15 kwietnia 2013 r. w sprawie
zaopiniowania wniosku o zwiększenie budżetu projektu w Obszarze Ciepła oraz uchwała nr
178/III/2013 Rady Nadzorczej Tauron Ciepło S.A. z dnia 16 kwietnia 2013 r. w sprawie
sporządzenia pisemnej opinii w przedmiocie wniosku Zarządu kierowanego do Walnego
Zgromadzenia o wyrażenie zgody na zwiększenie budżetu na nabycie składników aktywów
trwałych o wartości przekraczającej 2.500.000,00 EUR w złotych o kwotę nie wyższą niż
112.500.000,00 zł netto niezbędnych do realizacji zadania inwestycyjnego „Odbudowa mocy
ciepłowniczej Elektrociepłowni Tychy S.A.”). Następnie Walne Zgromadzenie wyraziło zgodę
na zwiększenie budżetu przeznaczonego na realizację inwestycji o kwotę nie wyższą niż
112.500.000,00 zł (uchwała nr 4/2013 Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Spółki
Tauron Ciepło S.A. z siedzibą w Katowicach z dnia 18 kwietnia 2013 r. w sprawie wyrażenia
zgody na nabycie składników aktywów trwałych za kwotę o wartości przekraczającej
2.500.000,00 EUR w złotych, tj. za kwotę nieprzekraczającą wartości 782.500.000,00 zł
netto, poprzez zwiększenie budżetu na nabycie przez Spółkę składników aktywów trwałych o
kwotę nie wyższą niż 112.500.000,00 zł netto niezbędnych do realizacji zadania
inwestycyjnego pn. „Odbudowa mocy ciepłowniczej Elektrociepłowni Tychy S.A.”)
W ślad za powyższym zarząd podjął uchwałę, w której ustalono, „że kwota budżetu
przeznaczonego na nabycie przez Spółkę aktywów trwałych w ramach zadania
inwestycyjnego pt. „Odbudowa mocy ciepłowniczej Elektrociepłowni Tychy S.A.” zwiększona
na podstawie uchwał organów Spółki do sumy 782.500.000 zł (…) jest kwotą maksymalną i
ostateczną, którą Spółka przeznacza na realizację wskazanego powyżej zadania
inwestycyjnego i nie podlega zwiększeniu” (uchwała Zarządu nr 839/III/2013 Spółki Tauron
Ciepło Spółka Akcyjna z dnia 26.04.2013 r. w sprawie ustalenia maksymalnej wartości
budżetu przeznaczonego na realizację zadania inwestycyjnego pt. „Odbudowa mocy
ciepłowniczej Elektrociepłowni Tychy S.A.”)
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała, iż brak po stronie Odwołującego legitymacji czynnej do wniesienia
odwołania. Zatem zarzuty odwołania, jako nie mające wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej
sprawie, nie były przedmiotem badania i oceny Izby.
Przepis art. 179 ustawy Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma on lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Badanie spełnienia przesłanek wyrażonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp następuje w
ramach danego postępowania odwoławczego, które podlega rozpoznaniu, wykazanie zaś
tych przesłanek, uzasadniających legitymację czynną spoczywa na podmiocie, który ze
środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie chce w konkretnym postępowaniu
skorzystać.
Mając na względzie stanowisko prezentowane zarówno w orzecznictwie, jak i w
literaturze przedmiotu, w ocenie Izby przyjąć należy, że Odwołujący jest wykonawcą i ma
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Złożył on bowiem w przedmiotowym
postępowaniu ofertę, a więc wyraził wolę ubiegania się o zamówienie.
Po nowelizacji ustawy Pzp w tym przedmiocie odstąpiono od wymagania wykazania
interesu prawnego na rzecz ogólnego pojęcia interesu (więc również faktycznego).
Zrezygnowano tym samym z materialnoprawnego pochodzenia uprawnień podmiotu
korzystającego ze środków ochrony prawnej – na rzecz jakichkolwiek uprawnień.
W tym stanie prawnym należy więc przyjmować, że jakikolwiek hipotetyczny interes
wykazywany przez podmiot, także nie będący wykonawcą czy uczestnikiem konkursu,
stanowi legitymację do wnoszenia środków ochrony prawnej. Wystarczającym jest
wykazywanie, że podmiot ten ma wolę uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu.
Podkreślić trzeba jednak, że sama przesłanka interesu nie jest wystarczająca.
Redakcja przepisu art. 179 ustawy Pzp wskazuje bowiem wyraźnie, że skuteczne
skorzystanie ze środka ochrony prawnej jest możliwe tylko w przypadku wykazania – łącznie
z interesem, że wykonawca (czy też inny podmiot) poniósł czy też może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo niezbędne jest
zaistnienie związku przyczynowego pomiędzy tą szkodą a naruszeniem przepisów ustawy.
W rezultacie więc, konieczne jest w każdym przypadku wykazanie przez
Odwołującego, że Zamawiający dokonał (czy też zaniechał dokonania) czynności wbrew
przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy, jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
Wnoszący środek ochrony prawnej w obecnym stanie prawnym, musi więc dowieść
obiektywnej potrzeby rozstrzygnięcia, wynikającej z faktu naruszenia lub zagrożenia
bezprawnymi zachowaniami zamawiającego – jego szansy (choćby potencjalnej) na
uzyskanie zamówienia, bowiem tylko tak można rozumieć normalne następstwa uchybień
zamawiającego. Zarówno w orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie wskazuje się bowiem, że
następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z
danego faktu wynikają. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 19
czerwca 008 r., sygn. akt V CSK 18/08, następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w
danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia
szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia.
Mając na względzie powyższe, niewątpliwie trzeba przyjąć, że w niniejszym
postępowaniu Odwołujący winien był wykazać swoją, choćby potencjalną szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, to bowiem warunkuje przyjęcie istnienia związku
przyczynowego pomiędzy szkodą (która wiąże się z nieuzyskaniem zamówienia), a
naruszeniem przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego.
W ocenie Izby, Odwołujący w niniejszym postępowaniu powyższego nie wykazał, nie
udowodnił bowiem, a nawet nie uprawdopodobnił, że na skutek naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp został pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia, ponosząc tym samym szkodę. Trzeba bowiem podkreślić, że wartość złożonej
przez niego oferty wynosi 815.490.000,00 zł brutto, podczas gdy ostateczna kwota
wskazana przez Zamawiającego na realizację zamówienia wynosi 728.775.000,00 zł brutto,
co oznacza, że oferta Odwołującego przewyższa tę kwotę o ponad 10%.
Stanowisko, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia nie może być
kwalifikowana jako ostateczna, bowiem uległa już raz zmianie i może zostać podwyższona,
nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący nie wykazał a nawet nie uprawdopodobnił, że
Zamawiający zamierza po raz kolejny podwyższyć rzeczoną kwotę. Wręcz przeciwnie,
stanowisko zarządu w tej kwestii jest jasne i nie budzi żadnych wątpliwości. Zarząd przyjął
bowiem uchwałę, że jest to kwota maksymalna, ostateczna i nie podlega podwyższeniu.
W tym miejscu należy wskazać, że w spółkach kapitałowych obowiązuje zasada
domniemania kompetencji organu zarządzającego. Zarząd prowadzi sprawy spółki we
wszystkich obszarach niezastrzeżonych wyraźnie do kompetencji innych organów w sferze
wewnętrznej funkcjonowania spółki, w tym, w zakresie podejmowania decyzji
organizacyjnych i gospodarczych w spółce (a także ją reprezentuje). Kompetencja do
prowadzenia spraw spółki znajduje się co prawda również w zakresie działania walnego
zgromadzenia, jednakże nie jest możliwe, jak podkreśla się w piśmiennictwie, przejęcie
kompetencji zarządu.
W niniejszej sprawie na uwagę zasługuje również okoliczność, że zarząd prowadzi
sprawy spółki i ten organ podejmuje decyzję w sprawie celowości i zakresu prowadzonej
inwestycji. Wykonawca tego uprawnienia zarządowi odejmować nie może, a co więcej winien
je respektować. Skoro zarząd podjął pierwotnie decyzję o podwyższeniu kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia, wyrażając jednocześnie zdecydowane i
konsekwentne stanowisko co do ostateczności podjętej decyzji w tym przedmiocie, to nie
sposób tego stanowiska pomijać.
W ocenie Izby nie może budzić wątpliwości, że kwota, o jaką podwyższono budżet na
nabycie aktywów trwałych dotyczy przedmiotowego zamówienia. Wskazuje na powyższe
chociażby jej wartość.
Nadto, istotne znaczenie ma również okoliczność, iż decyzję tę zarząd wyartykułował
w formie podjętej uchwały przed wniesieniem odwołania przez Odwołującego. Oznacza to,
że w stanie istniejącym na moment wniesienia odwołania, który jest istotny dla oceny
posiadania legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, Odwołujący posiadał wiedzę, że
przedmiotowego zamówienia nie uzyska, a więc de faco, brak możliwości poniesienia szkody
po stronie Odwołującego.
W niniejszej sprawie, przy przyjęciu, że uzasadnione są pozostałe zarzuty odwołania,
w postępowaniu pozostałaby wyłącznie oferta Odwołującego – jako jedyna, a więc również
najkorzystniejsza. Powyższe zaś, z uwagi na wartość tej oferty, a także brak pozytywnej
decyzji co do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do wysokości ceny
oferty Odwołującego powodowałby, że zamawiający, zgodnie z przepisem art. 93 ustawy
Pzp powinien unieważnić postępowanie.
W tym miejscu podkreślić należy, że zamawiający nie jest zobowiązany do
unieważnienia postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej (także
jedynej) przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację
zamówienia. Jednak uprawnienie do zwiększenia kwoty przeznaczonej na jego wykonanie, o
ile zamawiający uzna to za celowe i uzasadnione – nie jest jego obowiązkiem. W sytuacji
natomiast, gdy zamawiający podejmie decyzję w tym przedmiocie stwierdzając, że
dokonanie takiego zwiększenia środków nie jest możliwe lub celowe, a kwota, którą
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny oferty, zachodzi
konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Reasumując stwierdzić należy, iż Odwołujący nie legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania w sytuacji, w której możliwość poniesienia szkody w konkretnym
postępowaniu nie może się ziścić. Okoliczność, że Odwołujący jest wykonawcą i ma interes
w uzyskaniu zamówienia jest niewystarczająca w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Analogiczny pogląd Izba zaprezentowała w sprawach o sygn. KIO 1154/11, KIO 1025, KIO
1047/13, takie też stanowisko zajął SO w Rzeszowie w wyroku z dnia 27.07.2012 r., sygn.
akt VI Ga 123/12.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 20.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3.600,00 zł i koszy dojazdu w kwocie 120,00 zł.
Przewodniczący: ……………………..
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-
673 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Mostostal
Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa na rzecz TAURON Ciepło S.A., ul. Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice
kwotę 3 720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych, zero
groszy),
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 1002/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Budowa nowego bloku ciepłowniczego
z kotłem fluidalnym, turbiną ciepłowniczo-kondensacyjną wraz z gospodarkami
towarzyszącymi w TAURON Ciepło S.A. Zakład Wytwarzania Tychy”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 września 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2011/S 178-292861.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Elektrobudowa S.A. z siedzibą w
Katowicach i zaniechania wykluczenia tegoż Wykonawcy, zarzucając Zamawiającemu
obrazę:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Elektrobudowy S.A.;
3. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Elektrobudowa S.A.;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Elektrobudowy
S.A. pomimo, iż treść tej oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ;
5. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie wyboru
oferty Elektrobudowy S.A. jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i
oceny ofert, wykluczenia Elektrobudowy S.A. i odrzucenia oferty złożonej przez tego
wykonawcę, dokonania wyrobu oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu
kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że w treści gwarancji
bankowej Elektrobudowy S.A. nie zostały wymienione wszystkie przesłanki, o których mowa
w przepisach ustawy Pzp, a które uprawniają Zamawiającego do zatrzymania wadium. Jak
wskazuje Odwołujący, przedmiotowa gwarancja nie wymienia w swej treści przesłanki
opisanej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Powyższe, zdaniem Odwołującego, powoduje, że
odpowiedzialność gwaranta, a tym samym prawa beneficjenta gwarancji zostają w
znacznym stopniu ograniczone. Tymczasem zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29
sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), gwarancja
bankowa to jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, polegające na tym, że jeżeli
podmiot uprawniony (beneficjent gwarancji) spełni określone warunki zapłaty, bank wykona
świadczenie pieniężne na jego rzecz - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Złożenie zatem wadium w formie gwarancji bankowej Elektrobudowy S.A. jest jednostronną
czynnością zobowiązującą gwaranta, a zatem istotne jest, aby przesłanki zaspokojenia się z
gwarancji zostały wskazane w treści dokumentu. Wymienienie w treści gwarancji wadialnej
określonych przesłanek, które pozwalają zatrzymać zamawiającemu wadium oznacza de
facto ich enumeratywne wymienienie w treści dokumentu gwarancyjnego. Skoro zatem
gwarancja bankowa Elektrobudowy S.A. nie wymienia przesłanki zatrzymania wadium, o
której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, oznacza to, że Zamawiający nie uzyska zapłaty z
tej gwarancji w przypadku zaistnienia przesłanki określonej w przywołanym przepisie.
Odwołujący z ostrożności procesowej wskazuje, że zaprezentowanego powyżej
poglądu nie zmienia fakt, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w SIWZ (pkt 9)
nie zamieścił przesłanki zatrzymania wadium, o której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Niemniej jednak brak wymienienia tej przesłanki w SIWZ nie może prowadzić do
stwierdzenia, że gwarancja bankowa Elektrobudowy S.A. jest gwarancją prawidłową,
ponieważ spełnia ona wszystkie oczekiwania Zamawiającego przedstawione w SIWZ.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nie może modyfikować treści instytucji prawnych, które są
ukształtowane przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Stąd też w przypadku
jakichkolwiek sprzeczności SIWZ z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawowymi,
zawsze pierwszeństwo będą miały przepisy ustawowe.
Odwołujący zwraca uwagę, że zarówno Zamawiający, jak i Elektrobudowa S.A. są
profesjonalnymi uczestnikami obrotu tak prawnego, jak i gospodarczego. Posiadanie
przymiotu profesjonalisty obliguje do przestrzegania bezwzględnie obowiązujących w
zakresie wadium przepisów ustawy Pzp.
Inne rozumienie przepisów w zaistniałym stanie faktycznym mogłoby doprowadzić do
nieakceptowalnej sytuacji, w której wykonawca, który wniósł wadium w formie gwarancji
(bankowej/ubezpieczeniowej), która nie zawiera wszystkich przesłanek zatrzymania wadium,
byłby traktowany korzystniej od wykonawcy, który wniósł wadium w formie pieniądza.
Ponadto uznanie gwarancji bankowej Elektrobudowy S.A. za prawidłową z uwagi na
to, że spełnia ona oczekiwania Zamawiającego, nie wymieniając wśród przesłanek
zatrzymania wadium, przesłanki opisanej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, byłoby sprzeczne z
celem wprowadzenia tego przepisu do ustawy Pzp. Z uzasadnienia ustawy wprowadzającej
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, tj. ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058)
wynika, iż uregulowanie zaproponowane w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp ma na celu
przeciwdziałanie sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w porozumieniu
może powodować, iż zamówienie udzielane jest działającemu w porozumieniu Wykonawcy,
który zaoferował najniższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem celowo składać oferty bez
wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z ofertami konkurentów bez
poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, i doprowadzić jedynie do sytuacji, w
której ich oferta zostanie odrzucona, z uwagi np. na brak pełnomocnictwa dla osoby, która ją
podpisała. Tym samym takie działanie Zamawiającego (który nie wymagał, aby treść
gwarancji wadialnej zawierała wszystkie przesłanki zatrzymania wadium) oraz wykonawcy,
który zastosował się do tych wymogów, nie może podlegać ochronie prawnej.
Z najdalej idącej ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje także na to, że nie do
przyjęcia jest zaakceptowanie ewentualnego stanowiska, jakoby gwarancja bankowa
Elektrobudowy S.A. winna zostać uznana za prawidłową z uwagi na to, że nie spełniły się
przesłanki obligujące Zamawiającego do zatrzymania wadium. Należy bowiem rozróżnić
czynność samego wniesienia wadium od zaistnienia przesłanek skutkujących zatrzymaniem
wadium. Wadium winno bowiem być wniesione już przed upływem terminu składania ofert i
od tego momentu pozwalać zamawiającemu na możliwość skutecznego zaspokojenia się z
gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej w przypadku wniesienia wadium w takiej właśnie
formie. Aby temu zadośćuczynić gwarancja w swej treści musi wymieniać wszystkie
przesłanki obligujące zamawiającego do zatrzymania wadium.
Odwołujący wyjaśnił, iż Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (dalej „HRF”) został
zmodyfikowany przez Zamawiającego w odpowiedziach z dnia 18.01.2013 r. - załączniki nr
2 i 3. Załączony przez Elektrobudowę S.A. Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu oraz
HRF zawierają niezgodny etap „Synchronizacja Bloku i przygotowanie do Ruchu
Regulacyjnego”. Zgodnie z wymaganiami SIWZ Część II, Tom 1, Zeszyt 1.04, Załącznik
1.13 „Procedury odbiorowe” rozruch bloku składa się z kilku kolejno po sobie następujących
etapów: 1) Trawienie części ciśnieniowej kotła i rurociągów. 2) Próby funkcjonalne urządzeń
i elementów bloku 3) Dmuchanie parą. 4) Synchronizacja Bloku i przygotowanie do ruchu 5)
Ruch Regulacyjny. 6) Ruch Próbny.
Okres realizacji Ruchu Regulacyjnego został przez Zamawiającego określony w
SIWZ i powinien się on zakończyć w ciągu 1200 godzin (50 dni) pracy Bloku, przy czym
godziny przeznaczone dla Wykonawcy na optymalizację będą przydzielone w różnych
porach doby i w różnych okresach trwania Ruchu Regulacyjnego, w zależności od
warunków pracy Bloku i wymagań Krajowego Systemu Elektroenergetycznego.
Maksymalnie Ruch Regulacyjny może trwać 1320 godzin. Okres realizacji Ruchu Próbnego
został przez Zamawiającego ściśle określony w SIWZ - musi trwać 720 godziny, czyli 30 dni.
Z powyższego wynika, zdaniem Odwołującego, że po zakończeniu etapu „Synchronizacja
Bloku i przygotowanie do ruchu regulacyjnego” rozruch powinien trwać jeszcze 50 dni dla
Ruchu Regulacyjnego oraz 30 dni dla Ruchu Próbnego. Elektrobudowa S.A. w załączonym
do oferty końcowej HRF oraz w Harmonogramie Realizacji określiła, że etap
„Synchronizacja Bloku z KSE i przygotowanie do ruchu regulacyjnego” zakończy pół
miesiąca przed datą zakończenia inwestycji. Wynika z tego, że Elektrobudowa S.A. nie
uwzględniła w ogóle etapu Ruchu Regulacyjnego oraz Ruchu Próbnego. Oznacza to, iż
Elektrobudowa S.A. w swej ofercie zamieściła HRF sprzeczny z SIWZ przygotowaną przez
Zamawiającego.
Wymóg zamieszczenia informacji wymaganych w HRF jest przedmiotowo istotnym
elementem planowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ we wzorze
umowy (Subklauzula 14.4) Zamawiający przewidział, że wypłaci wykonawcy wynagrodzenie
za rzeczywisty zakres wykonanych prac według HRF, który precyzuje płatności Etapów
Realizacji (poprzez określenie procentowej wartości Ceny Kontraktowej), w których będzie
płatna Cena Kontraktowa.
Ponadto, stosownie do postanowień art. 647 k.c. zapłata wynagrodzenia stanowi
jedno z essentialiae negotii umowy o roboty budowlane, co implikuje pełne prawo
Zamawiającego (inwestora) do wiedzy na temat przypadających na niego obciążeń
finansowych związanych z koniecznością zapłaty wynagrodzenia.
Stosownie do postanowień pkt 12.1 pkt 4 części I SIWZ oraz odpowiedzi udzielonej
przez zamawiającego w dniu 18.01.2013 r. - załączniki nr 2 i 3, na ofertę składały się
formularz oferty wraz z załącznikiem do formularza oferty, sporządzone wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 1 do Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”), HRF oraz
Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu, sporządzone zgodnie ze zmodyfikowanym
Załącznikiem nr 2 oraz wzorem Załącznika nr 3, dołączonym do udzielonej przez
zamawiającego odpowiedzi z dnia 18.01.2013 r. Zatem wypełniony HRF stanowił element
oferty każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. HRF jest zatem,
w opinii Odwołującego, ważnym i niezbędnym dokumentem, który umożliwia
Zamawiającemu zaplanowanie wykorzystania środków przeznaczonych na realizację
zamówienia. Jest to przy tym merytoryczna treść oferty wykonawcy, biorącego udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że w stosunku do oferty
Elektrobudowy S.A. zachodzi inna przesłanka odrzucenia tej oferty, ponieważ wykonawca
ten złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Zgodnie z Kontraktem - Subklauzula 4.4. warunków Szczególnych Kontraktu (Część III
SIWZ): „4.4 Podwykonawcy [...] W terminie 30 dni od Daty Rozpoczęcia Wykonawca
dostarczy Zamawiającemu listę (b) potencjalnych dostawców Materiałów i Urządzeń, który
w ramach Robót mogą dostarczyć Wykonawcy Materiały i/lub Urządzenia na łączną wartość
przekraczającą 1.000.000 (słownie: jeden milion złotych) PLN. Na liście Wykonawca
zamieści informacje dotyczące: [...] (d) referencji z zakresu prac, które mają być powierzone
podwykonawcom w ramach Robót.” Natomiast zgodnie z SIWZ Część II Specyfikacja
Techniczna - Zeszyt 2.02 Gospodarka Cieplno-Maszynowa „1.2.2.1. Informacje ogólne -
Podstawową jednostką wytwórczą Bloku ciepłowniczo-kondensacyjnego będzie turbozespół
kondensacyjno- upustowy o mocy elektrycznej znamionowej55-65 MWe i mocy
ciepłowniczej max. Ok 86-110 MWt [...] 1.2.2.2.2 Wymagania Projektowe 1. Turbozespół
zostanie zaprojektowany dla osiągnięcia - Mocy elektrycznej Znamionowej Bloku netto 50-
60 MWe w pracy kondensacyjnej”. Powyższe wskazuje na precyzyjne określenie przez
Zamawiającego wymagań co do potencjalnego dostawcy oraz konieczności posiadania
przez niego odpowiedniego doświadczenia. Zamawiający potwierdził to również w
odpowiedzi z dnia 18 stycznia 2013 r. do pytania nr 4 wyjaśniając, iż nie zaakceptuje
dostawcy (producenta) turbozespołu posiadającego jedynie doświadczenie w projektowaniu
i dostawie nowych turbozespołów parowych o maksymalnej mocy elektrycznej znamionowej
nie przekraczającej 30MWe.
Odwołujący wyjaśnia, że w ofercie Elektrobudowa S.A. wskazała, iż dostawcą turbiny
będzie Spółkę EKOL, spoi. s r.o. z siedzibą w Brnie, Republika Czeska. Jednak zgodnie z
opublikowaną na stronie:
http://www.ekolbrno.com/download.html
przez Spółkę EKOL, spoi.
s. r.o. z siedzibą w Brnie listą referencyjną, spółka ta nie posiada referencji w zakresie
dostawy nowych turbin o mocy większej niż 30 MWe.
Dokonanie wyboru oferty Elektrobudowa S.A. w tych okolicznościach skutkować
będzie powstaniem przesłanek do unieważnienia umowy w trybie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Opisane czynności i zaniechania Zamawiającego, naruszały podstawową zasadę
udzielania zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamówienie, będące przedmiotem niniejszego postępowania, wchodzi w skład
realizowanej przez Zamawiającego inwestycji pn. „Odbudowa mocy ciepłowniczej
Elektrociepłowni Tychy S.A.” Inwestycja została podzielona na dwa etapy, zaś w skład
drugiego etapu wchodzi zadanie inwestycyjne, stanowiące przedmiot niniejszego
zamówienia. Na realizację przedmiotowej inwestycji Zamawiający przeznaczył kwotę nie
przekraczającą 670.000.000,00 zł. Powyższe ustalono na podstawie uchwały nr 239/VI/2009
Zarządu Elektrociepłowni Tychy S.A. z dnia 11 grudnia 2009 r. w sprawie wniosku Zarządu
do Walnego Zgromadzenia o wyrażenie zgody na nabycie składników aktywów trwałych,
uchwały nr 104/VI/2010 Rady Nadzorczej Elektrociepłowni Tychy S.A. z dnia 12 stycznia
2010 r. w sprawie zaopiniowania wniosku kierowanego do Walnego Zgromadzenia w
sprawie wyrażenia zgody na nabycie składników aktywów trwałych, uchwały nr 3
Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Spółki pod firmą: Elektrociepłownia Tychy Spółka
Akcyjna z siedzibą w Tychach z dnia 12 marca 2010 r. w sprawie wyrażenia zgody na
nabycie przez Spółkę składników aktywów trwałych niezbędnych do realizacji inwestycji
„Odbudowa mocy ciepłowniczej Elektrociepłowni Tychy S.A.” za kwotę nie przekraczającą
670.000.000,00 zł.
Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację niniejszego
zamówienia, ogłoszona przed otwarciem ofert, wynosiła 590.400.000,00 zł brutto
(480.000.000,00 zł netto). Powyższe ustalono na podstawie protokołu postępowania.
Ceny obydwu ofert złożonych przez wykonawców opiewały na kwotę wyższą od
podanej kwoty. Różnica pomiędzy kwotą 480.000.000,00 zł a najniższą ceną netto,
zaproponowaną przez Przystępującego (592.000.000,00 zł) wynosiła 112.500.000,00 zł.
W związku z powyższym Zamawiający podjął czynności zmierzające do uzyskania
dodatkowych środków finansowych na realizację niniejszego zamówienia i uzyskania zgody
na podwyższenie kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego
zadania. W tym celu zarząd Spółki podjął uchwałę o wszczęciu procedury korporacyjnej,
niezbędnej do dokonania wspomnianego podwyższenia (uchwała Zarządu nr 774/III/2013
Spółki Tauron Ciepło S.A. z dnia 26.02.2013 r. w sprawie zwiększenia budżetu na nabycie
składników aktywów trwałych o wartości przekraczającej 2.500.000,00 EUR o kwotę nie
wyższą niż 112.500.000,00 zł netto w celu realizacji inwestycji „Odbudowa mocy
ciepłowniczej Elektrociepłowni Tychy S.A.”).
W wykonaniu powołanej uchwały zarząd wystąpił ze stosownym wnioskiem do
Komitetu Wdrożenia Strategii Korporacyjnej Tauron Polska Energia S.A., działającego w
ramach struktury organizacyjnej spółki – matki Zamawiającego i opiniującego zamierzenia
inwestycyjne z uwzględnieniem funkcjonowania całej grupy kapitałowej, a następnie do Rady
Nadzorczej Spółki oraz Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy.
Zarówno Komitet Wdrożenia Strategii Korporacyjnej, jak i Rada Nadzorcza
pozytywnie zaopiniowały przedmiotowy wniosek (uchwała nr 39/IV/2013 Komitetu Wdrożenia
Strategii Korporacyjnej Tauron Polska Energia S.A. z dnia 15 kwietnia 2013 r. w sprawie
zaopiniowania wniosku o zwiększenie budżetu projektu w Obszarze Ciepła oraz uchwała nr
178/III/2013 Rady Nadzorczej Tauron Ciepło S.A. z dnia 16 kwietnia 2013 r. w sprawie
sporządzenia pisemnej opinii w przedmiocie wniosku Zarządu kierowanego do Walnego
Zgromadzenia o wyrażenie zgody na zwiększenie budżetu na nabycie składników aktywów
trwałych o wartości przekraczającej 2.500.000,00 EUR w złotych o kwotę nie wyższą niż
112.500.000,00 zł netto niezbędnych do realizacji zadania inwestycyjnego „Odbudowa mocy
ciepłowniczej Elektrociepłowni Tychy S.A.”). Następnie Walne Zgromadzenie wyraziło zgodę
na zwiększenie budżetu przeznaczonego na realizację inwestycji o kwotę nie wyższą niż
112.500.000,00 zł (uchwała nr 4/2013 Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Spółki
Tauron Ciepło S.A. z siedzibą w Katowicach z dnia 18 kwietnia 2013 r. w sprawie wyrażenia
zgody na nabycie składników aktywów trwałych za kwotę o wartości przekraczającej
2.500.000,00 EUR w złotych, tj. za kwotę nieprzekraczającą wartości 782.500.000,00 zł
netto, poprzez zwiększenie budżetu na nabycie przez Spółkę składników aktywów trwałych o
kwotę nie wyższą niż 112.500.000,00 zł netto niezbędnych do realizacji zadania
inwestycyjnego pn. „Odbudowa mocy ciepłowniczej Elektrociepłowni Tychy S.A.”)
W ślad za powyższym zarząd podjął uchwałę, w której ustalono, „że kwota budżetu
przeznaczonego na nabycie przez Spółkę aktywów trwałych w ramach zadania
inwestycyjnego pt. „Odbudowa mocy ciepłowniczej Elektrociepłowni Tychy S.A.” zwiększona
na podstawie uchwał organów Spółki do sumy 782.500.000 zł (…) jest kwotą maksymalną i
ostateczną, którą Spółka przeznacza na realizację wskazanego powyżej zadania
inwestycyjnego i nie podlega zwiększeniu” (uchwała Zarządu nr 839/III/2013 Spółki Tauron
Ciepło Spółka Akcyjna z dnia 26.04.2013 r. w sprawie ustalenia maksymalnej wartości
budżetu przeznaczonego na realizację zadania inwestycyjnego pt. „Odbudowa mocy
ciepłowniczej Elektrociepłowni Tychy S.A.”)
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała, iż brak po stronie Odwołującego legitymacji czynnej do wniesienia
odwołania. Zatem zarzuty odwołania, jako nie mające wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej
sprawie, nie były przedmiotem badania i oceny Izby.
Przepis art. 179 ustawy Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma on lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Badanie spełnienia przesłanek wyrażonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp następuje w
ramach danego postępowania odwoławczego, które podlega rozpoznaniu, wykazanie zaś
tych przesłanek, uzasadniających legitymację czynną spoczywa na podmiocie, który ze
środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie chce w konkretnym postępowaniu
skorzystać.
Mając na względzie stanowisko prezentowane zarówno w orzecznictwie, jak i w
literaturze przedmiotu, w ocenie Izby przyjąć należy, że Odwołujący jest wykonawcą i ma
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Złożył on bowiem w przedmiotowym
postępowaniu ofertę, a więc wyraził wolę ubiegania się o zamówienie.
Po nowelizacji ustawy Pzp w tym przedmiocie odstąpiono od wymagania wykazania
interesu prawnego na rzecz ogólnego pojęcia interesu (więc również faktycznego).
Zrezygnowano tym samym z materialnoprawnego pochodzenia uprawnień podmiotu
korzystającego ze środków ochrony prawnej – na rzecz jakichkolwiek uprawnień.
W tym stanie prawnym należy więc przyjmować, że jakikolwiek hipotetyczny interes
wykazywany przez podmiot, także nie będący wykonawcą czy uczestnikiem konkursu,
stanowi legitymację do wnoszenia środków ochrony prawnej. Wystarczającym jest
wykazywanie, że podmiot ten ma wolę uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu.
Podkreślić trzeba jednak, że sama przesłanka interesu nie jest wystarczająca.
Redakcja przepisu art. 179 ustawy Pzp wskazuje bowiem wyraźnie, że skuteczne
skorzystanie ze środka ochrony prawnej jest możliwe tylko w przypadku wykazania – łącznie
z interesem, że wykonawca (czy też inny podmiot) poniósł czy też może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo niezbędne jest
zaistnienie związku przyczynowego pomiędzy tą szkodą a naruszeniem przepisów ustawy.
W rezultacie więc, konieczne jest w każdym przypadku wykazanie przez
Odwołującego, że Zamawiający dokonał (czy też zaniechał dokonania) czynności wbrew
przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy, jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
Wnoszący środek ochrony prawnej w obecnym stanie prawnym, musi więc dowieść
obiektywnej potrzeby rozstrzygnięcia, wynikającej z faktu naruszenia lub zagrożenia
bezprawnymi zachowaniami zamawiającego – jego szansy (choćby potencjalnej) na
uzyskanie zamówienia, bowiem tylko tak można rozumieć normalne następstwa uchybień
zamawiającego. Zarówno w orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie wskazuje się bowiem, że
następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z
danego faktu wynikają. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 19
czerwca 008 r., sygn. akt V CSK 18/08, następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w
danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia
szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia.
Mając na względzie powyższe, niewątpliwie trzeba przyjąć, że w niniejszym
postępowaniu Odwołujący winien był wykazać swoją, choćby potencjalną szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, to bowiem warunkuje przyjęcie istnienia związku
przyczynowego pomiędzy szkodą (która wiąże się z nieuzyskaniem zamówienia), a
naruszeniem przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego.
W ocenie Izby, Odwołujący w niniejszym postępowaniu powyższego nie wykazał, nie
udowodnił bowiem, a nawet nie uprawdopodobnił, że na skutek naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp został pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia, ponosząc tym samym szkodę. Trzeba bowiem podkreślić, że wartość złożonej
przez niego oferty wynosi 815.490.000,00 zł brutto, podczas gdy ostateczna kwota
wskazana przez Zamawiającego na realizację zamówienia wynosi 728.775.000,00 zł brutto,
co oznacza, że oferta Odwołującego przewyższa tę kwotę o ponad 10%.
Stanowisko, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia nie może być
kwalifikowana jako ostateczna, bowiem uległa już raz zmianie i może zostać podwyższona,
nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący nie wykazał a nawet nie uprawdopodobnił, że
Zamawiający zamierza po raz kolejny podwyższyć rzeczoną kwotę. Wręcz przeciwnie,
stanowisko zarządu w tej kwestii jest jasne i nie budzi żadnych wątpliwości. Zarząd przyjął
bowiem uchwałę, że jest to kwota maksymalna, ostateczna i nie podlega podwyższeniu.
W tym miejscu należy wskazać, że w spółkach kapitałowych obowiązuje zasada
domniemania kompetencji organu zarządzającego. Zarząd prowadzi sprawy spółki we
wszystkich obszarach niezastrzeżonych wyraźnie do kompetencji innych organów w sferze
wewnętrznej funkcjonowania spółki, w tym, w zakresie podejmowania decyzji
organizacyjnych i gospodarczych w spółce (a także ją reprezentuje). Kompetencja do
prowadzenia spraw spółki znajduje się co prawda również w zakresie działania walnego
zgromadzenia, jednakże nie jest możliwe, jak podkreśla się w piśmiennictwie, przejęcie
kompetencji zarządu.
W niniejszej sprawie na uwagę zasługuje również okoliczność, że zarząd prowadzi
sprawy spółki i ten organ podejmuje decyzję w sprawie celowości i zakresu prowadzonej
inwestycji. Wykonawca tego uprawnienia zarządowi odejmować nie może, a co więcej winien
je respektować. Skoro zarząd podjął pierwotnie decyzję o podwyższeniu kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia, wyrażając jednocześnie zdecydowane i
konsekwentne stanowisko co do ostateczności podjętej decyzji w tym przedmiocie, to nie
sposób tego stanowiska pomijać.
W ocenie Izby nie może budzić wątpliwości, że kwota, o jaką podwyższono budżet na
nabycie aktywów trwałych dotyczy przedmiotowego zamówienia. Wskazuje na powyższe
chociażby jej wartość.
Nadto, istotne znaczenie ma również okoliczność, iż decyzję tę zarząd wyartykułował
w formie podjętej uchwały przed wniesieniem odwołania przez Odwołującego. Oznacza to,
że w stanie istniejącym na moment wniesienia odwołania, który jest istotny dla oceny
posiadania legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, Odwołujący posiadał wiedzę, że
przedmiotowego zamówienia nie uzyska, a więc de faco, brak możliwości poniesienia szkody
po stronie Odwołującego.
W niniejszej sprawie, przy przyjęciu, że uzasadnione są pozostałe zarzuty odwołania,
w postępowaniu pozostałaby wyłącznie oferta Odwołującego – jako jedyna, a więc również
najkorzystniejsza. Powyższe zaś, z uwagi na wartość tej oferty, a także brak pozytywnej
decyzji co do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do wysokości ceny
oferty Odwołującego powodowałby, że zamawiający, zgodnie z przepisem art. 93 ustawy
Pzp powinien unieważnić postępowanie.
W tym miejscu podkreślić należy, że zamawiający nie jest zobowiązany do
unieważnienia postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej (także
jedynej) przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację
zamówienia. Jednak uprawnienie do zwiększenia kwoty przeznaczonej na jego wykonanie, o
ile zamawiający uzna to za celowe i uzasadnione – nie jest jego obowiązkiem. W sytuacji
natomiast, gdy zamawiający podejmie decyzję w tym przedmiocie stwierdzając, że
dokonanie takiego zwiększenia środków nie jest możliwe lub celowe, a kwota, którą
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny oferty, zachodzi
konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Reasumując stwierdzić należy, iż Odwołujący nie legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania w sytuacji, w której możliwość poniesienia szkody w konkretnym
postępowaniu nie może się ziścić. Okoliczność, że Odwołujący jest wykonawcą i ma interes
w uzyskaniu zamówienia jest niewystarczająca w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Analogiczny pogląd Izba zaprezentowała w sprawach o sygn. KIO 1154/11, KIO 1025, KIO
1047/13, takie też stanowisko zajął SO w Rzeszowie w wyroku z dnia 27.07.2012 r., sygn.
akt VI Ga 123/12.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 20.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3.600,00 zł i koszy dojazdu w kwocie 120,00 zł.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
